laboral

Derecho Procesal Laboral
i.
Discriminación
Para que exista discriminación deben concurrir dos elementos: Actitud de favor o disfavor + Errónea
generalización.
Los conceptos fundamentales son: Estereotipo, Perjuicio y Discriminación como tal.
Los estereotipos, etimológicamente, son los moldes, apuntando a generar la noción de
preconcepción del desarrollo personal. Una de las características de los estereotipos es que hay
consenso social sobre el contenido de ellos, pese a ser personales. Un ejemplo evidente es el
estereotipo racial. Los estereotipos, al igual que la discriminación que da a lugar, pueden ser tanto
positivos como negativos. La prohibición jurídica apunta, precisamente a la protección de los
negativos.
Concepto de discriminación: es el trato diferenciado que se da a un grupo de personas, basado en la
pertenencia a un grupo social determinado. La idea de discriminación nos siempre implica un trato
arbitrario o injusto, también puede implicar un beneficio.
a. Teorías que la explican
Categorización social
La sociedad en que nos movemos nos somete a excesiva información que no siempre podemos
procesar adecuadamente, existiendo el proceso de categorización social, en donde en nuestra
mente encasillamos la información para poder utilizarla. La categorización social es el resultado del
exceso de información y la sinterización de la misma en base a categorías que un grupo parece
compartir.
El estereotipo es la creencia acerca de los rasgos, atributos y comportamientos de los miembros de
grupos. Los estereotipos son típicos de las sociedades complejas.
Estereotipos y correlación ilusoria
Los estereotipos son imposibles de eliminar porque nos permiten manejarnos frente a la
informacion excesiva. Pero a veces estos terminan perjudicando a grupos como por ejemplo a los
inmigrantes. En las noticias podemos observar la tendencia a fijar conductas negativas a grupos que
no pertenecemos. Por ejemplo, hay una noticia de Mega que dice “expulsan del país a 35
colombianos”, si nosotros recibimos constantemente esa información tendemos a generar la
imagen en nuestra cabeza acerca de que la mayoría de los colombianos son delincuentes.
Teoría de la identidad social
Se tiende a atribuir los malos rasgos en otros grupos. Las personas tienden a mostrar favoritismo a
su propio grupo y los malos rasgos se los atribuimos a las personas que no pertenecen al nuestro. Si
una persona, que no conocemos, comete un delito decimos que es marginal pero si esa misma
persona de nuestro mismo grupo comete un delito tendemos a explicarlo y decir, es que sus
circunstancias son tales y cuáles.
1
Esta teoría aparte de la teoría anterior es una explicación de porqué formamos estereotipos y
porque damos tratamiento discriminatorio a las personas.
Teoría de la justificación del sistema
Los estereotipos se usan para justificar también el orden social, económico, cultural, etc existente
con tal de mantener el estatus quo y, de esta manera las personas perciben el sistema social
existente como justo.
i.
ii.
iii.
iv.
b. Tipos de discriminación
Interpersonal: aquella que se da en base a prejuicios y estereotipos que las personas desarrollan
en su relación con otras. A diferencias de los otros tipos esta se da por las relaciones que tenemos
entre nosotros.
Organizacional: Surge cuando una entidad tiene reglas que implican que algunas personas o
grupo de personas tendrán un trato injusto, por ejemplo, las empresas. Es por lo general
discriminación indirecta, que es una forma legal de discriminación en donde no necesitaremos
una motivación sino solo con la aplicación de las normas tendremos resultados.
Ej: podrán acceder a un ascenso los que tengan X años de servicios -> discrimina a las mujeres
que tienden a salir del trabajo (por ejemplo, por maternidad), esta sería una discriminación
indirecta que se encuentra en la normativa o regla de la empresa.
Institucional: cuando la ley o poder político trata de manera injusta o arbitraria a personas que
pertenecen a un cierto grupo social. Ejemplo: mujer como incapaz relativa.
Cultural: aquella que todos compartimos que viene fijada por estereotipos ampliamente
compartidos. Ejemplo: apariencia física de la mujer.
c. Discriminación en el trabajo
Es el injusto y prejuicioso tratamiento de ciertas categorías de personas como la raza, sexo, religión,
color, ascendencia social.
La primera forma de corregir estos problemas es tomar conciencia de porque discriminamos, antes
de aplicar la ley, en consideración de que es complejo corregir el modo de pensar pues está
demasiado arraigado.
d. Discriminación, modelo general
¿Cómo funciona?
(a) El demandante debe establecer una prima facie case de discriminación, el cual crea una
“presunción” que el empleador discriminó.
(b) El empleador tiene la carga de mostrar una razón no discriminatoria por la supuesta
decisión discriminatoria.
(c) El demandante tiene la oportunidad de probar que la supuesta razón empresarial es en
realidad un pretexto de una discriminación encubierta.
En el modelo general el demandante no requiere prueba directa de discriminación, solo necesita
probar que:
(i)
la decisión no fue tomada por supresión del cargo o
(ii)
falta de calificación del demandante.
2
Eliminadas estas dos razones se crea una inferencia de que la decisión empresarial fue
discriminatoria.
El demandado puede satisfacer su carga de producción para desacreditar los indicios en su contra
articulando alguna razón legítima no discriminatoria. Se entiende cumplida su carga de la prueba
cuando:
(i) Debe presentar prueba de su razón no discriminatoria
(ii) La razón debe ser específica
Significa que el demandante debe probar que el demandado mintió en relación con su legítima
razón no discriminatoria, poniendo por delante un pretexto.
¿Qué significa que el empleador mintió?
(i)
No es un error,
(ii)
Encubre discriminación
(iii)
No hay otra razón benigna (nepotismo)
e. Calificaciones especiales para ciertos trabajos
El art. 2º inc. 5. Con todas las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.”
Calificación + razonablemente necesaria + para la operación normal + del negocio.
Ejemplo: Organizaciones de tendencia (partidos políticos e iglesias)
f. Discriminación indirecta
En contraste con la discriminación directa, en los casos de discriminación indirecta no es necesario
probar intención de discriminar: se aplica a prácticas empresariales que afectan negativamente a
un grupo más que a otro y que no pueden ser adecuadamente justificadas.
Se trata de políticas empresariales que: Producen un impacto de exclusión dispar, Sobre un grupo
protegido, no relacionada con el desempeño en el trabajo o una necesidad empresarial,
Independiente de la intención empresarial.
g. Acoso laboral
Acoso moral: “Toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el
empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier
medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación,
o bien que amenace o perjudique su situación laboral u oportunidades en el empleo”.
Modalidades de acoso laboral
• Bloquear iniciativas provocando aislamiento
• Cambio de oficina y/o lugar de trabajo
• Prohibir a los empleados que hablen con el empleador
• Obligarlo a realizar tareas denigrantes
• Juzgar de manera ofensiva su desempeño
• Asignarle misiones sin sentido o innecesarias
• Encargarle trabajo imposible de realizar
• Amenazarlo con despido
3
•
Privarlo de información útil para su trabajo
4
ii.
Acción de tutela laboral
a. Regulación jurídica
El artículo 485 del Código del Trabajo dispone:
“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas
en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la
Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1°, inciso primero, siempre
que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4°, 5°,
en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6°, inciso primero,
12°, inciso primero, y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección
y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador.
También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se
refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Se
entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan
lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el
pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada,
o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas
en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas
como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor
fiscalizadora de la Dirección del Trabajo.
Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política,
en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de
este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.”
El contenido de este artículo es de gran densidad y ofrece una serie de problemas en relación con
su coherencia y también con otros artículos de este título. La primera parte del artículo establece
su contenido y sobre él se han vertido interpretaciones de todo tipo.
b. Ámbito de aplicación
El ámbito de procedencia es la vulneración de ciertos derechos fundamentales citados en el inciso
primero del artículo 485 CdT. El resto del artículo incluye situaciones que impliquen vulneración de
derechos fundamentales o conflictos de derechos, actos de discriminación del artículo 2 CdT, con
excepción de su inciso 6, represalias por el ejercicio de acciones judiciales, acoso laboral (ya que
no está descrito como acto discriminatorio en el artículo 2 CdT, pudiendo serlo solo si tiene
motivaciones discriminatorias), prácticas desleales y antisindicales.
Respecto de los derechos fundamentales:
 Art. 19 N°1 (“El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.”) y que sea
consecuencia directa de actos ocurridos durante la relación de trabajo
 19 N°4 (“El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.”)
 19 N° 5 (“La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
5
registrarse en los casos y formas determinados por la ley”) en lo relativo a la inviolabilidad
de comunicaciones privadas.
 19 N° 6 inc. 1 (“La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden público.”)
 19 N°12 inc. 1 (“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos
que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que debe ser
de quórum calificado.”)
 19 N°16 en lo relativo a la libertad del trabajo, libre elección y al inc. 4: la libertad del trabajo
y su protección
- Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.
- La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La
ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos
en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones
se establecerán en ella.
¿Qué pasa con el acoso laboral? Está en el art. 2 pero no está descrito dentro de los actos de
discriminación sino más como un hostigamiento reiterado que sufre un trabajador pero que no
necesariamente tiene un motivo discriminatorio, puede tenerlo, pero no es necesario.
a) Acoso discriminatorio: cuando el motivo es discriminatorio, por ejemplo, por ser mujer,
por su raza.
b) Acoso por mera animosidad personal: cuando no es una categoría protegida por el art.2.
Por ejemplo: lo discrimino porque es hincha de colo - colo.
c. ¿Qué se considera vulneración de ddff?
Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados
cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de
aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su
contenido esencial (…)”
Los autores señalan que podría haber límites a los DDFF del trabajador cuando la actuación del
empleador cumple con los siguientes requisitos:
a. Justificación suficiente.
b. Medida que limita no debe ser desproporcionada o arbitraria.
c. No debe afectarse el contenido esencial del derecho (permite aun al trabajador gozar del
derecho)
•
d. Estructura de las conductas descritas
Discriminación (igualdad)
6
Discriminación por definición es una vulneración al derecho de igualdad, y sus leyes buscan el trato
igualitario entre las personas ya que la discriminación se basa en situaciones adscritas a ellas que no
se pueden cambiar (sexo, raza, etc)
La discriminación puede ser:
a. Directa o con motivación: sujeto A excluye al B porque este pertenece a un grupo
minoritario X. Aquí la motivación ilícita es parte de la definición de la discriminación, la
discriminación tiene que estar dentro del catálogo del art. 2
b. Indirecta: es difícil de encontrar jurisprudencialmente. El empleador A tiene una política,
general y abstracta no destinada a excluir a un grupo en específico, que no tiene motivación
discriminatoria pero de su aplicación práctica se obtiene una situación excesivamente
gravosa para un grupo minoritario protegida por el art. 2. Esto es un caso que en cuanto a
su prueba requiere evidencia de tipo estadístico, lo típico es que como no hay motivación
discriminatoria, lo que hay que probar que al app de la política general tiene este impacto
en un grupo protegido.1
El primer caso de discriminación indirecta que se conoció en el mundo fue “Griggs vs Duke”
exigencia de un diploma de secundaria y test de aptitud para acceder a un cargo. Se probó
que en ambos casos en porcentajes los blancos superaban a los negros aprobando o
teniendo ambos.
- 34% blancos vs 12% negros = diploma
- 59% blancos vs 6% negros = pasaban test
Defensa:
- Refutar estadísticas
- Ofrecer otras estadísticas
- Relación con el trabajo, necesidad empresarial
Las cuestiones educacionales son ejemplos de discriminación indirecta, la discriminación
política no (¿por qué?)
Importante art. 2 CT: “Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación”. A
propósito de las campañas publicitarias que requieren ciertos estereotipos para vender.
A pesar de todo, el catálogo del art. 2 no es absoluto. A veces el legislador permite discriminar por
estos motivos.
• Conflicto de derechos fundamentales
Son aquellos conflictos distintos a la discriminación. Se estructuran desde la restricción de un
derecho fundamental descrito en el inciso 1° del artículo 485 CdT por parte del empleador en el uso
legítimo de su poder de mando. Se denomina conflicto al encontrarse el derecho fundamental
adecuadamente ejercido y el poder de mando empresarial igualmente legítimo. Se diferencia con
la anterior al no haber un motivo corrupto. Estos casos se resuelven con la ponderación de los
respectivos derechos.
Estos no necesariamente están vinculados con la igualdad y son distintos de la discriminación. Sin
embargo, igual están cubiertos.
1
Profe: no conoce casos de discriminación indirecta.
7
El empleador A ejercer un poder M que restringe un DDFF del trabajador (inc. 1 art. 485), hay dos
derechos en juego que son legítimos. La forma de resolución es la ponderación de DDFF. Esta
ponderación acarrea muchos problemas, la jurisprudencia ha tendido a utilizar el principio de
proporcionalidad en todos los casos en que hay involucrados DDFF e incluso de discriminación.
Ejemplo: el empleador desea controlar como los trabajadores utilizan los medios que les
proporciona para trabajar, está ejerciendo un derecho válido en razón a su propiedad, sin embargo,
esto choca con el DDFF del trabajador con su vida privada o inviolabilidad de sus comunicaciones.
• Represalias o garantía de indemnidad
El legislador establece actividades protegidas para evitar represalias laborales, tales como la
demanda, ser testigo, interponer reclamos en la Inspección del Trabajo. Esta norma es muy
restrictiva y, en el caso de la protección a los testigos, esta se limita a la audiencia de juicio, pudiendo
despedir a los posibles testigos antes de eso.
El Estatuto Administrativo contiene una garantía especial con respecto a este tema, en caso de
delitos o falta de probidad en el servicio. Una vez el funcionario interpone una denuncia quedará
protegido en su relación de trabajo, en su posición en el servicio, etc.
• Acoso
Se clasifica: con motivación discriminatoria o sin motivación discriminatoria (acosos sicológicos,
pura animosidad personas que el empleador puede tener en contra de otro).
Art. 485 señala que el acoso discriminatorio se trata por procedimientos de tutela. Trabajador recibe
reiterados malos tratos en el lugar de trabajo, puede ser por motivos discriminatorios (caso en el
cual puedo subsumirlo en el procedimiento de tutela) o por motivos no discriminatorios. En esta
última la forma de demandar en el procedimiento de tutela el trabajador debe subsumir el acoso
dentro de alguna de las categorías, señalar que hubo alguna vulneración un DDFF esto será a la
integridad física o síquica y podrá llevar certificado médico donde se pruebe tal afección.
No es la tutela una acción específica para el acoso laboral como si lo es para las represalias,
vulneración de DDFF. Solo sirve este procedimiento cuando el acoso vulnera algún DDFF reconocido
en el art. 485.
El acoso se puede demandar por:
a. Tutela de DDFF: si se cumple con sus requisitos (no es una acción específica).
b. Ordinario laboral: la desventaja es que no hay inversión de la carga de la prueba, trabajador
tiene la carga de persuadir y reproducir la prueba para comprobar el acoso.
c. Procedimiento ordinario civil: caso en que no se aplican las normas laborales como es el
caso de los funcionarios públicos, por ejemplo: enfermedad profesional (tiene causa laboral
y este caso será los malos tratos recibidos en el trabajo).
 Acoso sexual
El acoso sexual en todo el mundo es reconocido como una vulneración de derechos a la mujer,
excepto en Chile. El acoso sexual perse no es una vulneración a la integridad física y síquica, puede
serlo, pero se necesita probar esta vulneración y técnicamente no se necesita que la demanda se
explicite que el acoso sexual vulneró estos derechos, basta con qué se tengan los elementos que
configuran el acoso. Por tanto, tampoco sirve como defensa del demandado señalar que no hay
prueba de vulneración física, síquica o la integridad.
El acoso sexual debe tratarse como discriminación por sexo (art. 2).
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Esta noción proviene de Lizama y Ugarte sobre la Nueva Ley de acoso sexual 2005, “el acoso sexual
corresponde a un ilícito pluriofensivo, porque los actos que la constituyen lesionan diversos
derechos de rango constitucional de la víctima: derecho a la intimidad, derecho a la no
discriminación y derecho a la integridad física y síquica.”
El acoso sexual envuelve una cuestión de poder y posición de la mujer de forma histórica, por ello
está configurado como acto discriminatorio. Hay que hacer alusión en la prueba a este elemento
histórico.
No está contenido expresamente el art. 485, no obstante, la doctrina ha creado teorías de porque
el acoso sexual debe tratarse dentro de este artículo. Se trata de presentar el acoso sexual como
uno sumamente grave y por ello se tiene que aplicar el procedimiento de tutela. Existen críticas a
esta postura:
a. No es una vulneración a la intimidad, sino a la no discriminación por sexo.
b. La vulneración de DDFF es una cuestión de hecho, entonces hay que probar que
efectivamente el o la demandante ha sufrido una vulneración a la integridad física y/o
síquica siendo de una entidad suficiente para probar la aplicación del procedimiento.
Razón de esta concepción del acoso sexual: Art. 2 “contrario a la dignidad de la persona” se
evidencia una especie de dicotomía sobre el fundamento ¿Es un asunto de dignidad y por tanto
individualidad de la persona que lo reclama? o ¿Es un problema de género de un grupo que ha sido
excluido y por tanto un problema de igualdad y discriminación donde se aplica el procedimiento de
tutela?
Fallo Mecklenburg con Corp: la distinción entre discriminación y acoso sexual es artificial, de hecho,
deja sin base a la mayor parte de la teorización jurídica del acoso sexual, si este no se basa en la
discriminación (contenida en el art. 485) queda como un problema de dignidad y por tanto
individual. Pero nosotros defendemos que sí es un acto discriminatorio por razones históricas hacia
las mujeres, haciendo así aplicable la tutela de derechos fundamentales sin tener, además, el
problema de prueba (así se han entendido en la mayoría de las legislaciones, incluida la de USA
donde se inventó el acoso sexual).
El procedimiento aplicable es de tutela al considerarse discriminatorio, o como atentado
pluriofensivo, lo que se considera incorrecto, pero a falta de tratamiento legal adecuado, dependerá
del juez y de nuestra estrategia para presentar la teoría del caso.
e. ¿Cómo se resuelve?
La DT dice que el juez para determinar si hay vulneración de DDFF debe aplicar el principio de
proporcionalidad que está contenido dentro de un test que determina el grado de limitación que
puede recibir un derecho en razón a otro.
1. La idoneidad: examina la conexión racional entre la medida restrictiva del derecho del
trabajador y el fin perseguido en el ejercicio de los derechos del empleador.
2. La necesidad: controla que la interferencia en el derecho del trabajador sea mínima dentro
de las posibilidades, jurídicas y fácticas, que permiten al empleador satisfacer su interés.
¿existe una medida menos gravosa?
3. La proporcionalidad, da la juez un mayor rango. En sentido estricto busca equilibrar los
beneficios que la medida adoptada por el empleador irroga con el daño padecido en el
9
derecho afectado, para concluir en qué lado de la balanza se sitúa el mayor bien
comparativo.
