ALVARO PUELMA ARCOSI - Sociedades Tomo I

CAPITULO I
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO
DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el Derecho
Musulmán. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano y del Canónico. 8. El derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en
comanditas y las compañías. 10. Las sociedades de capital. La sociedad anónima y
la en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabilidad limitada. 13. Evolución del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situación
actual en el Derecho Comparado. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia,
Italia y España. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidos
de América. 20. Derecho societario de la Unión Económica Europea.
4. Aspectos generales
Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar
de obtener un resultado económico, con el objeto de repartirse el
beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los
inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran antecedentes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las
civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y también en
el mundo helénico. Ya el Código Hamurabi establecía: “Si uno dió
dinero en sociedad a otro, partirán por mitades ante los dioses los
beneficios y las pérdidas que se produzcan”.1 Sin embargo, no se
encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurídicos
sobre tales temas que nos permitiera realizar una exégesis del
derecho societario más primitivo. Por este motivo, como etapa
inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el
Derecho Romano.
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SOCIEDADES
5. La sociedad en Roma
El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos,
llamado “consorcio” que versaba sobre formas de organización de
la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestión del
cujus. Con el transcurso del tiempo se llegó a una forma societaria
en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum). Más adelante, para satisfacer crecientes necesidades económicas y comerciales se reconocieron en Roma las
llamadas “sociedades particulares” cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe
destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban
para cumplir con algún objetivo de interés público, tales como la
recaudación de impuestos y la realización de obras públicas (Societas publicanorum o nectigalicum).
En la época clásica, se visualiza en Roma a la sociedad, como
un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad
jurídica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.
Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social mediante la acción pro socio.
Los que más adelante se denominaron “elementos esenciales
de la sociedad”, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por
los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos señalar que el
jurisconsulto Gayo, comenta que “acostumbramos a unirnos en
sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un único
negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos”. Está claro
que en la cita Gayo se refiere al objeto social. También este autor
trata sobre la discusión habida en Roma que versó sobre las proporciones en las que los socios debían concurrir a las utilidades y
pérdidas, en cuanto a si ellas debían ser iguales o podían ser
diversas, pues no solo se reconocía el principio de participación
de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutía
su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento
esencial de la sociedad sobre participación en las utilidades y pérdidas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligarse a poner ciertos bienes en común pues si uno se aprovechara de
la operación sin ningún sacrificio personal, recibiría de los otros
una verdadera liberalidad, caso en el cual no habría sociedad sino
donación. Aquí pues nos encontramos con el elemento social que
consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
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cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio para
todos los socios, el mismo Ulpiano precisó que el objeto social,
además de lícito, debe ser común y consistir en tratar de obtener
para todos los socios una utilidad apreciable desde el punto de
vista económico. Señala el mismo jurisconsulto que no es indispensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino que
basta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad económica, la que puede consistir en mantener la unión de un patrimonio, lo que ocurría en Roma en las sociedades universales
especialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Roma
la sociedad universal, se empleó como un modo de evitar la división de las propiedades rústicas o agrícolas. Puede sostenerse que
su interés económico consistía en evitar la parcelación o hijuelación de los inmuebles agrícolas. Ulpiano precisa que en las sociedades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios,
pues el fin económico que persiguen los socios al constituirla
puede consistir en la realización de un trabajo con menos gastos.
Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto común a los
socios que debe tener toda sociedad, comprende que cada socio
debe tener derecho a participar en los resultados.3
La “affectio o animus societatis” no aparece en las obras de los
jurisconsultos de la época clásica. Sólo en el Digesto de Justiniano
se la menciona, para significar que el consentimiento de los socios
ha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsistiendo.4
Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tipo
social reconocido por los romanos fue la “societas omnius bonorum”, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo familiar, de origen hereditario, que tenía carácter universal, pues
comprendía todo el patrimonio de los socios. Luego devino la
“societas quae ex quaestu venit”, también universal, pero que solo
estaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipos
societarios, la finalidad económica que caracterizaba a la sociedad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se consideraba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonial
que conllevaba la constitución de esta clase de sociedades universales, que comprendían la totalidad de los patrimonios de los
socios, lo cual sucedía en la sociedad omnium bonorum, o con la
totalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal.
Se estimaba como beneficio económico en sí, la mera unión de
patrimonios.
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SOCIEDADES
El desarrollo comercial que se originó por la ampliación del
mundo romano a través de las conquistas, abrió amplios horizontes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedades
particulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades universales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de los
socios, que eran los específicamente aportados. Los principales
tipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades “unius
rei” cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otro
tipo social, destinado a explotar rubros económicos en forma permanente, se llamó en Roma sociedad “alicujus negotiationis”. Se
citan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, las
dedicadas al transporte, a trabajos públicos, y a proporcionar suministros. Catón, cita además otras sociedades entre trabajadores
libres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura.
También existieron las sociedades “vectigalium” o sociedades entre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedades
estaban revestidas de alguna de las características de las actuales
sociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenación a
terceros de los derechos de socio.
El “corpore” o “corpus”, es una institución propia del Derecho
Romano que presenta cierta similitud con la noción moderna de
la personalidad jurídica. Se reconocía que tal calidad la tenían,
entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tipos
de sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium y
algunas otras, “alicujus negotiationis”, tales como las sociedades
dedicadas a la explotación de minas de oro, plata y sal. Requerían
las sociedades para tener “corpore” de la autorización del Senado,
según lo señala Gayo.5
Sin embargo, parece que la llamada “corpore” solo importa
una separación del patrimonio de los socios o creación de un
nuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguiente, no equivaldría al concepto moderno de persona jurídica, que
se desarrolló con posterioridad en el Derecho Canónico. Al respecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las sociedades de publicanos era tan limitado que era concedido a éstas
“solo en cuanto el interés del Estado así lo exigía”.6
La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modo
que pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como los
peregrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. La
buena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Supone
una confianza recíproca entre los socios de alguna manera similar
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a la fraternidad y explica alguna de las características del contrato
como la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otras
que dependen de la persona del socio.7
En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad,
reflejado en el Derecho Romano, conoció a la sociedad, como un
mero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectos
trascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personalidad jurídica en las sociedades de publicanos o sociedades vectigalum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conoció
y estudió los elementos esenciales de la sociedad, tales como la
obligación de aportar que pesa sobre todo socio, el fin económico
de la misma, la repartición entre los socios de las utilidades y
pérdidas, prohibiéndose la sociedad leonina.
6. La sociedad y el Derecho Musulmán
En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente después
de referirse a la institución en Roma, se trata la comenda o en
comandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de más
de quinientos años de evolución histórica, los que corren desde la
caída del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta los
finales de la edad media, siglos XI y XII queda como un gran
espacio blanco, en que nada o casi nada habría ocurrido. Dado
que fue en ese período donde floreció la cultura en la “Umma” o
comunidad islámica más que en la Europa occidental u oriental,
pareciera conveniente intentar llenar tal vacío, con el examen de
la sociedad en el Derecho Musulmán, lo que intentaremos en este
número, aunque sea de modo muy general.
Debemos recordar que el Derecho Musulmán aparece íntimamente vinculado a la religión y a la moral. Es un derecho revelado, y como tal igual para todos los pueblos islámicos, guardando
analogía con el antiguo derecho judío, apartándose del derecho
romano que no pretende imponerse en conciencia.
Según el autor,8 la idea original de la asociación la encontramos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto básico a
partir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. La
Shirkat tiene un carácter mixto de asociación y sociedad. Es en
definitiva una comunidad de bienes que en la antigüedad podría
abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue
facilitar la explotación colectiva de bienes de un determinado
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SOCIEDADES
grupo. Tenía al mismo tiempo un carácter lucrativo y de asistencia
mutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacer
necesidades económicas, que nacen a medida que los bienes en
común se van agotando y los intereses de los asociados se dispersan y sus actividades se especializan.
A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos más adelante,
el Derecho Musulmán la hace cumplir finalidades distintas que
aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho Occidental
Moderno, que consisten en considerarla una vía eficaz para que
dos o más personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con
ello un beneficio común.
Para intentar una solución eficaz adecuada a problemas ajenos
a una gestión negocial común, libremente acordada, que constituye la médula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmán
emplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentar
la situación entre regantes de una misma fuente de agua, o las
relaciones en materia de aparcerías agrarias. Se impone a las partes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido a
lo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal minera, que el legislador establece, la aplicación de un régimen societario en caso de que exista comunidad o copropiedad en una
pertenencia o pedimento minero.
Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen voluntario en el Derecho Musulmán, en él se distinguen las sociedades
que nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedades
impuestas por ley, también llamadas por dominio (Shirkat al-milk),
que entran a regir en el caso de que dos o más personas tengan
una situación determinada. En esta clase de sociedades no se exige pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera “voluntarias”, pues para que entren a operar las normas societarias se
requiere de un acto que depende del consenso de las partes. En
efecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, según lo
veremos más adelante, para que operen las normas legales, es
necesario del consentimiento de las partes consistente en laborar
determinados terrenos, efectuar labores de plantación u otras,
poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra su
trabajo, quienes deberán ser retribuidos con las utilidades del negocio, en la forma que determina la ley.
Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmán, aun aquellos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesaria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,
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la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en las
ganancias y pérdidas para cada socio. En cuanto a estas características, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la sociedad romana, ni de la occidental posterior.
La Sunna,9 además, contiene acotaciones sobre los aspectos
éticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo en
que debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en los
negocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se miren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizar
sus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el fin
social común. De otro lado, las sociedades que no proporcionan a
sus socios vías claras de examinar todos sus aspectos, están prohibidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido.
De esta manera el Islam consagró mucho antes que lo hiciera el
Derecho Occidental el principio de la “transparencia”.
Adolecen de objeto ilícito las sociedades que versan sobre materias prohibidas (haram) y también si tienden a ejecutar cualesquier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para la
sociedad islámica.
Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los que
existe voluntariedad por las partes, según lo ya expresado (shirkat
al-milk), podemos citar:
a) La “muzara’a” relativa al cultivo de la tierra. Ella se presenta
necesariamente cuando se pretende por un propietario explotar
la tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligación de pagarle un salario sino repartiéndose las ganancias que de ello provenga. La ley coránica impone la muzara’a.
Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir los
beneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario solo
aporta el uso de la tierra. Si el propietario, además de la tierra
aporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otros
animales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede percibir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que se
llama sociedad al quinto (Hamsa). La imposición de estas normas
rígidas, que las partes no pueden modificar, para normar el cultivo asociado de la tierra, tuvo por finalidad proteger al más débil y,
quizás, derive del propósito de evitar dentro del mundo musulmán lo que ocurrió en Roma, con el latifundio, explotado por
esclavos o siervos, sin ningún ánimo o interés de luchar por Roma,
hecho que se cita como una de las causas de la caída del Imperio.
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SOCIEDADES
Tanta importancia se da a este punto, que se señala al propio
Mahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociación
para el cultivo de la tierra.
b) La “musaka” o sociedad para el riego. Se trata de una sociedad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres y
útiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmente
árboles frutales. El derecho mínimo para el socio industrial es de
un quinto de la utilidad, al igual que en la “muzara’a “.
c) La “maghrasa” es una sociedad para la plantación de árboles, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obligación de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple su
obligación, a apropiarse de una parte del bien raíz plantado, en
las proporciones convenidas.
d) La “mufawada” o shirkat-al-mufawada es una clase de sociedad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos,
con la particularidad que es un contrato entre dos personas en
que los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades o
pérdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo de
contratos se celebra entre dos personas del mismo credo religioso
que se estiman iguales en bienes y privilegios.
En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmán denomina sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampoco ellas se rigen absolutamente por la autonomía de la voluntad.
Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no son
iguales, solo son admitidas por excepción; y, en tal caso, se permite una repartición de las utilidades proporcionadas al monto de
los aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital y
de trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que más adelante nos
referiremos. La administración también es ejercida en común por
los socios, por regla general.
Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Derecho Musulmán podemos citar:
a) La “shirkat al wudjuh”, que es la sociedad que se celebra
entre varias personas para comprar al crédito mercaderías que,
posteriormente por cuenta común ellas venderán y repartiéndose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad de
aprovechar las mayores posibilidades de crédito que tienen los
socios unidos que separados. Los aportes en este tipo social,
entonces, están representados en la responsabilidad de todos
los socios por las obligaciones sociales contraídas para adquirir
las mercaderías.
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b) La “skirhat-al’-amal”. Son sociedades que podrían denominarse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructores, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos,
pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del
Derecho Musulmán, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad
entre los socios.
c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y trabajo, también denominada comenda o sociedad en comandita.
Pareciera que bajo este epígrafe, en el Derecho Musulmán se
contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y trabajo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega
una cantidad de dinero al socio comanditario (’amil), para repartirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La
otra modalidad sería una sociedad en que dos o más socios efectúan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido
que en este tipo social la legislación islámica les reconocería su
personalidad jurídica, al permitir negocios entre el socio capitalista y la sociedad, representada por el socio comanditado o ’amil.
En suma, podemos señalar, como conclusiones relativas al Derecho Societario Musulmán, que en cuanto a personalidad jurídica de
las sociedades se refiere, aún en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se
está en los inicios, y que no se conoció en él la sociedad de capital.
Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Derecho Musulmán en cuanto a la comanda o en comandita. También
merece destacarse la incorporación en el Derecho Societario de normas de orden público destinadas a proteger la igualdad entre los
socios, como asimismo otras normas de profundo sentido ético, como
aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el
Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparencia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmán, el
que imponga una formula rígida societaria frente a situaciones que
se presentan cuando dos o más personas tienen intereses comunes,
como ocurre en las aparcerías agrícolas (muzara), en las de regantes
(musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10
7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano
y del Derecho Canónico11
Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fundamentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
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SOCIEDADES
Canónico y el Germánico. Señalamos en este número y el siguiente algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a
nuestro estudio.
De la “societas” del Derecho Romano, proviene la sociedad o
compañía medieval. Típica sociedad de esta índole es la que se
trata en el Título X de la Partida Quinta, de las Siete que redactara el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado “el Sabio”. Cabe
señalar, que en la ley I de dicho título, se define la compañía
señalándose que “es el ayuntamiento (unión) de dos ommes o
más que es fecho con entención de ganar algo de sovno, ayuntándose los unos con los otros”. En cuanto al objeto social, la ley II
prohíbe que “Fazer se pueda la compañía sobre cosas guisadas, e
derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer”. La
ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares
del derecho romano.
De indiscutido origen romano son las sociedades que estudió
Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades más
modernas, dicho jurista en su tratado solo formuló referencias
muy puntuales en el párrafo III a las sociedades dedicadas al comercio, mencionando allí las sociedades de nombre colectivo, la
comenda y la cuenta en participación. Igual origen romano reconocen en el derecho sajón las “partnership”, sociedades inglesas,
sin personalidad jurídica.
El Derecho Canónico por su propia naturaleza y objetivos, no
trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo
de la elaboración de conceptos sobre la Iglesia, la cual según San
Pablo es el cuerpo místico de Cristo, se la reconoce como una
fundación divina, sociedad perfecta, con plena vida aún en el
ámbito jurídico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias
particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos,
parroquias, capítulos, monasterios. Este proceso culmina con Sinibaldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV
con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurídica,
considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuerdo a la tesis de la ficción de la personalidad moral. Esta teoría de
los canonistas, como el principio que reconoce que la personalidad jurídica puede provenir de una fuente distinta de la autorización del Emperador o del Rey, evidentemente que influyó en la
elaboración y justificación del reconocimiento como personas o
sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
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8. El Derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades
Las más antiguas formas de asociación en el Derecho Germánico
fueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando los
germanos se posesionaban de determinado territorio y deseaban
establecerse en él, dividían el territorio en tres porciones: aquellos correspondientes a la villa, destinadas a la habitación y jardines anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y por
último los terrenos compuestos por los bosques y los pastos de
uso común. La asignación del territorio destinado a la habitación en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la de
los terrenos cultivables, era de carácter individual también, pero
temporal; y en relación con los bosques y prados para su uso en
ganadería y leña, se establecía una propiedad comunitaria a perpetuidad.
Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaron
limitadas a la reglamentación del uso de los bosques y prados
(Silvae et pascua).
En el Derecho Germánico, cabe recordar a “las Zunfte”, que
fueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos con
oficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existió
una firme organización de orden corporativo, con estatutos y jefes
que las administraban.
También merecen ser recordadas las asociaciones mineras del
Derecho Germánico llamadas “Gewerkschaften”, por su notable
parecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los germanos la mina poseída en común, se entendía dividida en cuotas,
o kux, que por lo regular su mínimo era 128. Los comuneros
pueden ser dueños de una o más de estas kux, cuyo número
regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Las
cuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles de
ser enajenados e hipotecados.
Por último, cabe referirnos a las “Genossenschaften”. Ellas eran
verdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podían
versar sobre marcas (Uso y explotación de villas, terrenos de cultivo, selvas y prados) o también sobre otros objetos. En estas organizaciones, la marcha de la sociedad se regía por las disposiciones
de la mayoría, salvo para enajenar los bienes constitutivos del
objeto social, caso en el cual se requería la unanimidad. Se reconocían en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,
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SOCIEDADES
tales como derechos de uso, además del derecho a la utilidad. Se
ha discutido si este tipo social gozó o no de personalidad jurídica.
Cabe observar que en el Derecho Germánico se reconocía a
los socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones de
administración. Resulta interesante destacar que en él se empezó
a distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimonio
del derecho del socio sobre su cuota, reconociéndose al socio su
facultad de transferirla.
9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica.
Las en comanditas y las compañías
El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendo
por tales aquellas que tienen un nombre o razón social y un patrimonio separado de sus socios, no es único. Algunos señalan como
origen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de la
comenda. Se señala por otros, que derivan de la sociedad colectiva, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ello
sin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido del
comercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseáticas mediante las gelts.
La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator
(el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero o
mercaderías a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este último,
con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, inicialmente de comercio marítimo, conviniéndose en el reparto con
el comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a las
pérdidas, el comendator sólo respondía hasta por su capital. Esta
comenda es conocida en el Derecho Musulmán y aún algunos
autores la remontan al Código de Hamurabi.
La comenda, según sea su forma precisa de pactarse, puede
ser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partícipe, que
puede ser el origen de nuestra asociación o cuentas en participación. Si por el contrario se pacta la obligación preferente de restituir lo aportado por el comendator y sólo el saldo que pudiera
existir se considera utilidades que se reparten en la forma convenida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a un
mandato o comisión mercantil, en que el comisionista recibe como
precio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solo
tiene derecho a la restitución de su capital más una cantidad o
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premio previamente estipulado, restituciones que están condicionadas a que si la expedición o negocio tenga éxito, nos encontramos con un tipo de mutuo mercantil, el préstamo a la gruesa o a
la gruesa ventura.
Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio
marítimo, pasa al terrestre, lo que ocurrió en el Norte de Italia y
empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones
marítimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la
sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario
que no responde de las obligaciones sociales y sólo arriesga en el
negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus
bienes de las obligaciones sociales. Vivante señala que además de
las ventajas jurídicas y contables que representó la en comandita
para los negocios, su éxito se basó en la calidad de los socios
gestores que figuraban con su nombre en la razón social. Vivante
indica que en Florencia, ello ocurrió en las sociedades en comanditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciainoli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas
partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas
compañías. En esa época se formó conciencia pública de que la
sociedad mercantil era un ente autónomo distinto de los socios.
Ello obligó a noticiar en los Registros Públicos la constitución de
sociedades y sus modificaciones.
Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en
España y Francia se crea la “compañía” (compagnia en Italia; compagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al
igual que la en comandita bajo una razón social, pero que sólo
tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
Algunos autores hacen nacer a la compañía, de la comenda,
otros como Ferrara y Brunetti señalan que tienen su origen en las
comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones
derivadas de estas.
Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los
estatutos italianos, las francesas y españolas sobre el tema, no reconocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurídica,
en las en comanditas ni en las compañías. Solo puede inferirse
indirectamente tal personalidad jurídica. Por ejemplo, las disposiciones V y VI del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en
cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las
firmas que han de usar los compañeros para obligar a la sociedad
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SOCIEDADES
e indicar en su contabilidad los bienes de la compañía. Según
Vivante, la aplicación de los principios de la personalidad jurídica
a las sociedades comerciales se debió a la jurisprudencia de las
Rotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores.
De la compañía provienen la sociedad colectiva llamada en
Francia y otros países de “nombre colectivo”.
Por último, debe acotarse que las sociedades comerciales con
personalidad jurídica tales como las en comandita y las hoy llamadas colectivas, no son un fenómeno general en el Derecho Occidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidad
jurídica, la que solo se reconocerá más adelante a las incorporated, que requerían de autorización pública. En Alemania ocurre fenómeno parecido al inglés, las sociedades de personas
denominadas “Vera societas”, “wedder leginge” y después “Offer
Gerselschaft” tampoco tienen personalidad jurídica, la cual estaba
reservada a las asociaciones, las que sin embargo podían tener
fines lucrativos.12
10. Las sociedades de capital. Sociedad anónima y en comandita
por acciones
Entendemos para los efectos históricos que estamos analizando
por sociedades de capital, aquellas en que los derechos de los
socios están representados por una acción (share) libremente cedible.
Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales las
moanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que obtenían del Estado concesiones relativas a comercio exterior y los
monti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita como
una de las primeras sociedades anónimas el Banco de San Jorge
fundado en Génova en 1409, pero muchos autores lo consideran
una asociación de tenedores de títulos de las deudas estatales. Los
alemanes señalan como antecedentes de las sociedades de capital
las sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las sociedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su parte
citan a las “gilds of merchands” y los franceses citan los Molinos
de Tolosa pertenecientes a la Abadía de Taunada, que se dio en
explotación a una sociedad por acciones.
Sin embargo, la mayoría de los autores reconocen como verdaderas sociedades de capital las grandes compañías coloniales
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creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la más antigua
sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de
capital, a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602. En Francia, en 1651 se creó la compañía de las Indias
Occidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cayó estrepitosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las East
India Company y la Russian Company.
Estas sociedades solo existían en virtud de autorización especial gubernativa, llamadas cartas. Su administración estaba reglada
especialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser consideradas sociedades en comandita por acciones. No existía una normativa general sobre las sociedades de capital. Cada compañía tenía
su estatuto jurídico especial contenido en sus estatutos y en la
carta inicial de autorización.
Al Código de Comercio francés de 1807, le correspondió reglamentar en forma general a las sociedades de capital estableciendo para la sociedad anónima su administración por
representantes de los accionistas. Para su existencia requirió de
autorización previa gubernativa. También este Código trató de la
sociedad en comandita por acciones, que no requería de tal aprobación previa.
En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requería para
existir de autorización del poder público. Evolucionó dicha forma
social en Inglaterra llegándose a una modalidad de ella, que puede ser considerada como una verdadera sociedad de capital, por
acciones, la “joint stock company” luego llamada “company”, cuyo
capital se dividió en acciones o shares y que desde 1844 no necesita de autorización gubernativa.13
11. La Cooperativa
Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva
persona jurídica compuesta de asociados, la cooperativa.
Este tipo de persona jurídica, al parecer tuvo su origen en
leyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capital
variable en 1867, que se cita por los autores como legislación
inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las
“Industrial and Provident Act” del año 1893. Aun antes de la ley
los tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosa
cooperativa.
30
SOCIEDADES
Durante el siglo XIX, la mayoría de los países del mundo han
reglamentado este tipo de asociación, entre ellos nuestro país.
Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema
de la sociedad anónima, pero presentan importantes diferencias
con ella. No son sociedades de capital, los socios tienen iguales
derechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre,
por ello generalmente son de capital variable, los socios por sus
aportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes
deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un
objeto de ayuda mutua.
Es tema de discusión tanto en el Derecho Comparado como
en Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una persona
jurídica con características especiales, de lo cual nos preocuparemos más adelante.14
El cooperativismo no se limita a lo meramente jurídico. Tiene
también contenido social y ético.15
12. La sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen.
En Alemania, después de varios intentos, se reglamenta la institución en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abril
de 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankter
Haftung y se conocen por las iniciales “G.m.b.H.”
Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas creadas por la costumbre, la private company, que tienen semejanzas con la sociedad limitada.
Posteriormente se reglamentaron por ley en los años 1907, 1908,
1913, 1928 y 1948.
Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros países legislaron sobre
la sociedad limitada, en forma diversa.16
13. Evolución del Derecho sobre Sociedades en Chile
El Título X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del Rey
Alfonso el Sabio, que trata en general de las compañías, rigió en
Chile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del Código
Civil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Derecho Romano, sin personalidad jurídica.
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
31
Por real cédula de Febrero de 1795 se introdujo como legislación vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su capítulo X se refieren a las compañías de comercio y a las calidades y
circunstancias con que “deberán hacerse” o constituirse. La Ordenanza empezó a regir con la implantación del Tribunal del Consulado en Santiago y continuó aplicándose en Chile hasta la dictación
del Código de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza
reglamenta las antiguas compañías, que hemos denominado en el
Nº 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Algunos autores señalan que estas Ordenanzas también tratan la
sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no
hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.
Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran
aplicándose en Chile, luego que fueron derogadas en España, lo
que ocurrió el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Código de
Comercio Español.
También debe destacarse que antes de la promulgación del Código Civil y del de Comercio, se dictó en Chile la primera ley sobre
sociedades anónimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el
Diario “El Monitor Araucano”, el 11 de Noviembre de dicho año,
que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre
Sociedades Anónimas, que se cita en la bibliografía en este párrafo.
Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio y
Civil, la legislación general sobre sociedades y la específica sobre
las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas
modificaciones. En efecto, se dictó la ley 3.918, de 14 de Marzo
de 1923, que legisló sobre las Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su
parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableció normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y además
modifica el Código de Comercio, sobre sociedad colectiva mercantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad
limitada y la de sociedades anónimas. La ultima reforma de trascendencia está contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de
2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores,
pero también contiene reformas directas a la normativa aplicable a la sociedad anónima.
Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se
refieren a la sociedad anónima, a bancos e instituciones financieras, a compañías de seguros, como también respecto de las cooperativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
32
SOCIEDADES
trataremos con mayor extensión al estudiar especialmente los tipos sociales respectivos.
En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, podemos distinguir un primer período en el cual se reglamentó en el
país sociedades sin personalidad jurídica, de la índole de aquellas
inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compañías mercantiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las
Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo período
corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Códigos Civil y de Comercio, en que se adoptó, en términos generales
el sistema societario francés contenido en los Códigos de Napoleón, Civil y Comercial, con la anotación de que desde 1923 rige
la ley sobre Sociedades Limitadas, que está configuradas sobre la
base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que
en sus grandes líneas continúa en vigencia. El tercer período o
actual, se caracteriza por la modernización de la sociedad anónima, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17
14. Situación actual en el Derecho Comparado
Terminamos este capítulo, que trata de la evolución histórica del
Derecho Societario, dando una breve visión de la situación actual
de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tratamos el tema agrupando las legislaciones más importantes según
sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los
países que conforman el Grupo Latino, la situación en el Derecho
Alemán, Inglés, en Norteamérica y en la Comunidad Económica
Europea, hoy Unión Europea.
15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia, España 18
Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurídicos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo
la influencia directa de los códigos napoleónicos, civil y comercial
y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema,
puede afirmarse que no han perdido las características comunes
más importantes derivadas de tal legislación francesa.
Estas legislaciones reconocen la gran división de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, también llamadas
corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
33
lucrativo. Dentro de estas últimas, se aceptan, como tipos sociales
diferenciados: la asociación o cuenta en participación, la sociedad
colectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedad
anónima. Además, estos países, generalmente han reglamentado
la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa.
Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, España,
Portugal y los países latinoamericanos, incluyendo nuestro país y
Canadá por la legislación de Quebec.
En Francia, la legislación básica sobre sociedades está contenida en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversas
modificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de las
disposiciones sobre sociedades contenidas en el Código Civil. El
10 de Septiembre de 1947 se dictó en Francia una ley especial
sobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de sociedades.
El artículo 1º de la ley del año 1966, dispone que son comerciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades en
nombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades de
responsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo quedarían regidas por el Código Civil, las sociedades sin personalidad
jurídica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamente civil.
El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contempla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades,
entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que deben
cumplirse en la constitución y reforma de las sociedades (las que
se precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto
67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusión, escisión o división
de todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que deben respetar las sociedades; sobre representación de los administradores basadas en el derecho alemán y derivadas de la teoría de
la prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotarse también, que en el derecho francés; si los derechos sociales
llegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no es
causal de disolución de la sociedad, sino que tal circunstancia solo
faculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que siga
operando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en el
derecho francés, la sociedad de un solo socio. Este reconocimiento es expreso, tratándose de la sociedad de responsabilidad limitada, pues se autoriza la constitución de estas sociedades solo con
un socio, como lo señalan los arts. 34, inciso 1º de la ley del año
34
SOCIEDADES
1966 y el artículo 1844-5 del Código Civil, según texto fijado por la
ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.
El derecho societario francés contempla medidas de protección a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de
responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros
derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. También en dichas compañías rige el principio de la intangibilidad del
capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una
disminución de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19
La legislación italiana sobre sociedades está contenida fundamentalmente en el Código Civil del año 1942, en su Título V, del
Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificaciones, entre otras en los años 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127
de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislación
societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado común. Como es sabido, dicho Código unificó en la península el
Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos.
Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la
legislación de fondo. El Código reglamenta las sociedades sin personalidad jurídica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y también a tipos especiales de sociedades sin personería moral como la
asociación en participación y las sociedades agrarias, tales como la
aparcería y el colonato. En cuanto a las sociedades con personalidad jurídica, el Código Italiano reconoce y reglamenta la sociedad
colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad
limitada, en que el capital está dividido en cuotas y no en acciones y
a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la
anónima y la en comandita por acciones. También el Código se
refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperativas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Además,
el Código Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboración
empresaria con el título de “consorcios”.
La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del
año 1942, o sea de la época de la Segunda Guerra Mundial, puede
estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusión,
división y transformación de la sociedad, la exclusión y retiro de
socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de
resultados de la sociedad.
En España, la situación del Derecho Societario es muy similar
a la chilena. El Código Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
35
la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidad
jurídica. El Código de Comercio de 1885, trata de las compañías
colectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad anónima y la cuenta en participación de carácter mercantil. La sociedad anónima se reglamentó en España de una manera moderna,
derogándose tácitamente la mayoría de las disposiciones del Código de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufrido
varias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y las
de los años 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, se
permitió en España el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada. La ley 15 del año 1986, bajo el título de sociedades anónimas laborales, reglamenta la situación de tales sociedades,
en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el
51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorgan
derecho preferente al grupo laboral para adquirir las acciones
que el trabajador accionista o su sucesión desee vender.
También por la ley 196 del año 1963, la legislación española se
ha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o sociedades y uniones de empresas, que dicen relación con el punto de
la concentración de empresas de ámbito productivo. Las cooperativas están regidas por una ley especial, la ley General de Cooperativas de 19 de Diciembre de 1974, y también se encuentran
reglamentadas las sociedades de inversión, como sociedades de
capital variable y las sociedades que colocan acciones en el público por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988.
Pueden citarse como peculiaridades del derecho español sobre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma parte, la personalidad jurídica que se reconoce a las sociedades civiles;
que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que su
objeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el derecho español, además, que la sociedad ejerza un giro efectivo mercantil. Por último, cabe anotar que las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera sea
su objeto.
16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil,
Colombia, México y Perú 20
Examinaremos a continuación algunos aspectos básicos de la legislación societaria en Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú.
36
SOCIEDADES
La República Argentina tiene un Derecho de Sociedades de
carácter moderno, contenido en la ley 19.550 del año 1972, sobre
sociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, quedando para ser regidas por el Código Civil, solo las sociedades de
este carácter, de muy escasa aplicación práctica. La ley argentina
declara nulas las sociedades atípicas, esto es, las no regladas especialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientes
tipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad accidental o cuenta en participación y un tipo especial
de sociedad, la de capital e industria, de características singulares
y conocida también en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es una
sociedad de personas con diversa responsabilidad por las obligaciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas,
frente a los socios industriales que están eximidos de ellas.
