KEMELMAJER. MOLINA DE JUAN. Tecnicas de Reproducción Humana Asistida. Informe Argentino 2015

Informe argentino sobre las principales cuestiones relativas a la filiación por Técnicas
de Reproducción Humana Asistida.1
Aída Kemelmajer de Carlucci
Mariel F Molina de Juan
Resumen
El informe analiza las implicancias jurídicas más relevantes de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida en el derecho argentino, especialmente desde la perspectiva del nuevo Código
civil y comercial (CCyC). Explicita el estatuto jurídico del embrión in vitro conforme a la
doctrina de la Corte Interamericana de los derechos humanos. Enuncia las reglas de la filiación
de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como tercera fuente
filial y destaca sus especificidades. El derecho a conocer es analizado desde una perspectiva
comparativa entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción, y el derecho a la
información de los niños nacidos por TRHA. Presenta la situación jurídica actual de la gestación
por sustitución, no regulada en el CCyC pero sí a través de algunas reglas jurisprudenciales.
Palabras Claves
Embrión in vitro. Filiación. Técnicas de reproducción humana asistida. Derecho a la
información. Gestación por sustitución
CITAR: Informe argentino sobre las principales cuestiones relativas a la filiación por
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Coautoría Kemelmajer de Carlucci. Aída.
(Universitá de Calabria), Questioni di diritto delle famiglie e dei minori. A cura di Pietro
Perlingieri e Giovanna Chiapetta, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2017, pp 117156. ISBN 978-88-495-3268-5
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SUMARIO: 1. Aclaraciones previas. 2. Estatuto jurídico del embrión in vitro. 2.1.
Comienzo de la existencia de la persona. 2.2. Interpretación jurídica del término
“concepción”.2.2.1. Argumentos normativos infraconstitucionales.2.2.2. El sistema
interamericano de Derechos Humanos. 2.3. No obstante, la polémica subsiste. 2.4.
Conclusión provisoria. 3. Determinación de la filiación de los nacidos por técnicas de
reproducción humana asistida. 3.1. Consideraciones generales.3.2. Fundamentos
constitucionales.3.3. Sistema normativo infraconstitucional. 3.4. El punto de partida:
la voluntad procreacional (voluntad de ser padres). 3.5. Reglas generales de la
determinación de la filiación por TRHA. 3.5.1. Igualdad de efectos de todas las
fuentes.3.5.2. Regla de doble filiación. 3.6. Reglas propias de la filiación por TRHA.3.7.
Presupuesto legal: consentimiento informado. 4. El derecho a conocer. 4.1. El derecho
a conocer los orígenes en la adopción. El derecho a la información de los hijos nacidos
por TRHA heteróloga.4.3. Contenido del derecho a conocer. 5. La filiación de los niños
nacidos por gestación por sustitución. 6. Conclusiones. Prospectiva evolutiva perfiles
de iure condendo.
1. Aclaraciones previas.
El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia en la Argentina un nuevo Código Civil y
Comercial (en adelante CCyC)2.
Este código propone articular el derecho público y el derecho privado, de modo que el
sistema jurídico argentino se muestre como un bloque coherente e integrado3. Desde el inicio
deja claro su compromiso con los derechos humanos. Al explicitar las fuentes dice: Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (art. 1). Inmediatamente, refuerza
esta perspectiva con la enunciación de las pautas hermenéuticas: La ley debe ser interpretada teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2)
El CCyC toma partido por el principio de realidad; recoge los grandes cambios sociales
acaecidos en los diversos tipos familiares y propone un articulado abierto, de modo que pueda
resolver tanto las problemáticas actuales, como las que pueden avizorarse en un futuro cercano.
Con visión pluralista respeta el derecho a la vida privada y familiar, la autonomía personal, la
igualdad, la solidaridad familiar, y el impacto del progreso científico y el derecho humano de
todas las personas de beneficiarse con sus avances. 4
Sancionado el 1/08/2014 ley 26.994. La entrada en vigencia fue adelantada al 1/8/2015 por ley 27 077
“El código toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de
la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de
los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer,
de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia
del sistema de derechos humanos con el derecho privado. (Fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión
Redactora -creada por decreto 191/2011- integrada por el Dr. Lorenzetti, y las doctoras Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci.)
4 Respeta, de este modo, los lineamientos de la Corte IDH, que en el caso Artavia M c/ Costa Rica, 2012, dejó en
claro el tenor y la interacción entre los derechos involucrados. El derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda
relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso
científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la
Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador (…)Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la
Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los
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La mayoría de los temas que comprende este informe encuentran respuesta en el nuevo
ordenamiento, especialmente en la regulación del derecho filial, que contiene grandes
modificaciones, en tanto recepta una tercera causa de fuente filial (la filiación por voluntad
procreacional) que se suma a las dos tradicionales (filiación biológica o por naturaleza y filiación
por adopción).
El nuevo tipo filial responde a la creciente difusión de las técnicas de reproducción
humana asistida (en adelante TRHA), prácticas que –ante la ausencia de regulación- generaron
preocupantes conflictos jurídicos, algunos de los cuales llegaron a los tribunales con soluciones
dispares5.
Los fundamentos del anteproyecto sintetizan los principios que funcionan como ejes de
la nueva regulación: a) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño); b) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales y
extramatrimoniales; c) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción
(arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño); d) la mayor facilidad y celeridad en
la determinación legal de la filiación; e) el acceso e importancia de la prueba genética como
modo de alcanzar la verdad biológica; f) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto
al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico
y su aplicación y h) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.
2. Estatuto jurídico del embrión in vitro.
Como es sabido, la posición que se adopte sobre el estatuto jurídico del embrión in vitro
incide directamente en la regulación jurídica de las TRHA. Así, por ej., si se lo presume persona,
como regla, no se permitirá la crio-conservación, ni el descarte, etc.
El tema de la “personalidad jurídica” del embrión es, en la Argentina, como en el resto de
los países, el que más debate ha generado, y sigue generando. Sin dudas, su análisis está
fuertemente condicionado por consideraciones éticas, morales y religiosas, junto a las científicas
y médicas. El espectro de opiniones es tan amplio, que cubre desde los que opinan que la persona
humana comienza con la mera fecundación del óvulo hasta quienes ubican este momento en el
del nacimiento con vida.
Cabe aclarar que no se trata de encontrar una respuesta a la vieja controversia sobre
cuándo empieza la vida humana, que es otro debate 6. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH) –máximo órgano jurisdiccional de la región - considera que
artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus
aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad
de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas
que correspondan en cada persona. (Corte IDH Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012 párr. 150) A ello se
suma que el artículo 15 b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice; “los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: [...] b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones”.
5 Una importante cantidad de decisiones no tienen por centro al derecho filial, ni a la protección del embrión, sino
la cobertura económica de estos tratamientos médicos. Ver, por ejemplo, una demanda en contra de la empresa de
medicina prepaga para obtener la cobertura de una práctica de ovodonación del 22/12/2015 (CNCiv y Com Fed
sala III, “B.V.N. c/ Medicus SA s/ amparo de salud”).
6 La complejidad del debate se dimensiona con la naturaleza de los interrogantes que plantea (Ampliar en L. FLAH
Y N. MINYERSKY , Derecho a la vida ¿de quién? La interrupción voluntaria del embarazo en América Latina, Revista RDF
Nro. 57, nov. 2012, p. 133/165).
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se trata de una cuestión que puede ser valorada desde diversas perspectivas (biológica, medica,
ética, moral, filosófica y religiosa) y coincide con otros tribunales internacionales y nacionales,
en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.7
2.1. Comienzo de la existencia de la persona.
Las marchas y contramarchas previas a la sanción del Código Civil y Comercial argentino
en torno al artículo 19 reflejan las fuertes presiones de diferentes sectores de la sociedad para
definir el texto final de la norma que se ocupa del comienzo de la existencia de la persona
humana.8
Obviamente, se trata de una disposición básica, que persigue determinar cuándo
comienza jurídicamente la persona, o sea, a partir de qué momento se producen las
consecuencias o efectos jurídicos de la personalidad y de los vínculos creados por la filiación. 9
El art. 19 del CCyC, que lleva el título “Comienzo de la existencia” dice:
“La existencia de la persona humana comienza con la concepción.”
No se quiso romper con la tradición jurídica argentina, generada a partir del art. 70 del
Código civil originario10, que reconoce al nasciturus o persona por nacer como un sujeto de
derechos (aunque condicionados al nacimiento con vida). Por ende, el CCyC establece a la
concepción como punto de partida para la imputación de derechos y obligaciones.
En el caso Artavia Murillo c-Costa Rica, la Corte IDH ejemplifica con decisiones de tribunales constitucionales:
Corte Suprema de los Estados Unidos, Caso Roe Vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 (1973), Tribunal Supremo de Justicia
del Reino Unido, Caso Smeaton Vs. The Secretary of State for Health, [2002] EWHC 610 (Admin), Voto del juez Munby,
párr. 54 y 60. Es destacable lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de Irlanda, Caso Roche Vs.Roche & Ors,
Sentencia de 15 de diciembre de 2009, [2009] IESC 82, Voto del juez Murray C.J (“En mi opinión, no debe ser un
tribunal de leyes, confrontado con las opiniones más divergentes, aunque las más eruditas disponible en las citadas
disciplinas, pronunciarse sobre la verdad del momento preciso cuando comienza la vida humana); Voto del juez
Denham J, párr. 46 (Esto no es el arena adecuada para tratar de definir “la vida”, “el comienzo de la vida”, “el
momento que el alma entra en el feto", “vida en potencia”, “la singular vida humana”, cuando comienza la vida, u
otros imponderables relacionados con el concepto de la vida. Esto no es el foro apropiado para decidir principios
de la ciencia, la teología o la ética. Esto es un tribunal de leyes a que se ha sido solicitado interpretar la Constitución
y tomar una decisión jurídica acerca de la interpretación de un artículo de la Constitución.). En el párrafo 238 la
Corte IDH recuerda que en el caso A, B y C vs. Irlanda el TEDH la pregunta de cuándo comienza el derecho a la
vida, entra en el margen de apreciación de los Estados porque no hay consenso europeo sobre la definición
científica y legal del comienzo de la vida, por consiguiente, era imposible responder la pregunta de si la persona
nonata era una persona que debía ser protegida conforme a los efectos del artículo (TEDH, Caso A, B y C vs. Irlanda,
(No 25579/05). Ver Corte IDH, Artavia (2012) párr. 185. Nota 28
8 El texto del artículo 19 remitido por la Comisión que elaboró el anteproyecto de CC y C establecía: “La existencia
de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.”