Esta forma de abordar la vulneración de DDFF ha sido ampliamente aceptada por la doctrina y la
razón es que tiene fundamento legal en el art. 485.
¿Cuándo se aplica la ponderación? Para la vulneración de DDF, cuando el empleador A ejerce un
poder M que vulnera un DDFF del trabajador. Ejemplos:
a. X despide a Y porque pertenece al grupo minoritario Z: discriminación directa.
b. X despide a Y porque testifico a favor del trabajador Z en su juicio contra X: actividad
protegida por el 485.
c. X despide a Y porque rechazó acostarse con él: caso de acoso sexual.
En los tres casos no hay ejercicio legítimo de un derecho empresarial por lo que no es aplicable la
proporcionalidad, sino que hay que subsumir las reglas. Aquí es donde se ha equivocado la doctrina
entregándole al empleador la posibilidad de probar proporcionalidad (lo que es difícil de probar en
los casos descritos), sin embargo, hay que alegar que esta defensa no sirve porque estamos en
presencia de un caso de subsunción de reglas que se ven infringidas, no de ejercicio legítimo.
d. El supermercado X quiere establecer un registro a todos los bolsos de los trabajadores para
evitar robos internos.
Este es el único caso de ejercicio legítimo por parte del supermercado, consistente en el control
basado en la propiedad privada pero que vulnera la privacidad de los trabajadores. Estos casos se
han resuelto en Chile en favor de la privacidad imponiendo estándares si se quiere realizar este
ejercicio.
¿Es un problema de proporcionalidad o de subsunción de reglas? Eso es lo que debe preguntarse
frente a los casos.
EJERCICIO: En el caso del protocolo de la Universidad de Chile descartamos que sea un tema de
subsunción de normas: no es discriminación, en las políticas de la universidad no se afecta a un
grupo en específico indirecta o directamente (rige y afecta a todos los integrantes de la comunidad
de la misma manera con el objeto de generar un ambiente “respetuoso, justo, libre de acoso sexual
y discriminación”.), tampoco es un caso de indemnidad pues no se realizó ninguna actividad
protegida y en cuanto al acoso sexual esta tipificación en el reglamento va más allá de lo visto en
clases (considerar el acoso sexual como un tema de discriminación por sexo, específicamente hacía
la mujer) pues considera que puede ser víctima de este ambos sexos. Concluimos que es una
situación de conflicto de DDFF: derecho a la vida privada/derechos a la libertad personal y sexual vs
derecho de la universidad de establecer en su reglamento interno las obligaciones y prohibiciones,
nos adelantamos a decir que existe un ejercicio legítimo del derecho por parte de esta. Utilizando
el test recomendado por la DT la medida “prohibición de relaciones románticas y sexuales cuando
exista una manifiesta posición desigual entre las partes” es idónea pues el fin perseguido por la
prohibición es evitar situaciones de desigualdad o discriminación en razón de la posición de poder
que se puede encontrar una de las partes y evitar así que, a consecuencia de las vicisitudes de estas
relaciones, la otra parte quede en una situación de desventaja en el espacio universitario. En cuanto
a la necesariedad de la medida esto se cumple, pues dentro del contexto de la vida universitaria son
situaciones que pueden pasar, no siendo menores en cuanto a su frecuencia, y con consecuencias
altamente dañosas para las partes, por ello es importante evitarlas. Por último, la medida es
10
proporcional por cuanto busca salvaguardar un bien jurídico mayor que es desarrollarse en un
ambiente libre de discriminación y con un trato justo entre sus miembros dadas las características
peculiares que tiene este, en donde el poder puede ser abusivo en muchas circunstancias no siendo
ajeno a este tipo de relaciones que de por sí en la vida universitaria o privada son complicadas.
f. Tutela de ddff / Procedimiento
Es un conflicto de derecho fundamentales, es decir el empleador limita el ejercicio de un derecho
fundamental con un determinado fin. No es un medio perfecto, sino que debe establecerse una
relación suficiente entre el fin y las medidas tomadas.
En la primera etapa del test de proporcionalidad existe una deferencia al empleador, bastando una
relación de pertinencia con respecto a la medida y su fin. Basta la racionalidad: ¿Es apta la medida?
La segunda etapa es preguntarse si existe otra medida menos intrusiva que consiga el mismo fin.
En tercer lugar, nos preguntamos si el empleador está en condiciones de implementarla.
Finalmente, cuál es el grado de interferencia2 del derecho en relación a la satisfacción del fin
empresarial, ¿cuánto se interfiere en la intimidad para conseguir que la medida se cumpla?
Recurrimos al concepto de núcleo esencial del derecho: ¿puede ejercerse el derecho de otra forma?
i. Titulares de la acción (art. 486 y 489 CT)
El procedimiento de tutela puede ser iniciado por acción del trabajador, de una organización sindical
o de la inspección de trabajo.
a. Por iniciativa del trabajador. Que tenga derecho subjetivo o interés legítimo y que considere
lesionados DF
- Si se produce con ocasión del despido corresponde la titularidad sólo al trabajador.
- Puede actuar como tercero coadyudante la organización sindical o la de grado superior
(486)
b. Por iniciativa de la organización sindical a la que se encuentre afiliado el trabajador
afectado, actuando también como parte principal. Asimismo, sin duda, cuando la institución
es afectada.
c. La inspección del trabajo (486 inc. 4 y 5)
- Obligatorio denunciar cuando tome conocimiento, previa mediación
- Puede hacerse parte.
Sujeto pasivo:
Regla general  Empleador
Regímenes de externalización de servicios
El régimen de su contratación es un régimen mediante el cual una empresa principal se vincula con
una empresa contratista para que esta por su cuenta y riesgo realice un contrato de obra o
prestación de servicios con sus propios trabajadores. Es decir, el vínculo laboral es entre los
trabajadores con la empresa contratista y no con la empresa principal, empleador es la empresa
contratista que se vincula con la principal con el contrato ya mencionado.
Ocurre que el trabajador podría ser víctima de una vulneración de DF mientras este prestando
servicios en el lugar de la empresa principal, pero bajo subordinación de la empresa contratista
2
Acá es la discusión judicial.
11
¿puede el trabajador demandar a la empresa contratista y además a la principal por tutela de DF?
El trabajador debe demandar a la empresa contratista, este es el sujeto pasivo.
La situación es distinta en caso de los trabajadores que son suministrados por una empresa
transitoria a una empresa usuaria, esta es la que en los hechos tiene el vínculo o potestad de mando
con el trabajador (vínculo de subordinación y dependencia) pero formalmente el trabajador está
vinculado de forma laboral con la empresa de servicios transitorios. Ej: caso de una mujer
embarazada que trabaja para el banco, este no desea contratar a otra trabajadora y se contacta con
una empresa de servicios transitorios para que le suministre a una trabajadora que la reemplace.
En este caso, a diferencia del anterior, la empresa transitoria no realiza el trabajo por su cuenta y
riesgo, sino que el trabajador queda sujeto a los poderes de la empresa usuaria como si esta fuera
la empleadora real. Qué ocurre si el trabajador mientras está suministrado sufre una vulneración de
DF ¿a quién debe demandar? La respuesta es más complicada, pareciera ser que como el poder de
mando y dirección está en la empresa usuaria el trabajador podría demandar a ambas o
directamente a la usuaria.
Estos son casos atípicos, porque en general el empleador estará subordinado a una parte.
Cabe destacar que la tutela por derechos fundamentales es incompatible con la acción de
protección basada en los mismos hechos.
ii. Requisitos especiales de la demanda / denuncia de tutela (art. 390 CT)
Etapa previa de admisibilidad por parte del juez laboral, deberá cumplir:
a) Requisitos de toda demanda art. 446 CT
b) Enunciación clara de los hechos que constituyen la vulneración de DF. Esto es una
descripción pormenorizada de los hechos y como estos vulneran uno de los DF del catálogo
485. Si no se hace la demanda puede ser declarada inadmisible de plano
c) Señalar expresamente las garantías vulneradas.
d) Demás antecedentes que se tengan (por ejemplo, informe de fiscalización), por RG si no se
acompañan el tribunal da 5 días a la demandante para que los presente, bajo
apercibimiento de tener la demanda por no presentada. Por RG las demandas en materia
laboral no deben contener ninguna prueba o antecedente porque estas se ofrecen en
audiencia preparatoria, por ende, estas son situaciones excepcionales.
iii. Plazo (art. 486)
Es el mismo del art. 168 acción de despido injustificado: 60 días hábiles contados desde la
vulneración de DF, si el trabajador interpone un reclamo en la IT se suspende el plazo, pero en todo
caso este no puede exceder los 90 días desde la vulneración.
iv. Tutela con ocasión del despido (art. 489)
Corresponde exclusivamente al trabajador, quien es despedido por acto discriminatorio, por acoso
sexual o participar en alguna actividad protegida. A pesar de que el plazo es de 60 días, si los actos
son continuados, como un acoso sexual continuado en el tiempo, el plazo comienza desde el último
acto. Debe interponerse la demanda por despido injustificado de manera subsidiaria.
El juez debe ordenar las indemnizaciones del artículo 162 y 163 CdT, o por años de servicio y del
aviso previo. Pero el juez también fijará una indemnización especial, del artículo 489 CdT, que no
puede ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración a criterio del tribunal.
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Es una indemnización tasada, por lo que nos preguntamos ¿cabe el daño moral además? Según
Martínez es una cuestión controversial que se ha fallado en ambos sentidos.
Si el despido es discriminatorio, pero declarado grave por el tribunal, cabe la posibilidad de
reincorporación o las indemnizaciones previas.
v. Cautela especial (art. 492 CT)
El tribunal puede ordenar en el acto que cese la vulneración. “El juez, de oficio o a petición de parte,
dispondrá, en la primera resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado,
cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de lesiones de especial
gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo
apercibimiento de multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá repetirse
hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada. Deberá también hacerlo en
cualquier tiempo, desde que cuente con dichos antecedentes. Contra estas resoluciones no
procederá recurso alguno”.
Debe aparecer de los antecedentes acompañados en el proceso que lleven al juez decretar la
medida cautelar especial. Se procede a un apremio que es una multa de 50 a 100 UTM repetible
hasta que se cumpla.
vi. Prueba indiciaria (art. 493 CT)
¿Qué es un indicio? Son hechos, señales o evidencias, que permiten inferir la existencia de una
lesión aun DF. Produce una presunción de la existencia de la vulneración. Por ello el indicio implica
una aligeración, reducción o desplazamiento de la carga probatoria. En este caso, no se exige al
empleador la prueba de un hecho negativo (que no violo un DF).
Prueba indiciaria está vinculada con la carga de la prueba, esto es, distribuir entre las partes qué
ocurre si alguna de ellas falla en sostener su carga. En este tipo de casos la carga de la prueba se
encuentra alterada o redistribuida, por RG será el trabajador quien debe probar. En el caso de
discriminación, por ejemplo, el motivo discriminatorio está en la mente del empleador lo cual es
muy difícil de probar y ante la prueba imposible la ley le da la opción al trabajador de probar ciertos
hechos que permitan al juez llegar a colegir que la razón del despido fue discriminativa.
El demandante debe establecer una prima facie de caso de discriminación a primera vista, cuando
lo logre, se trata como si hubiera una presunción legal de que el empleador discriminó, es decir, se
permite la prueba en contrario del empleador (traslada la carga de la prueba). El empleador tiene
la carga de mostrar una razón no discriminatoria.
En la práctica se busca la motivación del empleador porque entendemos que el empleador actúa
motivado (no porque sí). El juicio por discriminación lo que hace es excluir las causas racionales no
discriminatorias que pudo tener el empleador, sí falla el empleador en esto gana el trabajador.
En el escrito de demanda el trabajador debe incluir los indicios en que es víctima de vulneración de
DF, esto es, pertenece a un grupo minoritario protegido por ley, lo despiden y el mismo puesto se
lo dan una persona que no pertenece a un grupo minoritario.
Hay que excluir el hecho de que:
- Se trate de una persona cualquiera
- El puesto existe y,
- Que hay otra persona ocupándolo que no pertenecía a un grupo minoritario.
13
Todo ello sirve para excluir la razón que “fue simplemente que se terminó el trabajo y por eso se le
despidió”.
El demandante una vez que el empleador muestre su razón no discriminatoria tiene la oportunidad
de echar por tierra que la supuesta razón empresarial es en realidad un pretexto de una razón
encubierta.
Sí tenemos la presunción inicial y por otra la respuesta del empleador diríamos que el juicio está
empatado. Entones quién tiene la carga ultima de persuadir al tribunal de acuerdo con el estándar
civil es el trabajador. En la tercera etapa donde ya conoce la prueba del empleador aún puede ganar
el trabajador, para ello tiene que probar que la supuesta razón empresarial es en definitiva un
pretexto para una razón encubierta.
Moraleja: la carga de la prueba en el juicio no se altera, porque pertenece siempre al trabajador y
el riesgo de no descargarla es del trabajador (pierde el juicio si no prueba).
Finalmente, la prueba indiciara establece que el trabajador tiene la carga de la persuasión y el
acompañamiento de prueba, mientras que el empleador solo tiene la carga de acompañamiento.
En consecuencia, aun cuando el empleador no sea capaz de acompañar prueba sobre su razón
empresarial, el trabajador igualmente debe persuadir al tribunal con respecto a la falsedad de la
motivación legitima.
g. Tutela, modelo general
Trato diferenciado (modelo McDonnell Douglas).
¿Cómo funciona un caso de discriminación?
Ninguna de las tres etapas las encontramos en el código:
A) El demandante debe establecer una prima facie case de discriminación, el cual crea una
presunción que el empleador discriminó. Deben ir los indicios, en caso contrario lo más
probable es que se me declare la demanda inadmisible.
B) En la contestación el empleador tiene la carga de mostrar una razón no discriminatoria por
la supuesta decisión discriminatoria. El demandado puede desacreditar los indicios en su
contra articulando alguna razón legitima no discriminatoria
C) La prueba será en la audiencia preparatoria, en esta etapa el trabajador ya sabrá la razón
del empleador y, por ende, persuadirá al juez que tal razón empresarial (B) es en realidad
un pretexto de una razón encubierta. Los indicios tienen que presentarse en la audiencia
como prueba (docs., certificaciones, testimonios).
¿Puede llegar el trabajador a ganar el juicio con la sola prueba indiciaria? Sí, es una hipótesis muy
difícil, si la contestación del empleador fuera tan mala podría resolver el tribunal solos con indicios.
Otros autores vinculan la prueba indiciaria como un problema de DF pero en realidad es como
consecuencia de falta de prueba directa, pues si se tiene esta no es necesario recurrir a la indiciaria.
*Solo los que están en grupos minoritarios pueden demandar tutela por discriminación
Discriminación en el modelo de tutela
No requiere prueba directa. Existen amplias formas de probar indicios:
i.
Que pertenencia a un grupo minoritario
ii.
Que fue despedido por una razón discriminatoria
iii.
Probar que se favoreció a otro que no era minoritario.
14
Eliminadas las posibles buenas razones del empleador se crea la inferencia de que la decisión
empresarial fue discriminatoria: presunción a favor del demandante. Sin embargo, la carga de
persuadir al tribunal que la discriminación existió es del demandante.
¿Cuándo se entiende cumplida la carga del demandado?
Carga del demandado: desacreditar los indicios en su contra articulando alguna razón legitima no
discriminatoria
¿Cuándo se entiende cumplida?
1) Cuando produce plena prueba sobre su motivación no discriminatoria, no solo debe
limitarme a decir su razón, debe presentar una prueba de su razón no discriminatoria como
llevando testigos, etc. Tiene que convencer al tribunal que esa ha sido la motivación.
2) La razón, además, debe ser suficientemente específica para que se entienda cumplida la
carga de producción. No basta que el empleador aluda en términos generales, sino que debe
ser específico en razón del despido.
Probar pretexto por el demandante
Significa que el demandante debe probar que el demandado mintió en la relación a su legítima razón
no discriminatoria.
¿Qué significa que el empleador mintió?
(i) no es un error (ii) encubre discriminación (iii) no hay otra razón benigna (neopotismo).
Carga de persuasión y producción.
Si así lo prueba gana el juicio, debe probar que el demandado mintió en su razón legítima no
discriminatoria, desarmar el o los argumentos del demandado. Es común que los empleadores
mezclen las situaciones mostrando otras razones (tener gays, extranjeros, etc. y que son empresas
inclusivas) pero también pueden tener una discriminación sectorial y tal caso tengo que mostrar
como su esquema no es tal y contra a un grupo su decisión si está viciada.
Esta parte determina si el trabajador gana o no el juicio. ¿Cómo pruebo que mintió? No basta con
que se trate de un error, de hecho inclusive si es que es una mentira benigna tampoco es suficiente
para condenar al empleador.
Caso: juicio de tutela por discriminación y me despidieron por ser de un grupo minoritario. El
empleador se defiende diciendo que lo despidió por necesidades de la empresa, pero luego dice
que en verdad el despido fue para poner en su puesto a su amante. Ya no es discriminación sino
despido injustificado, por tanto, se rechaza la tutela y se acoge la demanda en subsidio por despido
injustificado. No todo despido injustificado es discriminatorio
h. Tipos de discriminación y casos especiales
1. Discriminación de mercado
¿Qué ocurre si determinado servicio los clientes son discriminatorios? (esto se denomina
discriminación de mercado) Esto no faculta al empleador para hacerlo, no es aceptable como
defensa del empleador
2. Calificaciones especiales
Solo es posible bajo las calificaciones especiales para ciertos trabajos, ya que el artículo 2 inc. 5°
CdT establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones exigidas para
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un empleo no serán consideradas discriminación. El criterio requiere que sea: (i) razonablemente
necesaria, (ii) para la operación normal del negocio.
3. Organizaciones de tendencia
Un debate interesante tiene que ver con ciertas organizaciones cuya tendencia es definida, ya que,
con la finalidad de contribuir al pluralismo social y político, se permite que hayan organizaciones
con idearios independientes de la intervención estatal. En el caso de las organizaciones religiosas,
estas gozan de libertad y autonomía en cuanto a su dogma, y la doctrina internacional reconoce la
inmunidad de este tipo de organizaciones en cuento a discriminación por motivos dogmáticos.
En esta última discusión, la Corte Suprema de Estados Unidos plantea un test de 9 elementos para
determinar si una organización puede discriminar en este sentido.
Factores para decidir sobre la exclusión:
(1) ¿La decisión de contratar se basó principalmente en la religión?
(2) ¿Está el trabajador autorizado a desarrollar ceremonias?
(3) ¿Está vinculado con actividades consideradas religiosas? Ej. Enseñar cursos de religión.
(4) ¿Recibió el trabajador capacitación religiosa?
(5) ¿Recibió el trabajador beneficios usualmente asignados a religiosos?
(6) ¿Tenía un título que reflejara su carácter de ministro?