La legislación argentina da normas especiales sobre las cooperativas, en la ley 20.337, considerándolas entidades distintas de las
sociedades, aunque con algunas de las características de éstas.
También la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como las
sociedades de economía mixta y sociedades del Estado a que se
refieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705.
Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cualquiera sea su objeto.
Para la protección de los derechos de terceros, especialmente
acreedores, el derecho argentino otorga opción a estos para exigir
a los socios el cumplimiento de su obligación de aportar y aun
para exigir que completen aportes en el caso de subvaluación de
capitales no dinerarios. También se establece una responsabilidad
expresa por el daño que ocasione a la sociedad la culpa o dolo de
los socios o del controlador de la compañía, sin que pueda alegarse compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedad
tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero éstos tienen el
beneficio de excusión para exigir que primero el acreedor se dirija en contra de los bienes sociales.21
Como características propias de la legislación argentina, aparte de lo ya anotado, podemos señalar que ella abarca la mayor
parte de los problemas del derecho societario moderno tales como
fusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades,
grupos económicos, sociedades vinculadas y aun del problema,
que denomina dicha legislación como aquel de “penetración de la
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
37
personalidad jurídica” conocida en el Derecho Anglosajón como
la “disregard” que dice relación con actos que importan el abuso
de la personalidad jurídica.
En el Brasil, las sociedades mercantiles están regladas en el
Código de Comercio de 1850 y existe legislación especial sobre las
de responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las sociedades por acciones, que lo son la anónima y la en comandita. Esta
legislación especial está contenida en la ley 3.707 del año 1919
sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del año 1940
sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15
de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del año 1965 legisló sobre el
Registro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedades
mercantiles. En atención a que el Derecho brasilero no define
qué se entiende por comercio o acto de comercio, no está clara la
distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art.
287 del Código de Comercio, solo señala como requisito del objeto social que él sea lícito, el art. 2 de la ley sobre sociedades
anónimas por su parte, sólo exige que éstos tengan por objeto
cualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Código de
Comercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripción y
archivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicio
efectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se estiman como sociedades comerciales para el derecho brasilero, las
con objeto lícito de cualquier especie, que se inscriban o legalicen
en la forma determinada por la ley.
El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos sociales que los demás países del Grupo Latino, con la agregación
de la “Sociedad de capital e industria” al igual que la República
Argentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuotas revisten del carácter de sociedades de personas, asemejándose
en esto al Derecho Chileno. Las sociedades anónimas se dividen
en abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y las
cooperativas no están tratadas como una clase de sociedad.
Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societario brasilero, que por regla general la iniciación en la constitución
de sociedades comerciales no requieren de solemnidades; pueden
ser consensuales en su constitución pero si se exige su inscripción
o registro, salvo tratándose de las sociedades en comanditas, las
por cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones sean éstas anónimas o en comanditas que deben constituirse por escritura pública. Aun, cabe anotar que el art. 365 del
38
SOCIEDADES
Código de Comercio presume la existencia de la sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostumbre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razón social
con el agregado y “compañía”, respondiendo los socios ocultos de
la misma forma que en las sociedades aparentes.
También es digno de señalarse la responsabilidad que el Derecho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la
firma o razón social por parte de gerentes o administradores de
sociedades.
En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles
que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Código
Civil chileno, ambos inspirados en don Andrés Bello. Sin embargo, desde la dictación del Código de Comercio, cuyo texto
estableció el Decreto 410 del año 1971, el cual norma las sociedades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha quedado reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en
comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas
comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cualquiera sea su giro.
La legislación societaria mercantil colombiana inserta en el
Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia
jurídica al momento que se dictó, de excelente redacción y claridad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clásicos del Grupo Latino, distinguiéndose por dar normas generales a toda
sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas
especiales de los respectivos tipos sociales. Además el Código trata
de las sociedades de economía mixta.
Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro, distintas de las sociedades
(Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del
Decreto 1817 del año 1969 que se definen como agrupaciones
de personas naturales o jurídicas dedicadas a la producción agrícola o ganadera, que sin ánimo de lucro pretenden objetivos
encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario
colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las
corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas.
También el derecho colombiano reconoce formas jurídicas como
las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comunitarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto
755 del año 1967; en ley 30 del año 1988; y en el Código de
Minería, respectivamente.
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
39
Como característica del Derecho societario colombiano dentro del Grupo Latino, además de lo dicho, puede destacarse el
sistema de control de las actividades de las sociedades mercantiles, por el Presidente de la República, mediante la Superintendencia de Sociedades, establecida en los artículos 266 y
segundo del Código de Comercio y modificado, en varias ocasiones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La
facultad de fiscalización llega a poder decretar la remoción de
los administradores y el término de la autorización de funcionamiento. Aún abarca a las sociedades no mercantiles; en cuanto a ciertos actos, como por ejemplo la autorización para
disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades
de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se
permite mediante la aplicación por el ente fiscalizador de medidas de apremio consistentes en multas o mediante apercibimientos de entrar en disolución la sociedad, si no estuvieren
íntegramente pagados los aportes.
El derecho sobre sociedades en México, puede afirmarse que
no se separa de las normas clásicas del Grupo Latino. El está
contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del año
1934, modificada en los años 1981 y 1982, sin perjuicio de mantenerse vigentes normas del Código de Comercio y del Código Civil
del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las
mercantiles según su objeto estatutario, siguiendo el modelo francés. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades
colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de responsabilidad limitada, la anónima y la cooperativa, según se desprende de lo prescrito en el art. 4 en relación con el art. 1º de la Ley
General sobre Sociedades Mercantiles.
Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personalidad jurídica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron
reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del año
1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza
del Derecho Francés. Las cooperativas están normadas por ley
especial del año 1938 y su reglamento, pero con el carácter de un
tipo de las sociedades mercantiles.
Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societario mexicano, que las sociedades de capital variable a que se
refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consideradas como un tipo social especial sino como una modalidad
que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
40
SOCIEDADES
señalan los arts. 1º inciso final y art. 210 y siguientes de la Ley
General de Sociedades. También cabe destacar la regla contenida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercantiles, en cuanto dicho texto señala que el o los administradores
pueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social,
con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o la
ley, o sea que la representación de la sociedad por los administradores está establecida por la ley; no pudiendo los estatutos
sino limitarla. Además consideramos de interés destacar los derechos que el Código de Comercio mexicano otorga al socio de
una sociedad que adolece de vicios para obtener la regularización de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dicho
Código, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de la
escritura pública de sociedades mercantiles extendidas por instrumento privado.
Para terminar con la breve visión del derecho societario en
nuestra América, citaremos algunas singularidades de la legislación de la República del Perú. Ella está contenida básicamente
en la Ley General de Sociedades aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituyó a
la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema de
ese país el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedades
regula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedades
civiles. Se diferencian unas de otras en que las últimas se constituyen para la realización de un fin común preponderantemente económico que no constituya especulación mercantil.
De otro lado, el artículo 365 de la Ley General de Sociedades
faculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema la
disolución de las sociedades cuyo fin o actividades sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres y, el artículo
966 de la misma ley, tratándose de disoluciones voluntarias de
sociedades anónimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlas
o suspenderlas ordenando su continuación forzosa si la considerase de necesidad o utilidad para la economía nacional o
para el interés social, debiendo la resolución suprema determinar la forma como habría de continuar la sociedad y los recursos que se destinarán para compensar a los accionistas. También
cabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo con
lo que expresa el inciso octavo del artículo 5º de la ley citada,
la indicación en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
41
de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales u
otras dependencias.
17. Alemania 22
Este país y otros que han seguido sus inspiraciones tales como
Austria, Hungría y Suiza se asemejan más en su legislación sobre
sociedades al llamado “Grupo Latino”, que a los anglosajones.
Daremos una visión general del derecho societario alemán, que
está contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (Äktiengesetz)
de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 de
Agosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de
1985, sin perjuicio de que el Código de Comercio, de 10 de Mayo
de 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Handelsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sin
personalidad jurídica contenidas en el Código Civil.
La distinción entre la asociación o corporación (Verlaine) y la
sociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspiración germana y latina. Dicha distinción para las legislaciones latinas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener un
fin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningún motivo
pueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germano
no es jurídicamente trascendente para efectos de diferenciar las
asociaciones de la sociedad la distinción basada en el objeto lucrativo o no de la persona jurídica. En Alemania tanto las sociedades
como las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus asociados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro económico o
de otra índole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrativos y sociedades sin tales fines.
Las asociaciones en Alemania han sido definidas como una
unión estable de personas, cuya existencia no depende del cambio o variación de sus miembros; que tiene una constitución corporativa, un nombre colectivo, y su administración le toca a sus
miembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe el
derecho a retirarse de la asociación.
Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial los
de carácter patrimonial son determinados por el estatuto, no existiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios.
Tienen estos derechos el carácter de personales, que vinculan
a la asociación con cada uno de sus miembros, pero no a éstos
42
SOCIEDADES
entre sí. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir a
la asociación participación en las ganancias o el uso de bienes de
ésta u otras franquicias, si así lo establecen los estatutos.
Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requieren
adicionalmente de autorización estatal del país (Land) donde ejercen su actividad.
La sociedad, por el contrario, está concebida en el derecho
alemán, como un contrato por el cual varias personas se obligan a
propulsar mediante su cooperación un fin común.
A diferencia con la asociación, se concibe a la sociedad como
un vínculo jurídico entre los socios. En cuanto a la exigencia del
aporte, basta con cualesquier colaboración del socio, aun aquella
que lo obliga a una abstención u obligación de no hacer. No
requiere el derecho alemán que el objeto consista en repartir
ganancias. Admiten sociedades con giros culturales, científicos u
otros lícitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto,
pero siempre el objetivo social debe ser común para todos los
socios, es decir de interés para todos ellos.
El derecho alemán, reconoce a las sociedades sin personalidad
jurídica, a la asociación o cuentas en participación (stille gerselschaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comercial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y Komplementare
Gerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada
(Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en comandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen o
K.G. a A) y las anónimas (Äktiengesellchaft o A.G.). Tienen normativa especial las sociedades navieras, las cooperativas económicas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y las
asociaciones mutuales.
La legislación alemana reconoce las uniones económicas o
pactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipación o la participación en la parte de un socio principal, por
medio de una sociedad y los consorcios. Estos últimos son acuerdos de variada índole, ocasionales o permanentes, comunidades
de intereses y el (Konzern) que es la agrupación de empresas
independiente sujetas a una dirección única y los carteles destinados a la mantención de la competencia que han sido limitados
por la normativa antimonopolios de la Unión Europea.
Debemos señalar, por último, como una característica relevante del Derecho Alemán, que ciertas sociedades o empresas de
importancia, tienen la obligación impuesta por la ley de hacer
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
43
participar al sector laboral en la administración y gestión de la
empresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de congestión del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocar
directamente el Derecho Societario, sino por la vía de otorgar
facultades de información y aún de decisión de Comisiones en
que participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntas
de Vigilancia.
18. Reino Unido 23
El Derecho anglosajón, en general, presenta importantes diferencias con el que se practica en la Europa Continental y en Latinoamérica, no solamente en materia societaria. La evolución del
derecho societario inglés también es diversa que la sufrida por el
derecho continental, sin perjuicio de haberse influido recíprocamente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que constituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandes
las diferencias en especial en cuanto a la sociedad anónima.
Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconoce
diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produce
que en el Derecho Inglés no tenga importancia distinguir entre
las sociedades civiles y comerciales.
En cuanto a la situación de las asociaciones, sin fin de lucro
y a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diversa que en el derecho continental. Se distinguen entre las asociaciones aquellas incorporadas y no incorporadas según gocen
o no de la personalidad jurídica. Entre las asociaciones no incorporadas están las “societies”, que anótese no corresponden
a nuestras sociedades, sino más bien se asemejan a nuestras
asociaciones sin fin de lucro y también los “clubs”, que son
asociaciones con fines de recreación para sus socios. Ambos, no
están regidos por leyes especiales, sino que por las cláusulas de
sus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurídica.
Sin embargo, por la vía de la institución típicamente británica
del “trust”, que en general importa la afectación de un patrimonio, para que su gestión se realice con una finalidad determinada, es posible vincular mediante constitución de trusts,
bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstante
que estos no tienen personalidad jurídica exista un patrimonio
separado, que se administra en forma independiente. Más ade-
44
SOCIEDADES
lante podremos comprobar, que algunas organizaciones societarias pueden no tener fin lucrativo.
La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law,
es la “partnership”. La ley que la reglamentó del año 1890 y la
concibió como una relación jurídica existente entre personas que
se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin
embargo, la ley indicada no derogó las disposiciones costumbristas anteriores sobre las partnerships. Por ende también podrán
pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios,
acorde con las antiguas reglas de esta institución. La partnership
se constituye consensualmente y se estima en el derecho inglés
que no tiene personalidad jurídica. Según otros juristas especialmente continentales, las partnerships carecen de algunos de los
atributos de la personalidad jurídica que se le reconocen a las
incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nombre o razón social y de cierta manera opera una separación de
patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Una ley del año 1907, reconoció a las “limited partnerships”
en la cual se distinguen socios generales (general partners) que
responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios limitados (limited partners) equivalentes a los socios comanditarios. No pueden tener más de 20 socios y constituyen un tipo
social poco difundido en Inglaterra.
Las corporation pueden ser creadas por autorización real (royal charter), por autorización de parlamento (special act of parliament) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre
compañías. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por
el parlamento tienen importancia histórica y en la actualidad se
emplean para empresas mixtas o semipúblicas, siendo más trascendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley
especial que las rige.
Las sociedades con plena personalidad jurídica o “body corporated” son las “companies” que se crearon por ley de 1862, modificada por actas o leyes de los años 1948, 1985 y 1989. Las companies
son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o
tipos. Además, no requieren, a semejanza del derecho germánico,
perseguir fines lucrativos.
Dentro de las companies, se distinguen la compañía limitada
por acciones (company limited by shares) a la cual nos referiremos más adelante. La compañía limitada por garantía (company
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
45
limited by guarantee) que a su vez puede tener su capital dividido
en acciones o no y la compañía de responsabilidad ilimitada (unlimited company) que también puede tener su capital dividido o
no en acciones. Las compañías limitadas por garantía se caracterizan porque sus socios o sus administradores se obligan a proporcionar cantidades adicionales a la época de la disolución, si ello es
necesario.
Las compañías limitadas por acciones revisten de dos tipos. La
private company y la public company. Dentro de las primeras
existe un subgrupo, la exempt private company. La company limited by shares, reglamentada inicialmente por una ley del año 1907,
equivale a las sociedades de responsabilidad limitada del derecho
continental. Se cita a la legislación y prácticas inglesas como las
creadoras de este tipo social, en competencia con el Derecho
Alemán. Esta compañía es una verdadera sociedad de capital, en
que la participación en la sociedad de los socios está representada
en acciones (shares). Los accionistas no responden de las obligaciones sociales, pero se admiten limitaciones estatutarias respecto
del derecho de enajenar las acciones; su administración corresponde a un board of directors (directorio) salvo norma estatutaria
en contrario. No pueden tener más de 50 socios. Tanto ella como
sus accionistas no pueden recurrir al mercado secundario o al
público o a bolsas o intermediarios para vender y colocar acciones
y bonos. Esta última es la característica que más la diferencia de
las public companies limited by shares.
La exempt private company es una private company eximida
de presentación de balances anuales, normalmente apta para sociedades cuyo objeto no precisa obtener utilidades. Los socios
deben ser personas naturales, no pueden exceder de 50, ni puede
ser administrada por personas jurídicas.