Nótese que esta primera versión diferenciaba los casos de filiación por naturaleza de los casos de reproducción
asistida. Durante el trámite legislativo el texto fue modificado proponiendo la siguiente fórmula: “La existencia de la
persona humana comienza con la concepción. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del
embrión en la mujer.” Agregándose como disposición transitoria segunda que “La protección del embrión no implantado será objeto de
una ley especial”. Como fácilmente se puede observar, se eliminó la desafortunada frase “en el seno materno”, mejorando la fórmula.
Además se eliminó el último apartado del artículo, transformándolo en una disposición transitoria. Con buen criterio se suprimió
la referencia a la concepción en el “seno materno”, no sólo por su imprecisión, sino porque intertanto se sancionó
la Ley 26.743 de Identidad de género, que no obliga a someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la
modificación del género.
9 Ampliar en E. LAMM , El comienzo de la persona humana en el Código Civil y Comercial www.nuevocodigocivil.com
10 Fue redactado por Vélez Sarsfield y entró en vigencia en 1871.
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La palabra “concepción” también está mencionada en el art. 4 inc. 1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH), que al regular el "derecho a la vida" afirma: "Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción"11.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante CDN) no se
pronuncia por el momento en que comienza la personalidad; elude la problemática al disponer
en su art. 1 que se entiende por niño a todas las personas menores de 18 años. La ley argentina n° 23849
que aprueba esta Convención, en su art. 2, 2º párrafo dispone que, al ratificar la convención,
deberá hacerse la siguiente reserva “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de
su concepción hasta los 18 años”.
Ni la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ni el CCyC,
ni la ley que ratifica la Convención Internacional de los derechos del Niño aclaran qué debe
entenderse por “concepción”. Ciertamente, determinar su alcance jurídico es clave para el
reconocimiento de derechos y obligaciones.
2.2. Interpretación jurídica del término “concepción”
No existe un criterio unánime acerca de qué significa jurídicamente este término.
Conforme la interpretación que se estima correcta, la palabra “concepción” debe ser
entendida como sinónimo de “anidación” 12, expresión que, sin embargo, no suele usarse en el
lenguaje jurídico. 13 Cabe, entonces, diferenciar dos etapas fundamentales en el proceso
biológico: la primera, la fertilización, que tiene lugar con la unión de los espermatozoides del
hombre y el óvulo de la mujer; la segunda, la implantación que se produce después de que el óvulo
fertilizado se ha movido hacia el interior del útero de una persona con órganos femeninos. En
la reproducción mediante acto sexual, este proceso de implantación (anidación) toma unos días.
En la reproducción médicamente asistida por aplicación de FIV puede comprender un amplio
período de tiempo.
Mientras no se produzca la implantación, no hay jurídicamente concepción ni
embarazo, ni ha comenzado la personalidad humana.
Véanse los argumentos que sostienen esta afirmación en el derecho argentino:
2.2.1. Argumentos normativos infraconstitucionales.
El art. 2 del CCyC, antes transcripto, exige una interpretación sistémica (de modo coherente
con todo el ordenamiento). La fórmula empleada por el art. 19 debe, pues, integrarse con otras
normas (internas y externas al CCyC). Tales son:
– El artículo 20 evidencia la íntima relación entre concepción y embarazo:
“Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo.
Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo
de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”.
Adviértase que la Convención Europea de Derechos Humanos no tiene un texto equivalente.
M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario art 558 en AAVV A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA Y N.
LLOVERAS Tratado de derecho de familia, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015. T II, p. 433.
13 CONF. M. HERRERA, La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar
Infojus. 29/12/2014 www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF14090
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En el embrión in vitro no hay embarazo sin su implantación en el cuerpo de una persona
con órganos femeninos.
–El artículo 21 establece como regla que los derechos y obligaciones de la persona
humana se consolidan cuando se produce el nacimiento con vida:
“Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos
si nace con vida.”
El texto alude de manera precisa al embrión implantado. En consecuencia, la condición
del nacimiento con vida opera en ambos casos: sea para el concebido (cuando la reproducción
se funda en el acto sexual) sea para el implantado (cuando la reproducción es médicamente
asistida)14.
– El art. 561, ubicado en el capítulo dedicado a las “Reglas generales relativas a la filiación
por técnicas de reproducción asistida” dispone que el consentimiento previo, informado y libre
al sometimiento a esta práctica médica es revocable “mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión”. Si el consentimiento es revocable hasta ese momento, está
claro que, desde la fecundación hasta la implantación, el embrión in vitro no tiene un derecho
a ser implantado, ni consecuentemente, su personalidad ha comenzado.
–La disposición transitoria segunda de aprobación del CCyC establece que “La protección
del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y
Comercial de la Nación).15 El CCyC es el ordenamiento que regula la persona y sus derechos. Esta
norma “saca” al embrión del código civil. Por ende, la ley especial a la que el artículo se refiere
debe regular otros aspectos, que no tienen que ver con la personalidad, sino con cuestiones tales
como número de embriones, destino de los supernumerarios, etc… aspectos que, como es bien
sabido, el derecho comparado también deriva a las leyes especiales16.
– La ley 26.862 (de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales
de reproducción médicamente asistida) y su decreto reglamentario 956/2013 también
proporciona bases sólidas para sostener que el embrión in vitro no es persona. En efecto, este
cuerpo normativo admite prácticas incompatibles con la noción de persona, como son la
donación y la criopreservación de embriones. Como se dijo, si fuese persona, tampoco sería
posible adoptar decisiones como la revocación del consentimiento hasta el momento de la
implantación (admitida por el art. 7).17
2.2.2. El sistema interamericano de Derechos Humanos
A) Conforme al art. 2 del CCyC antes citado, también se requiere tomar en cuenta el
sistema de los derechos humanos en el que se inserta la República Argentina.
Para profundizar sobre las opiniones científicas, M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario art 558 …cit. p. 436
Los fundamentos del anteproyecto del CC y C explicitan: conforme con el estado actual de las técnicas de reproducción
humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. Esta posición en el código civil no
significa que los embriones no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde
que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance
científico en la materia.
16 M. HERRERA, Manual de derecho de las familias. Abeledoperrot Bs As 2015 p. 508
17 M. HERRERA, La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar Infojus.
29/12/2014 www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF14090
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La Corte IDH- intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- fijó
posición sobre el tema en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica.” 18 Analizar esta decisión
(aunque sea sintéticamente, dado el carácter de este informe) es indispensable porque, conforme
la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, la interpretación que la Corte
IDH hace de la Convención Interamericana integra el bloque de constitucionalidad federal.19
Este caso llegó al sistema interamericano debido a que la Corte Suprema de Costa Rica entendió
que la reproducción humana asistida con embriones in vitro, en el estado actual de la ciencia,
viola el art. 4 de la Convención interamericana; el organismo costarricense identificó la palabra
concepción con fecundación.
La Corte IDH reafirmó la interpretación dinámica de la CADH y, en tal sentido, recordó
que el término concepción del art. 4°.1 CADH responde a una época (año 1969) en la que no
existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del
cuerpo de una persona). En el marco científico actual, dijo, hay dos lecturas bien diferentes del
término “concepción”: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o
fecundación del óvulo por el espermatozoide; la otra, el momento de implantación del óvulo
fecundado en el útero. Con numerosos argumentos adhirió a esta última postura.20
Rememoró que aún desde la perspectiva gramatical, la palabra concepción implica
“embarazo”, situación que no se produce mientras no existe implantación. En efecto, las
ediciones actuales del diccionario Oxford de inglés, del diccionario Macquarie de francés, y del
diccionario de la Real Academia española distinguen fertilización de concepción. La fertilización
es un paso en el camino de la concepción.
La Corte IDH afirmó que, jurídicamente hablando, el embrión in vitro no es persona
porque fuera del cuerpo de una persona con órganos femeninos no tiene posibilidad de
desarrollo. Acierta el tribunal, desde que en el estado actual del desarrollo de la ciencia es
científicamente comprobable que un embrión no implantado en el útero no generará el
nacimiento de ninguna persona. En otras palabras, aunque el óvulo fecundado da paso a una
célula diferente que cuenta con la información genética suficiente para el posible desarrollo de
un eventual “ser humano”, su posibilidad de desarrollo es nula si ese embrión no se implanta
en un cuerpo con órganos femeninos. 21 En consecuencia, estar implantado constituye un
elemento central para que el proceso de desarrollo comience efectivamente22.
Corte IDH "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012. A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, E. LAMM Y M.