(7) ¿Están las funciones inextricablemente unidas con la doctrina de la organización?
(8) ¿Cuánto tiempo gasta el empleado en actividades religiosas?
(9) ¿El trabajador desarrolla funciones religiosas, las enseña o sirve de mensajero de la fe?
(Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church & Sch. v. EEOC, 132 S.Ct. 694 2012)
Caso profesora de religión lesbiana
4. Discriminación positiva
Es la preferencia por motivaciones sospechosas, pero que se recurre a ellas cuando existe un interés
público para corregir cierto pasado discriminatorio o aumentar la diversidad. No hay mención en
la ley que los empleadores puedan establecer programas en este sentido, pero sí en materia de
servicios públicos.
5. Discriminación indirecta
La discriminación se produce como efecto no deseado de la aplicación de una política general
neutra; es una prueba estadística. Se trata de políticas empresariales que producen exclusión dispar
sobre un grupo protegido, no relacionada con el desempeño en el trabajo o la necesidad
empresarial, es independiente de la intención empresarial.
La defensa del empleador debe apuntar a refutar las estadísticas y ofrecer otras, como también
defender dicha política como una relacionada al trabajo y la necesidad empresarial.
16
iii.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Procedimiento de aplicación general
a. Principios formativos del proceso (art. 425 CT)
Oralidad como forma de realización del juicio, sin perjuicio de aquellas actuaciones escritas
que la propia ley establece
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Concentración, esto es, que acerque en el tiempo todos los actos procesales, teniendo
presente además que, conforme a las audiencias, estas deben permitir que los
antecedentes que las partes proporcionan en respaldo de sus enunciados de hecho puedan
ser conocidos y analizados por el juez en el transcurso de la audiencia. De modo que al
momento de fallar cuente con todos los elementos necesarios para una decisión fundada,
conforme a las pruebas aportadas.
Inmediación, el juicio se desarrolla íntegramente ante el juez de la causa que preside la
audiencia, en que se fijan los hechos a probar, se recibe la prueba y se atiende a los
planteamientos de las partes en cuanto al proceso y a lo discutido en el juicio.
Impulso procesal de oficio, reclamada la intervención del tribunal en forma legal, el juez
debe actuar de oficio.
Celeridad, el procedimiento se encamina a un juicio acorde a la naturaleza alimentaria de
los derechos que están comprometidos en la controversia.
Bilateralidad de la audiencia, el juez debe dar a las partes la posibilidad de hacer valer sus
alegaciones. Lo que se expresa en que debe conducir el juicio y específicamente las
audiencias de forma tal que las partes gocen de igualdad de condiciones para expresarse y
ser escuchados.
Buena fe procesal, el juez debe adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la
colusión, el abuso del derecho y todo tipo de actuaciones dilatorias.
Gratuidad, la justicia no puede quedar reservada a quien esté en condiciones de pagarla,
sino que tiene que estar a disposición de todos los ciudadanos.
Protocolización o registro
1.
2.
3.
4.
b. Características generales
Supletorio de procedimientos especiales.
Predominantemente oral
Primera providencia preventiva, regulada en el artículo 426 y 451 CdT.
Comparecencia a audiencias es personal o por medio de mandatario judicial, quien se
entiende de pleno derecho para transigir, ya que el procedimiento está enfocado en
terminar en la audiencia preparatoria.
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c. Estructura general
Medidas
prejudicial
es (art.
444 CT y
290 CPC)
Admisibilidad
Interposición
demanda
requisitos
art. 446
Subsanación
Citación
audiencia
preparatoria
Contestación
Reconvención
Notificación
Sentencia
Audiencia de juicio
(art. 454)
Rendición de
prueba
Audiencia
Preparatori
a (art. 453)
d. Presentación, admisión a trámite y subsanación de la demanda
A. Presentación (art. 423 CT)
Se presenta la demanda ante el juez territorialmente competente; el demandante puede elegir
entre:
- Domicilio del demandado
- Lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios
- El de su propio domicilio, “cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia con
motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo instrumento”
La competencia no puede ser prorrogada expresamente por las partes.
B. Formato demanda (art. 446 CT)
Los requisitos de la demanda están contenidos en el artículo 446 CdT: designación del tribunal,
individualización de las partes, exposición clara y circunstanciada de los hechos y enunciación
precisa y concreta de las peticiones, con el objeto de dejar en claro qué se espera del tribunal.
Martínez opina que la exposición debe ser breve y precisa, sin reiterar las ideas principales de los
escritos, como es la costumbre legal en Chile.
La prueba documental solo puede presentarse en la audiencia preparatoria, a diferencia del
procedimiento civil. Hay materias relevantes en las que debe acompañarse la prueba documental
en los artículos 446 inc. 2° y 499 inciso final CdT, en lo que respecta a actos administrativos y actas
de la Dirección del Trabajo sobre procedimientos monitorios. Igualmente, en materias de seguridad
social debe acompañarse la resolución final de dicha institución.
C. Examen de admisibilidad (art. 447 CT)
Se revisa: Competencia, Caducidad de la acción, la prueba Documental que dé cuenta de las
actuaciones administrativas referidas en la demanda, En materias de Seguridad Social: la agregación
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de la resolución final de la respectiva entidad previsional o fiscalizadora, el tribunal dictará un
apercibimiento para que se acompañen o se rechazará. (art. 446 CT) y Corrección formal de la
demanda según los requisitos del art. 446 inc. 1° CT (art. 256 CPC)
De oficio se declarará la incompetencia señalando el tribunal competente y remitiendo los
antecedentes, según el artículo 447 CdT. Si de los antecedentes se desprende claramente la
caducidad, debe declararse de oficio.
Se citará a audiencia preparatoria dentro de los 35 días siguientes y la notificación deberá ser dentro
de los 15 días previos a la audiencia.
D. Subsanación de la demanda (art. 429, inc. 3°, CT)
El juez “…corregirá de oficio los errores que observe en la tramitación del juicio y adoptará las
medidas que tiendan a evitar la nulidad del procedimiento”.
e. Contestación de la demanda y reconvención
Por escrito con a lo menos 5 días de antelación a la audiencia preparatoria.
Si ella no niega los hechos y fundamentos de la demanda, el tribunal puede tenerlos por aceptados,
por lo que el demandado deberá exponer excepciones y defensas sobre todos los hechos de la
demanda, según el artículo 452 CdT.
Contenido:
- Exposición clara y circunstanciada de los hechos;
- Fundamentos de derecho en los que se sustenta, las excepciones y/o demanda reconvencional que
se deduzca;
- Pronunciamiento sobre los hechos contenidos en la demanda, aceptándolos o negándose en forma
expresa y concreta
- “La reconvención sólo será procedente cuando el tribunal sea competente para conocer de ella
como y siempre que esté íntimamente ligada a ella. Esta deberá contener las menciones a que se
refiere el artículo 446 y se tramitará conjuntamente con la demanda” (art. 452 CT)
Es procedente la demanda reconvencional solo si el tribunal es competente y si es pertinente.
Efecto de no contestar:
Art. 453 N°1, inc. 7°, CT: Cuando el demandado no contestare la demanda, o de hacerlo no negare
algunos de los hechos contenidos en aquella, el juez, en la sentencia definitiva, podrá estimarlos
como tácitamente admitidos.
Principio de la buena fe procesal como fuente de deberes procesales para las partes:
- Veracidad: no alegar como existentes hechos que se saben inexistentes y o negar hechos que se
saben existentes;
- Completitud en las alegaciones: alegar todos los hechos relevantes para la correcta resolución del
conflicto sin omitir dato alguno que recaiga bajo el dominio de la parte; y
- Colaboración: esfuerzo conjunto de las partes para buscar con el juez la justa y pronta solución del
conflicto, y cuya manifestación principal sería la de acompañar al procedimiento todos los medios
de prueba al alcance de la parte
Art. 453, N°3, inc. 2°, CT, autoriza al tribunal para dar por concluida la audiencia preparatoria y
proceder a dictar sentencia “de no haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos”.
19
f. Audiencia Preparatoria
En esta etapa deberá hacer un llamado a la conciliación, la que constituye un elemento fundamental
del proceso laboral. Debe resolver los incidentes de previo y especial pronunciamiento que pueden
conocerse de acuerdo con los antecedentes que constan en el proceso y deberá ser ofrecida la
prueba y dictarse la resolución que indica los hechos pertinentes y controvertidos.
El juez debe entregar relación somera de los planteamientos de las partes; de no asistir una de las
partes, puede postergarse solo una vez. Traslado para la contestación de la demanda
reconvencional y de las excepciones.
Si existen antecedentes de pública notoriedad, el tribunal debe pronunciarse sobre incompetencia,
falta de capacidad o personería, ineptitud del líbelo, caducidad, prescripción, etc. Si ello no se
desprende, deberá ser resuelto en la sentencia definitiva. Las resoluciones que ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación deben ser fundadas, ya que es procedente el recurso de
apelación.
Procede suspender el procedimiento para subsanar defectos u omisiones dentro del plazo de 5 días,
con apercibimiento de no seguir con el juicio.
Se tramitan las excepciones
a) Resolverá de inmediato:
- Incompetencia,
- Falta de capacidad o de personería del demandante
- Ineptitud del libelo
- Caducidad y prescripción
- Aquélla en que se reclame del procedimiento
b) Las demás: “se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva”.
Efectos de la incomparecencia:
“Si ninguna de las partes asistiere a la AP, éstas tendrán el derecho de solicitar, por una sola vez,
conjunta o separadamente, dentro de 5º día, contados desde la fecha que debió efectuarse, nuevo
día y hora para su realización.”
Art. 429. El tribunal, una vez reclamada su intervención en forma legal, actuará de oficio. Potestad
probatoria de oficio. “Adoptará, asimismo las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso
o su prolongación indebida y, en consecuencia, no será aplicable el abandono del procedimiento.”
Conciliación
Terminada la etapa de discusión, en la misma audiencia, el juez llamará a las partes a conciliación.
El juez debe proponer a las partes las bases para un posible acuerdo.
Si hay conciliación, total o parcial, deberá dejarse constancia en el acta respectiva, la que suscribirán
el juez y las partes, estimándose lo conciliado como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales. El cobro de las sumas resultantes de la conciliación parcial se tramitará separadamente, si
no se pagare voluntariamente.
¿Es oponible a terceros responsables (empresa principal / empresa usuaria)?
Recepción de la causa a prueba, si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
20
Existiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, deberán fijarse. En caso de
impugnación debe presentarse el recurso de reposición en el acto. En caso contrario, deberá
dictarse sentencia de acuerdo con el artículo 453 N°3 CT.
La prueba ofrecida debe tener relación directa con el asunto y ser necesaria para la resolución del
conflicto. La pertinencia de la prueba se mide si esta es relevante conforme a la ley que regula la
institución y luego, según los escritos de las partes.
Pugna con el principio dispositivo: monopolio de las partes sobre aportación de hechos. Si el juez
incorpora hechos modifica la causa de pedir e interviene sobre el objeto del proceso, lo que es
propio de procedimientos inquisitivos.
Admisibilidad de la prueba; la regla general es que el derecho de las partes a valerse de cualquier
medio probatorio regulado por la ley y de cualquier otro elemento de convicción, siempre que:
- Tengan relación directa con el asunto sometido al conocimiento del tribunal (PERTINENCIA
- Que sean necesarios para su resolución (UTILIDAD O IDONEIDAD); y
- No se hubieren obtenido por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de
derechos fundamentales (LICITUD).
Art. 453 N° 4, inc. 3°: “carecerán de valor probatorio y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas
por el tribunal, las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o
indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos
fundamentales”
La regla general es que se ofrece prueba en la Audiencia Preparatoria y se rinde en la Audiencia de
Juicio. Las excepciones son:
a) La documental se debe exhibir en la AP.
b) Deberá presentarse juntamente con la demanda:
a. Prueba sobre actuaciones administrativas que se refieran a los hechos invocados
b. La “resolución final” emitida por el ente previsional o fiscalizador en materias de
Seguridad Social
Las partes deben pedir al tribunal que realice las citaciones y requerimientos para que la prueba
esté disponible el día del juicio:
- Exhibición de instrumentos;
- Absolución de posiciones;
- Testigos;
- Informe de peritos
- Oficios
Se fijará la fecha para la AJ, en un plazo no superior a 30 días. Las partes se entenderán citadas a la
AJ por el solo ministerio de la ley
Se puede decretar medidas cautelares. Respecto de las decretadas con anterioridad, se resolverá
si se mantienen.
g. Audiencia de Juicio
Ella debe citarse dentro de los 30 días siguientes a la audiencia preparatoria; las partes se entienden
citadas por el ministerio de la ley.
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Tiene por objeto incorporar de la prueba ofrecida en el orden establecidos en el artículo 454 N°1
CdT: el demandante y el demandado, salvo en el caso de despido que se invierte el orden debiendo
solo acreditar hechos de la comunicación del despido.
Existe una amplia intervención del juez; este podrá: formular a los absolventes y a los testigos las
preguntas que estime pertinentes; ordenarles que precisen o aclaren sus respuestas; rechazar
preguntas de los abogados; ampliar o reducir el número de testigos de cada parte; e incluso
prescindir de la prueba testimonial y de la confesional (art. 454 N° 4, 5 y 6 CT).
Necesidad de que las pruebas se practiquen en el acto del juicio, con predominio absoluto de la
oralidad. V. gr.: inadmisibilidad de pliego de posiciones (art. 454 N° 4 CT).
Amplitud en el uso de los medios probatorios (todas las pruebas útiles deben llevarse a efecto):
Además de las pruebas reguladas en la ley, admite “cualquier otro medio de convicción que, a juicio
del tribunal, fuese pertinente” (art. 453 N° 4 CT); exclusión de la tacha de testigos (art. 454 N° 5 CT);
posibilidades que el CT da al órgano judicial para dar por probados unos hechos ante ciertas
conductas obstaculizadoras de la prueba realizadas por alguna de las partes: negativa a confesar
(art. 454 N° 3 CT) y negativa a exhibir documentos (art. 453 N° 5 CT).
La audiencia se inicia con la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal, comenzando con la
ofrecida por el demandante y luego con la del demandado. Excepción: en los juicios sobre despido
rinde en primer lugar el demandado.
El orden de recepción de las pruebas será el siguiente:
1°) documental,
2°) confesional,
3°) testimonial y
4°) los otros medios ofrecidos,
El tribunal puede modificar el orden por causa justificada.
“Cuando se rinda prueba que no esté expresamente regulada en la ley, el tribunal determinará la
forma de su incorporación al juicio, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba análogo.” (art.
454 N° 8 CT).
“Serán admitidos a declarar sólo hasta cuatro testigos por cada parte. En caso de que se haya
ordenado la acumulación de autos, el número de testigos admitidos a declarar será determinado por
el tribunal, no pudiendo en ningún caso ser superior a cuatro por cada causa acumulada.
“Excepcionalmente, y por resolución fundada, el tribunal podrá ampliar el número de testigos
cuando, de acuerdo a la naturaleza de los hechos a ser probados, ello se considere indispensable
para una adecuada resolución del juicio.
“El juez podrá reducir el número de testigos de cada parte, e incluso prescindir de la prueba
testimonial cuando sus manifestaciones pudieren constituir inútil reiteración sobre hechos
suficientemente esclarecidos” (art. 454 N° 5 CT).
Según el art. 454 N° 5 CT, en el proceso laboral “no se podrá formula tachas a los testigos
El juez puede recurrir a cualquier medio idóneo de comunicación o de transmisión de datos para
comunicar al perito su designación “debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar su
debida recepción por el requerido, dejándose constancia de ello” (art. 453 N.° 8 CT).
22
Art. 454 N.° 9 CT, “practicada la prueba, las partes formularán, oralmente, en forma breve y precisa,
las observaciones que les merezcan las pruebas rendidas y sus conclusiones”.
“Con todo, si a juicio del juez hubiere puntos no suficientemente esclarecidos, podrá ordenar a las
partes que los aclaren.”
El art. 455 CT, señala que “al finalizar la audiencia se extenderá el acta correspondiente, en la que
constará el lugar, fecha e individualización del tribunal, de las partes comparecientes, de sus
apoderados y abogados, y de toda otra circunstancia que el tribunal estime necesario incorporar”.
Esta disposición debe concordarse con el art. 425 inc. 3° CT, el cual prescribe que “la audiencia
deberá ser registrada íntegramente” (como garantía y a efectos de que se conozca lo sucedido en
el juicio en los posibles recursos).
h. Sentencia
El juez podrá pronunciar el fallo al término de la audiencia de juicio o, en todo caso, dictarlo dentro
del plazo de décimo quinto día, contado desde la realización de ésta, en cuyo caso citará a las partes
para notificarlas del fallo, fijando día y hora al efecto, dentro del mismo plazo.
“Las partes se entenderán notificadas de la sentencia, sea en la audiencia de juicio o en la actuación
prevista al efecto, hayan o no asistido a ellas” (art. 457 CT).
“La sentencia definitiva se pronunciará sobre las acciones y excepciones deducidas que no se
hubieren resuelto con anterioridad y sobre los incidentes, en su caso, o sólo sobre éstos cuando sean
previos e incompatibles con aquéllas”. (art. 458 CT).
Contenido
1.- El lugar y fecha en que se expida;
2.- La individualización completa de las partes litigantes;
3.- Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;
4.- “El análisis de la prueba aportada que le lleva a estimar como probados los hechos en que funda
su decisión.” El art. 456 CT señala que: “El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la
sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas,
científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general,
tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de
las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente
a la conclusión que convence al sentenciador”.
5.- Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o
de equidad en que el fallo se funda;
6.- La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal, con expresa determinación
de las sumas que ordene pagar o las bases necesarias para su liquidación, si ello fuere procedente,
7.- El pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el tribunal para
absolver de su pago a la parte vencida.
La sentencia que se dicte en la audiencia preparatoria, sólo deberá cumplir con los requisitos de los
números 1, 2, 5, 6 y 7”. (art. 459 CT).
“Si el juez que presidió la audiencia de juicio no pudiere dictar sentencia, aquélla deberá celebrarse
nuevamente” (art. 460 CT).
23
“En caso de ser procedente, la sentencia de término será notificada a los entes administradores de
los respectivos sistemas de seguridad social, con el objeto de que éstos hagan efectivas las acciones
contempladas en la ley N°17.332 o en el decreto ley N° 3.500, de 1980, según corresponda”. (art.
461 CT).
“Una vez firme la sentencia, lo que deberá certificar de oficio el tribunal, y siempre que no se acredite
su cumplimiento dentro del término de cinco días, se dará inicio a su ejecución de oficio por el
tribunal…” (art. 462 CT).
24
iv.
Procedimiento monitorio
Se origina tras la necesidad de poder cobrar obligaciones bien configuradas no a través del juicio
ejecutivo. Es un juicio ordinario abreviado.
Aplica a:
- Cualquier contienda de cuantía de 10 IMM o menos.