Las public companies by shares, se constituyen al igual que las
privadas, por su registro y pueden recurrir al público para la colocación de acciones y bonos. Son administradas por un board of
directors (directorio) y uno de los directores debe estar a cargo de
la gerencia. Caracteriza a las public companies, que a ellas se les
aplica el principio de la ultra vires, esto es, una norma de orden
público que solo habilita a estas compañías para realizar actos de
su giro, que lo son los objetos y actos previstos al momento de su
constitución. El derecho inglés además, respecto de estas compañías contiene normas de protección a los derechos de las minorías
y las somete a fiscalización interna mediante empleados de las
46
SOCIEDADES
compañías especializados y técnicos llamados “auditors”. Además
están controladas por un organismo dependiente del Ministerio
de Comercio llamado Board of Trade.
Los estatutos de las compañías sean públicas o privadas, no
requieren ser extensos. A falta de pacto especial rigen las normas
legales supletorias.
También cabe acotar como peculiares del derecho inglés, que
los tipos sociales no se extinguen sino después de su liquidación, o
sea que la liquidación precede a la disolución, mediante el procedimiento denominado winding up, que admite diversas modalidades. Además, se anota como característica de este derecho que no
existen como tipos sociales independientes, la en comandita por
acciones y la asociación o cuentas en participación, no obstante
que por la vía del pacto y usando la private company, en el primer
caso y la partnership en el otro, puede llegarse a resultados similares que los producidos por las instituciones señaladas y existentes
en el derecho continental.
19. Estados Unidos de América 24
De acuerdo con la Constitución norteamericana, no es materia de
ley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unión, la reglamentación y normativa sobre sociedades y personas jurídicas. Por
lo tanto, cada estado cuenta con una legislación societaria propia.
Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las sociedades, se ha hecho uso de las disposiciones de la sección 8, de la
Constitución Norteamericana, que consagra como atribución del
Congreso federal la de: “regular el comercio con las naciones
extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias”. Esta
atribución se conoce como la “commerce clause”, y ha dado origen y justificación a la noción de “insterstate commerce” o “comercio interestatal”, en cuanto se permite dictar legislación federal
sobre tales materias. Por la vía indicada, se han dictado leyes federales, que de alguna manera afectan a la generalidad de las sociedades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las
acciones, a obligaciones de información a los accionistas y la legislación relativa a los monopolios o “antitrust”. Sin embargo, no se
ha promulgado aún una ley general aplicable a sociedades que
operen en los diversos estados, limitándose la legislación federal a
tratar de determinados aspectos que interesan a las sociedades.
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
47
La mayor parte de los estados que conforman la Unión, han
adoptado el sistema anglosajón de derecho, lo que, per se, origina una similitud de legislación societaria entre ellos. De otro
lado, ha habido intentos, que han pretendido la dictación de
legislaciones uniformes en los Estados de la Unión, en materia
societaria, propiciados inicialmente por la “American Bar Association” que solo han tenido éxito parcial, pero han sido de
bastante importancia; pues se han adoptado por varios estados o
han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas
legislaciones estaduales, que se ha ajustado, a los principios de
los proyectos uniformes.
Los autores distinguen entre las legislaciones estaduales a aquellas que llaman de “permisive law” y otras de “not permisive law”.
Entre las primeras se destaca el estado de Delaware, en que
bajo el amparo de sus leyes se han constituido gran parte de las
sociedades que operan en EE.UU. ya que puede organizarse una
sociedad en un estado y operar en los demás.
La diferencia entre una permisive law y not permisive law está
en la mayor o menor protección que las leyes otorgan a las minorías, especialmente en materia de quórum especiales para tomar
acuerdos en las juntas de accionistas.
De lo anterior se infiere, que la exposición de aspectos básicos
generales de la sociedad en los Estados Unidos, además de la
imprecisión que deriva de la naturaleza de toda explicación general, en el caso de los Estados Unidos, además existe un factor
adicional que aumenta el grado de imprecisión, que deriva de la
circunstancia de que no es factible, por lo menos para nosotros, el
análisis de las fuentes directas que lo son las legislaciones de los
Estados. Por lo tanto, lo que puede señalarse como normas societarias norteamericanas aún puede no corresponder a lo establecido en legislaciones estaduales determinadas.
El derecho societario norteamericano, forma parte del Grupo
Anglosajón. Sin embargo, presenta diferencias con el derecho inglés, especialmente en materias terminológicas, como lo podremos apreciar en el curso de nuestro estudio, comparándolo con lo
expresado en el número anterior, sobre sociedades en el Reino
Unido.
La existencia o no de personalidad jurídica plena es un importante factor que diferencia a las sociedades norteamericanas. Las
que tienen tal atributo, llamado “body corporate”, se denominan
“corporation” que tienen “legal entity” o “separate entity”. Tales
48
SOCIEDADES
sociedades también se denominan “private companies” o “stock
companies”. La generalidad de las legislaciones estaduales, le reconocen plenitud de personalidad jurídica, a sociedades parecidas
a nuestras sociedades anónimas, las corporation, cuyo capital se
encuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tener
valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board
of directors or directory), con exclusivas y amplias atribuciones de
administración.
Las corporation, en muchos estados, admiten la división entre
“clause corporations” (sociedades cerradas) y “open corporations”
(sociedades abiertas), según su número de acciones y si puede
recurrir o no al público y bolsas para transar sus acciones. La
legislación es más estricta respecto de las segundas, en cuanto a
normas que tienden a proteger el derecho a la información o
transparencia y la protección de las minorías. Estas sociedades
requieren de autorización estadual para funcionar, que algunos
autores señalan que es un trámite simple.
Usando de la institución del “trust” o fideicomiso anglosajón,
en algunos estados de Norteamérica se emplea el denominado
“Business trust” o “Massachussets trust” que produce efectos similares a los de una sociedad anónima. En efecto, inversionistas
vinculan bienes a un trust, que es administrado por terceras personas llamadas “trustee” que pueden limitar su responsabilidad dejando constancia explícita o implícita que no responden frente a
terceros sino con los bienes dados en fideicomisos. Varios estados
le han dado algunos de los atributos de la personalidad jurídica.
La partnership ha sido materia de un proyecto de ley uniforme, denominado “Uniform Partnership Act”, que ha sido adoptado por la mayor parte de los estados.
La partnership reglada en las legislaciones estaduales que han
acogido el proyecto uniforme, se asemeja a la partnership inglesa,
no obstante presentar peculiaridades propias. Se aplica su normativa no sólo a la partnership, propiamente tal, pactada especialmente, sino también a situaciones de comunidad. En efecto, el
proyecto de ley conforme prescribe, que existe partnership cuando dos o más personas se reúnen para llevar adelante un negocio
como copropietarios (“co-owners”). En la partnership no es lícita
la cesión de derechos sociales, sin el consentimiento de los demás
socios. Este fenómeno que deriva del carácter intuito personae del
tipo contractual, se denomina en el derecho norteamericano “delectus personae”. Sin embargo, si se infringe esta norma y se trans-
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
49
fieren los derechos, la cesión vale, pero el cesionario solo puede
ejercer sus derechos a la época de la liquidación de la sociedad,
no teniendo en el intertanto ingerencia en la administración de la
compañía. Todos los socios de la partnership tienen derecho legal
de administrar la sociedad y/o representarla judicialmente. Solo
vale la estipulación que reserva la administración a uno o varios
socios o a otra persona, como pacto entre socios, no pudiendo
invocarse frente a terceros. Los socios responden ilimitadamente
de las obligaciones sociales. Sin embargo, a la partnership, se le
han otorgado algunos de los atributos de la personalidad jurídica.
En efecto, puede tener nombre y adquirir bienes, no enajenables
por cualquier socio, ni embargables por acreedores de estos y
puede ser emplazada en juicios.
En muchos estados de la Unión existen otros tipos o formas
sociales menos usadas que las anteriores, tales como las “partnership association” también llamada “limited partnership association” y la “joint stock company”, en que se reconoce una
responsabilidad limitada de los socios. En el primer tipo social
opera la “delectus personae” y por tal razón no son cedibles libremente los derechos de socios, lo que está permitido en las segundas joint stock company.
Por último a continuación haremos un breve punteo de algunas
características generales en el derecho norteamericano a saber:
1. La gran importancia que tanto la ley como los tribunales le
dan al deber de lealtad (duty of loyalty) que se impone respecto
de los socios y la sociedad, sus administradores, empleados o agentes, tanto entre sí como además con el público y que genera responsabilidades civiles graves sin perjuicio de las penales. La
profundización del deber de lealtad ha llevado a crear la responsabilidad por divulgación y aprovechamiento de la información
privilegiada por los “insiders” o sea las personas internas de una
compañía que por lealtad no deben aprovecharse de los secretos
o ventajas comerciales de la compañía y que aún puede abarcar a
ciertos outsiders o externos de las compañías como abogados contratados, corredores u otros. La lealtad que debe la sociedad y sus
órganos al público genera el imperativo jurídico de la transparencia, esto es, que los estados financieros y los informes reflejen la
realidad de las operaciones sociales para que quien invierta o
contrate con ellos no sea engañado con falsas apariencias.
2. En los Estados Unidos rige también el principio del derecho inglés del ultra vires en las sociedades por acciones, que trans-
50
SOCIEDADES
forma en ilícito los actos o contratos que pueda realizar una administración fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversionistas en una compañía que tiene una determinada actividad.
3. Frente al abuso de la personalidad jurídica cuando ella se
crea con fines ilícitos de cualquier especie la respuesta del derecho consuetudinario americano ha sido la doctrina “to pierce the
corporate veil o disregard” que consiste en que la justicia puede
en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia,
prescindir en ese caso de la personalidad jurídica sin necesidad de
declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurídica.
4. Se reconoce la independencia entre la administración (board
of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos
últimos no pueden dar instrucciones a los primeros.
20. Derecho Societario de la Unión Europea 25
La Comunidad Económica Europea, hoy llamada Unión Europea,
ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad
económica y aun política de Europa. Debemos señalar, que los
materiales más recientes que hemos tenido a la vista, son del año
1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan
ya novedades no registradas por nosotros.
Debemos agregar también, como anotación previa, que el derecho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su
vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuanto a las consecuencias que pueden acarrear la infracción de sus
normas. En efecto, ciertas normas que dictan órganos de la Unión
Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir
cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en
cada país, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las
llamadas “directrices”. Otras, como el Tratado de Roma, tienen
vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Algunas normas comunitarias, en caso de infracción, pueden ser
denunciadas a tribunales de la Unión y dan derecho, en el evento
de prosperar, solo a la indemnización de perjuicios.
Al momento de escribirse estas líneas, la situación de las sociedades en la Unión Europea presenta dos aspectos. De una parte
se han dictado por órganos de la Unión diversas directrices que
tienden a compatibilizar los derechos societarios de los países miembros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
51
dad anónima europea, todo lo cual comentaremos a continuación, en sus grandes líneas.
La primera directiva, es la Nº 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo
de 1968. Trata de la publicidad de la constitución, reformas y
otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas
realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la
nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos
de terceros y es aplicable a las sociedades anónimas, en comandita
por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglaterra e Irlanda corresponden a las “Companies incorporated with
limited hability”, que equivalen a las sociedades por acciones, sin
responsabilidad de los socios.
La obligación de publicitar comprende, informar al público
sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a
lo que nosotros entendemos como constitución y modificaciones sociales, debiendo la publicidad informar sobre el contenido de determinadas menciones sociales. También la obligación
de publicitar se refiere a señalar cuáles son los órganos de
gestión, representación y control de la sociedad, incluidos los
poderes de administración y también esta obligación se refiere
a proporcionar información al público, mediante publicaciones
que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y
contables.
La clase de publicidad que el derecho comunitario estima
suficiente es la inscripción de estos actos en un Registro Control o
en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicación
en un Boletín Nacional que cada Estado determine.
La sanción general establecida por la infracción de normas
sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a
terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos
no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias.
La sanción en cuanto a la inobservancia de las normas sobre publicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las
legislaciones internas de los Estados.
En cuanto a la validez de los actos realizados por estas sociedades, la directriz distingue entre sociedades en formación y sociedades constituidas. Respecto de las primeras, se impone
responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han intervenido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las
asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas,
se establecen tres reglas:
52
SOCIEDADES
a) Si el vicio incide en un nombramiento irregular, pero se
han cumplido los trámites de publicidad, la sociedad responde,
salvo que pruebe que los terceros tenían conocimiento del vicio;
b) Si se trata de un acto realizado por un órgano o mandatario
social, legalmente constituido, pero que se ha excedido en sus
facultades; la sociedad responde, si la limitación es contractual o
estatutaria, y no responde si el acto rebasa los límites que la ley
establece o permite.
c) En cuanto a la validez de actos realizados por órganos o
representantes de la sociedad que excedan del objeto social, en
principio la sociedad responde, salvo si la sociedad prueba que el
tercero conocía o no podía ignorar el defecto, habida consideración de las circunstancias.
En cuanto a la nulidad de la sociedad, la directriz impone las
siguientes reglas:
a) Se exige un control preventivo de nulidad, sea judicial como
en Alemania o Italia, o administrativo como en Holanda, o al
menos un control y responsabilidad notarial, exigiendo escritura
pública para la constitución y modificación de sociedades, en caso
de no existir un control preventivo.
b) Se establece una enumeración taxativa y restrictiva de las
causales de nulidad. Los Estados no pueden establecer otras, pero
sí pueden suprimir algunas de las causales enumeradas. Estas son:
defecto del acto constitutivo, inobservancia de las normas de control preventivo o falta de escritura pública cuando ella es exigida,
objeto ilícito, ausencia en el acto constitutivo o en los estatutos de
cualesquiera de los siguientes elementos: nombre, aportes, cuenta
del capital suscrito y objeto social; no respetar los mínimos de
capital suscrito y pagado que establezca cada legislación, incapacidad de todos los socios fundadores; y si el número de los socios
llega a ser inferior a dos, si la legislación nacional exige un mínimo de dos socios.
La restricción comunitaria abarca la nulidad propiamente tal,
la nulidad absoluta y relativa, la inexistencia y las anulabilidades.
c) Se establece que siempre la nulidad debe ser judicialmente
declarada y debe ser publicitada en la misma forma ya dicha, que
para la constitución y reformas y poderes sociales.
d) En cuanto a efectos de la nulidad, la norma comunitaria,
establece que la declaración de ineficacia obliga a la liquidación
de la sociedad, pero no afecta los compromisos y obligaciones de
la sociedad ni a los contraídos en favor de ella. Deja a la legisla-
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
53
ción interna de los Estados reglar los efectos de la nulidad entre
los asociados.
La segunda directiva es la Nº 77/91 C.E.E., de 13 de Diciembre de 1976, y se refiere a las sociedades anónimas, dando normas que tienden a la protección de las minorías y de terceros, en
caso de disminución de capital. Estas normas son similares a
aquellas contenidas en la legislación chilena, tales como el derecho de suscripción preferente de acciones nuevas, la exigencia
de acuerdo de junta de accionistas para acordar una disminución de capital, etc. Sin embargo, cabe destacar de estas normas,
aquella que se refiere a los parámetros, para determinar el nivel
de cumplimiento de la obligación de mantener un capital y reservas mínimos. Las normas comunitarias requieren que exista
una efectiva equiparidad entre el capital y reservas de escrituras
y contable con la realidad. Para conseguir dicho fin, se considera
como parámetro del mínimo la equiparación entre el capital y
reservas con el activo neto que resulta de las cuentas anuales,
esto es el activo menos el pasivo exigible. En caso de disminución voluntaria de capital, se otorga derecho a los acreedores
sociales para exigir garantía en sus créditos, si ello fuere necesario, no produciendo sus efectos la reducción si no se cuenta con
la conformidad de los acreedores o la autorización de un tribunal al respecto.
La tercera directriz es la Nº 78/855, de 9 de Octubre de 1978,
que cronológicamente es la cuarta. Ella pretende coordinar las
legislaciones de los Estados miembros en materia de fusión de
sociedades. Se trata del establecimiento de normas mínimas para
acordar la fusión de sociedades sujetas a un mismo ordenamiento
jurídico. Cabe destacar aquellas que contemplan derechos mínimos para los acreedores sociales, de exigir garantías si son afectados por una fusión, al disminuir por tal motivo el patrimonio o
solvencia de su respectivo deudor. También la norma comunitaria
reconoce las dos formas de fusión, la por absorción y por creación
de una nueva sociedad, que importan una transmisión de patrimonio y/o de activos y pasivos totales. También la directriz establece restricciones para el ejercicio de las acciones tendientes a
anular una fusión mediante enumeración de causales taxativas.