HERRERA El embrión no implantado. El Proyecto de Código Civil y Comercial y su total consonancia con la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en LL 28-12-2012. P. 1
19Ver CSJN, “Mazzeo”, Fallos: 330:3248, entre otros. Bien se ha dicho: “el intérprete nacional y el interamericano
están condenados a entenderse mediante la práctica de un diálogo fluido judicial o interjurisdiccional para evitar
que se quiebre el equilibrio o la cohesión interna dentro de la comunidad y se termina privando de eficacia a la
norma interconectada” (PIZZOLO, Cológero, Las normas interconectadas. Entre la primera y la última palabra en derechos
humanos, LL 2015-D-623).
20 El tribunal interamericano recuerda diversos casos del TEDH relacionados con la práctica de la FIV (Evans Vs.
Reino Unido; Caso Vo. Vs. Francia; Costa y Pavan Vs. Italia. También señaló, muy especialmente, que en “el caso Roche
c. Roche y otros ([2009] IESC 82 (2009)), la Corte Suprema de Irlanda estableció que el concepto del niño por nacer
(“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no
se benefician de la protección prevista por el artículo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho
a la vida del niño por nacer. En este caso, la demandante, quien ya tuvo un hijo como resultado de la técnica de la
fecundación in vitro, acudió a la Corte Suprema a fin de obtener la implantación de otros tres embriones obtenidos
en el marco de la misma fecundación, a pesar de la ausencia del consentimiento de su compañero, del cual
entretanto se había separado” (párr. 252) (Ver Corte IDH, Artavia, cit.)
21 Prueba de lo expuesto, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo
fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonadotropina Coriónica”, detectable sólo en la mujer que tiene un
embrión unido a ella. Antes, es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide, o
si esta unión se perdió antes de la implantación. (Corte IDH Artavia párr. 181, informe del perito Zegers)
22 M. HERRERA, Manual de derecho , cit. p. 503.
18
7
La Corte también recordó que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos
naturales como en los que se aplica la técnica de la fertilización in vitro (FIV) y consideró que
no responde al principio de proporcionalidad pretender una protección absoluta del embrión
respecto a un riesgo que resulta común e inherente, incluso, en procesos en los que la ciencia
no interviene. Efectivamente, muchos óvulos se fertilizan, pero pocos alcanzan el estado de
concepción (o embarazo) (Sólo 20 de cada 100 embriones generados espontáneamente tienen
la posibilidad de nacer. El resto se pierde rápidamente, ya sea antes de implantarse en el útero
como a los pocos días de la implantación)23.
En definitiva, para la Corte Interamericana hay dos momentos diferenciados
(fecundación e implantación) y concluye que hay concepción recién desde el momento en que
ocurre la implantación del embrión en cuerpo de la mujer; antes de este momento, el embrión
in vitro no es persona y -por lo tanto- no procede la protección a la vida contemplada en la
Convención Americana de Derechos Humanos.
La Corte IDH también explicó que el objeto y fin de la expresión "en general" contenida
en el artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance
entre derechos e intereses en conflicto. En el caso, dicho objeto y fin implica que no puede
alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos (párr. 258).
En la Argentina, a partir de este pronunciamiento, la Defensoría General de la Nación
afirmó que el defensor oficial no debe intervenir para defender “personas” en una acción de
amparo en la que embriones in vitro están involucrados, desde que: 1) Conforme lo decidido
en el caso Artavia Murillo y otros c Costa Rica, los embriones in vitro no son personas; 2) Siendo
así, la posible generación de embriones que deban ser criopreservados in vitro no queda
abarcada dentro de sus funciones, “por no encontrarse comprometidos los intereses de personas menores o
incapaces, conforme lo previsto por las normas aludida”; 3) La conclusión a la que se arriba “no se
propone la absoluta desprotección de los embriones no utilizados ante la realización de un
tratamiento de fertilización in vitro”, siendo “imperioso contar cuanto antes con una normativa
específica que regule”24.
B) Corresponde ahora analizar el alcance del art. 2 de la ley 23.849, que aprueba la
Convención y que, como se vio, afirma que el art. 1° de la CDN “debe interpretarse en el sentido que
se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”.
La cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el precedente
F.A.L (2012). En esa importante decisión sostuvo que esa afirmación contenida en la ley “No
constituye una reserva que en los términos del art. 2° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inc. 22 de
la Constitución. Como surge del texto mismo de la ley, mientras el Estado argentino efectuó una reserva con
relación al art. 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa
(ver al respecto, Anuario de la Comisión de derecho Internacional, 1999, Volumen II,
23E.
LAMM. El Status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para
garantizar derechos humanos. Suplemento Especial Codigo Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiacion y Responsabilidad
parental La Ley, Bs. AS. 2015.p. 43. Ver también “El embrión in vitro en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial”.
Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea (HERRERA, MARISA Y GRAHAM)
coords Infojus. p 413 y ss.
24 Véase A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, E. LAMM Y M. HERRERA, Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen
puerto: No a la actuación del asesor de menores como "Defensor de los Embriones" La Ley 14-10-2014, p. 1
8
A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, directrices aprobadas por la Comisión en su período de
sesiones No 51 —1.2; 1.3—)”.25
2.3. No obstante, la polémica subsiste.
Pese a la solidez de estos argumentos, el debate permanece vigente, principalmente por
sus implicancias religiosas y morales, que impiden ver con claridad la respuesta que el derecho
debe dar en una sociedad laica y pluralista. Un ejemplo paradigmático es un fallo de la Suprema
Corte de la Provincia de Mendoza26. El voto mayoritario rechazó la pretensión de que se brinde
cobertura para la aplicación del Diagnóstico Genético Preimplantatorio (DGP). Sostuvo que
obligar al financiamiento de "la experimentación y seguro descarte de embriones", sería
desconocer su preventiva protección como vida humana. Argumentó que la protección de la
vida se impone desde el comienzo de su existencia, independientemente de cuándo se la
considere sujeto de derechos. Justificó su apartamiento del precedente “Artavia” (Corte IDH)
en que la decisión no había sido unánime, y dos de los votos aclararon que lo decidido se
aplicaba sólo a ese caso concreto. Interpretó que en el plano interno, el precedente contradice
la reserva efectuada por Argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño y que la
jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la Convención que es su base
de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro
ordenamiento jurídico. El voto disidente, consideró que la práctica no está prohibida y que
debe ser autorizada; mencionó antecedentes internacionales, argumentos científicos, bioéticos
e incluso razones de no discriminación por motivos económicos; concluyó: Los embriones que sí
son viables y que no se implantarán pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo
luego el destino que decidan los beneficiarios del sistema.
Lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver el recurso
extraordinario interpuesto contra esa decisión de la provincia, no entró en el debate sobre el
estatus jurídico del embrión in vitro. Se limitó a decir que el DGP es una práctica no cubierta
por el Programa Médico Obligatorio27.
2.4. Conclusión provisoria.
El embrión in vitro no es persona. 28
Indudablemente, tampoco es una mera cosa, como una silla o una mesa.
CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, 13/03/2012 LL 2012-B, 198.
L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ Acción de amparo p/ apelación s/ inc." - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
MENDOZA - 30/07/2014 (elDial.com - AA9372) Ver el comentario de M. B. MIGNON 24/02/2015, La protección
absoluta del embrión no implantado y el derecho a la salud reproductiva de las personas. Un antecedente judicial cuestionable a la luz
de la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF150186.
27 CSJN “L.E.H. y Otros c/ O.S.E.P. s/amparo” de la CSJN SJ 3732/2014/RH1 – "L.E.H. y Otros c/ O.S.E.P.
s/amparo" – CSJN - 01/09/2015, ( elDial.com - AA9174) 15/09/2015.
28 Tampoco gozan de protección penal pues el delito de aborto presupone una mujer embarazada E. LAMM, El
embrión in vitro en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial”. Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia.
Una mirada crítica y contemporánea (HERRERA, MARISA Y GRAHAM ) coords Infojus, p 445.
25
26
9
Diversos textos permiten superar la dicotomía persona vs. cosa 29 y afirmar que el
embrión in vitro cuenta con un estatus ético intermedio30 o una naturaleza sui generis.31, tales
son:
– La cláusula transitoria, ya analizada, que remite la protección a la ley especial.
– El artículo 17 del título preliminar del CCyC, que extiende el reconocimiento de la
dignidad atribuida al cuerpo como soporte de la persona, a sus partes, asegurando un trato
diferenciado respecto de estas 32 . Este trato diferenciado se asienta primordialmente en la
prevalencia del principio de no comercialidad.33
–El art. 57 CC y C, que prohíbe expresamente toda práctica destinada a producir una
alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia34
En este contexto, se ha elaborado un proyecto integral (cuenta con media sanción de la
Cámara de Diputados Nº 581 y 4058-D-14 OD 1003) que, en el art. 14 prohíbe: a) La
comercialización de embriones; b) La comercialización de gametos crioconservados; c) Toda
práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su
descendencia; d) La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que
no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación.
3. Determinación de la filiación de las personas nacidas por TRHA.
3.1. Consideraciones generales.
Las TRHA pueden definirse como los procedimientos y técnicas realizados con asistencia
médica para la consecución de un embarazo. Comprenden las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. 35 Inicialmente aplicadas como una
alternativa médico terapéutica para parejas heterosexuales que no podían acceder a la
maternidad/paternidad por las vías naturales (a causa de esterilidad o infertilidad clínica),
hoy se han extendido considerablemente y, en consecuencia, el universo de beneficiarios
se ha ampliado. Gracias a los avances científicos-tecnológicos y a los cambios sociales y
culturales, dan respuesta a multiplicidad de casos, incluso algunos impensados en sus
orígenes.36
Hasta hace poco tiempo, esta práctica se enfrentaba con el silencio normativo.