- Contiendas referidas al fuero maternal (despidos ilegales en que se solicita reincorporación).
- Reclamo de Multas Administrativas igual o inferior a 10 IMM ($3.010.000), en menos de 15 días
desde la multa. Las multas se aplican en conformidad al número de trabajadores. Hay dos opciones
de reclamo, una es esta, el reclamo judicial (art. 503) frente al juez de letras del trabajo en un plazo
de 15 días desde la notificación de la multa, dependiendo del monto se aplica este procedimiento o
no. Sin embargo, hay una opción alternativa que es reclamar ante la misma dirección del trabajo, y
no ante el juez (art. 511) en los casos en que no hubiere recurrido por la vía judicial, no son
soluciones compatibles, las causales son: manifiesto error de hecho al aplicar la multa, rebajar la
multa cuando se dio cumplimiento íntegro a las faltas denotadas, pudiendo incluso llegar a una
rebaja de 50%, pero si busco una rebaja del 100%, estando completamente seguro de dicho error,
es preferible la vía judicial.
Es un procedimiento abreviado y consta de dos fases:
- Fase Administrativa: El demandante debe ir a la dirección del trabajo, llaman a la empresa a un
comparendo de conciliación junto con el trabajador, la importancia de asistir deriva de que en ella
se ha de presentar la documentación necesaria para acreditar sus afirmaciones, y de ello surge un
acta de comparendo con la declaración de quienes asistan, en consecuencia si va solo el trabajador,
se tendrá por entendido lo que él dijo. Si no comparece puede recurrir judicialmente según normas
generales.
- Fase Judicial: Si no prospera lo anterior, se presenta demanda escrita ante el juez del trabajo, y
este tiene la facultad de acoger de inmediato la demanda, con los solos antecedentes que presentó
el trabajador, rechazar de inmediato o citar a una audiencia. Lo más habitual es que acoja o rechace
de inmediato, faltando a las normas del debido proceso.
Suponiendo que el juez acogió la demanda, hay diez días para poder impugnar, ello da origen a una
audiencia única, que es de conciliación y prueba (llevar medios de prueba) dentro de los 15 días.
Se dicta sentencia al término de la audiencia a diferencia del juicio ordinario que tiene 15 días,
pudiendo ser parcial, es decir, acoger parcialmente lo dicho por la parte demandante.
Proceden todos los recursos, salvo el recurso de unificación de jurisprudencia.
25
v.
Régimen de recursos
En el juicio del trabajo no hay apelación genérica, no se pueden volver a revisar los hechos, ellos
quedan establecidos en primera instancia, es muy difícil lograr argumentativamente que se
modifiquen.
A. Recurso de Reposición: (Art. 475 CT)
a. Procedencia: Contra autos, decretos o sentencia interlocutoria. Debe interponerse en
forma verbal, inmediatamente pronunciada la resolución que se impugna y se resuelve en el acto.
El juez no suele concederlas. Es necesario haber reclamado reposición para luego hacer valer
recurso de nulidad. Cuando la reposición se presenta en contra de una resolución dictada fuera de
la audiencia, se debe hacer en tercero día tras notificada la resolución, salvo que dentro de los 3
días exista una audiencia, caso en el que la reposición debe hacerse al inicio de ella.
b. Oportunidad: En audiencia o fuera de ella.
B. Recurso de Apelación: (Art 476. CT)
a. Causales: No hay apelación en general, pero este artículo dispone que se pueden apelar las
sentencias interlocutorias que ponen fin al juicio, las resoluciones que dictan medidas cautelares y
las que fijan los montos de beneficios de seguridad social.
b. Se concede en el solo efecto devolutivo.
C. Recurso de Nulidad Laboral: (Art. 477 a 482.)
a. Procedencia: En sentencia definitiva.
b. Interposición: Se debe interponer por escrito, es un recurso formal y se presenta ante el
juez de primera instancia. El plazo para su interposición es de 10 días hábiles procesales.
c. Objetivo: Invalidar el procedimiento total o parcialmente junto con la sentencia definitiva
o solo esta última, según corresponda.
d. Causales Generales: sólo será procedente el recurso de nulidad, cuando en la tramitación del
procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantías constitucionales, o aquélla se hubiere dictado con infracción de ley que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En contra de las sentencias definitivas
no procederán más recursos. (Art 477)
e. Específicas: a) Cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez incompetente, legalmente
implicado, o cuya recusación se encuentre pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente;
b) Cuando haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación
de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica;
c) Cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las
conclusiones fácticas del tribunal inferior;
d) Cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre
inmediación o cualquier otro requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad
o lo haya declarado como esencial expresamente;
26
e) Cuando la sentencia se hubiere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos
establecidos en los artículos 459, 495 ó 501, inciso final, de este Código, según corresponda;
contuviese decisiones contradictorias; otorgare más allá de lo pedido por las partes, o se extendiere
a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de las facultades para fallar de oficio
que
la
ley
expresamente
otorgue,
f) Cuando la sentencia haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y
hubiere sido ello alegado
(Art. 478)
En estadística este recurso se pierde en un 80% de las veces, más de la mitad por inadmisibilidad.
Se dice que es una mezcla entre casación en la forma y en el fondo, ya que sus causales son bastante
especiales, donde hay varias de forma y un par de fondo.
Recurso viene de recorrer, definido como volver a revisar o recorrer un proceso que ya fue realizado
por un juez anterior. La finalidad del recurso de nulidad es invalidar total o parcialmente sentencias
definitivas, fundado en un vicio en el procedimiento, un error (infracción a la ley o a las garantías
constitucionales).
La resolución dictará orden de devolver al estado del procedimiento en el que se incurrió en el vicio
para que el juez de la instancia siga el procedimiento, en caso de que se incurra en el vicio antes de
la dictación de la sentencia definitiva. En cambio, si el error se produce en el fallo, el tribunal de
alzada dictará una sentencia de reemplazo.
En el recurso de nulidad laboral el tribunal A QUO es el juez del trabajo y el tribunal AD QUEM es la
C.A. → En la C.A. hay dos salas que se dedican a ver nulidades.
- Infracción de derechos constitucionales durante la tramitación.
- Que la sentencia se haya dictado con infracción de ley que influye sustancialmente en el fallo.
- Incompetencia
- Infracción en la apreciación de la prueba a las reglas de la sana crítica.
- Necesidad de alterar la calificación jurídica de los hechos.
*No es una apelación, los hechos pertenecen al tribunal de la instancia y solo se puede recurrir la
calificación de los hechos establecidos en instancia.
- Violación de la inmediación o de requisitos esenciales.
- Omisión de los requisitos de la sentencia, contuviese decisiones contradictorias, otorgare más de
lo pedido por las partes o se extendiera a puntos no sometidos a decisión del tribunal. Sin perjuicio
de las facultades que tenga el tribunal de fallar de oficio.
- Cosa Juzgada
f. Facultad de fallo de oficio: El tribunal puede rechazar la causal del recurrente, pero aún
así admitir la nulidad por otra de las causales, invocándola de oficio.
g. Requisitos: Que influya en lo dispositivo y que exista un reclamo oportuno cuando se
conoce del vicio (preparación del recurso). Se analiza a nivel de admisibilidad, pero también en el
fondo. Se debe señalar si las causales se invocan conjunta o separadamente, de forma subsidiaria,
porque hay algunas causales que son incompatibles con otras y eso dependerá del caso a caso. Hay
que ser muy cauteloso al decidir las causales a invocar.
i. Efectos de la no comparecencia: Se declara abandonado el recurso.
27
j. Fallo: La sentencia debería dictarse al 5to día de la audiencia, en la práctica se demora más
o menos 3 meses. Puede ser impugnado por recurso de unificación.
k. Sobre la tasa de inadmisibilidad: En 2010 se interponen muchos recursos de queja por la
poca admisibilidad por evaluar más de lo que la ley exigía y se remitían al fondo. La CS acoge las
quejas. La primera sala de la C.A. declara más admisibilidades, pero finalmente la mayoría cae y son
rechazados. Generalmente, por la forma en que se interponen, muchas veces los abogados alegan
como apelación y buscan entrar en los hechos. También por alegar causales contradictorias.
- Sin prueba
D. Recurso de Unificación (Arts. 483 a 484)
a. Admisibilidad: El tribunal A quo es la C.A. y el Ad quem la CS. La inadmisibilidad debe ser
unánime por los ministros. En este recurso los efectos de la sentencia no se suspenden a menos de
que se solicite con fianza de resultas.
b. Plazo: 15 días.
c. Alegatos: 30 minutos. Oral, no se puede leer.
d. Sentencia: Acoge/Rechaza.
El objetivo del recurso es uniformar la jurisprudencia, por lo que se requiere un fallo de otro tribunal
superior o del mismo que haya decidido de forma diversa a como se falló en la sentencia recurrida.
Al fallar acogiendo se debe revisar la nulidad si es que esta fue acogida, si fue rechazada, se debe
revisar la sentencia de instancia. La CS se transforma prácticamente en juez de instancia para estos
efectos.
El marco fáctico debe ser igual al del caso recurrido para que se de a lugar el recurso.
28
 Derecho Colectivo del Trabajo
A. Conceptos generales
a. Orígenes del Derecho Colectivo
Desde el renacimiento, el desarrollo de las ciencias y de la técnica han implicado cambios tanto en
la sociedad humana como en el Derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra han provocado
una verdadera revolución en el mundo del trabajo como concepto, estructura y regulación.
Desde mediados del siglo XIX, es posible distinguir dos tipos de normas reguladoras de las relaciones
laborales de la época, aquellas que, provenientes del legislador, pretendían proteger al trabajador
independiente y; las normas colectivas, que siendo de naturaleza privada carecían de una cierta
juridicidad en sus inicios. Ya con el devenir del siglo XX, se puede hablar de una consolidación de
una nueva rama del Derecho.
Este nuevo Derecho, de proyección masiva, tiende a establecer presupuestos mínimos de
protección debido a la subordinación evidente, reconociendo, amparando y fomentando normas
colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones llamadas “sindicatos”.
Este vertiginoso avance en los cambios sociales, acompañado de una toma de conciencia de los
trabajadores y una valoración de la actuación conjunta da cuenta de una oportunidad de poder
negociar en igualdad de condiciones con los empleadores. Lo que conllevó al exponencial
fortalecimiento del poder sindical, desde una ilegalidad hasta un reconocimiento jurídico tanto a
nivel constitucional como DDHH.
El origen propio del Derecho Colectivo indudablemente proviene de la Revolución Industrial (UK,
después Europa y tardíamente en América Latina), los abusos producidos por una falta de
protección conllevaron una potente lucha entre trabajadores y el Estado, las cuales fueron
reprimidas violentamente por este último.
Pese a esto, la mera existencia de los abusos no es indicio suficiente para el nacimiento de esta
nueva rama, así, la importancia de la “Colectivización del Trabajo” es un elemento esencial de esta
lucha.
Este elemento, permitió la toma de conciencia necesaria para los avances y cambios que requería
la materia.
En líneas generales, la acción y organización evolucionó en tres estadios sucesivos y a veces
complementarios:
1. Sociedades de carácter mutual (son organizaciones de socorros mutuos entre trabajadores
ante imprevistos)
2. Sindicalismo de trabajadores calificados (organizaciones institucionalizadas, con presencia
nacional, partidarias de la conciliación y el arbitraje con los empleadores, que utilizaron la
legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de mano de
obra (encabezada por trabajadores de mayor formación conscientes de las bondades del
actuar colectivo)
3. El nuevo sindicalismo (trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar
por mejoras en las condiciones de trabajo)
Con este último estadio, se crean nuevas agrupaciones que reclutan a todo trabajador, sin importar
su oficio, abarcando toda una rama de actividad laboral. La consolidación de este tercer estadio
29
ocurre a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, lo cual no descarta su labor mutual, sino engrandece
un carácter común y masivo de acción que implica una representación que no distingue entre
actividad y calificación propia de cada trabajador.
Este paulatino agrupamiento fue fuertemente resistido por los gobiernos y empresarios, lo que
explica que se penalizara, en ciertas regulaciones, tanto la existencia de estas organizaciones
obreras como la huelga como una medida de presión.
Pese a que la prohibición de asociación era genérica tanto para trabajadores como empleadores, en
el efecto práctico solo afectaba a los primeros, pues se les culpaba como asociaciones restrictivas
del comercio, y desde un punto mercantilista, se les relacionaba al alza de precios por la solicitud de
modificaciones de sueldos. Por esto, las asociaciones sindicales comenzaron a funcionar en la
clandestinidad. Con el avance del siglo XIX, y la aparición de la “Cuestión Social”, se modera la
represión estatal frente al sindicato y se consolida una legislación más tolerante con ello.
Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, ya mermado por un proceso de legitimación
paulatina, se consolida definitivamente la labor del sindicato, y surge una legislación de fomento y
tutela de la actividad sindical. Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de
reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo ha dado paso al Sindicalismo Orgánico, que acepta el
orden social establecido y centra su acción en la negociación colectiva adquiriendo coherencia,
creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del
Sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria.
El hecho de la fuerte represión en la que se vio implicado el sindicalismo, fomentó su vinculación
con posturas políticas extremas, esto justificable, porque también muchos sindicatos nacieron
gracias a ello. No obstante, con el pleno reconocimiento legal, los sindicatos han moderado sus
pretensiones, sin perjuicio de sus ideales políticos y de su actuación política en la defensa de mejores
intereses colectivos.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como una postura
intransable. En Europa, a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha
podido desarrollar su función tutelar. Esto, no implica una carencia de conflictos en las sociedades
desarrolladas, sino más bien que el conflicto se ve encauzado por los sindicatos, acompañado de un
real respeto por los gobiernos y el empresariado, para el fomento, en ciertos casos, de un efectivo
diálogo social.
En América Latina, pese al tardío proceso de industrialización el movimiento sindical ha
evolucionado a través del tiempo. Las razones que han implicado el retraso del sindicalismo como
opción se materializan conceptualmente en el retraso económico de los países, en la actitud hostil
de ciertos gobiernos, la represión del movimiento obrero, y la excesiva influencia de los partidos
políticos en la cúpula sindical, entre otros.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, en América surge con fuerza el sindicalismo
en formas de “Sociedades de Resistencia”, creadas con el objetivo de mejorar las condiciones de
vida y trabajo; y estrictamente fundamentada en la lucha de clases como respuesta a estas
injusticias. De esta forma, gran parte del movimiento obrero adquiere un sustrato esencialmente
marxista. Con el paso de los años, implicados por el reconocimiento legal del sindicato, este se
30
expande como ente y como idea, ejerciendo un rol importante en la vida de los países americanos
y tomando formas mucho más pragmáticas.
En América latina, es posible distinguir entre Sindicalismo de Clase (Chile, Bolivia o Perú) y un
Sindicalismo Populista (Argentina, Brasil y México). En Chile, debido a la característica propia del
sindicalismo de clase el movimiento sindical no ha tenido la importancia que se merece a diferencia
del caso europeo, además por el hecho de que la tutela laboral se ha efectuado por medio de leyes
protectoras de carácter individual más que por la negociación colectiva.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal laboral.
Específicamente, en el mundo minero es donde aparece, en un contexto exagerado por la
explotación y la subordinación.
En 1830 ya aparecen las primeras manifestaciones huelguistas, pero no es hasta el periodo
comprendido entre 1890 y 1915 donde se presentan las primeras acciones directas de
manifestación, como paros y protestas por parte de los trabajadores (por ej. El incidente de la
escuela santa maría en 1907).
Pese a ello, el desigual contexto económico, centrado en la industria del salitre y en su explotación,
como otras actividades asociadas al proceso, impidieron que se produjera una mayor extensión del
sindicalismo.
Durante el siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo una fuerte presencia pública, por
medio de acciones de manifestación directa, especialmente en el periodo comprendido entre 1955
y 1973.
A raíz de esto, es posible reconocer una serie de hitos importantes del sindicalismo chileno:
i.
En 1909, la Fundación de la FOCH
ii.
Existen conformaciones de organizaciones con menor presencia como la
formación, en 1919, de una Filial de la Industrial Workers of the World, de
orientación anarcosindicalista; y, en 1925, la conformación de la
Confederación de Sindicatos Blancos, creada por los trabajadores católicos.
iii.
En 1937, la CTCH
iv.
En 1953, después de un fuerte período de represión sindical, nace la CUT
Con posterioridad al año 1973, durante el gobierno militar, la actividad decrece ostensiblemente,
en parte por el plan laboral de José Piñera E., recuperándose en forma muy paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalización rondea el 12,5% (estadística de la Dirección del Trabajo),
registrándose un descenso sostenido desde 1990 en la afiliación y contratación colectiva. Incluso,
existiendo una presencia esencialmente baja en el trabajo informal, terciario o en las actividades
exportadoras.
Asimismo, el peso político sindical también comenzó en proceso exponencial de pérdida
protagonismo, con baja capacidad convocatoria de las más grandes organizaciones como la CUT,
debido a que no todos los distintos sindicatos se encuentran afiliados a ella.
b. Definición
Desde un punto de vista positivo, el Derecho Colectivo nace con el reconocimiento estatal de las
organizaciones, como de los acuerdos colectivos pactados por ellas.
31
Desde un punto de vista terminológico, denominarlo Derecho Sindical es igualmente pertinente en
el entendido de que toda actividad sindical requiere de cierta forma de organización, permanente
o transitorias dependiendo del caso, y colectiva esencialmente en la defensa de intereses,
representada por la huelga y la negociación.
Este puede ser definido como aquella parte del Derecho del Trabajo que se ocupa del estudio de los
fenómenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación,
organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con
el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.
Este Derecho, supone una capacidad organizativa de los actores, conexo a una suficiente autonomía
para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad
determinada. Sin embargo, no basta la mera autonomía en la búsqueda de los objetivos propios del
colectivo, sino más bien debe venir acompañada de una capacidad de autotutela, con el fin de
contrarrestar el poder de los empleadores, y negociar con ellos de igual a igual.
Por esto, se afirma que los tres componentes esenciales del Derecho Colectivo son la Organización,
la autonomía y la autotutela. Esta visión triangular dota de contenido al concepto de Libertad
Sindical, la Negociación Colectiva y la huelga.
El Derecho sindical, como objetivo, busca una mayor igualdad en las subordinadas relaciones
laborales, la cual es inexistente en la realidad del contrato de trabajo. Pese a que, las normas de
derecho individual colectivo persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Esto se
desprende por el carácter general propio de estas leyes que obliga en su tenor asegurar mínimos
irrenunciables, pero tolerando la autonomía privada. Como se trata de mínimos, la ley tiende a la
rigidez, a diferencia de la negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar mejores
condiciones.
Por lo demás, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garantía de
cumplimiento de las normas colectivas e individuales. Por mucho que haya tribunales fuertes, o gran
capacidad de fiscalización el incumplimiento por el legislador siempre es un riesgo, por lo que se
requiere un sindicato fuerte. Empero a ello, cuando estas organizaciones son débiles frente a la ley,
tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder suscritas entre trabajador y
empleador.