Además, se requiere siempre de declaración judicial de la nulidad
para que haya ineficacia. La acción prescribe en corto tiempo (6
meses desde que ella sea oponible, esto es, cumplidos los trámites
de publicidad).
54
SOCIEDADES
La cuarta directriz, Nº 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronológicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos
contables. Se aplica a la sociedad anónima, en comandita por
acciones y limitada; y pretende proteger el interés de los accionistas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores,
estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efectiva y fiel información sobre la situación comercial y financiera de
la sociedad de que se trate.
Fundamentalmente se pretende conseguir los fines señalados,
exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administradores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de
fondo y sean ellas publicitadas. Además, se eleva a la categoría de
norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad básicas, a saber,
que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en
marcha y no con valores de liquidación, salvo que se trate de
sociedades que están en tal trámite; que debe respetarse, por regla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cambiar los criterios contables de evaluación de un año a otro; que
debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que
solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la época
del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles pérdidas
y las depreciaciones. También se exige, que deben contabilizarse
en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en él, sin
atender a su fecha de pago o cobro. Además, los diversos elementos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separadamente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder
al balance de cierre anterior.
En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la
unificación del derecho de los países miembros en materia de
grupo de sociedades, su elaboración comenzó con trabajos preparatorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en
los años 1974/75 fueron sometidos a consideración de los Estados miembros. De esta consulta resultó una nueva versión en el
año 1977. El proyecto está limitado en su ámbito de aplicación
a las sociedades anónimas, según los tipos definidos en cada
una de las legislaciones nacionales (artículo 1) y prevé un régimen dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho,
inspirado en el sistema alemán, pero con algunos agregados y
modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los
acreedores adoptó el criterio de la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
55
tanto para los grupos de Derecho como para los grupos de
hecho.
Por último, cabe realizar algunas disquisiciones sobre el proyecto de sociedad anónima europea, que entendemos aún no entra en vigor. La idea central, de tal proyecto es que se pueda
constituir en cualquier país de la Unión, una sociedad regida por
las normas europeas, que lo son las consagradas por el estatuto
general europeo, y en subsidio por los principios generales comunes de los estados miembros, con exclusión de la aplicación de la
legislación interna. Se trata entonces, de una sociedad nacional,
reglamentada por normas comunitarias.
Según las fuentes empleadas, aunque la iniciativa en la creación de la sociedad europea, le correspondió a Francia, la legislación que más influyó en ella fue la alemana, en especial en cuanto
acoge el sistema germano sobre la gestión y participación de los
trabajadores de la sociedad, que forman parte junto con los representantes del capital de un órgano con facultades directivas, la
Junta de Vigilancia.
NOTAS DEL CAPITULO I
11. Horacio, Castro y Carlos A. González, Código de Hamurabi, pág. 38.
12. Gayo, Instituciones, Comentario III, Nº 148 y 149, págs. 529 y 530; Alvaro
D’Ors,, Derecho Privado Romano, Nº 484, pág. 536.
13. Eugene Petit, Tratado Elemental del Derecho Romano, Nº 381, pág. 390.
14. Juan Iglesias, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, pág. 449; y Alvaro D’Ors, ob. cit., Nº 485, pág. 486.
15. Eugène Petit, ob. cit., Nº 383, pág. 393; Felipe de Solá Cañizares, Tratado de
Derecho Comercial Comparado, tomo III, págs. 2 y siguientes.
16. Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas, Nº 13, pág. 41; Darío Preciado, El contrato de sociedad en el Derecho Romano, págs. 114 y siguientes.
17. Alejandro Guzmán Britto, Derecho Privado Romano, tomo II, págs. 175 y 176.
18. Pablo Mandiola B., Introducción al Derecho Islámico, pág. 97.
19. Específicamente, el libro que trata de los negocios y transacciones comerciales es el Kitab al Buyu, y corresponde al libro IX del Sahih Muslim.
10. En este número hemos seguido de cerca lo que expone doña Teresa Estévez
Brasa, en su libro Derecho Civil Musulmán, Nos 175 a 197, págs. 314 a 342.
11. Sobre las materias tratadas en este número ver Francisco Ferrara, ob. cit.,
Nos 14 a 20, págs. 42 a 74.
12. César Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen II, “Las Sociedades Mercantiles”, pág. 10; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 111;
56
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
SOCIEDADES
Francisco Ferrara, ob. cit., pág. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de
Sociedades, tomo I, Nº 242, págs. 523 y siguientes.
Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 7 y siguientes y 322 y
siguientes; Arturo Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, págs. 18 y siguientes;
Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, págs. 41 y siguientes;
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, Nos 372 a 384, págs. 1 a 24.
Ver supra Nº 48.
Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 477; Juan Pablo Román
Rodríguez, Introducción al Derecho Cooperativo Chileno, págs. 3 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, Nos 1121 y siguientes, págs. 339 y siguientes.
En el texto de este número se reproduce lo expuesto en el Nº 224, pág. 157,
de la obra del autor denominada Curso Práctico de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Arturo Davis, ob. cit., tomo I, págs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers,
Derecho Comercial, tomo I, pág. 36; Jesús de Galíndez, Derecho Vasco, págs. 113
a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo
Mundo, págs. 40 y 98.
Sobre actual derecho francés, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso
de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85ª ed. año 1989-1990.
Sobre actual derecho italiano de sociedades: Doménico Barbero, Sistema de
Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y
Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situación actual en España, en esta materia, se ha consultado a Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el
texto del Código de Comercio y normas complementarias, edición 1987,
publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del año 1987.
Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del año 1966 y Ripert et Roblot,
Traité de Droit Commercial, tomo I, Nº 738, págs. 603 y 604.
En cuanto a legislación actual de la Argentina, se ha consultado la obra de
Juan M. Fariña citada en la Nota 9. Sobre legislación brasilera al año 1976:
Código Comercial Brasilero e legislaçao complementar, Ed. Forema, Río de Janeiro,
1976. Sobre legislación colombiana, se ha consultado el Código de Comercio del año 1971 y a don José Ignacio Narváez García, Teoría General de las
Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Sociedades Mercantiles de don Joaquín Rodríguez Rodríguez, y la obra de don José
Héctor Macedo Hernández denominada Ley General de Sociedades Mercantiles.
Sobre legislación peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del
año 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., año 1980.
Artículos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, págs. 687 y siguientes.
Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus,
Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, págs. 434 y siguientes. Sobre sociedades civiles; ídem Derecho de Obligaciones, volumen 2, págs. 379 y siguientes.
En relación con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial
y de la Navegación, tomo I, págs. 255 y siguientes, tomo II págs. 1 y siguientes.
Sobre aspectos generales del derecho alemán, Felipe de Solá Cañizares, ob.
cit., tomo 3; págs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la
legislación alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990.
Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von
Gierke, ob. cit., págs. 385 y 386; y Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3,
págs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
57
24. Las fuentes de información para redactar este número son Steven Emanuel,
Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L.,
Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Vargas, La Sociedad Anónima en el Derecho Angloamericano, págs. 29 y siguientes;
Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 10, 27, 116 y 162, y Julius
Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 385 y siguientes.
25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoine Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del
Derecho de Sociedades de la Comunidad Económica Europea, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don José
Girón Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento; Rafael Pérez Escobar, La Sociedad Anónima Europea.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
CAPITULO II
59
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
21. Propósitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurídica de la sociedad. 22.
Aspectos generales. 23. Teoría contractual o clásica. 24. Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo. 25. Teoría de la institución. 26. Teoría del
contrato de organización o colaboración. 27. Nuestra opinión. B. Elementos esenciales de la sociedad. 28. Explicación previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053
del Código Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurídica como elemento
de la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportes
de los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial de
la sociedad. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial
de la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cuándo nace el derecho a la utilidad. c) Las pérdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectio
societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica.
39. Conclusiones. C. La personalidad jurídica de las sociedades. 40. Aspectos históricos. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica. 42. Situación actual de
la personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situación
en Chile de la personalidad jurídica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales.
D. El Abuso de la personalidad jurídica. 44. El abuso de la personalidad jurídica.
Derecho Comparado. a) El disregard of entity o “to left the veil” del derecho
norteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho argentino. 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile.
21. Propósitos y plan de desarrollo
En este capítulo nos referiremos bajo el título de “Principios comunes a toda sociedad” a aspectos generales de la misma, que
consideramos necesarios para la debida comprensión de las materias que trataremos más adelante.
Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el análisis de
las siguientes materias:
A. Naturaleza jurídica de la sociedad;
B. Elementos esenciales de la sociedad;
59
60
SOCIEDADES
C. La personalidad jurídica de la sociedad;
D. El abuso de la personalidad jurídica.
A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD
22. Aspectos generales
La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teorías
sobre la naturaleza jurídica de las compañías. También muchos
autores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboraciones doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados juristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos.
Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca de
la naturaleza jurídica tienen trascendencia práctica, en los casos
en que de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones no
crean la posibilidad de aplicación de normativas diversas, este análisis resulta inoficioso y sólo satisface inquietudes intelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata.
Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquiera
sea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas aplicables. De modo que en
nuestro sistema el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad sólo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los números
siguientes solo haremos una breve exposición de las tesis hoy más
generalmente aceptadas.26
23. Teoría contractual o clásica
La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato prevaleció ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que la
sociedad aparezca tratada en la mayoría de los Códigos Civiles y
de Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contratos típicos. La tesis contractual, predominante en la época de las
dictaciones de los Códigos, aún cuenta con adherentes en la doctrina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. Otros, como
Ripert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estiman
que “la idea del contrato no agota los efectos jurídicos que resul-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
61
tan de la creación de la sociedad”. Sin embargo, este autor critica
las tesis sobre la naturaleza jurídica de la sociedad llamadas de “la
institución” y del “mecanismo jurídico”, sin dar mayores luces sobre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teoría contractual para
las sociedades civiles, empero, tratándose de sociedades mercantiles, considera que ellas se explican mejor mediante la teoría del
contrato de organización.27
Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las sociedades legales reconocidas por el Derecho Musulmán, las sociedades
legales mineras y las sociedades entre cónyuges que rigen el matrimonio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de su
evolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre socios.
24. Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo
Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contractualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato,
que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo celebraron, porque dejaría sin explicación los efectos que origina la
sociedad respecto de terceros y también de los accionistas o socios
que con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron parte
del acto constitutivo.
Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene
que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un
acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los
estatutos, que constituye la ley de la corporación, lo cual, además
traería como consecuencia la personalidad jurídica. Brunetti para
explicar el carácter “unilateral” que tendría el acto colectivo de
formación de una sociedad señala que: “Si se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realización del mismo interés, incluso teniendo cada uno de los sujetos
que actúan un interés propio, ligado al acto pero distinto del de
los demás, de todas maneras estos distintos intereses de los participantes se presentan en este acto como fundidos en un interés
común, de forma que los diferentes sujetos se comportan como
uno solo”. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptación del
carácter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliarse con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a la
sociedad.
62
SOCIEDADES
Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal
no cuadraría siempre con el de la sociedad, pues en muchos casos, las sociedades no surgen a la vida jurídica de acuerdo al principio de la unanimidad, que es característico y esencial de los
contratos. Prefiere este autor, calificar la creación de la sociedad
como un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparición de un
socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo
puede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineo
estima, además, que la sociedad creada en virtud del acto colectivo es una organización regida por sus estatutos y la ley.
En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual,
por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligatoria de la sociedad reemplazándola por la teoría del acto unilateral
o colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementaria
de la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contractual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ella
explicaría su efecto vinculante, con terceros y con los futuros socios, el cual estaría causado para algunos por la declaración unilateral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existencia
de un acto colectivo no contractual.28
25. Teoría de la institución
Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores franceses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard.
Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de
la compañía, afirma que del contrato nace la sociedad como una
institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida como institución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que posee una
misión propia y permanente para realizar. Las cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según
cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia
y un fin social, que es superior al individual de los socios. La
primacía del interés social sobre el individual del socio haría ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.29
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
63
26. Teoría del contrato de organización o colaboración
La desarrolló Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte de
la doctrina moderna.30
Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sustentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el más
típico de ellos, que se contrapone a los contratos de “cambio”,
entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pueden exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocurriría en los contratos pluripersonales, especialmente en la
sociedad, en que “cada socio no se encuentra frente a otro socio,
sino frente a todos los otros socios”.
Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo la
sociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran deben actuar en él impulsados por un interés común, en tanto que en
los contratos de “cambio” las mueve solo su interés individual.
Agrega esta doctrina que la sociedad, además de tener la naturaleza de plurilateral, es un contrato de organización, que crea
una persona jurídica la que conlleva las reglas que regulan su
funcionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienen
prefieren emplear el término de contrato de colaboración en vez
de “organización”, para contraponerlo frente a los contratos que
imponen contraprestaciones entre las partes celebrantes.
27. Nuestra opinión
Como ya lo hemos señalado, las discusiones sobre naturaleza jurídica tienen trascendencia en la práctica, porque de optar por una u
otra teoría, también, por ello, es necesario adoptar una diferente y
determinada normativa jurídica. Este fenómeno no ocurre con las
controversias sobre la naturaleza jurídica de la sociedad en nuestro
medio, pues cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le reconozca al instituto, no varían las normas aplicables en forma directa, ni
se divisan diferencias en cuanto a su legislación supletoria.
No hay duda que tanto nuestro Código Civil como el de Comercio adoptaron las doctrinas en boga en la época que se promulgaron, que consagraban la teoría contractualista. Para
demostrar este aserto, además de las disposiciones expresas de lo
prescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Código Civil y
arts. 349 y 351 del Código de Comercio, entre otros, debe conside-
64
SOCIEDADES
rarse que la sociedad en ambos Códigos está tratada como uno de
los contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presenta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que no
provienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de la
sociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership,
que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmán con
las shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en los
ordenamientos jurídicos, que como el francés, aceptan sociedades
creadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas o
precisas las teorías de la institución del acto constitutivo, unilateral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organización o colaboración. Lo verdadero en rigor nos parece que es que
cada teoría explica mejor ciertos tipos sociales determinados. Así
por ejemplo, la teoría contractualista pareciera suficiente para explicar la naturaleza jurídica de las “societas romana”, de la partnership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sin
personalidad jurídica, en tanto que las teorías de la institución y
del contrato de organización cuadran más con las sociedades de
capitales, en especial las anónimas.
En nuestra opinión en suma, la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato de sociedad no nos parece de mayor trascendencia. Por el contrario sí la tiene, determinar los elementos
caracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la misma, lo que trataremos en el párrafo siguiente.
B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD
28. Explicación previa
Los autores modernos, en términos generales, no acostumbran
tratar en forma específica ni con tal titulación los temas relativos a
elementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refieren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines,
tales como la empresa, la asociación, los pactos de colaboración
empresaria o “joint venture” y la comunidad.
Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elementos esenciales de la sociedad, pues ésta ha sido la forma aristotélica, a
través de la cual se han enseñado tradicionalmente en nuestras aulas
universitarias las diversas instituciones jurídicas, en especial los actos y
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
65
contratos. De otro lado, el párrafo I, del Título XXVIII, del Libro IV,
del Código Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se
mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues las leyes
posteriores, en términos generales han respetado sus lineamientos
básicos en cuanto ellos establecen qué debe entenderse por sociedad
y cuáles son los elementos que la conforman.
29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil
El precepto citado de nuestro Código, es idéntico al tenor del art.
1832 del Código Civil Francés, el cual, por ende, debe considerarse
como su fuente directa.31 En las notas de don Andrés Bello a su
proyecto inédito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual
art. 2653 del Código, se encuentra la siguiente anotación: “Troplong,
Societé, Nos 66, 73 y siguientes”. Por lo tanto, lo dicho por este autor
puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las
disposiciones del Código chileno. Se estiman también como tales, las
contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo expresado en el Mensaje del Código Civil confirma los asertos anteriores en cuanto allí se afirma: “En el contrato de sociedad, se ha creído
que debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso
comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito”.
No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Código Civil
indudablemente se está refiriendo a Francia.