Uno de los problemas más graves radicaba en la ausencia de reglas claras para determinar
M. HERRERA, Manual de derecho cit p. 508.
Conf. E. LAMM , El comienzo de la persona, cit.
31 M. HERRERA, Manual de cit. p. 508
32 Art. 17 “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social”
33 En este mismo sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Oliver Brüstle Vs.
Greenpeace e. ( LAMM , El comienzo de la persona, cit.)
34 D. TUÑÓN, M. BOADA, A. VEIGA Análisis genético de los embriones antes de su implantación en el útero : aspectos éticos y
legales. RDF 63 - 2014 p. 101-125.
35 Art. 2 ley de Acceso integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (ley 26.862/2013)
36 N. DE LA TORRE Y G. ARGERI, Los avances científicos en materia de TRHA y sus implicancias e n el derecho de familia:
Diagonóstico genético preimplantatorio y Filiación post mortem, en AAVV Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes; S.
FERNÁNDEZ, (Dir.) Abeledo Perrot, Bs. As. 2015, t 1 p. 1032.
29
30
10
la filiación de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas, con las nefastas
consecuencias que ello implicaba, especialmente para los nacidos, cuya situación jurídica
era incierta y quedaba en una suerte de limbo jurídico.
El viejo Código Civil argentino reconocía solo dos fuentes filiales: la biológica y
la adoptiva. Ninguna de las dos podía dar respuestas al desafío que estas prácticas
presentan a la maternidad y a la paternidad:37 las reglas clásicas de la filiación biológica,
porque prescinden de su presupuesto ineludible, cual es la existencia de una relación
sexual entre dos personas de distinto sexo; las de la filiación adoptiva, porque aunque
comparten la idea de voluntariedad, las diferencias son tantas, que resulta imposible
amoldarla a sus parámetros. Había, entonces, una clara discordancia entre el plano
normológico y el sociológico, que debía ser dirimida por los tribunales. Los conflictos
judiciales pusieron en evidencia los severos problemas a los que se enfrentaban los
adultos usuarios y los hijos nacidos a través de estas técnicas, especialmente, ante la
existencia de material genético de un tercero.38Una importante demanda social exigía una
legislación fijara reglas claras.
En este contexto se sancionó el CCyC que, con una visión pluralista, reconoce el
derecho de ser padre o madre 39 con independencia de la conformación familiar
(personas solas o en pareja) y de su orientación sexual (parejas homosexuales y
heterosexuales), y traza las reglas para la determinación de la filiación de los niños
nacidos por recurso a las TRHA. Las especificidades que ofrece el empleo de estas
prácticas son tantas, que se incorpora como una tercera fuente filial.40
A. KRASNOW, La filiación y sus fuentes en el derecho argentino. La carencia normativa en la procreación humana asistida:
Actualidad jurídica de Córdoba año V vol 57 enero 2009 p. 6205 y ss.
38 Además de los mencionados en el punto anterior referidos a la naturaleza jurídica del embrión in vitro, se
registran precedentes sobre el destino del material genético crio-preservado ante el fallecimiento de un integrante
de la pareja durante el tratamiento de fertilidad, o la determinación de la filiación de niños que nacen por gestación
por sustitución.
39 En el caso “Artavia”, la Corte IDH sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana
asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
40 Para un estudio en profundidad sobre la regulación de esta tercera fuente filial en el CCyC argentino, ver A.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA Y E. LAMM "Los criterios de la determinación de la filiación en crisis", AAVV
M. GOMEZ DE LA TORRE (dir.) y C. LEPIN (coord.), "Reproducción humana asistida", Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Chile - Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, 978-956-346-305-7. De las
mismas autoras, Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción
humana asistida, Revista de Derecho Privado, año 1, nro. 1, Ediciones Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6; M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario al Título Filiación en A.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, M.HERRERA, N. LLOVERAS (Dir.) Tratado de derecho de familia Según el Código Civil y
Comercial de 2014, Tomo II Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.463 y ss; Una trilogía sobre las bases constitucionales del
derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu), 12/4/2012, MJDOC-5751-AR | MJD5751; E.LAMM, La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código
Civil, Suplemento Especial El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, en JA 2012-II, p. 68. A. KRASNOW La
filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación, DFyP, octubre de 2013; S. FORTUNA,
Comentarios a la normativa sobre técnicas en reproducción humana asistida en el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, RDF 2012-57-261, M. RODRIGUEZ ITURBURU, La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la
actualidad. Rev. Reproducción 2015;30:143-160. De la misma autora, La determinación filial en las técnicas de reproducción
humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado en Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA
LEY 2015-C.
37
11
3.2. Fundamentos constitucionales.
La regulación vigente en la Argentina ha sido diseñada sobre la base de principios
que integran el bloque de constitucionalidad, entre ellos:
• El principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN) y su correlato, el principio
de no discriminación, (CADH, art. 24; DUDH, art. 7º; PIDCP, arts. 2.1º y 26);
• El derecho a fundar una familia (CADH, art. 17; DUDH, arts. 16, inc. 3º, y 22;
PIDESyC, art. 10.1º; PDCyP, art. 23.1º, entre otros); 41
• El derecho a la salud, en este caso, a la salud sexual y reproductiva (PIDESyC,
art. 12.1º; CEDAW, 4ª Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU, Pekín, 1995,
y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo
de la ONU, el Cairo, 1994);
• El derecho a la intimidad en relación al derecho de toda persona a decidir
libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas (art.
16.1º, CEDAW);
• El derecho al libre desarrollo de la personalidad;
• El derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser
objeto de experimentación, respecto de la ciencia, el derecho de participar y
beneficiarse del progreso científico (art. 27, DUDH);
• El derecho de respetar la indispensable libertad para la investigación científica
(art. 15.3º del PIDESyC).
3.3. Sistema normativo infraconstitucional
En la Argentina, el sistema normativo infraconstitucional regulador de las TRHA
asienta en dos pilares:
(i) La ley de Acceso integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (ley
26.862/2013) y su decreto reglamentario 956/2013. Esta ley tiene por objeto garantizar
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida (art. 1). Pretende ampliar derechos en el marco de una sociedad
que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural42.
(ii) El Código Civil y Comercial de la Nación que, en el título específico de la
filiación (arts. 558 a 593) se ocupa de las reglas aplicables a la determinación de la filiación
de los niños nacidos por TRHA. Esto es, quien o quienes son jurídicamente los
progenitores de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas.
El Comité́ de los Derechos Humanos sostuvo en la Observación General N° 19 “El derecho a fundar una familia
implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adoptan políticas de planificación de la
familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias.”
42 N. DE LA TORRE, Ayer, hoy y mañana en Técnicas de reproducción humana asistida, RDF 2013 V 98.
41
12
3.4. El punto de partida: la voluntad procreacional (voluntad de ser padres)
Los factores involucrados en la determinación de los diferentes tipos de filiación
pueden ser tres: el genético, el biológico y el voluntario.
La filiación por naturaleza, como la llama el CCyC, tiene base en el elemento
genético; el aporte de gametos masculinos y femeninos es realizado por los integrantes de
una pareja heterosexual. No obstante, no sólo es genético; normalmente, hay algo más,
hay “bio”, vida, una relación humana, un acto sexual, seguido de un embarazo; el niño
que nace es hijo de ambos, rigiendo las clásicas presunciones legales de determinación
filial para la filiación matrimonial y los medios probatorios de la ciencia para la
extramatrimonial cuando no media prueba del parto (para la maternidad) o
reconocimiento voluntario (para la extramatrimonial).
En la filiación por adopción el elemento central es la voluntad; ese elemento humano
se manifiesta en forma posterior al nacimiento y el vínculo jurídico se establece a través
de un acto del Estado, normalmente, una decisión judicial.
Con la aparición de las TRHA, el escenario se modificó de modo radical, en tanto
los tres elementos juegan un papel diferente. Por eso, aunque existen puntos de contacto
con los tipos filiales clásicos, las diferencias justifican la elaboración de reglas propias y
específicas. Véase:
(a) En la TRHA, el elemento preponderante para determinar la filiación es la
voluntad procreacional,43 esto es, el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor
filial.44 Hasta aquí, y al igual que en la adopción, la voluntad es crucial.
Sin embargo, mientras en la adopción esa voluntad es posterior al nacimiento de
una persona, que generalmente ha tenido una filiación anterior (tiene jurídicamente,
como mínimo, una madre) en la TRHA es determinante para que esa persona llegue a
tener existencia; o sea, el niño nace como consecuencia de que uno o dos adultos quieren
ser progenitores y o tiene establecida una filiación anterior. Para alcanzar ese objetivo (el
nacimiento), se recurre a la asistencia médica.
(b) El dato genético ocupa un papel diferente al que tiene en la filiación por
naturaleza45. En la TRHA homóloga existe coincidencia, pero en otros tipos la relación
será parcial si solo una de las personas que ejerce el rol de madre, padre, co-padre o comadre realiza el aporte de sus gametos o, inclusive inexistente, cuando ninguno aporta
el material genético, sino que se recurre a donantes. En este último supuesto, la socio-
Este no es un concepto nuevo, ya a mediados de 1960, Díaz de Guijarro distinguía a la voluntad procreacional
entre los distintos elementos de la procreación, definiéndola como "el deseo o intención de crear una nueva vida
44 A. GIL DOMÍNGUEZ, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ed. Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2014, p. 13. Conf. Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Civil Nro. 86, en autos "NN O. D. G. M. B. M. s/
inscripción de nacimiento", 18/06/2013.