Es así como en países donde el movimiento sindical es débil la ley no solo debe establecer la libertad
sindical, del mismo modo, tendría que asumir una función de promoción y fomento de las
organizaciones de trabajadores, lo cual en Chile no pasa. Esto transige en la conclusión que el
derecho colectivo no puede olvidar particularidades de nuestra idiosincrasia, la que ha perfilado en
muchas veces a un sindicalismo débil, donde la protección es capitalmente asumida por la ley más
que por la contratación colectiva.
c. Caracteres
i. Informal
El derecho colectivo nace sin un reconocimiento legal, en ausencia de sanción legislativa.
Posteriormente logra ciudadanía legal, lo que no impide que su naturaleza originaria siga
manifestándose en su desarrollo.
32
Esto favorece a una baja efectividad de las normas sindicales, por su inaplicación. Por lo mismo, es
un derecho que tiende a desarrollarse por medios extra-normativos.
ii. Instrumental
El Derecho colectivo nace con un claro fin de tutelar al asalariado individual y mejorar las
condiciones individuales de trabajo.
iii. Contingente
El Derecho Colectivo no está constituido por un sistema normativo y rígido y autosuficiente. Por el
contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y la Economía.
iv. Normativo
Todo Derecho es normativo. A pesar de que el Derecho Colectivo la normatividad asume especiales
caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a través de
los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en todo caso.
v. De Autotutela
Comprende la legitimación de este, especialmente, por medio de la huelga, con un carácter de
presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en pie de igualdad con los empleadores.
d. El conflicto
El concepto conflicto es clave para entender esta rama del derecho del trabajo, esto bajo el
entendido de que la finalidad principal del sindicato es servir de contrapeso al poder que detenta
el empresario derivado de su propiedad sobre los medios productivos; del cual deriva el conflicto
estructural entre empresarios y trabajadores.
El profesor Jesús Mercader determina 4 elementos copulativos que deben concurrir para considerar
que estamos en presencia de un conflicto colectivo, estos son:
a) Controversia. Las partes deben ser la empresa o varias de ellas (empleador) y los
trabajadores, sobre una materia laboral. El conflicto del trabajo no es político o social,
aunque pueda tener repercusiones de este tipo.
b) Elemento subjetivo. Debe afectar a un grupo de trabajadores estructurados a partir de
un elemento homogéneo. Los conflictos que sólo implican intereses individuales o la
sumatoria de estos intereses (conflictos plurales) no cumplen con este requisito.
c) Elemento objetivo. Es el carácter indivisible de la pretensión que se hace valer, ósea,
el elemento objetivo condiciona la imposibilidad de actuar a los trabajadores
individualmente o mero grupo de individuos.
d) Conflicto real y actual. El conflicto se expresa de forma concreta y real, no como mera
hipótesis posible.
El objeto del conflicto colectivo puede ser:
i. Jurídico o de Interpretación: Existencia de diversas opiniones sobre el sentido o
aplicación de una norma preexistente.
ii. Regulación de intereses económicos: Estos conflictos ponen en entredicho la norma
actualmente aplicable buscando su reemplazo por una nueva ex novo o la modificación
de la norma vigente, aquí la parte disconforme desconoce la norma y presiona por su
reemplazo, en vez de reconocerla como adecuada apelando a una interpretación
33
favorable. La negociación colectiva es la forma en que se resuelve este tipo de
conflictos.
Los instrumentos del derecho colectivo para la resolución de estos conflictos de índole
económico son ajenos al derecho individual de solución de conflictos, pese a que
pueden superponerse.
Los conflictos colectivos pueden resolverse de tres formas:
• Solución Inter partes por medios alternativos de solución de conflictos
• Solución Inter partes por negociación colectiva.
• Solución arbitraje obligatorio
Un antecedente histórico necesario para comprender esta institución es el surgimiento de la
producción capitalista en la historia económica de occidente. Esto implicó un cambio sustancial,
pasando de la producción artesanal; a la industrial, con medios de producción, capital y una masa
de obreros que vendían, a los dueños de los medios de producción, su fuerza de trabajo en el
mercado laboral, denominado “proletariado”, esta presencia de gran cantidad de personas
trabajando en el mismo lugar, abrió paso para la organización colectiva.
Como en toda agrupación humana, en la empresa pueden darse conflictos entre las partes
(empleador y trabajadores). Frente a esto el Derecho del Trabajo busca regular e institucionalizar la
resolución de conflictos mediante distintos mecanismos:
o Autotutela: las propias partes actúan de forma directa para resolver sus conflictos
(negociación colectiva)
o Autocomposición: mecanismos de acción directa o presión (huelga y cierre temporal de
la empresa)
o Jurisdiccional: es el estado a través de los tribunales quien resuelve conflictos
34
B. Derecho Sindical
La finalidad principal del sindicato es servir de contrapeso al poder que detenta el empresario
derivado de su propiedad sobre los medios productivos. Se trata de un grupo que a través del
ejercicio del derecho de asociación expresa el conflicto estructural entre empresarios y
trabajadores.
La actividad del sindicato se manifiesta en la creación de normas específicas que regulan las
relaciones laborales más allá del ámbito de quienes participan de la organización. Al procedimiento
que vincula a empresarios y trabajadores para la creación de estas normas se le denomina
negociación colectiva, y a la herramienta para presionar al empleador para que adopte las nuevas
condiciones se le conoce como huelga.
1) Clasificación de organizaciones
Se distingue entre organizaciones de base que son en las que los trabajadores pueden afiliarse de
forma directa, genéricamente se denominan sindicatos; por regla general, estas son las
protagonistas de la negociación colectiva. Por otro lado, existen las organizaciones de nivel
superior, en las cuales se afilian solo las organizaciones de base u otras organizaciones de nivel
superior.
Respecto de las organizaciones de base, existen 4 reguladas por ley (art. 216 CT):
o Sindicato de Empresa: agrupa a trabajadores de una misma empresa
o Sindicato Interempresa: agrupa a trabajadores de dos o más empresas distintas
o Sindicato de Trabajadores Independientes: agrupa a trabajadores que no dependen de
ningún empleador (trabajadores independientes)
o Sindicato de Trabajadores Eventuales o Transitorios: agrupa a trabajadores temporales
Por su parte, existen 3 de nivel superior, reguladas jurídicamente:
o Federación: unión de 3 o más sindicatos
o Confederación: unión de tres o más federaciones o 20 o más sindicatos
o Central Sindical:
 Organización nacional constituida, indistintamente, organizaciones sindicales
(confederaciones, federaciones o sindicatos) y por Asociaciones de Funcionarios de la
Administración Civil del Estado y de las Municipalidades
 Deben representar un 5% del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en
el país.
35
2) Organizaciones sindicales de base
El Código del Trabajo establece el principio general que todos los trabajadores tienen derecho a
sindicalizarse sin autorización previa, tanto del sector público, como del privado; no obstante, se
establecen algunas excepciones (art. 1 CT):
a. Funcionarios de la administración central del Estado y las Municipalidades
b. Funcionarios del Poder judicial
c. Funcionarios del Congreso Nacional
d. Funcionarios de las FFAA y FFOO
No obstante, en los casos de las excepciones a, b y c; pueden constituir asociaciones de funcionarios
públicos. Por otra parte, la ley 19.759, excluyó de esta prohibición a los trabajadores de empresas
del Estado dependientes del Ministerio de Defensa.
Jurisprudencia administrativa
- Dictámenes del la Dirección del Trabajo de los años 1983 y 1985, resolvieron la licitud del
derecho a sindicalizarse de los trabajadores de corporaciones de derecho privado
constituidas por las municipalidades para operar establecimientos educacionales. Empero
el mismo organismo el año 93 resolvió que lo anterior no aplica para el caso en que el
servicio traspasado sea del sector de la salud
3) Afiliación sindical
Es el acto jurídico por el cual se hace efectivo por parte del titular el derecho de sindicalización a la
organización que estime conveniente, sujetándose a las disposiciones del ordenamiento jurídico
que la regulan. Se establece como regla general que los menores no necesitarán autorización
alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección. Lo anterior,
sin perjuicio de la autorización que corresponda en cada caso para que el menor pueda trabajar
conforme con el art. 15 del CT.
A partir de los incisos 2º, 3º y 4º del art. 214 CT es posible afirmar que las características de la
afiliación son las siguientes:
(1) Personal: no puede ser transferida ni delegada.
(2) Voluntaria: nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para
desempeñar un empleo o actividad, tampoco se puede impedir su desafiliación.
(3) Única: Un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato simultáneamente, en
función de un mismo empleo. Asimismo, las organizaciones sindicales no podrán
pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. A raíz de esto,
la afiliación múltiple se sanciona con la caducidad de toda adherencia anterior,
Jurisprudencia administrativa
El dictamen 44/178 del 2003, determinó que la declaración de nulidad de una actuación sindical no
compete a la Dirección del Trabajo, sino que debe ser conocida y resuelta por los Tribunales de
Justicia, sin perjuicio de la facultad de los Tribunales Electorales Regionales para conocer las
reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carácter gremial
4) Finalidad de las organizaciones sindicales (art. 220)
1. Defensa
36
-
2.
3.
4.
5.
Velar por el cumplimiento de los instrumentos colectivos y hacer valer los derechos que
de ellos nazcan.
- Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus
infracciones ante las autoridades o judiciales, actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones (autotutela
sindical).
- Actuar como parte en los juicios o reclamaciones de carácter judicial o administrativo
que tengan por objeto denunciar prácticas antisindicales (art. 289 y siguientes CT).
- Requerir ante el tribunal laboral la tutela de derechos fundamentales cuando acredite
un interés legítimo. Actuar como tercero coadyuvante si el trabajador afiliado ha
interpuesto la acción de tutela, y como parte principal si el afiliado no lo ha hecho; en
todo caso, la legitimación activa corresponde sólo al trabajador afectado cuando se trate
de una vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido (489 CT).
Representación
- Representar, de pleno derecho, a los afiliados en las diversas instancias de la negociación
colectiva.
- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo cuando sean requeridos por los asociados.
Asistencia y previsión
- Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su
trabajo.
- Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además formular planteamientos y
peticiones ante éstos.
- Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos,
estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación.
- Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación
de trabajadores.
Educación y cultura
- Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados.
- Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su
trabajo.
Formación de servicios anexos
- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios
y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas,
educacionales, culturales, de promoción socioeconómica y otras.
- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional
o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas, ISAPRE, AFP, etc.
- En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley, es decir, que no sean contrarias a la moral, al orden
37
público, ni desarrollo de actividades político-partidistas (art. 19 N° 19 Constitución
Política).
El Código permite a las organizaciones sindicales desarrollar actividades lucrativas. Pero éstas deben
encontrarse contempladas en los estatutos, no estar prohibidas en la ley y el producto de dichas
actividades ser destinado a fines sindicales o incremento de su patrimonio. En ninguna circunstancia
el producto de dichas actividades puede ser distribuido entre los socios (art. 259 inc. 1º CT).
5) Constitución de un sindicato (art. 221)
Se reconocen diversas etapas:
1° Actos preparatorios de la Asamblea Constitutiva
- Se requiere un Ministro de Fe en la asamblea de constitución. Pueden ser inspectores del
trabajo, notarios públicos, oficiales del Registro Civil, secretarios de municipalidades o
funcionarios de la Administración del Estado designados por la Dirección del Trabajo.
El ministro de fe actuante debe certificar el acta original de constitución del sindicato y las
copias de los estatutos votados, debiendo, además autorizar con su firma a lo menos tres
copias del acta respectiva y de sus estatutos, autenticándolas.
- Verificar si se reúnen los quórums necesarios, señalados por la ley
o Si son 50 o menos trabajadores: trabajadores bastarán ocho de ellos que
representen como mínimo el 50% del total de la empresa. Si el número total fuera
impar se calculará sobre el entero anterior.
o Si son 51 o más y existe sindicato vigente: Se requiere un mínimo de veinticinco
trabajadores que representen a lo menos el 10% de los que presten servicios para
la empresa.
o Si son 51 o más y no existe sindicato vigente: Se requerirá al menos de ocho
trabajadores, otorgándose un plazo de un año para completar el quórum exigido
según el número de trabajadores de la empresa; si no lo enterare dentro de plazo,
su personalidad jurídica caducará por el solo ministerio de la ley.
o Cualquiera sea el porcentaje que representen, 250 o más trabajadores podrán
constituir un sindicato de empresa.
Cuando se compute el número total de trabajadores de la empresa, se descontarán
aquellos que no pueden negociar colectivamente de acuerdo con el artículo 305, sin
perjuicio de su derecho a afiliarse a una organización sindical.
- Debe elaborarse un proyecto de estatuto del futuro sindicato.
2° Constitución del sindicato
Cumplidos los requisitos anteriores, se efectúa la asamblea constitutiva. Deben realizarse las
siguientes actuaciones:
- Aprobación de la constitución del sindicato
- Aprobación de los estatutos por mayoría absoluta, en votación secreta y unipersonal.
- Elección de un directorio
- Se levanta acta, donde consten todas las resoluciones, los nombres de los/as participantes
y la firma del ministro de fe.
3° Actos posteriores
38
El directorio sindical debe depositar el acta original de constitución del sindicato y dos copias de
sus estatutos dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de la asamblea, en la Inspección
del Trabajo. En caso de no efectuarse el depósito dentro de dicho plazo, se debe realizar una nueva
asamblea constitutiva y cesa el fuero sindical de los directores. La Inspección del Trabajo procede
a inscribirlos en el registro de sindicatos que se lleva al efecto.
Este ente público puede formular observaciones a la constitución del sindicato dentro del plazo de
90 días corridos; las causales pueden ser: Falta de requisitos de legalidad o que los estatutos no se
ajustan a la legalidad vigente; frente a esto el sindicato puede:
- Subsanar defectos de constitución o conformar nuevos estatutos
- Reclamar observaciones ante Tribunales
- No hacer nada, en cuyo caso la personalidad jurídica caduca por el solo ministerio de la
ley
Cabe destacar que, en conformidad con el inciso 2º del artículo 222, el registro se entiende
practicado y el sindicato adquiere personalidad jurídica desde el momento en que el directorio hace
el depósito.
El directorio sindical debe comunicar por escrito a la administración de la empresa la celebración de
la asamblea de constitución, la nómina del directorio y quienes gozan de fuero, dentro de los tres
días hábiles laborales siguientes al de su celebración. Tratándose de sindicatos Interempresa, la
comunicación deberá practicarse a través de carta certificada.
Jurisprudencia judicial
La Corte Suprema, en sentencia del 6/5/1986 determinó que los miembros de la directiva sindical
gozan de fuero desde el momento en que se realiza la asamblea constitutiva. La comunicación a la
empresa es un trámite posterior cuyo incumplimiento no tiene sanción especial y en ningún caso
otorga al empleador la excepción de no afectarle el fuero.
6) Fuero (art. 221)
Los fueros son relevantes pues son protecciones para quienes hacen el sindicato, evitando su
despido, su inicio varía según el tipo de sindicato:
a. De empresa o de establecimiento: desde los 10 días anteriores a la celebración de la
respectiva Asamblea y hasta 30 días después de realizada, sin que pueda exceder de 40 días
en total
b. Interempresa: desde que se formule solicitud de ministro de fe hasta asamblea, la que
deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a dicha petición. Los trabajadores solo
podrán gozar del fuero de constitución en dos oportunidades por cada año calendario.
c. De trabajadores transitorios o eventuales: Desde los 10 días anteriores a la celebración de
la respectiva Asamblea y hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva. El fuero solo
dura hasta el vencimiento del contrato a plazo fijo o por obra o faena, sin necesidad de
solicitar autorización judicial para el despido
7) Estatutos (art. 231 y ss)
Es la ley que el propio sindicato se da, para regular las materias que le son propias, en virtud de la
autonomía sindical que goza, con el contenido y limitaciones que el propio ordenamiento jurídico
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establece. El sindicato se rige por la ley y por los estatutos que aprobare. Los estatutos se aprueban
en la asamblea constituyente; por mayoría absoluta de sus integrantes; en votación secreta y
unipersonal.
Debe contemplar al menos: (a falta de estipulación expresa rigen supletoriamente las normas del
Código del Trabajo).
o Requisitos de afiliación y de desafiliación
o Derechos y obligaciones de sus miembros
o Requisitos para ser elegido dirigente sindical
o Mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato con otras organizaciones
o Régimen disciplinario interno
o Clase y denominación de sindicato que lo identifique
o Cuota de representación femenina
 Estatuto deberá contener mecanismo de representación femenina en directorio sindical
 A lo menos: 1/3 o por la proporción de directoras que correspondan al porcentaje de
trabajadoras del total de afiliación, en el caso de ser menor
Para reformar los estatutos debe convocarse a una asamblea extraordinaria, ante un ministro de fe
y ser aprobada, en una votación secreta y unipersonal, por la mayoría absoluta de los afiliados con
su cuota al día.
Jurisprudencia administrativa
El dictamen 821 /18 de febrero del 2003, estipuló que los sindicatos están obligados a proporcionar
los estatutos a cualquier tercero que lo solicite.
8) Dirección de las organizaciones sindicales
Las organizaciones sindicales son dirigidas por el directorio y por la asamblea de trabajadores. El
primero tiene la representación judicial y extrajudicial del sindicato.
Será constituido por las más altas mayorías, para ser elegido director sindical se debe cumplir con
los requisitos contemplados en los estatutos. El número de directores está determinado por este
instrumento, aunque si se agrupan menos de 25 trabajadores habrá solo un director en calidad de
presidente, que tendrá fuero.
i. Candidaturas
En la primera elección de directorio, todos los trabajadores que concurren a la asamblea serán
candidatos, pero en las siguientes elecciones deberán presentarse las candidaturas según lo que
estipulen los estatutos. Si nada dijeran, se presentarán por escrito ante el secretario no antes de
15 ni después de 2 días anteriores a la elección. Lo corriente es que se exija una cantidad de
tiempo previo de afiliación a la fecha de la elección, para evitar que algún candidato
instrumentalice las mayorías.
Con respecto al fuero de los candidatos, ellos gozarán del mismo desde la comunicación al
empleador y la Inspección del Trabajo (no superior a 15 días antes de la elección) de la fecha de
la elección hasta la elección con un máximo de dos veces al año. El directorio saliente gozará
del fuero hasta 6 meses después de abandonado el cargo.
ii. Elección
40
Son secretas y deben verificarse ante el ministro de fe. Serán electas las mas altas mayorías
relativas, debiendo escoger al Presidente, Secretario y Tesorero.