30. Plan de desarrollo
Trataremos esta materia en relación con los puntos de vista que
han servido de base para determinar un elemento como caracterizante de la sociedad.
Empezaremos con el análisis de los elementos clásicos que
emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Código
Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de
la doctrina.
31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad
La definición que configura el artículo 2053 del Código Civil comienza señalando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos
66
SOCIEDADES
visto en el apartado anterior de este capítulo, tal afirmación no es
aceptable como norma absoluta para aquellos que combaten la
tesis contractualista, sea la clásica o la moderna.
En consideración a lo recientemente expuesto, esto es, que no
es unánime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, el
carácter contractual de la sociedad, es que creemos más ajustado a
las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las
clases o tipos de asociación, contrapuesta a aquellas asociaciones
propiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. No
nos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nuestro ordenamiento jurídico hace de la sociedad conyugal y de la
sociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones,
pese a su denominación, no son verdaderas sociedades.
Según nuestro criterio, la calificación jurídica de una institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, por
el contrario, de sus elementos realmente caracterizantes deben
emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica.
32. El factor personas como elemento de la sociedad
El art. 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o más personas. Por consiguiente, está claro que
en nuestra legislación no se admite la sociedad unipersonal, en su
inicio. Tampoco se permite la continuación de la sociedad, si con
posterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades anónimas, la situación está expresamente prevista en el inciso tercero
del art. 110 de la ley 18.046.
En cuanto al número máximo de socios que puede tener una
compañía, nuestra ley no establece límites, salvo el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 socios como máximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de la
ley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primero
del artículo 498 del Código de Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el número de accionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificar
una sociedad anónima en abierta o cerrada de acuerdo a lo que
señala el art. 2 de la citada ley 18.046.
En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere de
dos o más socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
67
ta, ello constituiría un requisito del contrato pluripersonal, constitutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la
sociedad es una clase de asociación, la exigencia mínima de dos
socios constituye un elemento consubstancial a toda asociación.
33. Los aportes de los socios como elemento esencial
Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad están
tratados en nuestro derecho tanto en la definición de la sociedad
contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos
del Código Civil. El primero de los preceptos citados expresa que
en la sociedad “dos o más personas estipulan poner algo en común...”. El inciso primero del art. 2055 del Código Civil por su
parte señala: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Los arts. 2082 a
2087 del Código Civil, entre otros preceptos, dan normas generales que se refieren a los aportes.
Dado los términos que emplea nuestro Código Civil, directos y
perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemento necesario que tienen los aportes de todos los socios para que
exista una sociedad, lo que, por lo demás, es reconocido universalmente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo será precisar
el genuino contenido y alcance de este elemento esencial.
Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos
citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable
en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos últimos se encuentran los
derechos o créditos, según lo prescribe el art. 565 del Código
Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Código Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios
“estipulan” poner algo en común, y que por otra, que son susceptibles de ser aportados los créditos u obligaciones, se ha podido
concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que
cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se
obligue a ello, pues en este último caso se estaría aportando a la
sociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el propio
aportante.
Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto
del inc. 2 del art. 1833 del Código Civil francés, prescribe que
68
SOCIEDADES
cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a
la sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artículo le
dio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pueden aportarse. En efecto, estimó este jurista que pueden aportarse
no solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas el
derecho de propiedad, sino también las facultades o productos de
la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus
manos. Este autor sólo excluye dentro de las cosas que pueden
aportarse aquellas que se esperan que existan y que están constituidas por meras esperanzas o quimeras.34 Pothier, por su parte,
agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tener
un precio o, en lenguaje del artículo 2055 del Código Civil chileno, ser “apreciable en dinero”. Nótese que el Código Civil francés,
en el inciso 2º del art. 1833, que corresponde a nuestro artículo
2055, no exigió que el aporte fuere apreciable, como lo considera
Pothier, lo que fue recogido por nuestro Código. Este autor, por
no considerarlo un aporte susceptible de apreciación, no admite
como un supuesto aporte el que una persona pudiente pretenda
hacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obtener crédito.35
Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrativas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestro
art. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable en
dinero.
Cabe preguntarse ¿Podrían aportarse cosas si no tienen un
precio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Troplong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y en
el de Pothier las posibilidades de crédito de una persona. No
obstante, en nuestra opinión, en ambos casos las cosas aportadas
son susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser
aportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es generalmente una obligación cuya existencia pende de una condición,
constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al no
tener el carácter jurídico de obligación, no sería un aporte admisible. En el caso de la situación planteada por Pothier respecto al
crédito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligación.
O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltaría a los aportes la
posibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existencia de la obligación o de su determinación. Los aportes, conside-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
69
rados como obligaciones, los estudiaremos más adelante en este
número.
Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de
tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene
un precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos,
es posible que al momento del aporte no haya un precio de mercado, pero sí son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente
para estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Código Civil se
refiere a cosas “apreciables en dinero”, o sea, susceptibles de valoración. Pero, ¿existen cosas que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria? Consideramos que podría presentarse tal situación
en el caso de cosas que en sí no tienen precio de mercado tales
como el aire atmosférico, el agua del mar en un país costero, las
acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la
exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona
con la invalidación de la sociedad aportes indudablemente fraudulentos que pudieren hacérsele. En nuestra opinión tendrían tal
carácter los aportes de cosas que desde todo punto de vista carecen de valor.
Brunetti, citando a Dalmartello, señala que “cada socio se obliga a la aportación, a condición de que los demás se obliguen a las
mismas prestaciones”.36 Entendemos que la idea que pretende
señalar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebida
como un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requisito, no solo en relación con cada socio, sino que cada uno de
ellos debe estar de acuerdo con el aporte de los demás.
Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurídicamente el
aporte como elemento esencial y cuáles son sus sujetos activos y
pasivos.
El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una
obligación cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una
obligación pendiente. Podemos concluir, entonces, que para su
existencia de un aporte válido, debe cumplirse en cada caso con
los requisitos generales para su existencia o validez que establece
la legislación común y especial para las obligaciones de que se
trate. Por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan de
objeto ilícito, en que falten trámites o formalidades legales para
perfeccionarlos, en que la existencia de la obligación de aportar
esté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la
70
SOCIEDADES
calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales
casos no habría obligación y por consiguiente aporte.
¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer
o no hacer? En el derecho alemán, la obligación de aportar se
denomina de colaboración y puede consistir aun en una abstención, en una obligación de no hacer. En la legislación chilena en
cambio dado los términos positivos empleados en los arts. 2053 y
2055, inciso primero, ambos del Código Civil, en cuanto ellos
exigen que el socio “ponga algo en común”, pensamos que solo se
admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o
hacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas últimas difícilmente podría estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer
“ponga algo en común”.37
El sujeto pasivo de la obligación de aportar lo es el socio. De
acuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones,
puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento e
incluso contra su voluntad, según lo señala el art. 1572 del Código
Civil.
En cuanto al sujeto activo de la obligación de aportar, hay que
distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurídica o
no. En el primer caso, el acreedor de la obligación lo es la sociedad; en el segundo lo será el o los restantes socios. Tratándose de
una sociedad sin personalidad jurídica, los otros socios pueden
exigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Código Civil
francés considere que el aporte consiste en poner algo “en común” y que la obligación de aportar, se trate en la sección primera del capítulo III del Título IX que se refiere a las obligaciones
“entre los socios”. Nuestro Código siguió el mismo camino del
francés. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporte
consiste en poner algo “en común” y desarrolla la obligación de
aportar en el párrafo 5 del Título XXVIII bajo el título “De las
obligaciones de los socios entre sí”. O sea, su redacción es concordante en cuanto el Código francés separa la personalidad jurídica
del concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Código,
siguiendo al Código español, agregó el inciso segundo del art.
2053, que establece la personalidad jurídica de la sociedad civil,
sin variar la redacción contenida en el Código francés que parte
del supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedad
simple civil, con lo que se creó la dicotomía que anotamos y que
trataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidad
jurídica.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
71
Por último, debemos señalar que el requisito consistente en
que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al
momento de la constitución de la sociedad. Los aportes que se
hacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modificación de estatutos no inciden como elementos esenciales de la
misma.
En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye un
elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos
los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa
apreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo deben
contener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben
cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de
las normas especiales que existen en determinados tipos sociales y
de otras de carácter general que establece el Código Civil sobre la
obligación de aportar y que trataremos más adelante.
34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad
No es considerado universalmente como elemento esencial de la
sociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germánicos, suizo e inglés pueden existir sociedades con finalidades desinteresadas y en el angloamericano solo la “partnership” debe tener
una finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemos
llamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan una
finalidad económica aunque no existe unanimidad con respecto
al contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones establecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la percepción de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otras
basta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucro
directo, algunas como la argentina, señalan que el beneficio es
preciso además que se divida entre los socios.38
En nuestra legislación los arts. 2053, inciso primero y 2055
inciso final del Código Civil se refieren al tema. El primero de
estos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir los beneficios
que de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 señala
que “no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”.
De lo expuesto, parece cierto que nuestro Código Civil requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al
72
SOCIEDADES
constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carácter pecuniario, entendiendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un
carácter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio económico directo para
sus socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tener
por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podría
ser aquel que pretenda evitar un daño o conseguir para ellos
bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red
de distribución de sus productos o cualquier otra finalidad económica que se traduzca en un beneficio.
Pareciera que la expresada es la conclusión que se desprende
de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en
el citado inciso final del art. 2055, del Código que exige como fin
de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no
apreciable en dinero. Cabe señalar, además, que del estudio de las
fuentes del Código Civil emana la misma conclusión.
En efecto, en las notas de don Andrés Bello practicadas al
margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Inédito que corresponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los números 13 y 18
de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong señala: “sostenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear
una ganancia para repartirla... y se pregunta, ¿de qué naturaleza
debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? ¿Es necesariamente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien
deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afección,
las distracciones intelectuales que puede provocar una asociación?
La respuesta que da es categórica. “Los beneficios de la sociedad
deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dinero”. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repartir una suma de dinero, siendo también una sociedad propiamente
dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita
al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuando dos vecinos construyen un muro común para apoyar sus obras
de carpintería y marquetería o entre aquellos que compran en
común una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas.
Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse
pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. También
Troplong señala que no es suficiente que el contrato procure un
beneficio, es necesario que el beneficio sea común. Cita el caso de
dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
73
juntamente durante 8 días un campo del primero y los otros 8
días restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no es
sociedad porque las partes reciben una ventaja individual y no
común.39
Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiración al
Código afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratada
para el interés común de las partes y que es también de su esencia
que ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganancia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tener
parte en razón de lo que han aportado a la sociedad. Señala
Pothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris se
asocien para tener en común un carruaje cuyo uso se turnan, pues
merced a ella ambos obtienen una utilidad común.40
Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestra
legislación es un elemento de la esencia de la sociedad que ella
persiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficio
sea indirecto, incluso precaver daños, no requiriéndose que él sea
siempre el reparto de utilidades.
35. La repartición de los beneficios y pérdidas
como elemento esencial de la sociedad
Se considera unánimemente como elemento caracterizante y de
la esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que ella origine y que deba soportar las pérdidas
que arroje.
Las disposiciones del Código Civil que permiten sustentar la
afirmación anterior están contenidas básicamente en los arts. 2053
y 2055.
En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituye
para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan.
El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo señala que “no hay
sociedad sin participación de beneficios” y los arts. 2066 a 2070
contemplan diversas reglas sobre la división de las ganancias y
pérdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debe
estarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esos
mismos artículos dan normas supletorias sobre la forma de hacer
dicha división.
La legislación vigente en Chile con anterioridad al Código
Civil y de Comercio establecía los mismos principios, ya señalados.
74
SOCIEDADES
En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Capítulo X, Nº 1 al definir
a la compañía o sociedad determina su concepto, señalando que
los riesgos se reparten “según y en la parte que por el causal o
industria que cada uno ponga les puedan pertenecer, así en las
partidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignaren
resultaren de la tal compañía”.
Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativas
en cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efecto, en la Partida V artículo 10 ley I, se empieza señalando que la
compañía “es ayuntamiento de los omes, o de más, que es fecho
con entención de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con los
otros”. La ley III, de la misma Partida, por su lado señala: “Puedese fazer la compañía en dos maneras. La vna manera es, quando la
fazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen la
compañía, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e también la ganancia como la perdida pertenesca a todos”.
Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pág.
685): “Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera,
en la consecución del fin común, sino también en la perspectiva de la
división de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como
decían los romanos, societas, “cum contrahitur, tam lucri cuam
dammi communio inititur” (traducción libre: cuando se asocian
tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Digesto, ley 67, pro socio).
Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acápites:
a. Derecho del socio a la utilidad social;
b. Cuándo nace el derecho a la utilidad;
c. Las pérdidas sociales.
a. Derecho del socio a la utilidad social
Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existe
sociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilidades sociales. Nuestro Código Civil, en la definición que da de la
sociedad, contenida en el artículo 2053, señala como elemento
esencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entre
sí los beneficios que provengan de la compañía. El inciso segundo
del artículo 2055 es más perentorio: establece que no hay sociedad sin participación en los beneficios. Por su parte, el Código de
Comercio exige que en la escritura de constitución de la sociedad
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
75
colectiva comercial exista una norma sobre repartición de las utilidades y pérdidas entre los socios, sea ésta de origen estatutario o
legal. Así lo señala en sus arts. 352 Nº 6, 381 y 382. El carácter
esencial de la participación de cada socio o accionista en los resultados o utilidades sociales también lo consagra la ley 18.046, sobre
Sociedades Anónimas. En efecto, el art. 4, Nº 8 de esta ley, señala,
que debe contemplarse en la escritura de constitución de la sociedad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El
artículo 56 Nº 2 de la misma ley establece que corresponde a la
junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distribución de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto
de dividendos. En los artículos 73 y siguientes se reglamenta el
balance y la repartición de utilidades.
“Participar: según el Diccionario es “tener uno parte en una
cosa o tocarle algo de ella”. La ley señala que el socio debe participar en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene
un derecho sobre ella, que es de carácter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad.
Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exista sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidades
sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le
reconozca su cuota en ella y la atribución de recibirla, sin que ello
dependa de la voluntad de terceros.
Pretendiendo precisar la naturaleza jurídica que tiene la necesaria participación de cada socio en las utilidades de la compañía
de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho personal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad.
Sobre este crédito, el socio tiene un derecho de dominio, amparado por tanto, por la garantía constitucional establecida en el
artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. La Constitución protege el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas
corporales, sino que también respecto de aquel que recae en cosas
incorporales o créditos. Confirma el carácter de crédito contra la
sociedad, de que es titular o dueño el socio para exigir el pago de
las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el
artículo 2096, inciso tercero, del Código Civil. En efecto, dicha
norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor
las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales; embargo que no sería posible si esas utilidades no
fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.
76
SOCIEDADES
En cuanto a nuestra afirmación en orden a que el socio por
las utilidades tiene un derecho o crédito personal contra la sociedad, hemos creído conveniente citar la opinión que diversos autores nacionales y extranjeros han manifestado al respecto.
Gabriel Palma afirma: “Sin embargo, no basta, solamente, que
se persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, además, que
todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalca
todavía más esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sin
participación en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se le
reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habrá sociedad, podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero no
sociedad. Para cumplir con este requisito de la participación en
las utilidades bastará con que a todos los socios se les reconozca algo
en esas utilidades, cualquiera que sea la proporción”.41
Raúl Varela Varela, sostiene que: “Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, así como deben participar en
las eventuales pérdidas”.42
Ripert, por su parte, expresa: “Cada socio tiene derecho a una
parte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sería nula por
contener una cláusula leonina”.43 Ripert et Roblot agregan que
después de la reforma del año 1978 del derecho francés en materia de sociedad, en las compañías concurre el interés de varias
personas en juntarse para recibir las ventajas económicas, que
pueden resultar de su asociación, pero este fin económico de
participación de beneficios no es exclusivo del contrato de sociedad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo.
Además la participación de utilidades en el derecho moderno no
se concibe solo como un premio al aportante de capital, sino
también en la empresa comercial al asalariado al cual le toca una
participación de utilidades y algún control en la gestión.