45 Ampliar en M. HERRERA, Manual de derecho, cit. p 483.
43
13
afectividad es el elemento preponderante y la determinación filial se realiza completamente
al margen de la genética.46
Por eso, la ausencia de vínculo genético hace procedente la acción de
impugnación de la filiación por naturaleza o biológica. Las TRHA no autorizan el
desplazamiento de la filiación por esa razón, dado que es posible la práctica heteróloga,
y la filiación no asienta sobre el dato genético sino sobre la voluntad de quienes
decidieron ser padres.47
A diferencia de la filiación por naturaleza, en la TRHA es factible que transcurra
un tiempo relevante entre el comienzo de la práctica y la concepción (entendida como
implantación del embrión in vitro). La posibilidad de conservar embriones y/o material
genético por tiempos prolongados implica que las situaciones de las parejas y personas
puedan modificarse durante todo ese tiempo y que el proyecto originario deje de serlo
para uno o ambos (rupturas de la pareja, muerte de uno, nuevos planes48).
Por último, aunque en la mayoría de los casos de filiación por naturaleza el
elemento volitivo está presente, no siempre es así y, en estos casos, la falta de voluntad
de ser padre/madre no autoriza a impugnar la filiación. Esta regla no rige en los
supuestos de TRHA, en los que la causa-fuente de determinación filial es la voluntad de
serlo por lo que, antes del implante, la voluntad es siempre revocable.
3.5. Reglas generales de determinación de la filiación.
3.5.1. Igualdad de efectos de todas las fuentes filiales.
La primera regla que precisa el derecho argentino es la igualdad de efectos de las
tres fuentes filiales.49 El art. 558 dice: La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por
naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Como correlato, los certificados de
nacimiento se expiden sin identificar la fuente filial (art. 559).
M. HERRERA comentario art. 560, cit. p. 494.
Ampliar en M RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del
Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA LEY 2015-C.
48 M. HERRERA, La lógica del Código Civil … cit. Otro ejemplo en que el material genético no se utiliza en forma
inmediata, es el regulado por el art. 8 de la ley 26.862 incluye los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según
la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho
años, que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos
o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.Se refiere a las prácticas de
oncofertilidad.
49 Para ampliar sobre el derecho a la igualdad como contenido del derecho a la identidad M. DE LORENZI, El derecho
a la identidad de los niños, niñas y adolescentes nacidos de técnicas de reproducción humana asistida en S. FERNANDEZ, (Dir.)
Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. Abeledoperrot, Bs. As. 2015, t 1 p. 1059
46
47
14
3.5.2. Regla de doble filiación.
El art. 558 CCyC en su último párrafo estructura otra regla general: “Ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. De
manera expresa se deja claro que la persona puede tener uno o dos vínculos filiales, pero
no más de dos. En consecuencia, “si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de
impugnación” (art. 578).
Aunque el régimen anterior no contenía una norma expresa en este sentido,
idéntica previsión surgía de varios de los artículos del Código Civil. Pocos meses antes
de la entrada en vigencia del nuevo texto legal se produjo un caso peculiar, que cobró
notoriedad pública ya que se reconoció –vía administrativa- la triple filiación de un niño.
El registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, dictó una resolución
(cuestionable por cierto50) por la cual constituyó un triple vínculo filial en relación a un
niño nacido por el uso de técnicas de reproducción asistida. Dos mujeres, unidas en
matrimonio se someten a una TRHA; el material genético masculino lo aportó un amigo
de la pareja. Los tres expresaron que compartían un proyecto parental común, y que
deseaban que el hijo por nacer conociera su origen y mantuviera vínculo con el cogenitor masculino. Producido el nacimiento, el niño se inscribió como hijo de la mujer
que dio a luz y su cónyuge por aplicación de la presunción de filiación de la cónyuge de
la madre. Luego se presentaron los tres al Registro Civil solicitando “la inscripción de
reconocimiento del niño” por ser el padre biológico del mismo. La resolución
administrativa que autoriza la inscripción sostiene: “No se desplaza ni contradice una filiación
anterior sino que por el contrario se incorpora la figura paterna que cuenta con expresa aceptación de las
cónyuges.”
3.6. Reglas propias de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
El art. 562 CCyC indica: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.”. En consecuencia:
• El niño que nace es hijo de la persona que da a luz. La fórmula legal armoniza con
la ley 26.743 de identidad de género; no se alude a la mujer que da a luz, y se
adopta un lenguaje neutro.51
• Prescinde de quién ha aportado los gametos, pues el dato genético,
normalmente52, es irrelevante para la determinación de la filiación.
Para ampliar M. HERRERA, Manual de derecho… cit. p. 436
Conforme esta ley, una persona que ha nacido mujer y cambia su identidad al género masculino no necesita
realizarse operación quirúrgica alguna; si tiene un hijo, es el padre y no la madre.
52 La expresión “normalmente” se justifica en tanto algunos órdenes normativos requieren para recurrir a la
gestación por sustitución que el niño tenga, al menos, elemento genético de uno de los comitentes.
50
51
15
• Comprende los hijos nacidos de parejas no casadas que llevan adelante un
proyecto parental, sean del mismo o diferente sexo.53 Respecto de la filiación
extramatrimonial, concuerda con el art. 575 CCyC que estipula: “En los supuestos
de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código
y en la ley especial.”
3.7. Presupuesto legal: consentimiento informado.
La causa-fuente para la determinación del vínculo filial en las TRHA, como se
adelantó, es la voluntad procreacional. Para producir efectos legales, este “querer” debe
exteriorizarse mediante una serie de actos formales, organizados a través del
"consentimiento informado" que reúnan los caracteres exigidos por la legislación.
La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud se ocupa de reglamentar el llamado “consentimiento
informado”. 54 No se trata de una mera aceptación; implica un proceso activo de
construcción de la decisión de participar de la técnica médica sobre la base de
información adecuada y completa recibida en forma personal por el interesado.
En el caso de las TRHA ese consentimiento se implementa mediante un acto
formal revestido de las mayores garantías.
El art. 560 CC y C dispone:
53Antes
de la sanción del CCyC el problema se presentaba con relación a las parejas del mismo sexo no casadas
(porque para las de distinto sexo se aplicaba la figura del reconocimiento de hijo extramatrimonial, reservada solo
para los varones). Es necesario distinguir dos hipótesis, (i) los nacidos de parejas conformadas por dos mujeres
antes de la ley 26.618 que regula el matrimonio de personas del mismo sexo. En este caso, el matrimonio de las
mujeres no convierte la filiación del hijo nacido con anterioridad en matrimonial, por eso, el tema fue resuelto por
el decreto 1006/2012, que crea un sistema administrativo a los fines de completar el acta de nacimiento del niño
con la cónyuge de la madre, siempre que ambas consintieran el tramite administrativo ante el registro civil. Este
decreto fue la respuesta normativa a planteos judiciales como el tramitado ante en Juzgado Contencioso
Administrativo y Tributario Nº 15 CABA 24/04/2011 “V. A F y ot c. GCABA s/ amparo (art. 14 CCABA)
Microjuris on line, cita MJ-JU-M-66567 –AR/MJJ66567. En cambio, si las madres no se casaban, quedaba en
silencio la posibilidad de doble filiación. Esta situación que desconocía el derecho al doble vínculo filial de los niños
fue resuelta por al cláusula transitoria tercera del CCyC que unifica la posibilidad de acceder al trámite
administrativo con independencia del vínculo matrimonial y en total consonancia con el principio de igualdad y no
discriminación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en el marco de las familias homoparentales: “Los
nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización
del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no
figura en dicha acta.”
54 Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, que en su
artículo 5° define al consentimiento informado en el art. 5: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación
de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La
especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.”
16
“El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.
El art. 561 completa: “Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho
consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión”.
Por último, el art. 7 de la ley 26.862 reconoce “el derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida, a toda persona mayor de edad que, de plena conformidad
con lo previsto en la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones
de la salud, haya explicitado su consentimiento informado”.
La ley enuncia algunos de sus caracteres; otros surgen de la interpretación lógica
de sus disposiciones. El consentimiento debe ser:
(i) previo, prestarse antes de comenzar el uso de las técnicas o de cada tratamiento,
cualquiera sea la modalidad de que se trate, de alta o baja complejidad, sea que se utilicen
embriones o gametos de la propia pareja o de un tercero.
(ii) informado, sobre los alcances del uso de las técnicas, las consecuencias, riesgos
y complejidades que trae consigo. Requiere asesoramiento interdisciplinario, es decir,
médico, psicológico y jurídico.55
(iii) libre, sin ninguna coacción ni presión, lo que excluye toda posibilidad de
“consentimiento presunto.”
(iv) es un acto personalísimo; debe ser prestado en todos los casos, sea una mujer
sola que requiere donación de material genético masculino, sea un matrimonio o una
pareja no casada (heterosexual o de dos mujeres caso en que la infertilidad es estructural)
que requiera o no aporte de material genético de terceros.
(v) específico,56 es decir, para cada práctica concreta. Si se utiliza el material genético
en fresco, o sea, directamente luego de su extracción sin que se lo crioconserve, sólo
basta ese consentimiento otorgado, sin perjuicio del consentimiento para la extracción;
en cambio, si se procede a la crioconservación de los gametos o embriones, ante un
nuevo procedimiento para otra transferencia, el consentimiento debe prestarse una vez
más. 57
El establecimiento médico especializado debe estar inscripto de conformidad con lo dispuesto en el los art. 4 y
5 ley 26.862; de este modo, el Estado ejerce el control de estas prácticas a través de autoridad de aplicación.