La ley 20.940 introdujo una regla de discriminación positiva para asegurar la representación
femenina en el sindicato (231 inc. 3º CT). De esta forma, los estatutos del sindicato deben
incorporar un mecanismo para resguardar que el directorio esté integrado por directoras en una
proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes, las que tendrán derecho a fuero y
demás derechos regulados para los directores en el Código, o por la proporción de directoras
que corresponda al porcentaje de afiliación de trabajadoras en el total de afiliados, en el caso de
ser menor. Las normas sobre cuota de participación no recibirán aplicación cuando ninguna
afiliada decida presentarse a la elección.
Nº Trabajadores afiliados al
sindicato
Directores con Fuero
DirectorAs
Menos de 25 trabajadores
1 Director (único)
Entre 25 y 249 trabajadores
3 Directores
1
Entre 250 y 999 trabajadores
5 Directores
2
Entre 1000 y 2999 trabajadores
7 Directores
2
9 Directores (se aumenta en 2 si
sindicato tiene presencia en 2 o
más regiones)
3 (se aumenta en 1 si
sindicato tiene presencia
en 2 o más regiones)
3000 o más trabajadores
iii. Facultades del directorio
En primer lugar, corresponde al directorio la representación judicial y extrajudicial del sindicato.
En segundo lugar, al directorio le corresponde la administración de los bienes que forman el
patrimonio del sindicato, respondiendo en forma solidaria y hasta la culpa leve, en el ejercicio de
tal administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal (artículo 258 CT).
En tercer término, el inciso 4º del artículo 268 CT, establece que el directorio integra la asamblea
de las federaciones y confederaciones, a las que el sindicato base esté afiliado.
iv. Fuero del director
Se extiende desde la fecha de la elección, hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo.
Las causales de término del fuero son:
− Censura
− Sanción aplicada por tribunal
− Renuncia al sindicato
− Caducidad personalidad jurídica sindicato
− Término de la empresa
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El Código del Trabajo hace extensivo el fuero de los dirigentes sindicales al delegado
sindical (artículo 229 CT), así como también a uno de los tres representantes titulares de
los trabajadores que integren el Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Este Comité
Paritario de Higiene y Seguridad debe constituirse en las empresas a que se refiere el
artículo 66 de la ley 16.744, sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales.
En el período de duración del fuero no puede ejercerse IUS VARIANDI (art. 12 CT), ósea que
el empleador cambie el lugar de trabajo o su labor, respecto de directores sindicales, salvo
caso fortuito o fuerza mayor
Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los
integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo
durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al
término de cada uno de ellos.
Si bien, la cantidad de directores de un sindicato queda a libre determinación de este en su
estatuto, la cantidad de directores con fuero está determinada en la ley (tabla azul de
arriba).
Jurisprudencia administrativa
Dictamen Nº 2443/142, de 29.07.2002: Los directores electos de conformidad a las normas
estatutarias que regulen en cada caso la provisión de cargos vacantes en las organizaciones
sindicales, gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado
en su cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea
sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente o por término de la empresa.
El Dictamen Nº 2929/077, de 23.07.2003, dice lo siguiente al respecto: “Goza de fuero laboral el
representante titular de los trabajadores al Comité Paritario de Higiene y Seguridad al cual los demás
integrantes titulares de los trabajadores le atribuyeron el fuero, aún cuando de ello no se hubiere
comunicado al empleador y el Comité se haya reunido sólo una vez al cabo de un año luego de
constituido”.
v. Duración en el cargo
El estatuto debe determinar un periodo entre 2 y 4 años. Si su estatuto lo permite, pueden
reelegirse indefinidamente. Es este mismo instrumento, el que debe determinar los
mecanismos de subrogación.
Si el número de directores en ejercicio disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el
funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva elección.
vi. Censura del Directorio (art. 244 CT)
La censura es el acuerdo colectivo de la asamblea de trabajadores por el cual expresan su
pérdida de confianza en uno o más miembros de la directiva sindical. Generalmente, ocurre
cuando los trabajadores afiliados a la organización constatan que la directiva sindical ha
incurrido en alguna conducta contraria al cargo, pero no se requiere que se pruebe alguna
conducta concreta.
Características y formalidades:
42
o
Los afiliados con una antigüedad de al menos 90 días, tienen derecho de censurar a
su directorio.
o No se requiere causal, basta el sólo acuerdo de los afiliados.
o La censura es total, es decir, afecta a todo el directorio; en consecuencia, no
proceden las censuras parciales o individuales, aún cuando la conducta afecte a un
solo dirigente. Lo anterior tiene por objeto impedir el manejo político de las
mayorías ocasionales y obedece al principio de defensa de las minorías.
o Previo al acto de censura se requiere que, a lo menos, el 20% de los afiliados a la
organización la soliciten.
En consecuencia, el procedimiento de censura comprende dos etapas. En primer lugar, la
solicitud de censura requerida por a lo menos el 20% de los afiliados, a la cual se dará la
publicidad con no menos de dos días de anticipación a su realización, y, en segundo lugar,
la votación de la censura propiamente tal.
La censura deberá aprobarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato
con derecho a voto, en votación secreta que se verificará ante un Ministro de Fe.
vii. Horas de trabajo sindical (art. 249 CT)
Es aquel período de tiempo, contemplado en la ley o la convención, en que se interrumpe
la jornada de trabajo para que el dirigente desarrolle sus funciones.
Los empleadores deberán conceder a los directores sindicales los permisos necesarios para
ausentarse de sus labores con objeto de cumplir funciones fuera del lugar de trabajo; pero
es relevante señalar que no es responsabilidad del empleador mantener la remuneración
de estas horas, sino que les corresponde a los afiliados, (esta es una materia habitual y
típica de la negociación colectiva). Gozarán de permisos sindicales los mismos directores
que gozan de fuero (235 CT).
Se clasifican en:
a) Horas básicas. La ley determina los siguientes mínimos.
o N° de afiliados < 250  6 hrs semanales x director
o N° de afiliados > 250  8 hrs semanales x director
 Los permisos son acumulables por cada director dentro del mes calendario y
cada director puede ceder a otro los permisos que le corresponden, previo
aviso al empleador.
o Permiso para comparecer a citaciones de autoridades públicas no se contabilizan,
pudiendo superar las 6 u 8 hrs. Deben acreditarse si se requiere por empleador.
b) Horas / permisos adicionales. Es un caso de suspensión de la relación laboral, por lo
tanto, el director conserva su empleo, no altera su antigüedad, y a su regreso el
empleador cumplirá con la obligación correlativa si le proporciona otro empleo de igual
jerarquía y remuneración al que antes desempeñaba (artículo 250 inciso 3º CT). El
sindicato debe pagar las remuneraciones y cotizaciones previsionales del director
durante esta suspensión, salvo acuerdo en contrario. Para hacer uso de estas horas
adicionales, los directores o delegados sindicales deben informar al empleador por
escrito, con a lo menos diez días de anticipación. La suspensión puede asumir las
siguientes formas:
43
o
Permiso absoluto. Los directores, con acuerdo de la asamblea sindical, tomado
conforme con sus estatutos, pueden excusarse de su obligación de prestar
servicios, por períodos no menores a seis meses y hasta por el total del término del
tiempo de su mandato (artículo 250 inciso 1º letra a CT).
El dirigente de un sindicato interempresa puede excusarse de prestar servicios por
un lapso no superior a un mes, con motivo de la negociación colectiva que tal
sindicato efectúe.
o Permiso de tres semanas al año. De acuerdo con los estatutos del sindicato, los
dirigentes y delegados sindicales podrán hacer uso de hasta tres semanas libres en
el año calendario a fin de realizar actividades indispensables para el desempeño de
sus funciones (artículo 250, inciso 1º letra b CT).
o Licencias sindicales: Pacto entre empleador y directorio para que uno o más
directores, hagan uso de licencia, sin derecho a remuneración por el tiempo que
pacten (artículo 251 CT). El tiempo de estas licencias se computará como trabajado
para todos los efectos.
El efecto de la hora de trabajo sindical se tiene por trabajado para todos los efectos, pero
las remuneraciones y cotizaciones previsionales son de cargo del sindicato, pero
negociables.
9) Asambleas (art. 255 y ss CT)
Es el órgano soberano en que recae la facultad de tomar las decisiones de mayor trascendencia
para el sindicato: la huelga, la censura del directorio, la modificación de estatutos, la
constitución o afiliación a una organización de grado superior, la disolución, etc. El principio de
democracia sindical, dota con amplio poderes a este órgano, el cual mandata las actuaciones
del Directorio.
a. Clasificación (art. 255, 257 y 296):
i. Ordinarias: Las que se celebran con la frecuencia establecida en el estatuto.
ii. Extraordinarias: Las que son convocadas por el presidente o el 20% de los
afiliados, cuando lo requieran las necesidades de la organización sindical (por
ejemplo: reforma de estatutos, disolución del sindicato, etc)
b. Lugar de realización: Las reuniones ordinarias o extraordinarias de las organizaciones
sindicales se efectuarán en cualquier sede sindical. Se entiende también por sede
sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la respectiva
organización.
c. Oportunidad: Deben realizarse fuera de las horas de trabajo, a menos que se
programen previamente con el empleador o sus representantes.
10) Patrimonio sindical
Es fundamental para que el sindicato logre los fines que persigue; sin autonomía patrimonial
las normas sobre libertad sindical serían ilusorias.
Está compuesto por:
44
- Las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus
asociados, con arreglo de los estatutos.
- Participación en cooperativas donde los excedentes formen parte del patrimonio.
- Donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren.
- Producto de la venta de bienes y activos
- Multas cobradas a los asociados.
- Las fuentes que prevean los estatutos en general.
Cabe destacar que fue derogada la prohibición de que los sindicatos realicen actividades que
persigan fines de lucro.
Características:
- Su administración corresponde al Directorio, sus integrantes responden solidariamente de
su administración.
- El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en
todo ni en parte, a sus asociados
- Ni aún en caso de disolución, los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de
sus asociados
- Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella organización que señalen
sus estatutos. A falta de esa mención, el Presidente de la República determinará la
organización sindical beneficiaria
Las cuotas sindicales son ordinarias o extraordinarias. Las cuotas ordinarias están
determinadas en los estatutos, son obligatorias para los afiliados y los sindicatos pueden
fijar los sistemas más adecuados para recaudarlas. Las cuotas extraordinarias deben ser
aprobadas en asamblea por mayoría absoluta de los afiliados y sólo pueden destinarse a
financiar actividades o proyectos previamente determinados.
A requerimiento del sindicato o del trabajador, la cuota será recaudada por el empleador,
quien actúa como retenedor, debiendo enterar importe al sindicato mediante el deposito
en la cuenta corriente. El empleador también descontará y enterará la cuota a la
organización de grado superior, que se descuenta de la cuota ordinaria.
Jurisprudencia administrativa
Dictamen Nº 1038/054, de 27.03.2002:
“1) El producto de la venta de bienes y activos de una organización gremial, son del dominio
exclusivo del sindicato.
2)
No existe inconveniente legal para que el sindicato destine los fondos de la venta de sus
bienes, a la creación de un fondo de ayuda escolar para ser distribuido entre sus asociados en el
mes de marzo.
3)
Los mismos fondos producto de la venta, no pueden ser invertidos para comprar equipos
computacionales que serían incorporados al patrimonio individual de los asociados, ni para
incrementar las cuentas de capitalización individual de los asociados que administra el sindicato, ni
para distribuir esos dineros entre los asociados.
4)
En el ejercicio de la administración de los bienes, los directores sindicales responden
solidariamente y hasta de la culpa leve, sin perjuicio de la responsabilidad penal”.
45
11) Disolución del sindicato (art. 295 y ss CT)
Nuestra legislación consagra el principio de la libre disolución de las organizaciones sindicales.
Así, ellas se disuelven sin intervención de la autoridad administrativa, ya que es el Poder Judicial
el que, a través de una sentencia, declara disuelta la organización cuando comprueba la
existencia de alguna de las causales señaladas en la ley.
La disolución no afectará las obligaciones y derechos emanados que les correspondan a sus
afiliados en virtud de los contratos o convenios colectivos suscritos por ella, si estos se
encuentran vigentes. El contrato o convenio colectivo continuará siendo obligatorio, aun
disuelto el sindicato que lo negoció.
Clasificación:
- Decisión voluntaria: Acuerdo de la mayoría de los socios, en una asamblea extraordinaria,
citada con anticipación y debe el acuerdo quedar registrado en la Inspección del Trabajo
correspondiente.
- Disolución forzada: Por sentencia judicial.
Puede causarse por: Incumplimiento grave de las obligaciones legales o de los requisitos
para su constitución o por la extinción de la empresa.
Los titulares de la solicitud son: la Dirección del trabajo (puede ser a petición del
empleador) o cualquiera de los socios.
Una vez disuelto el sindicato, deberá procederse a su liquidación. Serán liquidadores las
personas señaladas en los estatutos. Si estos nada dijeran o no se estableciera la forma de su
designación, o bien no pudieran aplicarse o cumplirse las normas para su designación, la
misma sentencia que declara disuelta la organización deberá nombrar uno o varios
liquidadores.
12) Fusión (art. 233bis)
Procede de acuerdo con las respectivas asambleas y se votarán los nuevos estatutos. También
se elegirá el nuevo directorio dentro de los 10 días siguientes a la última asamblea y los bienes
y obligaciones se fusionarán de pleno derecho a la nueva organización.
Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan pasaran de pleno derecho
a la nueva organización.
Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente autorizadas ante ministro
de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes.
13) Organizaciones de grado superior (art. 266 y ss)
a. Central Sindical
Nuestra legislación define a la central sindical como “toda organización nacional de
representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores
productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o
sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo
determinen sus propios estatutos”. Esto demuestra la expansión que está presente en el
Derecho del Trabajo actual, en el sentido de que sus normas se aplican no sólo a los trabajadores
46
del sector privado, sino también al sector centralizado y descentralizado del Estado, cómo
también al sector pasivo, pensionados.
Esta organización que pretende una representación no sectorial, sino nacional, por lo que, a lo
menos debe tener como afiliados al 5% del total de trabajadores a nivel de funcionarios públicos
o del sector privado. Ninguna organización podrá estar afiliada a más de una central. Ninguna
organización podrá estar afiliada a más de una Central Sindical.
b. Fuero
La cantidad de directores de las organizaciones de grado superior es la estipulada en sus propios
estatutos. Estos gozan de fuero en las Federaciones y Confederaciones: todos los miembros del
directorio están amparados por fuero por período de mandato hasta 6 meses de expirado su
mandato, mientras que en las Centrales Sindicales: directores que tenían fuero al momento de
su elección gozan de fuero por mandato en la Central hasta 6 meses de expirado su mandato.
La duración en el cargo de los directores es de 4 años.
c. Permisos
Duración:
i. Director Federación y Confederación: 10 horas semanales
ii. Director Central Sindical: 24 horas semanales
Permisos adicionales, acumulación y cesión y efectos, funcionan igual que en los sindicatos
d. Afiliación
La afiliación o desafiliación a una organización de grado superior debe ser acordada por la
mayoría absoluta de afiliados en votación secreta y con ministro de fe. Previo a la votación el
directorio debe informar a los socios sobre estatutos de la organización de grado superior y
monto de cuota y de si se encuentra a su vez afiliada a una confederación o central sindical.
e. Delegado sindical (art. 229)
Tratándose de trabajadores afiliados a un sindicato interempresa o trabajadores eventuales, se
encuentran facultados para elegir delegados sindicales ante el sindicato interempresa, en virtud
del quorum necesario establecido por el artículo 229 CdT
Cantidad de delegados según el número de afiliados:
Afiliados
Delegad@s sindicales
8 < x < 50
1
51 < x < 75
2
76 < x
3
o Para acreditar calidad de delegado, se exige:
Nómina de trabajadores que concurrieron a la elección; y
Acta de elección y comunicación a empleador (3 días hábiles desde elección por carta certificada)
o Delegados sindicales gozarán de fuero y permisos igual que directores de sindicato
f.
Finalidades
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i. Representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los
poderes y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacional esta función se
extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y,
especialmente, a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y demás organismos del sistema
de Naciones Unidas.
ii. Participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o
profesional, y abocarse a todo otro objetivo o finalidad que señalen sus estatutos que no sea
contrario a la Constitución Política de la república o a la legislación vigente y que se inserte dentro
de los fines propios y necesidades de las organizaciones de base.
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C. Negociación colectiva
a. Concepto
El profesor Lizama la define como: Un procedimiento mediante el cual los trabajadores ejercen su
derecho a negociar colectivamente con uno o más empleadores, a través de organizaciones
sindicales o grupos de trabajadores que se unen para este efecto, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones, por un tiempo determinado, de acuerdo con
la ley. Sus elementos son:
a) Un procedimiento, que podrá estar establecido por el Código del Trabajo o ser definido libre y
voluntariamente por los sujetos negociadores, en el que existe discusión y negociación en forma
previa a la suscripción de un instrumento colectivo.
b) Las partes, que son los empleadores y los trabajadores, estos últimos organizados en sindicatos
o grupos que se unen para el solo efecto de negociar colectivamente “grupos negociadores”.
c) Una finalidad de carácter colectivo, que consiste en fijar condiciones de trabajo y
remuneraciones con eficacia normativa, ósea que afectará a cada uno de los contratos
individuales de los trabajadores que son parte de este, por un tiempo determinado: entre 2 y 3
años.
Un principio fundamental con el que se debe llevar a cabo todo este proceso es el de buena fe (art.
303) “Las partes deberán negociar de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y plazos previstos
en las disposiciones siguientes, sin poner obstáculos que limiten las opciones de entendimiento
entre las partes”
La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT como la actividad o proceso
encaminado a la conclusión de un acuerdo colectivo. El convenio colectivo la define en la
Recomendación núm. 91, párrafo 2:
“[…] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una
parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia
de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos
y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”.
b. Clasificación
El código del Trabajo, en el libro IV, especifica 3 tipos:
- Negociación colectiva reglada, contrato colectivo  Es la que lleva adelante el sindicato
de empresa y para el empleador es obligatorio participar
- Negociación colectiva no reglada, convenio colectivo  Es aquella que puede realizarse
en cualquier momento, sin seguir las normas del Código del Trabajo.
- Procedimiento especial de negociación colectiva para trabajadores eventuales, de
temporada y de obra o faena, convenio colectivo  La negociación tiene efectos más
acotados
- Negociaciones correspondientes a las federaciones y confederaciones, convenio colectivo.
c. Problemática con los Grupos negociadores
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La reforma laboral impulsada en el segundo gobierno de Bachelet buscaba reconocer la titularidad
sindical; que consistía en determinar que los titulares de la negociación colectiva son los sindicatos,
quienes pasan a tener más y mejores derechos que los trabajadores, ya sea individualmente
considerados u organizados de forma temporal para negociar colectivamente. Solo se permiten
grupos negociadores en las empresas donde no hay sindicato, pero éstos no pueden acceder a la
negociación reglada, lo que implica que los grupos negociadores pierden, entre otras prerrogativas,
el derecho a huelga y los fueros -íntima e indisolublemente unidos a la negociación colectiva- que
la reforma sólo concede a los sindicatos. Esto apuntaba a seguir estándares de la OIT, que el
convenio número 135 del año 1971 establece el papel preponderante de las organizaciones
sindicales respecto de la representación de los trabajadores, en conjunto se estipula que los grupos
negociadores solo deberían negociar, en ausencia de sindicatos.