56 Para ampliar sobre los requisitos del consentimiento, ver M. RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial cit.
57 M. HERRERA, E. LAMM, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho
humano a formar una familia”; publicado en La Ley 2013-D, 1037 - Cita On line: AR/ DOC/2899/201.
55
17
(vi) actual, prestarse al momento de efectuarse la práctica. La fórmula legal dice:
“Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embrión” (art.
560). Por su parte, la ley 26.862 autoriza su revocamiento hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer” (art. 7 último párrafo). En otras palabras, las personas
involucradas en la práctica pueden manifestar en forma expresa la voluntad contraria a
la implantación y revocar el consentimiento 58 otorgado originariamente, hasta el
momento en que el embrión se implanta (conf. Art 19 CCyC). Ambos integrantes de la
pareja están en iguales condiciones para decidir si se realiza o no la transferencia 59.
En el supuesto excepcional que se proceda a la implantación sin la renovación
del consentimiento, quien no lo prestó puede impugnar el vínculo filial. 60 Por el
contrario, quien lo hizo, no puede iniciar acción de impugnación alguna (arts. 588, 589,
591, 592, 593 CCyC). La prohibición legal recoge su fundamento de la teoría de los actos
propios.
El sistema se cierra con el art. 566 CCyC relativo a la presunción de filiación
matrimonial para los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los
trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. El artículo expresamente dice:
“La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge
no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2
de este Título.”
4. El derecho a conocer.
Uno de los temas más sensibles de la regulación de las TRHA en el derecho
argentino es el referido al derecho a la información de quienes han nacido con el aporte
de material genético de un tercero. La dificultad obedece al peso que el derecho a la
El artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio para la protección de
los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina),
firmada en Oviedo el 4 de abril de 1997 dice: “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de
que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información
adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la
persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento". En igual sentido, el artículo 6 de la Declaración Universal de
la UNESCO sobre Bioética y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005: "(…) a) Toda intervención médica
preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada,
basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en
todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”. Ampliar EN M. HERRERA,
Comentario art. 561 en AAVV, R. LORENZETTI, Código civil y Comercial Comentado. Rubinzal Culzoni, 2015, p
498.
59 Esta norma tiene como antecedente un conflicto planteado en la jurisprudencia argentina resuelto erróneamente
por la Cámara Nacional en lo Civil, sala J, el 13/9/2011. Un matrimonio se había sometido a las TRHA de las
cuales nació un niño; 5 embriones crioconservados quedaron en el centro médico. Tiempo después, la pareja se
divorció. La mujer solicitó al centro médico que se le transfieran los 5 embriones criopreservados. Correctamente,
el centro de salud se negó, exigiendo un nuevo consentimiento del hombre. Ante esta negativa, la mujer acudió a
la justicia quien, con argumentos inconsistentes, autorizó a realizar la técnica solicitada por la mujer. (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 13/09/2011, “P., A. c/. S., A. C. s/ Medidas Precautorias”, la L.L.
27/09/2011, 6 ver nota de A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA, E. LAMM “La obligación de ser padre
impuesta por un tribunal”. L.L. 28/09/2011 p. 3. LA LEY 2011-E, 441, La Ley Uruguay 2011-11, 1516). La sentencia
ignora lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Evans.
60 A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA, E. LAMM “La obligación cit.
58
18
identidad tiene en el país como consecuencia de la trágica historia de las desapariciones
forzadas de personas en la última dictadura militar, con numerosas situaciones de niños que
han sido sustraídos de sus familias de origen y entregados en adopciones ilegales.
Así, por ej., un régimen legal que autorizara, como en Francia, el parto anónimo,
sería absolutamente inviable en la Argentina.
El derecho a la identidad –reconocido como derecho humano – es multifacético61
y se integra de otros derechos; entre otros, a estar inscripto, al nombre, a conocer los
orígenes, a tener vínculo jurídico.
El diseño legal del derecho a conocer debió ser cauteloso, pues resultaba
necesario diferenciar con claridad los diferentes tipos de filiaciones y sus implicancias en
la construcción de la identidad de las personas. Estas diferencias no significan vulnerar
el principio de igualdad, porque se trata de fuentes filiales dispares que justifican la
distinción de algunos de sus efectos. En la filiación adoptiva hay un derecho conocer los
orígenes biológicos (saber que se es adoptado y quienes fueron los padres y familiares, desde
que en cada niño adoptado, hay una vida anterior al momento de la adopción); en cambio
en la filiación por TRHA heteróloga se configura un derecho a la información sobre datos
que pueden alcanzar diferentes grados o niveles (desde saber que se ha nacido de esta
práctica y acceder a información genética o médica del o los donantes, hasta conocer su
nombre) 62. El derecho no tiene pues el mismo peso; en las TRHA heteróloga, se reduce
a conocer un dato genético (quien donó el material); en la adopción, quién estuvo antes
en la vida, en los afectos, en las diferentes situaciones que había generado la filiación
anterior.
En cualquier caso, debe quedar claro que el derecho a conocer no se confunde
con el derecho a establecer vínculos jurídicos: Una cosa es tener el derecho a saber la
propia historia biológica (adopción) o meramente genética (TRHA) y otra, muy distinta,
la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ella,63 y concretarlos mediante una
acción de filiación que persigue un pronunciamiento judicial para emplazar a la persona
en cierto estado de familia.64
Así, por ej., la persona nacida por TRHA heteróloga, aunque tiene derecho a
conocer esa situación o, incluso, hasta identificar al donante, no tiene acción de filiación
contra éste.
4.1. El derecho a conocer los orígenes en la adopción.
En el caso de la adopción hay un “derecho a conocer los orígenes” que involucra
Compulsar A. GIL DOMINGUEZ, M. FAMÁ, M. HERRERA, Derecho Constitucional de Familia T II, Ediar, 2006. p.705.
La jurisprudencia registra un precedente que entendió que lo relacionado con la preservación de la información
y el acceso a ella son cuestiones que corresponde dirimir al legislador C FED. CONT. Adm. Sala V 29/3/2014 C
E M y ot s/ Salud s/ Amparo. M. HERRERA, E. LAMM De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho
a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heterologa. LL 2014-D 594.
63 Cám. Civil y Comercial de Azul, 25.08.2011, RDF 2012 II p 88.
64 C. GROSMAN, Código Civil y normas Complementarias BUERES(DIR) HIGHTON (COOR) 1 B Hammurabi, Buenos
Aires, 2007 p. 363.
61
62
19
saber quiénes son los padres y conocer la historia de vida. Por eso, el art. 596 CCyC
dispone:
“Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo
en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la
persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de
protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar
asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad
de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los
expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus
orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.”
El nuevo código flexibiliza la edad para tener acceso a esos datos. En razón del
principio de autonomía progresiva (art 26), 65 abandona la postura legislativa rígida y no
establece a priori una edad, sino que alude a “la edad y grado de madurez suficiente,” solución
que exige valorar las condiciones psicológicas, culturales, sociales, educativas del niño o
adolescente. 66
Para proteger a todos los interesados, el juez puede ordenar la intervención de
equipos interdisciplinarios auxiliares que cuentan con formación especializada para
abordar la problemática.
El CCyC también prevé una acción autónoma para conocer los orígenes, que
puede ejercer el adoptado a partir de los trece años. Esa acción no pretende el
emplazamiento en un determinado vínculo filial, sino solo tomar conocimiento de los
orígenes. De este modo, protege la identidad, sin afectar la seguridad jurídica.
En algunos casos, claro está, llegar a ese conocimiento puede ser imposible de
alcanzar por las circunstancias fácticas. Así, por ej., el niño encontrado, recién nacido,
en lugares insólitos como tachos de basura (enfant de poubelle), o menos trágicamente, en
la entrada de un edificio, etc…sin rastros de sus orígenes.
El CCyC distingue, entre las personas menores de edad, a los adolescentes (art. 25 del CCyC). La persona menor
de edad es aquella que no ha cumplido 18 años; el adolescente, la persona menor de edad que cumplió 13 años. El
art. 26 del CC y C continúa: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.”
66 El reconocimiento de la autonomía progresiva de las personas en desarrollo les permite la toma de decisiones
en relación con las diferentes cuestiones que las involucran, como también a las reglas del proceso judicial. El CC
y C adopta un sistema mixto de capacidad, donde se conjugan reglas flexibles sin límites etarios, que exigen valorar
en cada caso la madurez suficiente, y reglas fijas con límites etarios, en función de los derechos involucrados. La
fórmula legal “grado de madurez suficiente” actúa como un concepto jurídico indeterminado que debe ser
analizado en cada caso.
65
20
4.2. El derecho a la información de los hijos nacidos por TRHA heteróloga.
El CCyC contiene significativas definiciones en la materia. A diferencia de la
adopción, en el caso de las TRHA, se habla de un “derecho a la información”67 en razón,
se insiste, en que, normalmente, sólo se trata de un dato genético68
Los textos dicen:
“ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de
reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas
de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente
legajo base para la inscripción del nacimiento.
ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través
de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud
interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”
4.3. Contenido del derecho.
Se estructura en tres escalones o niveles progresivos:
(a) Derecho a saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero.
El CCyC promueve que los niños nacidos de estas prácticas conozcan a temprana
edad su realidad, contando con profesionales y grupos de apoyo, pues hay consenso que
el ocultamiento o secreto resulta muy perjudicial para el desarrollo armónico.69
La obligación de hacer conocer esta historia recae primordialmente en cabeza de
los progenitores; adquiere connotaciones especiales en el caso de parejas heterosexuales
porque si se trata de parejas homosexuales es evidente. De ahí la necesidad del abordaje
interdisciplinario para comprender la importancia que el niño que nace de esta práctica
conozca que fue gestado usando material de un tercero.
El Estado tiene la obligación de resguardar toda la información relativa a los
donantes, que debe formar parte de la documentación base para la inscripción del
nacimiento. Esta obligación del Estado aún no ha sido reglamentada 70
(b)Derecho a obtener información no identificatoria del donante:
M. HERRERA, E. LAMM en Tratado Derecho, cit. p. 560.
La gestación por sustitución presenta sus propias peculiaridades desde que no es lo mismo donar semen (vínculos
de vida prácticamente inexistentes) que gestar un niño durante nueve meses.
69 M. Herrera y E. Lamm , Tratado de derecho, cit. p. 549. Profundizar en los numerosos estudios allí citados.
70 M. HERRERA, E. LAMM Tratado de derecho, cit. P 557.
67
68
21
Este derecho se limita a obtener los datos genéticos o de salud del donante, sobre
la cual el CCyC adopta una postura amplia o irrestricta, y puede ser solicitada
directamente al centro de salud que intervino en el proceso médico. Así, por ej., si una
persona nacida de estas prácticas tiene una enfermedad que le ha sido trasmitida
genéticamente, puede acceder extrajudicialmente a esa información.
(c) Derecho a obtener información identificatoria del donante.
Esta información va más allá: se refiere a saber quién fue, concretamente, la
persona que donó el material genético (gametos masculinos o femeninos) Este aspecto
es el más controvertido, y la respuesta jurídica se ha elaborado sobre la base del análisis
de la realidad socio-cultural local. Frente a un panorama dispar en la experiencia
comparada, el código adopta una solución “intermedia” entre el anonimato absoluto71 y
el levantamiento total del anonimato72.
Se sigue una postura de anonimato relativo o equilibrado73 que significa que para
acceder a la identidad del donante se debe iniciar y transitar por un proceso judicial en
el que se expongan las razones para desvirtuar el resguardo del dato genético. Por eso,
se ha sostenido que el principio central del derecho argentino es el de confidencialidad: la
información está reservada, pero en algún punto, el donante es identificable.74
En conclusión, la persona nacida por técnicas no es privada del derecho a conocer
su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a toda información no identificatoria
y con relación a la información identificatoria, en principio, está reservada, aunque puede
acceder por razones fundadas, a través de un procedimiento judicial breve.75
La solución legal responde a los siguientes argumentos: 76
• Garantizar la existencia de donantes, indispensable para que puedan aplicarse las
técnicas, más aun, en un ordenamiento que reconoce y protege a las familias
homoparentales y monoparentales, quienes no tienen más opción que apelar a la
Por ejemplo, Francia: Ley 94-654 de 29 de julio de 1994; Grecia: Ley 3089/2002; Italia: Ley italiana nº 40 sobre
procreación asistida, del 19 de febrero de 2004; Dinamarca: Act on Medically Assisted Reproduction de 1997;
Rusia: Orden Nº 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia; Ucrania: Orden nº 771 del Ministerio
de Salud de Ucrania; Brasil: Resolución del Consejo Federal de Medicina nro. 1957 del 15/12/2010.
72 Entre otros, Suecia: Ley nº 1140 de 20 de diciembre de 1984; Suiza:-Ley federal sobre procreación medicamente
asistida de enero de 2001; Alemania: La ley alemana de protección embrionaria n. 745/90 del 13/12/90; Austria:
Ley de medicina reproductiva del 4 de junio de 1992; Reino Unido: HFEA 2008 y Regulations 2004 No.1511;
Finlandia: Ley del 15 de octubre de 2006 (1237/2006); Noruega: Ley noruega sobre el uso médico de la
biotecnología.
73 M. HERRERA, Comentario art. 564 en AAVV Código Civil y Comercial Comentado, R. LORENZETTI (Dir) Rubinzal
Culzoni, Sta. FE. 2015, p.520
74 M. DE LORENZI El derecho de los niños nacidos de TRHA a conocer los orígenes biológicos en AAVV, Tratado de derechos
de los niños, niñas y adolescentes, S. FERNANDEZ (Dir) La Ley, Bs. As. 2015, p. 1081.
75 M. HERRERA, Comentario art. 564 en AAVV Código Civil y Comercial Comentado, R. LORENZETTI (Dir) Rubinzal
Culzoni, Sta. FE. 2015, p.520
76 Entre otros, M.RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del
Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA LEY 2015-C.
71
22
•
•
•
•
donación de gametos, como sucede con las parejas de dos mujeres, o de mujeres
solas.
La experiencia de aquellos países en los cuales se adoptó el sistema de no
anonimato, que en la primera etapa tuvo una fuerte disminución de donantes; las
parejas con posibilidades económicas recurrían a bancos de otros países donde la
donación era anónima.
Proteger el derecho a la intimidad del donante porque al exigirse el
consentimiento antes de donar, sabrá con certeza que su identidad puede
eventualmente ser conocida por la persona nacida y, consecuentemente, tiene
liberad de no donar.
Respetar el derecho del niño nacido por técnicas a tener información no
identificatoria. Si se trata de derecho a la salud, la información se obtiene
directamente del centro médico con la sola petición del nacido.
Garantizar el derecho a conocer los datos identificatorios del donante siempre y
cuando sea por razones valoradas judicialmente.
5. La filiación de los niños nacidos por gestación por sustitución
En la Argentina, la gestación por sustitución, al igual que en la mayoría de los
países, ha generado y sigue generando profundos debates. Se trata de una técnica que se
practica cuando las mujeres no tienen posibilidad de gestar o en parejas de hombres (con
infertilidad estructural).
La legislación vigente en la Argentina no la prohíbe, pero tampoco la regula. El
silencio normativo ha suscitado diferentes planteos judiciales que resolvieron conflictos
surgidos de su implementación.77
Antes de la entrada en vigencia del CCyC, una pareja pidió autorización judicial
para realizar la transferencia embrionaria de embriones crioconservados a una persona
que prestaba consentimiento para gestarlos en su útero y solicitó que, en caso de resultar
exitoso el tratamiento, la persona nacida se inscribiese a nombre de los peticionantes. La
jueza analizó el caso a la luz de lo decidido por la Corte Interamericana en el caso Artavia
y decidió (i) Autorizar al matrimonio a realizar la transferencia embrionaria de dos
embriones criconservados para implantarlos en el útero de la señora xxxx (ii) Ordenar
la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas como hijo/s de los
peticionantes a el o los niños/ niñas que dé a luz la señora (iii) Dejar constancia en el
legajo de inscripción de nacimiento que se utilizaron gametos femeninos donados
anónimamente y que la gestación se llevó a cabo por otra mujer (iv) Exhortar al
matrimonio para que informen a su/s hijo/s el origen genético y gestacional78.
Ver: Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 4,
22/03/2012, “D. C., G. y G., A. M. c/ GCBA s/Amparo”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro.
86 "N.N. s/ inscripción de nacimiento", del 18/6/2013, MJ-JU-M-79552-AR | MJJ79552. Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Laboral, Gualeguaychú, 14/04/2010, “B., M. A. c. F. C., C. R.”, LLLitoral 2011 (marzo),
161.
78 Tribunal Col Familia Nro. 7 Rosario, 2/12/2014, AR/JUR/90178/2014, Rev. Derecho de familia y de las
personas, año VII, n° 11, Dic. 2015, pág. 238 con nota de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La gestación por sustitución
como derecho fundamental y derecho humano.
77
23
También antes de la entrada en vigencia del CCyC, otro tribunal hizo lugar a la
acción de impugnación contra la madre gestante deducida por quienes eran
biológicamente los padres del niño nacido con la intervención de un acuerdo libremente
prestado. Entre otros argumentos, la sentencia dijo que el CCyC admite la filiación por
las técnicas de reproducción humana asistida y la posibilidad de impugnar la filiación,
con especiales limitaciones para este tipo de filiación.79
Quizás la decisión más “liberal” haya sido tomada por un Juez de Familia pocos
días antes de la entrada en vigencia del CCyC, que admitió una acción declarativa de
certeza y ordenó al Registro del estado civil inscribir a los comitentes (una pareja
residente en la ciudad de Bs. As.), como padres de un niño nacido a través de una
gestante (una mujer, mayor de edad, con dos hijos biológicos propios) imponiendo a los
padres, a partir del momento en que el hijo adquiera edad y madurez suficiente para
entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional. Para llegar a esta
solución, rechazó el pedido de nulidad del pacto celebrado entre comitentes y gestante
planteada por el Ministerio Público; tuvo en consideración, entre otras razones, que el
niño nacido era genéticamente hijo de los comitentes (pues el embrión se conformó con
óvulo y gameto masculino de esa pareja). Argumentó: (i) la gestación por sustitución no
está prohibida ni regulada ni en el CC ni en el CCyC; (ii) en el caso, se está en presencia
de una maternidad subrogada gestacional, supuesto en el que la mujer gestante no pacta
la entrega de un hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con
ella; no es su hijo ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la
voluntad procreacional, dado que ha manifestado su libre consentimiento al respecto;
(iii) retribuir ese servicio no es ilícito, pues sería incongruente que el centro de salud
interviniente perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, el o los abogados
reciban sus honorarios, pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación;
(iv) resulta difícil la interacción en una sociedad que exalta la maternidad y paternidad
como valores, pero rechaza u obstaculiza los medios científicos para lograrla cuando ella
no se obtiene naturalmente; (v) no hay perjuicio para ninguno de los involucrados ni
para el niño; (vi) el acto extrapatrimonial que importa la “dación” del útero, debe ser
encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales -por regla
general- el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto
no se vulnere la ley o la moral; (vii) en la técnica utilizada se han respetado las bases que
se sientan en nuevo Código Civil y Comercial que de algún modo, sin duda, opera como
una pauta a favor de la petición formulada; en este sentido, el elemento más relevante en
la determinación de la filiación de los niños nacidos mediante TRHA es la voluntad de
quienes participaron en el proceso. Si bien a la fecha de la presente el CCyC aún no ha
entrado en vigencia, sus normas deben ser criterios de interpretación para resolver casos
como el presente; (viii) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió el
26/6/2014 dos casos similares contra el mismo país, Francia; son los casos “Mennesson”
(demanda N° 65192/11) y “Labassee” (demanda N° 65941/11); el Tribunal declaró, por
unanimidad, que aunque no se encontraba violado el artículo 8o de la Convención
Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada
Juzgado Nac. Civ nº 102, 18-5-2015, AR-JUR-12711-2015, Rev. CCyC año I, nº 1 Julio 2015 pág. 91; Rev.