Esta discusión fue llevada al Tribunal Constitucional, el cual en la sentencia rol 3016-2016 determinó
que la titularidad para negociar colectivamente reside en cada trabajador, por lo que supeditar el
ejercicio de este derecho a la existencia de un sindicato implica vulnerar este derecho y establecer
un criterio de diferenciación no razonable. Adicionalmente dispuso que el hecho de que no exista
reconocimiento expreso de agrupaciones de trabajadores no significa que se encuentren
constitucionalmente proscritas”, por lo que “los “grupos negociadores, al igual que todo cuerpo
intermedio son agrupaciones de personas o asociaciones que se unen en pos de un fin legítimo
(negociar colectivamente)”
d. Ámbito de aplicación (art. 304 CT)
Pueden tener negociación colectiva  Empresas del sector privado y las del Estado que tengan
aportes, participación o representación.
Empresas con prohibición X de negociar colectivamente  Empresas que dependan del Min de
Defensa.
 En las que leyes especiales así lo determinen.
 En aquellas empresas o instituciones públicas o privadas en que el
Estado haya financiado en más de un 50% sus presupuestos, en
cualquiera de los dos años anteriores, sea en forma directa, o a
través de derechos o impuestos.
¿Qué pasa con los trabajadores del sector público? La negociación se manifiesta en el diseño de la
ley de Presupuesto
Limitación de la antigüedad de la empresa (art. 308). En el caso de la negociación reglada, en
relación con el tamaño de la empresa, se establece una antigüedad mínima desde el inicio de
actividades de esta para que se pueda negociar colectivamente
o Micro y pequeña empresa 18 meses
o Mediana empresa 12 meses
o Gran empresa 6 meses
Existen trabajadores que no pueden negociar colectivamente (art. 305 CT). Debe estar estipulado
en el contrato.
 Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje: solo para micro, pequeñas y
mediana empresas
50


Todo tipo de empresa: los trabajadores que tienen facultades de representación del
empleador y que están dotados de facultades generales de administración, tales
como gerentes y subgerentes.
Micro y pequeña empresa: personal de confianza que ejerce cargos superiores de
mando.
Reclamación…
e. Materias de la negociación colectiva (art. 306)
A nivel macro se negocia el conflicto colectivo de interés o económico, es decir todo lo que afecte
las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores, como las remuneraciones, conciliación
de las labores domésticas y las laborales, desigualdad, mantenimiento (o constitución) del servicio
de bienestar, etc.
Especialmente se identifican las siguientes:
– Remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y,
– Condiciones comunes de trabajo.
– Conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares,
– Ejercicio de la corresponsabilidad parental,
– Planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa,
– Acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad,
– Capacitación y reconversión productiva de los trabajadores,
– Constitución y mantenimiento de servicios de bienestar,
– Mecanismos de solución de controversias.
En la negociación colectiva, no puede restringirse ni pretender restringir las facultades del
empleador para organizar, dirigir o administrar la empresa y ni las materias ajenas a ella.
Existe la limitación del contrato colectivo vigente (art. 307), esta implica que ningún trabajador
podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador. La
excepción a esto se presenta cuando exista acuerdo con el empleador.
f. Fuero de negociación colectiva (art. 309 CT)
Protege a los trabajadores afiliados a la organización sindical involucrados en la negociación
colectiva.
Inicia diez días antes de la presentación del instrumento colectivo hasta 30 días después de la
firma del contrato o la notificación del fallo arbitral, cuando la empresa no puede ir a huelga o
decidieron asumir este mecanismo.
Existen dos excepciones: Los trabajadores con contrato a plazo fijo, cuyo fuero termina junto con la
fecha de vencimiento de su contrato y el caso de los contratos por obra que tienen una negociación
colectiva especial que no contempla fuero.
g. Plazos y Ministros de Fe en la Negociación Colectiva (art. 312 y 313 CT)
El plazo que contempla el Libro IV es de días corridos, salvo en los casos de la mediación obligatoria
(art. 351CT). Cuando un plazo vence un sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta
el día hábil siguiente
51
Los Ministros de fe pueden ser: Inspector del Trabajo, Notarios, Oficial del Registro Civil y
funcionarios de la Administración del Estado designados como tales por la Dirección del Trabajo y
los secretarios municipales en las localidades en que no existan otros ministros de fe
Existe el derecho a información en la negociación colectiva (art. 316 CT), el plazo de requerimiento
varía si existe instrumento colectivo, donde el requerimiento del sindicato debe formularse dentro
de los 90 días previos al vencimiento de instrumento colectivo, mientras que si no existe
instrumento colectivo puede realizarse en cualquier momento. El plazo para entregar la información
es de 30 días desde el requerimiento. Si el empleador no cumple con entregar información en la
forma y plazos previstos en la ley, el sindicato puede:
 Requerir la información por vía administrativa: sindicato solicita a Dirección del Trabajo
que requiera información a la empresa
 Requerir información por vía judicial: en caso de no prosperar actuación DT, sindicato
recurre a tribunal laboral (juicio monitorio). Tribunal, previa revisión de antecedentes, en
su primera resolución, ordenará que se haga entrega de información, bajo apercibimiento
legal
h. Negociación Colectiva Reglada de Sindicatos en la Empresa
Características centrales
 Procedimiento está regulado por la ley (art. 327 y ss. CT)
 Negociación colectiva se inicia con presentación del proyecto de contrato colectivo en
la oportunidad legal
 Los trabajadores involucrados gozan de fuero
 Existe el derecho de los trabajadores a declarar la huelga y del que se celebra se
denomina contrato colectivo empleador a declarar lock-out
 El acuerdo debe durar entre 2 y 3 años (art. 324 CT)
Periodo no apto para Negociación Colectiva (art. 332 CT)
Es la facultad que la ley otorga al empleador que no tiene sindicato con instrumento colectivo
vigente, para establecer un período de 60 días en el año calendario, durante el cual los trabajadores
no pueden presentar proyectos de contratos colectivos.
La declaración de periodo no apto debe sujetarse a las siguientes reglas:
- Hacerse por escrito
- Ser comunicada a los trabajadores y a la Inspección del Trabajo
- El periodo declarado como no apto, no puede exceder los 60 días corridos
- La declaración debe efectuarse antes que se haya presentado un proyecto de contrato
colectivo
Representación de los sujetos (art. 330 e inciso final 335 CT)
 Respecto de los trabajadores: Comisión Negociadora Sindical
o Si el proyecto es presentado por un sindicato la Comisión Negociadora la integran el
directorio sindical.
52
o Si son varios sindicatos (negociación conjunta), la integran directores designados en el
proyecto
o Debe existir integración paritaria
 Respecto del empleador:
o Puede ser representado hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa,
entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios
con facultad de administración
 Asesores:
o Máx. 3 por cada parte
Afiliación al sindicato durante la Negociación Colectiva (art. 331 CT)
La regla general es que solo los socios del sindicato al momento de presentarse proyecto son parte
de la negociación colectiva. Excepcionalmente pueden incorporarse nuevos trabajadores:
 Cuando una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, los trabajadores no afiliados
al sindicato y que se afilien hasta 5º día desde la referida presentación del proyecto, se
incorporan de pleno derecho a la negociación.
 Sindicato debe informar a empleador la afiliación de nuevos trabajadores dentro del plazo
de 2 días desde su incorporación.
Plazos de inicio de la Negociación colectiva
El punto de inicio es la presentación del proyecto de contrato colectivo en la oportunidad legal,
dependiendo si hay o no contrato colectivo vigente.
Si no existe instrumento colectivo vigente (art. 332 CT)  En cualquier momento, con la única
limitación del período no apto para negociar colectivamente.
En el caso de existir uno vigente (art. 333 y 334 CT)  No antes de 60 ni después de 45 días
anteriores a la fecha de vencimiento del instrumento colectivo vigente. Si se presenta antes del
plazo se entenderá presentado el día 60.
Si el sindicato no presenta proyecto dentro de la oportunidad legal; llegada la fecha de vencimiento
del instrumento se extinguen sus efectos y sus cláusulas pasan a formar parte de contrato individual
y podrá presentar proyecto en cualquier tiempo (se considera como sindicato sin instrumento
colectivo vigente).
El proyecto de contrato colectivo debe ser presentado por escrito, con las menciones mínimas del
artículo 328 además debe entregarse copia del proyecto, firmada por empleador a la Inspección del
Trabajo respectiva: plazo 5 días siguientes a su presentación y con las formalidades de los artículos
335, 336 y 337 CdT.
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la
negociación durante todo el proceso, sin perjuicio del reintegro individual.
Respuesta del empleador
Nuestra legislación dispone que el empleador está obligado a dar respuesta al proyecto de
negociación colectiva. Esta debe cumplir con ciertos requisitos:
53
-
-
De forma (art. 335): Por escrito, debe ser entregada a alguno de los integrantes de la
comisión negociadora sindical y remitir copia a dirección de correo electrónico designada
por sindicato en su proyecto, además acompañar copia de respuesta, firmada por uno o
más miembros de la comisión negociadora sindical y a la Inspección del Trabajo
En un plazo de 5 días contados desde la fecha de entrega (art. 338 CT), de común acuerdo
se puede ampliar a 10 el plazo para entregar respuesta.
De fondo: Debe pronunciarse sobre todas las cláusulas del proyecto presentado por los
trabajadores, además de señalar los fundamentos de la respuesta, acompañar los
antecedentes que la sustentan y contener el piso de la negociación.
Piso de la negociación (art. 336 CT)
Sin perjuicio de lo indicado como contenido de la respuesta del empleador en el art. 335-2, el
empleador tendrá como obligación al presentar su respuesta que esta asegure al menos el
denominado “piso de negociación” [art. 336], contenido que a su vez dependerá si el proceso de
negociación se ha iniciado existiendo instrumento colectivo vigente o si se negocia por primera vez
en la empresa.
Para el primero de los casos, ese piso de la negociación o piso mínimo comprenderá todas aquellas
estipulaciones contenidas en el instrumento colectivo vigente, las que deberán ser replicadas de
forma idéntica en su texto, actualizando los beneficios y remuneraciones pactados en dinero con
los valores que se debieren pagar a los trabajadores considerando la fecha del término del
instrumento colectivo sobre el cual se negocia [art. 336-1], admitiéndose únicamente la exclusión
de aquellas cláusulas cuyo contenido corresponda a:
– La reajustabilidad según variación del IPC pactada
– Los incrementos reales (sobre el IPC) convenidos
– Los beneficios que se otorgan solo por motivo de la firma del instrumento colectivo (por
ejemplo: los bonos por término de negociación)
– Los pactos sobre condiciones especiales de trabajo
– El acuerdo sobre extensión de beneficios sindicales que formen parte del instrumento
colectivo sobre el cual se negocia.
Por su parte, en caso de que no existiere instrumento colectivo vigente, el piso de la negociación
corresponderá a la totalidad de remuneraciones y beneficios que de manera regular y periódica
aquel otorgue a los trabajadores representados por el sindicato negociador [art. 336-2]. Luego, para
comprender el concepto usado por el legislador al referirse a los beneficios que de manera “regular
y periódica haya otorgado a los trabajadores” entendemos que este comprenderá tanto aquellos
que se encuentren reconocidos mediante instrumento individual (contratos de trabajo o anexos que
complementen o modifiquen al último) como otros que, a través de la práctica sostenida
compongan el haz de derechos y beneficios exigibles por estos.
La conclusión anterior es posible sostenerla en base a la doctrina que ha desarrollado la Dirección
del Trabajo respecto del contenido del contrato individual de trabajo y la inclusión de los beneficios
no escriturados, y que, ante la reiteración y habitualidad en su otorgamiento, pasan a incorporarse
a los primeros conforme la doctrina de las cláusulas tácitas.
54
En complemento a lo anterior, la doctrina de la Dirección del Trabajo, y a propósito tanto del análisis
de los requisitos de la denominada “última oferta del empleador” del derogado art. 381.a del CT,
norma que exigía al empleador replicar idénticas estipulaciones del instrumento colectivo vigente
para optar al reemplazo de trabajadores involucrados en huelga; como en lo referido al análisis del
contenido que debía contemplar el denominado “contrato colectivo forzoso” dispuesto en el extinto
art. 369-2 que obligaba replicar idénticas estipulaciones a los contratos vigentes para su
procedencia, importando ambas figuras en definitiva el reconocimiento de un “piso mínimo” en
términos casi idénticos al caso en estudio, indicó que ante primeros procesos de negociación esas
idénticas estipulaciones se cumpliría al ofrecerse todos aquellos beneficios y derechos contenidos
en contratos individuales, anexos y demás instrumentos individuales que los hubieren modificado,
incorporándose las mencionadas “cláusulas tácitas” como contenido normativo a ser reconocido.
Finalmente, este piso mínimo de negociación podría ser objeto de modificación rebajándose en
parte el contenido de este, sus beneficios y/o alcances, cuestión que deberá acordarse por ambas
partes dentro del proceso de negociación cuando las condiciones económicas de la empresa así lo
justifiquen [art. 341-3].
Respuesta no oportuna (art. 337 CT)
En el caso que el empleador incumpla su obligación de dar respuesta dentro del plazo legal (10 días),
se le sancionará con:
- En la microempresa multa de 5 a 25 UTM
- En la pequeña empresa multa de 10 a 50 UTM
- En la mediana empresa multa de 15 a 150 UTM
- En la gran empresa multa de 20 a 300 UTM
Si llegado día 20 de presentado el proyecto sin que empleador haya dado respuesta, se entenderá
que acepta proyecto de contrato colectivo presentado
Impugnaciones y reclamaciones
Impugnaciones: empleador puede impugnar la inclusión de uno o más trabajadores incorporados
en la nómina del proyecto de contrato colectivo, por no ajustarse a las disposiciones del Código del
Trabajo.
Reclamaciones:
 Empleador o el sindicato, pueden, además, formular reclamaciones respecto del proyecto
de contrato colectivo o de su respuesta, por no ajustarse a las normas del Libro IV del Código
del Trabajo
 No será objeto de reclamación la exclusión como materia de negociación aquellas que
restringen facultades de administración empleador
Instrumento colectivo (art. 320 CT)
Si producto de la negociación directa entre las partes, se produjere acuerdo, sus estipulaciones
constituirán el contrato colectivo
Requisitos:
 El contrato colectivo deberá constar por escrito
55

Copia de este contrato deberá enviarse a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días
siguientes a su suscripción
Estipulaciones mínimas del instrumento colectivo (art. 321 CT)
o La determinación precisa de las partes a quiénes afecte
o Las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajadores que se
hayan acordado, especificándolas detalladamente
o El período de vigencia
o El acuerdo de extensión de beneficios o la referencia de haber alcanzado dicho acuerdo
o Por acuerdo de las partes se puede designar una comisión bipartita para la
implementación y seguimiento del cumplimiento del instrumento colectivo o
mecanismos de resolución de controversias
Trabajadores afectos al instrumento colectivo (art. 323 CT)
Una vez iniciada la negociación colectiva, los trabajadores involucrados permanecerán afectos a
esta, así como al instrumento colectivo a que dicha negociación diere lugar.
Si se desafilia del sindicato debe continuar pagando la cuota ordinaria durante toda la vigencia de
dicho instrumento colectivo. Pero, si se afilia a un nuevo sindicato, al término de la vigencia del
instrumento colectivo del sindicato al que estaba afiliado anteriormente, el trabajador pasará a
estar afecto al instrumento colectivo del sindicato al que se hubiere afiliado (titularidad automática).
Efectos del instrumento colectivo
Relativo: sólo afecta a los trabajadores que fueron parte de la negociación colectiva (nómina)
Sustitutivo: las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las
contenidas en los contratos individuales
Ultraactividad: extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los
contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo:
 Reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados
en dinero
 Derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente
(ejemplo: fiesta de navidad) y pactos condiciones especiales
Mérito Ejecutivo (art. 326 CT)
 El original del contrato colectivo, así como las copias auténticas de este instrumento
autorizadas por la Inspección del Trabajo, tendrán mérito ejecutivo.
 Además, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos, será
sancionado con multas art. 506 CT
 Facultades generales de fiscalización de la Dirección del Trabajo
Extensión de Beneficios (art. 322 CT)
Las partes podrán acordar la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a todos o parte de los
trabajadores de la empresa sin afiliación sindical. Para acceder a dichos beneficios, los trabajadores
deben aceptar la extensión y obligarse a pagar todo o parte de la cuota.
56
El acuerdo deberá fijar criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los beneficios a
trabajadores sin afiliación sindical. También puede operar respecto de futuros socios y en el caso de
trabajadores que se desafilien a la organización sindical, deberá continuar cotizando la cuota
ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo, pues sigue están afecto al instrumento
hasta su vencimiento.
Derecho a la suscrición del piso (art. 342 CT)
La comisión negociadora podrá exigir al empleador, en cualquier oportunidad, durante el proceso
de negociación, la suscripción de un nuevo contrato sujeto a las estipulaciones del piso de la
negociación. Este derecho es resultado de la dificultad de mantener una movilización extensa en el
seno del sindicato. En general, se encuentra inserto en un contexto de huelga o previo a una huelga.
El empleador no podrá negarse a esta exigencia, salvo en el caso que exista un acuerdo donde las
partes haya convenir rebajar el piso de negociación.
Este contrato colectivo de carácter forzado tendrá una duración de 18 meses. Se entenderá suscrito
desde la fecha en que la comisión negociadora sindical comunique su decisión al empleador. El inicio
depende de la existencia de un instrumento colectivo anterior, si este existía, comienza el día de su
vencimiento; en caso contrario empieza el día siguiente a la comunicación del empleador.
57
D. Huelga
a. Concepto
El profesor Lizama define a la huelga como un derecho individual de ejercicio colectivo, que consiste
en la paralización temporal, colectiva y concertada del trabajo, como una medida de presión al
empleador, en un procedimiento reglado y forzoso de negociación colectiva.
La huelga como derecho fundamental no es tratada unánimemente. De hecho, la OIT ha sido
ambigua al respecto en los instrumentos dispositivos dada la composición tripartita de la
organización, pero sí ha sido tratada como tal en convenios no vinculantes como la Comisión de
Expertos.
El profesor Macchiavello, la define como: “Hecho colectivo destinado, por una parte, a demostrar el
rechazo de ciertas condiciones actuales de trabajo, y, por la otra, a ejercitar una “acción de
persuasión” sobre el o los empresarios a fin de que acepten convenir en una modificación de
aquellas”.