Derecho de familia y de las personas, Nov. 2015, año VII, n° 10, pág. 208, con nota de BERGER, Sabrina, Cuestiones
abiertas en materia de gestación por sustitución.
79
24
de los demandantes, sí hubo tal violación con relación al derecho de los niños a que se
respete ese derecho humano80.
En otro caso, posterior a la entrada en vigencia del CCyC, el mismo juez hizo
lugar al pedido de inscripción de tres niños (trillizos) como hijos de quienes aportaron
el material genético y la voluntad procreacional. La peculiaridad del caso es que la
gestante es la madre de la mujer comitente, que puso los óvulos y su voluntad
procreacional.81
En la misma tendencia, el 30/12/2015, el juzgado de familia de Lomas de
Zamora declaró la inconstitucionalidad del art. 562 CCyC y mandó a inscribir, en forma
inmediata, el niño que nazca de un proceso de gestación por sustitución. La gestante es
hermana de la comitente. También en este caso, el embrión se formó con un óvulo de
la comitente y esperma de su compañero. La gestante está casada y es madre de tres
niños.
También se han formulado pedidos de autorización para la transferencia
embrionaria a la gestante. En fecha 29/12/2015 se autorizó a una pareja cuya mujer se
encuentra imposibilitada de gestar, a practicar la transferencia embrionaria a una gestante
(cuñada). El tribunal dispuso que previamente las partes presten el consentimiento
informado, que deberá incluir factores de riesgo teniendo en cuenta las características y
antecedentes clínicos y obstétricos de la madre gestante, dejándose en claro que la
información es recibida en primera persona y que la firma es efectuada de puño y letra
por los involucrados. También ordenó el seguimiento psicológico durante el embarazo
y luego del parto a la gestante y a sus hijos. 82
El anteproyecto de reforma del CCyC contenía una norma específica. 83 Frente a
las tres posibles opciones (abstenerse, prohibir84 o regular), la Comisión redactora optó
J. de Familia n°1 Mendoza 28/7/2015, AR/JUR/29/7/2015, Rev. Derecho de familia y de las personas, año
VII, n° 11, Dic. 2015, pág. 197 con notas de FAMÁ, María V., La gestación por sustitución en la Argentina: otro fallo que
demuestra la necesidad de legislar y de SAMBRIZZI, Eduardo, Una nueva e improcedente sentencia que admite la maternidad
subrogada (pág. 210); en ED 264-409, con nota de MARRAMA, Silvia, La justicia declara la validez de los “actos
extrapatrimoniales” de subrogación de vientres.
81 1º Juzgado Familia de Mendoza, 15/12/2015, C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción nacimiento APJD
30/12/2015. El juez subrogante de ese tribunal había hecho lugar a una medida cautelar por la que ordenó a la
empresa de medicina prepaga la incorporación de los tres niños nacidos, al plan médico de sus padres biológicos.
82 JF Bariloche, (Expte. Nro. 10178-14", 29.12.2015)
80
83El
art. 562 decía :”El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por
sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad
judicial.El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los
comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la
gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación
por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.Los centros de salud no pueden
proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación
se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.”
84 Italia, Ley 40, 19/02/2004, “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita"; España, Ley 14/2006,
26/05/2006, “Sobre técnicas de reproducción asistida”; Alemania, Ley 745/90, 13/12/90, “Protección del
embrión”; Suiza, “Ley Federal sobre reproducción asistida”, 1/07/1992.
25
por la tercera. Consagraba una excepción al principio “madre cierta es” e involucraba un
proceso judicial en el cual el Juez debía homologar el consentimiento previo, informado
y libre de todas las partes intervinientes, gestante y comitente/s, solo si se cumplían los
requisitos previstos por el Código. Estos requisitos pretendían dar certeza de que la
mujer que es gestante lo hace libremente y que este recurso no es usado como un mero
capricho sino como última alternativa. Dejaba en claro que ningún centro de salud podía
proceder a realizar este tipo de práctica médica sin la correspondiente homologación
pues, a diferencia del resto de las TRHA, el consentimiento no debía ser protocolizado
sino homologado por el juez 85 . El sistema diseñado presuponía un abordaje
multidisciplinario, siendo necesario contar con apoyaturas de otros especialistas:
psicólogos, médicos, trabajadoras sociales, etc.
El diseño propuesto estipulaba que el vínculo filial se establecía entre el nacido
de esta técnica y el o los comitentes con voluntad procreacional autorizados
judicialmente; caso contrario, la filiación se resolvería de acuerdo a las reglas de la
filiación por naturaleza. De este modo se garantizaba que – previo control judicial
orientado a la protección de los más vulnerables- el niño sea hijo de quien o quienes
verdaderamente lo habían deseado.
Los fundamentos del texto redactado explicaron las razones: En primer lugar, la
fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente
en varios países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos fines (se lo
conoce como “turismo reproductivo”); de hecho, muchos niños ya nacieron, y su interés superior no permite
que se niegue jurídicamente la existencia de un vínculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser
padres/madres. Más aun, en el país ya se ha planteado la impugnación de la maternidad de la gestante
que dio a luz por no ser ella la titular del material genético femenino utilizado. Por otra parte, el
reconocimiento legal del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta
filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería inconsecuente
no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Finalmente, se entiende que es
más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad
jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la
postura abstencionista, ni la prohibitiva, podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que
deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición.
La regulación propuesta fue eliminada del texto definitivo; por lo tanto, sigue
siendo una figura silenciada por el ordenamiento jurídico, mas no por las prácticas
sociales.
6. Conclusiones. Prospectiva evolutiva perfiles de iure condendo.
La reciente entrada en vigencia del CCyC que reconoce las TRHA como práctica
social innegable y regula la filiación de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas
genera una gran expectativa en todos los actores involucrados en la problemática
(usuarios, centros médicos especializados, jueces y demás operadores del derecho).
85Seguía
el modelo de la ley Griega 3089/2002.
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El panorama es auspicioso pues resuelve, al menos en parte, un gran número de
conflictos que venían presentándose en los tribunales cada vez con mayor asiduidad.
No obstante, queda pendiente regular la gestación por sustitución .
El silencio normativo vulnera los derechos de los niños que nacen por esta
práctica, pues su situación jurídica es incierta y queda sujeta a la decisión que adopte el
juez; además, desprotege a las mujeres que prestan su cuerpo para llevar un hijo para
otros, quienes quedan expuestas a posibles situaciones de abuso o explotación debido a
su vulnerabilidad.
Por otra parte, en relación con quienes quieren ser padres o madres, desconoce
el principio constitucional de no discriminación:
(i) no discriminación entre mujeres que pueden gestar y las que están impedidas
por razones de infertilidad: si se accede a la maternidad en casos de TRHA heterólogas
con la donación de ovocitos sería discriminatorio negarle la posibilidad a aquellas
mujeres que tienen problemas para gestar,
(ii) no discriminación por razones de sexo, ya que es la única técnica que permite
a un hombre solo o pareja de hombres acceder a la parentalidad con su propio material
genético y, finalmente,
(iii) no discriminación por razones económicas: la realidad demuestra que la
práctica se realiza en varios países y que quienes tienen recursos viajan a ellos para
realizarlas, mientras que quienes no los tienen, se ven imposibilitados de acceder a la
paternidad o maternidad.86
Mientras tanto, a la espera de una regulación especial, la jurisprudencia sigue
dando cuenta de los múltiples problemas que genera la falta de norma clara que proteja
en forma oportuna y eficaz los derechos de todos los involucrados.
Otro interrogante es si la ley debe mantenerse en la regla de mantener como máximo la
existencia de dos vínculos filiales o si, por el contrario, debe ceder, aunque sea en casos
excepcionales, a que una persona nacida por TRHA pueda tener más de dos vínculos,
incorporando a los donantes “no anónimos”.
ABREVIATURAS:
Corte IDH : Corte Interamericana de derechos humanos
CADH: Convención Americana de Derechos Humanos
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Abundar en A. GIL DOMINGUEZ, Comaternidad y copaternidad igualitaria, LL 12-03-2012.
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CDN: Convención derechos del niño
CCyC: Código Civil y Comercial
CEDAW: Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación de la
mujer.
CN: Constitución Nacional
DGP: Diagóstico genético preimplantatorio
DUDH: Declaración universal de Derechos Humanos
Expte: Expediente
FIV: Fertilización in vitro
PIDESCyC: Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
PDCyP: Pacto internacions de derechos civiles y Políticos
TRHA: Técnicas de Reproducción humana asistida
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