El ámbito del derecho a la huelga considera la distinción entre paralización y huelga, siendo la
última una etapa del procedimiento de negociación colectiva, sujeta a formalidades propias de una
etapa no querida por el legislador. En cambio, la paralización (ilegal) ocurre cuando no existe de
parte de los trabajadores un reconocimiento al derecho de huelga, como los funcionarios públicos,
convirtiéndose en una regla general de facto en nuestro ordenamiento.
b. Características fundamentales:
1) Temporal: Durante la huelga se suspende (y no se extingue) el contrato de trabajo. Los
trabajadores se abstienen de prestar sus servicios en forma temporal como una medida de
presión y el empleador queda liberado del pago de las remuneraciones por el período que
se extienda la huelga [art.355-1]. La firma del contrato colectivo pone fin de pleno derecho
a los efectos de la huelga (suspensión del contrato) y los trabajadores deberán reanudar la
prestación de sus servicios personales [art. 358-3].
2) Es colectiva y concertada: Aunque el derecho a huelga sea individual debe ser ejercido
colectivamente. Por lo mismo, no se concibe una huelga declarada y hecha efectiva por un
solo trabajador. Atendido su carácter colectivo: será necesario que el sindicato convoque a
los trabajadores a una votación en la que la huelga deberá ser aprobada por la mayoría
absoluta de ellos [art. 350-1 y 2].
3) Es una medida de presión: Esta es una medida de presión de los trabajadores que deberá
hacerse efectiva en un procedimiento reglado y forzoso de negociación colectiva, previo
cumplimiento de las exigencias que formula el CT. La medida de presión que podrá adoptar
el empleador, hecha efectiva la huelga, es el cierre temporal de la empresa o lock-out.
c. Tipos de huelgas:
a) Legal: Es la regulada por la ley laboral en los casos en que los trabajadores negocian
colectivamente, representados por un sindicato o un grupo negociador.
b) Política: Persigue un contenido político, ajeno al campo laboral, se considera como abusiva
o ilícita, pudiendo ser sancionados por el empleador mediante el despido disciplinario.
58
c) Desleal: Esta se produce cuando los trabajadores se presentan a su lugar de trabajo, pero
realizan sus labores de mala manera, cumpliendo de manera aparente; esto sin enfrentarse
directamente al empleador.
Puede adoptar diversas formas:
- Celo, relegamiento o “tortuguismo”: Aquí los trabajadores ponen un exagerado nivel de
atención en los detalles, produciendo un retraso en la cantidad producida.
- Bajo rendimiento, trabajo lento o “ruedas cuadradas”: aquella en que se disminuye en
forma concertada el ritmo de trabajo por debajo del estándar, aunque sin paralizar la
actividad.
- Activa o “a la japonesa”: aquella en que los trabajadores no interrumpen el trabajo, sino
que, al contrario, lo ejecutan más allá de lo debido: produciendo por sobre lo previsto
por el empleador.
- De brazos caídos “blanca”: aquella en que los trabajadores no prestan sus servicios
personales, aunque se mantienen en sus puestos de trabajo.
d) Fuera de la negociación colectiva: Los tribunales superiores de justicia han establecido que
la huelga constituye un derecho fundamental de los trabajadores que puede ser ejercido al
margen del procedimiento de negociación colectiva regulado por el Código del Trabajo3, por
ende, se le considera un arma disponible para los trabajadores, pero sujeta a límites.
El legislador entiende que la huelga es negativa y no deben llegar a ella, pero de todas
formas la regula dentro del procedimiento de negociación colectiva. Una vez celebrado el
acuerdo de la negociación colectiva, existe un deber de respetar y no discutir el acuerdo
durante la vigencia de este, sino cuando se inicie el nuevo procedimiento. Puede ocurrir
que, los trabajadores intentaran modificar los instrumentos aun estando vigentes fuera del
contexto de la negociación colectiva.
e) De seguridad o salud: Ocurre cuando se estima que no existen las condiciones físicas y de
seguridad para realizar los trabajos sin recibir daños en el desempeño de sus funciones.
f) Solidaridad: Aquella huelga efectuada por trabajadores que no están directamente
involucrados en el proceso de negociación colectiva y que se adhieren no para obtener un
beneficio personal, sino que manifestar su solidaridad con los promotores de la misma.
g) Contenido jurídico: El conflicto jurídico, en cuanto al derecho individual del trabajo debe
resolverse dentro del contexto jurisdiccional correspondiente.
h) Violenta y de boicot (muralla humana, piquetes): La violencia es una cuestión debatida con
respecto a una situación que se caracteriza por ser de hecho, ya que estas acciones están
caracterizadas por la libertad de expresión y la necesidad de causar molestia al empleador
o simpatía con la población. Pero su límite es el boicot o sabotaje de la empresa, que
consiste en la violencia aplicada contra la persona y las cosas.
d. Efectos (art. 355 CT)
3
Al respecto, CA Rancagua, rol N°159-2011; CA San Miguel, rol N°183-2014; CA Santiago, rol N°1144-2015 y CA
Antofagasta, rol N°91-2015.
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Los trabajadores están impedidos legalmente de prestar servicios, so pena de una conducta
antisindical. De contrapartida, el empleador no está obligado a pegar las remuneraciones,
habilitando a los trabajadores para realizar otros trabajos para otro empleador, Técnicamente, se
habla de suspensión del contrato de trabajo o de sus principales efectos.
Los trabajadores pueden seguir pagando voluntariamente sus cotizaciones previsionales
e. Requisitos (art. 348 CT)
a. Que la negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio
b. Que el día de la votación esté comprendido dentro de los últimos 5 días de vigencia del
contrato colectivo o dentro de los cinco últimos días de un total de 45 contados desde la
presentación del proyecto, si la empresa está sujeta a contrato colectivo vigente o no,
respectivamente.
c. Que las partes no hubieren convenido someter el asunto a arbitraje
f. Convocatoria de la huelga (art. 347 CT)
La Comisión Negociadora deberá convocar a una votación a lo menos con 5 días de anticipación. Si
la votación no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, por causas ajenas al sindicato,
éste tendrá un plazo de 5 días adicionales para llevarla a cabo. Las partes tienen la facultad de
ampliar el plazo de la negociación y postergar la oportunidad para la votación de la huelga, un
acuerdo de las partes en ese sentido produce el efecto de prorrogar el contrato colectivo por el
plazo que ellas acuerden (inc. final art. 348 CT)
g. Requisitos de la votación (art. 350 CT)
60
-
Debe ser personal
Debe ser secreta, por lo que no será válida la votación a mano alzada o por aclamación
Debe ser realizada ante Ministro de fe
Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa respectiva
involucrados en la negociación
El día de la votación no se podrá realizar asamblea alguna en la empresa por parte de los
trabajadores involucrados en la negociación
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión "última oferta del empleador",
o con la expresión "huelga", según sea la decisión de cada trabajador.
h. Última Oferta (art. 346 CT)
Se entiende por última oferta, la última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión
negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspección del Trabajo respectiva.
Empleador deberá informar a todos los trabajadores involucrados su última oferta (entrega copia
impresa o exhibiéndola en carteles en lugares visibles del recinto) y acompañar copia a la Inspección
del Trabajo (no es necesario si la última oferta coincide con respuesta), con 2 días de anticipación al
plazo de 5 días en que se debe efectuar la votación.
Última oferta debe cumplir requisitos de respuesta al proyecto de contrato y debe ponerse en
conocimiento de los trabajadores por mecanismos generales de comunicación.
i. Aprobación (art. 350 CT)
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta (50% + 1) de los trabajadores de la respectiva
empresa representados por el sindicato. No se consideran para el quórum los trabajadores con
feriado o licencia médica o que están fuera de la región o zona en servicios para la empresa.
Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del
empleador. Ello, es sin perjuicio del contrato forzoso por petición de trabajadores, facultad que
deberá ejercerse dentro del plazo de 3 días contados desde el día en que se efectuó la votación.
j. Inicio de la huelga (art. 374 CT)
Acordada la huelga, ésta deberá hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del 5º día
siguiente a la fecha de su aprobación. En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el
sistema de turnos, la huelga deberá hacerse efectiva al comienzo de cada uno de los turnos que, a
su vez, se inicien dentro del quinto día siguiente.
k. Nuevas ofertas durante la huelga (art. 350 CT)
Iniciada la huelga, la comisión negociadora de la empresa podrá presentar una nueva oferta, con las
mismas formalidades y publicidad de la última oferta.
Esa nueva oferta deberá ser votada por los trabajadores, en votación secreta y ante ministro de fe,
dentro de los siguientes plazos:
- Gran y mediana empresa  dentro de los 5 días siguientes a su presentación
- Micro y pequeña empresa  dentro de los 2 días siguientes a su presentación
61
l. Mediación obligatoria (art. 351 CT)
Cualquiera de las partes puede solicitar a la Inspección del Trabajo la mediación obligatoria como
fórmula alternativa de solución de conflictos. Sus requisitos son:
1. Huelga acordada (la mediación se verifica antes de hacerse efectiva)
2. No se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario
3. Al menos, una de las partes debe solicitarla
Ámbito de aplicación  en el marco de la negociación colectiva reglada, ya que, está ligada al
ejercicio de la huelga
Plazo para solicitar mediación obligatoria  dentro de los 4 días siguientes de acordada la huelga.
Forma de solicitud  por escrito, pudiendo utilizarse mecanismo de correo electrónico.
Término de la mediación:
 Con acuerdo: provoca la firma del contrato colectivo
 Sin acuerdo: se hace efectiva la huelga
 Abandono: las partes o alguna de ellas no concurren a proceso (se hace efectiva la huelga)
 Desistimiento; partes o alguna de ellas manifiestan la decisión de no permanecer en
proceso (se hace efectiva la huelga)
m. Duración
Tiene carácter de indefinida, pero sujeta a la realidad del no pago de las remuneraciones. Sin
perjuicio de lo anterior, cumpliendo ciertos requisitos de forma y plazos, el empleador puede
aceptar el reintegro individual de los mismos, según el artículo 357 CdT.
Se puede suspender por acuerdo de las partes, por el plazo que estimen conveniente, el que debe
constar por escrito y depositado en DT.
Reincorporación individual de trabajadores en huelga (art. 357 CT)
La regla general es que está prohibido tanto ofrecer, como aceptar.
62
Se establece una excepción a lo anterior, en el caso que se cumplan con los siguientes requisitos:
La última oferta del empleador debe contener:
i. Formularse en la oportunidad y forma establecida en la ley
ii. Idénticas estipulaciones al instrumento colectivo vigente.
iii. Un reajuste por IPC de los beneficios por el período existente entre el último
reajuste y la fecha de término de vigencia de dicho instrumento.
iv. Una reajustabilidad de los beneficios por el período del contrato
- Si la última oferta cumple con estos requisitos, el plazo es:
i. Gran y mediana empresa  16 días desde el inicio de la huelga
ii. Micro y pequeña empresa  6 días desde el inicio de la huelga
- Si la última oferta NO cumple con estos requisitos, el plazo es:
i. Gran y mediana empresa  30 días desde el inicio de la huelga
ii. Micro y pequeña empresa  16 días desde el inicio de la huelga
Cabe destacar, que la reincorporación individual, no afecta el estado en huelga del resto de los
trabajadores
n. Reemplazo de trabajadores en huelga
El CT (art. 345-2) prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga. De esta manera, el empleador
no podrá contratar “esquiroles”, esto es, trabajadores que reemplacen a sus propios trabajadores
en huelga ni efectuar las actividades que ejecutan los huelguistas mediante el cambio de funciones
de los que no están en huelga, pero esto no impide que el empleador efectúe las “adecuaciones
necesarias” para mitigar las consecuencias de la huelga. Solo cuando el sindicato no provea el
equipo de emergencia durante la huelga (art. 359-4) el empleador podría reemplazar a los
huelguistas. Tampoco podrá utilizar los servicios de un trabajador transitorio (art. 183-P.b) ni
celebrar un acuerdo contractual con una empresa contratista o subcontratista para que sus
dependientes realicen las funciones de los huelguistas.
La prohibición de reemplazo tiene por objeto impedir que el empleador se libere de la presión
ejercida por la huelga y mantener una situación productiva igual o cercana a la ordinaria mediante
la referida sustitución. Así, pues, lo que se persigue en última instancia es garantizar la efectiva
repercusión de la huelga sobre el proceso productivo de la empresa.
El CT establece que no obstante la prohibición de reemplazo, el empleador en uso de sus facultades
legales “podrá modificar los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias
con el objeto de asegurar que los trabajadores no involucrados en la huelga puedan ejecutar las
funciones convenidas en sus contratos de trabajo” (art. 403.d-2). No constituye práctica desleal ni
importa una infracción a la prohibición de reemplazo
Del mismo modo, en el ejercicio de sus facultades de administración, la empresa principal podrá
ejecutar directamente o a través de un tercero, la provisión de la obra o el servicio subcontratado
que haya dejado de prestarse en caso de huelga en la empresa contratista o subcontratista (art.
306-5). La prohibición de reemplazo no rige tratándose de terceros que son ajenos a la relación
laboral como es la empresa principal respecto de los trabajadores de sus contratistas y
subcontratistas. Sin embargo, para garantizar la libertad sindical de los trabajadores en huelga, el
CT (art. 405) prohíbe que la empresa principal contrate directa (contrato de trabajo) o
63
indirectamente (contrato civil con otra contratista o subcontratista) a los huelguistas de una
empresa contratista o subcontratista y sanciona esta conducta como una práctica desleal de la
empresa principal.
o. Limitaciones al derecho a huelga (art. 359 y ss CT)
La huelga no es un derecho absoluto. Se incorporan instituciones como los servicios mínimos y
equipos de emergencia y las empresas con prohibición de huelga.
Los servicios mínimos son aquellas funciones de una empresa que, sin menoscabar en su esencial el
derecho de huelga, conforme al tamaño y característica de la empresa deben ser atendidas durante
el desarrollo de la huelga mediante equipos de emergencia. Debe estar sujeto a una interpretación
restrictiva y el empleador, de todas formas, debe asumir el riesgo que significa
Los servicios mínimos se clasifican en:
a) De Seguridad: aquellos que están destinados a atender funciones, tareas, procesos o áreas
de gestión o servicio, estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e
instalaciones de la empresa y prevenir accidentes
b) De Funcionamiento: aquellos que están destinados a atender funciones, tareas, procesos o
áreas de gestión o servicio, estrictamente necesarios para garantizar la prestación de
servicios de utilidad pública o la atención de necesidades básicas de la población, incluidas
las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas
c) Prevenir Daños Ambientales o Sanitarios: aquellos que están destinados a atender
funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio, estrictamente necesarios para
garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios
Los servicios mínimos se califican de manera bilateral entre el empleador y todos los sindicatos
existentes y con eventual participación de la Dirección del Trabajo. Mientras esté pendiente este
procedimiento, las negociaciones se verán suspendidas. El empleador tiene la carga de realizar una
propuesta antes de 180 días de la próxima negociación. En caso de no haber sindicato en la empresa,
la propuesta se efectúa dentro de los 15 días siguientes a comunicación de constitución de sindicato.
Empleador efectúa propuesta por escrito a sindicatos de servicios mínimos y equipo de emergencia.
Sindicatos disponen de 15 días para responder propuesta de empleador, en forma conjunta o
separada. Las partes dispondrán de 30 días para alcanzar un acuerdo general y único para toda la
empresa. En todo caso las partes siempre y en cualquier momento podrán llegar a un acuerdo
directo sin sujeción al procedimiento
En caso de que los trabajadores no cumplan con los servicios mínimos, el empleador podrá
contratar trabajadores, debiendo informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo.
Contenido del acuerdo:
 Indicar las funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio de las empresas que son
calificados como servicios mínimos, y los supuestos definidos por el legislador que
pretenden garantizar o proteger
 Respecto a los equipos de emergencia, señalar las competencias técnicas y profesionales de
los trabajadores que deberán integrar tales equipos, así como el número necesario para el
cumplimiento de las tareas calificadas como servicios mínimos
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Equipo de emergencia: personal involucrado en el proceso de negociación colectiva, destinado por
el sindicato para atender los servicios mínimos calificados conforme al procedimiento previsto en la
ley. Está conformado por:
 El empleador en su respuesta al proyecto de contrato colectivo deberá proponer al
sindicato la conformación del equipo de emergencia
 Comisión negociadora dispone de 48 horas para responder a la propuesta. Si no contesta
dentro de plazo se entenderá que acepta propuesta
 En caso de rechazo del sindicato o discrepancia en número e identidad de trabajadores,
el empleador podrá solicitar a Inspección del Trabajo que se pronuncie dentro de 5 días
contados de la respuesta
 Inspección del Trabajo dispone de 10 días de plazo para pronunciarse sobre
requerimiento
Si sindicato no prevé el equipo de emergencia, empleador podrá:
 Adoptar medidas tendientes a ejecutar los servicios mínimos, incluso mediante la
contratación de trabajadores, debiendo informar inmediatamente a la Inspección del
Trabajo.
 Las medidas adoptadas por el empleador no podrán involucrar un número superior de
trabajadores del equipo de emergencia no provisto por el sindicato, salvo que la
Inspección del Trabajo autorice un número distinto
El artículo 362 CdT establece las empresas con prohibición de declaración de huelga. Sus supuestos
son aquellas empresas que atienden servicios de utilidad pública, cuya paralización cause grave
daño a la salud, abastecimiento, economía del país y seguridad nacional. En estos casos procederá
arbitraje obligatorio. La calificación lo realiza el Ministerio del Trabajo, de Defensa y de Economía
en el mes de julio cada dos años. Los Interesados deben solicitar incorporación en calificación (hasta
31 de mayo), de la que se dará traslado a contraparte. La calificación es reclamable ante Corte de
Apelaciones, dentro de 15 días siguientes a publicación de lista en DO
p. Lock-out o cierre temporal (art. 353 y 354 CT)
Es el derecho del empleador a impedir temporalmente el acceso de todos los trabajadores a la
empresa. Según Martínez es muy extraño y se utiliza solo en casos de negociaciones “fuera de
control”. Es una medida orientada a proteger a la empresa, ante una huelga que por sus
características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes
o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.
Su oportunidad es una vez que se hubiere hecho efectiva la huelga, si afectare a más del 50% del
total de trabajadores o del establecimiento y significare la paralización de actividades
imprescindibles. Lo puede decretar el Tribunal de Letras del Trabajo a solicitud de empresa,
sindicatos o DT.
Puede ser total o parcial:
 Total: afecta a todos los trabajadores de la empresa
 Parcial: afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de la empresa
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Se requiere que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en la negociación
colectiva. No afecta trabajadores con prohibición de negociar
Duración máxima: 30 días contados desde inicio de huelga o del término de esta, cualquiera ocurra
primero.
La reanudación de las faenas (art. 363) se hará en las mismas condiciones vigentes al momento de
presentarse el proyecto de contrato colectivo
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