Lyon Caen et Renault señalan: “Cada asociado debe tener derecho a una parte de los beneficios comunes y soportar las pérdidas.
El derecho de participar en los beneficios junto con la obligación
de contribuir a las pérdidas constituye la cuota del socio”.44
Ascarelli dice: “Derecho del socio, utilidades. Esto se refiere
ante todo a la participación en los beneficios de la sociedad. Debemos pues, hablar en primer término del derecho a las utilidades”.45
Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurídico se
considera que no existe derecho o crédito personal si su existencia pende del cumplimiento de una condición suspensiva. Vale
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
77
decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la
voluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existiría
crédito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad estaría sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condición
suspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sería nula
absolutamente.46
El artículo 2068 del Código Civil, aplicable a las sociedades de
personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios
sociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entre
los aportes). La ley de Sociedades Anónimas autoriza, si se cumple
con ciertas mayorías, crear acciones preferentes o preferidas que
pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carácter
esencial o determinante para la existencia de la compañía, del
derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en
la atribución de los socios de fijar los estatutos sociales puede
restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materia
de sociedades anónimas, la creación de acciones preferentes no
puede dejar a las acciones ordinarias sin ningún derecho a la
utilidad.
3. En un análisis más exhaustivo sobre el derecho a la utilidad
que tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho derecho se traduce en que no puede la mayoría, ni los demás socios o
el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o
cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja
en su participación en la utilidad en los fondos de reserva y especiales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero además
significa que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primer
lugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crédito que
por las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el dominio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo de
él. Incluso de acuerdo con la Constitución, el Estado solo lo puede privar mediante expropiación. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad que tiene el carácter de un crédito personal en
contra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el
estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales
sobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse al
accionista un derecho significativo en la utilidad, que debe determinarse según las circunstancias o hechos de la misma manera
78
SOCIEDADES
que se valida o no una compraventa según tenga un precio serio o
uno vil, pero la determinación del precio serio o precio vil es una
cuestión de hecho.
b. Cuándo nace el derecho a la utilidad
El artículo 2070 del Código Civil en su inciso segundo expresa:
“Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”. De
lo señalado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis de
que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época de
la disolución de la compañía. Sin embargo, la disposición en examen no dice tal cosa. Ella no señala que las utilidades deban
pagarse al término de la sociedad, sino que sólo determina la
época en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocurrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones
sociales. Determinar cuándo en una sociedad se produce un resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que
disponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una compañía cuyo fin u objeto es la realización de un negocio determinado, como compra y venta de determinados animales, la
construcción de un edificio, etc., las utilidades o pérdidas se determinarán, salvo pacto en contrario, al término de las operaciones
con cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la compañía tiene por finalidad obtener lucros periódicos para los socios
en la explotación de un rubro, y se ha determinado por los socios
la duración de los ejercicios financieros al término de los cuales
debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas, existiría utilidad con la aprobación de los balances respectivos y en tal época surge en favor
del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para
exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tácito de que
trata el artículo 1494, inciso primero, del Código Civil, esto es el
indispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra norma.
Confirman las aseveraciones contenidas en el número anterior
la opinión de distinguidos autores.
Troplong,47 manifiesta que antiguamente un glosador llamado
Felicius habría afirmado que los beneficios y las pérdidas deben
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
79
distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro
glosador posterior llamado Bartolo empezó a dudar de la verdad
de lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepciones a esta supuesta regla, señala dicho glosador la circunstancia
que de acuerdo a la naturaleza de la estipulación no se induzca
que las partes han entendido que los beneficios acrecerán al capital (capitalización de utilidades). Es decir, dicho glosador requiere el pacto explícito de las partes interesadas para que no sean
procedentes los repartos periódicos de la utilidad mediante la
estipulación que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al término de la sociedad. Termina Troplong su análisis sobre este
punto señalando que existen tantas excepciones que reconocen
casos de repartos periódicos de la utilidad que le permiten sustentar su afirmación de que no es verdad que la repartición de beneficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existen
numerosos casos en los cuales un socio tiene acción sobre la sociedad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios.
Ripert, sobre el particular, dice: “Los socios pueden decidir
libremente que todos los beneficios del ejercicio no serán distribuidos y pasen a constituir reservas. Tienen también libertad para
no distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente una
suma que figurará en los beneficios del mismo. Pero es preciso que el
contrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unánime de los socios”.48
Lyon Caen et Renault,49 por su parte, sostienen que la regla
según la cual las pérdidas y las ganancias deben determinarse a la
época de disolución de la sociedad no es de orden público, y que lo
natural es que ella no opere, pues sería perjudicial para los asociados no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego de
expirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogación
de la regla general sobre repartición al término de la sociedad,
cuando en los estatutos sociales se fijan períodos en los cuales se
debe determinar los beneficios o pérdidas. En tales casos a la expiración de cada uno de estos períodos se distribuyen estos beneficios
así constatados, que se denominan dividendos especialmente en la
sociedad por acciones. También agregan que esos períodos se designan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duración es ordinariamente de un año. Asimismo afirman que existe a este respecto
un uso expandido, que aun a falta de expresión formal debe suponerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitir
ejercicios anuales para determinar la utilidad.
80
SOCIEDADES
Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidad
que deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puede
hacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a través de
las normas fijadas en la regulación de las diversas sociedades, reconociendo además que es de uso frecuente en las sociedades en
que su objeto social no es la realización de un solo negocio; evento en el cual, los repartos periódicos de las utilidades, son generalmente anuales.
Brunetti,51 tratando específicamente la sociedad simple o de
personas, anota que la disposición relativa de dicho tipo social del
Código italiano está contenida en su art. 2262, que expresa: “salvo
pacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte de
beneficios después de la aprobación del balance”.
El mercantilista mexicano don Joaquín Rodríguez52 manifiesta: “Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedad
ha realizado beneficios o si ha obtenido pérdidas no podrá averiguarse hasta la disolución, y después de la liquidación definitiva
de las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran así,
serían pocos los contratos que se firmarían, por eso es tradicional
la liquidación anual de los beneficios que se hayan obtenido”.
De lo expuesto se infiere claramente que el vínculo que une al
socio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene la
naturaleza jurídica de un crédito o derecho personal, de carácter
privativo. De otro lado este crédito debe ser solventado mediante
el reparto correspondiente cuando jurídicamente exista utilidad.
Tal situación se presenta cuando se aprueba el balance anual,
pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en el
tiempo cada balance determina un resultado definitivo de las operaciones sociales. Hace excepción a esta regla si se trata de sociedades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las que
no se hubiere establecido la obligación de realizar balances anuales, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley o
los estatutos en situaciones puntuales.
Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de la
sociedad de que forma parte constituye elemento esencial de toda
sociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatutos, siempre que sólo constituya una simple limitación del mismo
que no importe su supresión o convertirlo en algo ilusorio; pues de
ocurrir tales circunstancias harían que la sociedad fuere nula o
degenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vínculo
jurídico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
81
depende del cumplimiento de una condición suspensiva, como por
ejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para el
reparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formalidad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia de
sociedades anónimas, en las sociedades abiertas, la ley únicamente
permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70%
de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo.
Sin embargo, por ser la sociedad anónima un tipo social que debe
cumplir con sus requisitos esenciales, sería nula o degeneraría en
otro acto que una compañía si sus estatutos no reconocieran derecho alguno a la utilidad al accionista. Además, la limitación que
puedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocer
el derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella.
De suerte que no puede haber privación real de este derecho,
aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Francisco Ferrara53 dice sobre el tema: “Téngase presente que en la
práctica el pacto leonino no se presenta jamás en forma genuina,
porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con cláusulas variadas para no incurrir abiertamente en la prohibición legal.
Por eso, más que a las palabras es necesario atender a la sustancia
de las cosas; si se concede a un socio la participación en las ganancias sólo después de obtener la sociedad una cierta cantidad de
beneficios, prácticamente irrealizables, dadas las dimensiones de la
empresa, el derecho a la participación existe formalmente, pero en
la sustancia real lo que hay es una verdadera expoliación del socio;
el pacto debe considerarse nulo”.
Por último, cabe considerar que el artículo 2087 del Código
Civil señala que a ningún socio puede exigírsele un aporte más
considerable que aquel que se ha obligado. De modo que partiendo del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad,
suponer que la sociedad pueda retenerlo importaría exigirle un
aporte más considerable que aquél a que se encontraría obligado,
lo cual constituiría una clara violación a lo prescrito en dicho
precepto.
c. Las pérdidas sociales
Las pérdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa del
riesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedad
con la expectativa de obtener beneficios.
82
SOCIEDADES
En general, puede concebirse la pérdida social como una disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales
que generalmente se elimina en períodos anuales, salvo los casos
excepcionales de sociedades con objeto determinado. También se
obtiene un resultado definitivo al ocurrir el término de la sociedad, sea anticipado o no.
La existencia de beneficios o pérdidas sociales, en una época
determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan
de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría la
mayoría, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad
por la vía de acuerdos o por la aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado
de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse
judicialmente, a iniciativa de algún socio, aun en ciertos casos a
instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los
impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utilidades.
¿En qué consiste, entonces, la llamada “obligación” de los socios de soportar las pérdidas, concebida como un elemento de la
esencia de la sociedad?
Examinaremos la naturaleza y contenido de esta “obligación”
desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligación puede concebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la
pérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Se trataría pues de una especie de carga colectiva, de carácter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista
la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento
esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurrirá en la parte del patrimonio de cada socio, que está constituida
por su derecho, cuota o acción en la sociedad, cuyo valor se disminuye o tiende a disminuir al producirse la pérdida. La calidad de
socio requiere necesariamente entonces, que él deba correr el
albur de la ganancia o de la pérdida, en su derecho de socio o
acción. Los autores franceses, como lo veremos más adelante, hablan de que la pérdida afecte al capital social, a los aportes. Nosotros, sin embargo, creemos más propio expresar que la pérdida
afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las
cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la pérdida disminuye
necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
83
neto de ella. Por consiguiente, sólo podrá afectar al capital social
como partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la pérdida con cargo a capital, por ser insuficientes
las otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas.
El art. 1855 del Código Civil Francés dispone “La convención
que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios
es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulación que liberte de
toda contribución a las pérdidas, a las cosas o efectos aportados al
capital o fondo social por alguno de los asociados”. Por su parte,
Pothier54 y Troplong,55 consideran que es válido asegurar a un
socio un determinado beneficio, siempre que él corra el riesgo de
pérdida del capital invertido. Para el derecho francés, entonces, lo
esencial en cuanto a las pérdidas consiste en que ellas pueden
afectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su derecho de socio, no importando en principio que tenga asegurada
una determinada cantidad, siempre que ella no signifique en el
hecho la totalidad de los beneficios sociales.
Nuestro Código no contempla reglas expresas acerca de las
pérdidas que sean similares a las que consagra el artículo 1855 del
Código Civil francés. Si los contiene en cuanto a las utilidades,
pues de la disposición del inciso segundo de su artículo 2055, se
desprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad,
que cada socio participe en los beneficios, no estando permitido
que un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artículo 2086 del
Código Civil, con respecto al socio industrial, señala que si éste
tiene asegurada una retribución fija, pagadera aunque haya pérdidas, no es considerado como socio, no obstante que pierda el
trabajo realizado. Esto podría significar en este caso especial que
para el Código no basta que la pérdida afecte al patrimonio social
e indirectamente al socio.
Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consiste en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobre
cada socio en orden a soportar las pérdidas. Si se estima que esta
carga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francés, significaría que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado por
las pérdidas sociales en su derecho de socio, que automáticamente disminuye de valor cuando se hace más pequeño el patrimonio
social sobre el cual recae. También cabe preguntarse si se encuentra permitida o prohibida la estipulación que le asegure a algún
socio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya pérdidas.
Creemos que se trata de una cuestión de hecho. Si lo que se
84
SOCIEDADES
asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo
proveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cumpliría con el requisito que estamos examinando.
El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia está acorde en
que constituye un elemento esencial de la sociedad que el socio
deba soportar el riesgo de la pérdida social, no obstante no estar
ello claramente indicado en el articulado del Código Civil.56 Nosotros pensamos que estuvo acertado don Andrés Bello, al no reglamentar el efecto de las pérdidas sociales, apartándose del modelo
francés. Ello porque por un lado los socios tienen la obligación de
aportar y por otro la pérdida social necesariamente afecta al patrimonio social, disminuyéndolo, dentro del cual están reflejados los
derechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad de
establecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportar
las pérdidas se produce automáticamente.
La falta de normativa expresa en el Código Civil, entonces,
habría sido deliberada. Refuerza esta afirmación la circunstancia
que en los proyectos inéditos, como lo observa Hernán Toro Manríquez, se contemplaban normas sobre la materia.57
En cuanto a los posibles límites de la facultad de las partes
para estipular la repartición entre los socios de las utilidades y
pérdidas que reconoce el artículo 2066 del Código Civil, nos referiremos a ello en el número siguiente, que trata de la sociedad
“leonina”.
Si nada se estipula respecto a las pérdidas, como estas son un
hecho económico que necesariamente afecta al patrimonio social,
ella se produce automáticamente al aprobar un balance. Los socios la soportan, también en forma automática, ya que al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere este
elemento de una estipulación expresa. Lo que cabe examinar es la
situación que se presenta si se estipula que algún asociado, de
alguna manera, no participa en las pérdidas. Para algunos58 esta
exoneración de las pérdidas como también la cláusula leonina, se
entienden no escrita. Sostenemos que esta solución no es aplicable al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca.
Habiendo una asociación en que algún socio no soporte las pérdidas por acuerdo expreso de los socios entendemos que dicho
pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la
sociedad en una asociación que pudiera tener el carácter, por
ejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos más adelante al tratar de otras formas de asociación en varios pactos de
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
85
asociación empresaria no se exige participación en las pérdidas de
todos los asociados.
36. La sociedad leonina
Ya el Digesto59 repelía la sociedad “leonina”, término obtenido de
la fábulas de Esopo, en las que un león se asociaba con otros
animales, obteniendo para sí toda la ganancia social. Es obvio que
no es válida una pretendida sociedad, en que a un socio le corresponda toda la utilidad. En nuestro derecho está claro que todo
socio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar parte
de las pérdidas.
El punto a dilucidar es, pues, precisar el límite de la voluntad
de las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulaciones
sobre repartición de las utilidades y pérdidas. Desde que en el
Derecho Romano prevaleció la opinión del jurisconsulto Servio
Sulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios puedan estipular participar en la utilidad en distinta proporción que
en las pérdidas.
Sostenemos que los límites de la voluntad de las partes para
establecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los principios que informan la Teoría de la Simulación. En efecto, si considerados los aportes, la repartición de utilidades, pérdidas y las
demás cláusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hay
un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos
corran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe concluirse que no habría sociedad.
Sin embargo, la cuestión en estudio ha sufrido vicisitudes en
el Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia,
que se ha considerado lícita, de que toda persona tiene el derecho
de dividir su patrimonio mediante la creación de sociedades, como
una forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividades
económicas que puede emprender.
En el derecho inglés, se cita el famoso caso de la sociedad
“Salomon and Co. Ltd.”, en que Mr. Salomon creó una sociedad
con su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, por
cada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfirió un establecimiento comercial de Mr. Salomon, por un precio de £ 38.000, que
se pagó en gran parte con bonos o debentures emitidos por la
propia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que
86
SOCIEDADES
llevó a la enajenación del establecimiento. Con el producto de su
venta se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mismo, quedando un remanente de £ 1.000, que se disputaron los
acreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primeros
alegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmente por un verdadero y único socio, Mr. Salomon.
La demanda prosperó en primera instancia y ante la “Court of
Appeal”. Sin embargo, la Cámara de los Lores, una especie de
tribunal de casación, por unanimidad revocó la decisión y se pronunció sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell,
uno de los lores, agregó a la sentencia lo siguiente: “Se ha dicho
en este caso que los seis accionistas que existen además del apelante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de él y que
tienen sus acciones en beneficio e interés del mismo. Voy a presumir que esto es así. En mi opinión ello no establece ninguna
diferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de las
siete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los reales titulares del interés (beneficially entitled) de la acción o acciones que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva,
o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compañía y
cuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son las
únicas a las que considera accionistas, y además, ellas son, en
verdad, los accionistas”.60
En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con un
solo socio.61
De otro lado en países de derecho continental, Francia, Suiza
y Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situaciones de sociedades con un solo socio.
Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la
amplia libertad, reconocida por el Código Civil y el Código de
Comercio, para pactar la forma de la repartición de las utilidades
y pérdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a esta
libertad estarían constituidas, por un lado, por aquellas que derivan de los principios que informan a la sociedad leonina, esto es
que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y
también debe tener la carga real o deber de soportar las pérdidas.
De otra parte, también se limitaría esta libertad por marcos provenientes de la teoría de la simulación, en cuanto no habría sociedad válida si de los aportes, la repartición de las utilidades y las
pérdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulación
de la sociedad.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
87
37. La affectio societatis. El jus fraternitatis.
El espíritu de colaboración
Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina y
la jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremos
disipar.
Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad el llamado “animus contrahendae societatis” concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedad
con determinadas características en relación con el objeto social,
derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y
los demás aspectos societarios. Concebido el “animus contrahendae societatis”, en la forma expuesta, se confunde con el requisito
general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en los
elementos del respectivo contrato.
Algunos autores estiman equivalente el “animus contrahendae
societatis”, con la “affectio societatis”. Consideran que ambos conceptos estarían constituidos por el ánimo de formar una sociedad,
elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el acto constitutivo.62 Nosotros sostenemos, apoyados
por casi la unanimidad de la doctrina, que el “animus contrahendae societatis”, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un
requisito general de validez de todo acto o contrato.
Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de este
siglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el año 1930,
parte de la doctrina francesa elaboró una nueva teoría sobre la
affectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sería un
elemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistiría en que todo socio debe tener la
voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando
dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común.
Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa la
adhesión de todos los asociados a la organización social, en forma
tal que están dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayoría se
imponga a aquella de la minoría. Algunos, como Thaller, consideran que del espíritu de colaboración que debe existir entre los
socios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientos
entre los socios; la estima mutua, y una confianza recíproca que
resalta el carácter intuito personae de la sociedad.63
88
SOCIEDADES
La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida
por el derecho anglosajón, ni por el alemán. Tampoco en Italia,
país donde como lo veremos más adelante, generalmente se le da
a la affectio societatis un carácter distinto de elemento esencial de
la sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.64 Los fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teoría son varios. En
primer lugar, que tal requisito no estaría establecido por la ley;
además, se considera que el equivalente a la intención de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal
motivo, sería innecesario estimarlo un elemento esencial.
La affectio societatis es considerada por otros autores como el
ánimo de colaboración permanente que debe existir entre los
socios en la actividad social que no podría faltar en la constitución
de sociedad, y durante su vigencia. Pero también este concepto de
la affectio societatis, de ninguna manera podría considerarse como
un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal ánimo de
colaboración generalmente puede no existir en los accionistas de
sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con
ánimo de inversión o especulación.
Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y Raúl
Varela Varela, entre los nuestros,65 estiman que la affectio societatis, concebida como un propósito de colaboración entre los socios
que conlleva la existencia de una especie de confraternidad entre
ellos, “el jus fraternitatis”, no constituye un elemento esencial de
la sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemento interno puede tener importancia, para su vida armónica.
Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendo
por tal el espíritu y propósito de colaboración entre socios, no es
ni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad.
En Roma, solo se la concibió como una causal de disolución en
las sociedades indefinidas.66 No parece lógico, que a principios
del siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto que
no se había considerado por milenios. Lo anterior, no obsta a
que deba reconocerse que es importante en toda relación de
tracto sucesivo, especialmente en una asociación, que los socios
se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Si ella
falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que aconsejen poner término a la sociedad en
ciertos casos, o ser causal de exclusión de un socio, en otros
efectos. También la ausencia de colaboración entre los socios
puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
89
indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus
consocios.
Cabanellas,67 al examinar la situación actual sobre la affectio
societatis en Argentina que en los tiempos de Halperin había sido
considerada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedad
señala que: “La situación hoy es la inversa, y la affectio es hoy
predominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irrelevante o bien absorbido por los que sí juegan un papel definitorio”. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentina
es muy similar al ocurrido en Chile y quizás refleje el descenso de
la influencia francesa en nuestro derecho.
38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo
común y la personalidad jurídica
Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis68 pretenden
que existen otros elementos esenciales además de los ya tratados.
Estos elementos consistirían en que debe necesariamente concurrir en una sociedad, la intención de los socios de pretender la
formación de un fondo común o social, compuesto por el conjunto de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurídica.
Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Derecho Comparado y las trataremos a continuación.
a) La formación de un fondo común o social
Cesar Vivante,69 bajo el epígrafe de “la constitución del fondo social”,
trata la misma materia que la mayoría de la doctrina, incluido nosotros, estudiamos bajo el título de “los aportes de los socios como
elemento esencial”, en el Nº 33 precedente. En efecto, el fondo social
se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o
promete entregar a la sociedad, como lo señala el art. 375 del Código
de Comercio y también se desprende de lo prescrito en el artículo
2082 del Código Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aporte
de bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social o
común, pero dicho fondo no es un elemento esencial en sí, sino un
efecto necesario, una consecuencia de la obligación de aportar.
Ripert,70 refiriéndose indirectamente al fondo social subraya
el progreso que importó reconocer que la sociedad cuenta con
90
SOCIEDADES
personalidad jurídica propia independiente de la de sus socios.
Sobre el particular afirma: “un señalado progreso jurídico se ha
logrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de una
indivisión, sino que tenían los bienes comunes como una propiedad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportes
de los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto del
de cada uno de ellos”.
Toro71 sobre el particular sostiene: “Es necesario no confundir el
ánimo de concurrir a las pérdidas, que es un elemento esencial del
contrato, con el fondo social y las responsabilidades de éste para con
terceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de éstas
se denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimiento
de las obligaciones que para con terceros se contraiga”.
Por las razones anotadas, no nos parece que la intención de
los socios de formar un fondo común o social o la formación del
mismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial para
la sociedad.
b) La personalidad jurídica como elemento esencial
Una corriente doctrinaria importante72 sostiene que al menos toda
sociedad mercantil válida tiene personalidad jurídica. Esta cuestión, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de este
capítulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constituye o no la personalidad jurídica un elemento de la esencia de la
sociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ella
tenga personalidad jurídica.
Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nuestro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es la
asociación o cuentas en participación, que no cuenta con personalidad jurídica, situación reconocida en los arts. 507 y siguientes
del Código de Comercio. Al ser posible la existencia de tal sociedad sin personalidad jurídica, de ninguna manera puede considerarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable en
toda sociedad; ello sin considerar factores históricos, pues debe
recordarse que la sociedad nació a la vida del derecho en la antigüedad y persistió como tal en la Edad Media y en muchos ordenamientos jurídicos, sin tal personalidad.
Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personalidad jurídica, especialmente aquellas de carácter mercantil, no ne-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
91
cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral
es un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les basta
afirmar que la personalidad jurídica es un efecto necesario de la
misma, que deriva de su constitución legal.
Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia la
opinión sustentada por algunos en orden a que la personalidad
jurídica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis que
cuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro país como
en el Derecho Comparado.
39. Conclusiones
Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el
necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efectuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecuniario; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los
beneficios sociales y soporten las pérdidas que puede acarrear la
gestión social.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad, el número
de socios, el ánimo de colaboración entre ellos, la formación de
un fondo común y la personalidad jurídica, pensamos que si bien
ellos son elementos de mucho interés, no pueden ser considerados elementos esenciales de la sociedad.
C. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES
40. Aspectos históricos
Como lo señala Henri Ripert: “El problema de la personalidad
moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho
privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que
sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales
sobre el derecho de sociedades”.73
Seguiremos al ilustre tratadista francés en cuanto a reseñar la
problemática de la personalidad jurídica tanto a través de la historia como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al
derecho de sociedades.
Se entiende generalmente por personería jurídica o moral,
la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto
92
SOCIEDADES
de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir
bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurídicos reconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otros
entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de
derecho.
En el Derecho Romano no se consideró a la sociedad como
sujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas características que presentan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de las
personas jurídicas. Así se reconoció en Roma la facultad de adquirir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la República Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia o
corporaciones y también en cierta medida a las sociedades vectigalium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocieron tales características, se les consideró que tenían “corpore”. En
general puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las “universitas”, también llamadas universales, que estaban formadas por
ciertos bienes que de algún modo constituyan una unidad y que
podían estar afectados por deudas propias. Por “corpore”, se entendía la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudieran ser administrados por representantes, y tener “arcas comunes”,
esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a las
universitas y entidades con corpore, al concepto actual de la personalidad jurídica.
En general, se reconocieron corpore y universitas a entes que
podían subsistir con independencia de sus miembros, tales como
el popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones religiosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este reconocimiento no abarcó a las sociedades, en la que se consideró
que solo existían vínculos contractuales entre socios. En cuanto a
la necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o universitas, el Derecho Romano sufrió una evolución. En las Doce
Tablas no se exigía autorización especial de ninguna especie, pero
ella se requirió en los tiempos del Imperio.74
La aceptación de que entes distintos de las personas naturales
también tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son personas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial a
Sinabaldo de Fischi, que subió al papado con el nombre de Inocencio IV. Los canonistas afirman la distinción entre la unidad
ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; y
por ende admitían la subsistencia del ente, no obstante el cambio
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
93
de personas. Inocencio IV observa que “collegium in causa universitatis fingatur una personae”. Reconociendo que se trata de una ficción de personalidad, pero advirtiendo “que no se debe ir
demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible
que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el
bautismo, o sea excomulgado”.
La evolución continuó; intervinieron los escolásticos y postglosadores. Francisco Ferrara anota que para los escolásticos el concepto de corporación es más amplio que criterios contemporáneos
pues comprendía todas las formas de colectividades públicas y
privadas. Cualquier asociación de personas organizada bajo un
nombre único podía formar un corpus, una entidad nueva, una
persona “representada”, lo que también abarcó a las sociedades
de comercio. De Castro denomina a este período como el de la
“personalidad ficta” que se distingue de sus predecesores romanos
y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no
precisa de autorizaciones legales.
En la época moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas,
tales como Hugo Grocio y el barón de Puffendorf, se elaboran las
tesis de la “persona moral” amparadas por el Derecho Natural y el
Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan supeditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del príncipe.
Es curioso que la concepción liberal de la persona moral, nazca y
prospere en la época histórica que corresponde al despotismo
ilustrado, que se caracterizó en cuanto al Derecho Público por
una acentuación del carácter absolutista del Estado.75
A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada
“persona jurídica”, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en
varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias
sobre el tema que nos ocupa, de la Revolución Francesa y de los
Códigos Napoleónicos; y de otro lado, la teoría de la escuela histórica del Derecho encabezada por el notable jurista alemán Friedrich
Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en
especial, y decididamente, en el derecho alemán.
Los Códigos Napoleónicos, civil y comercial, reconocieron a la
persona jurídica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en
nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero sí la tienen las
comerciales. Las anónimas, requerían además para existir de autorización gubernamental, al igual que las corporaciones y fundaciones. Los principios constitucionales y legales franceses consagran
como derecho del ciudadano el de libre asociación, pero la perso-
94
SOCIEDADES
nalidad jurídica no nace exclusivamente del hecho de la asociación, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorización o
por el cumplimiento de trámites o solemnidades legales.
Sin perjuicio de lo que más adelante se expresará sobre las
teorías relativas a la personalidad jurídica, Savigny afirma que la
capacidad de actuar en el ámbito jurídico es una calidad inherente al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficción, que subsisten como tales en virtud
del objeto jurídico perseguido en su creación. Señala, Savigny que
solo hay ficción, en la persona jurídica, al igual que en toda otra
figura legal. En la persona jurídica, el derecho sólo reconocería
una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa
en cuanto a que la persona jurídica no es más que una aportación
de la ordenación jurídica;76 solo existe en cuanto ella es reconocida por el legislador.
En los siglos XIX y XX los autores han sido prolíficos en la
elaboración de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurídica. A ellas nos referiremos sucintamente en el número siguiente.
Puede anotarse, además, como última tendencia doctrinaria y
legal, la llamada del “disregard” en el derecho norteamericano y la
denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurídica,
que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad
jurídica, tópicos que también trataremos en los números siguientes.
41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica
Como lo expresa Francisco Ferrara: “El concepto de la personalidad jurídica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas
doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta
hoy, han sido ásperamente sostenidas, no han aportado claridad
en las nociones, las teorías se han venido multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad”.77
Nosotros trataremos de explicar en este número, en forma sucinta y resumida, algunas de las teorías que nos han parecido más trascendentes, sin ánimo alguno de agotar este abundante temario.
a) Teoría de la ficción o clásica
Esta teoría, elaborada y popularizada por Savigny, aún cuenta con
sostenedores. Ella sostiene en síntesis que la personalidad jurídica
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
95
importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de
derecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ende
de poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es una
creación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, Savigny, estimaba que algunas personas jurídicas tienen una existencia natural y
necesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una existencia natural, según esta tesis, como sujetos de derecho, deben
tener personalidad jurídica. También la tendrán naturalmente ciertos entes como el Estado y las municipalidades. Las demás serían
artificiales.78
Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tiene
una existencia real o meramente jurídica, es de escaso interés
jurídico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Por
tal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de la
ficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta
a la ciencia jurídica la similitud con que trata la ley, en cuanto a
sujeto de derecho, tanto a la persona jurídica como a la persona
natural, pues si bien la persona física es un fenómeno natural, la
persona jurídica “la imita” produciendo los mismos efectos y ventajas prácticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Messineo, en cuanto señala que la persona jurídica es un concepto
jurídico que sólo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de
la institución en una época histórica determinada. Para satisfacer
dicha necesidad el Derecho recurre a la creación de personas
jurídicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata de
regular la consecución de finalidades u objetos que interesan a
varias personas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.79
Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jurídica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones, es un fenómeno del orden jurídico, creado por el Derecho.
El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidad
jurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia
sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete
su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con
patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de
orden o derecho público. Entre tales normas está aquella que solo
permite sociedades con un fin lícito. Este problema no lo resuelve
la teoría de la ficción, no obstante que Savigny manifestó que
había personas jurídicas reconocidas por la naturaleza y necesa-
96
SOCIEDADES
rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta
teoría diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella debería
señalar cuáles serían las calidades que deben cumplir las personas
jurídicas para ser consideradas como necesarias y naturales y por
lo tanto, señalar las reglas de carácter imperativo que deben cumplir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho.
b) Teorías realísticas
Lo característico de las corrientes doctrinarias que llamamos “realísticas”, consiste en que consideran que ciertos entes, tales como
el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones del derecho Público, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social,
económica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento por los ordenamientos jurídicos. No se trata por consiguiente,
de una ficción que el ordenamiento jurídico o las autoridades
crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Derecho y los órganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos
autores para considerar si una persona jurídica existe realmente,
le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores o
miembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio separado vinculado a un objeto lícito. Parte de la doctrina, para fundar la realidad de la persona jurídica, se apoya en el interés de los
beneficiarios de la organización, que debe ser protegido. El autor
español De Castro, sobre el particular señala: “La búsqueda por
los autores de lo esencial en la persona jurídica ofrece un curioso
y aleccionador espectáculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre su
protagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los demás
elementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer la
ciencia jurídica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los elementos de la persona jurídica”.80
Uno de los principales sostenedores de esta teoría lo fue el
alemán Julius von Gierke en su obra: “La teoría de la asociación y
la jurisprudencia alemana”. Afirma este tratadista: “La corporación es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) formada por hombres reunidos y organizados en una existencia
corporativa que tiende a la consecución de fines que trascienden
de la esfera de los intereses individuales, mediante la común y
única fuerza de voluntad y de acción. Este todo colectivo es un
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
97
organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos.
Este ente surge espontáneamente y por hechos histórico-sociales o
por constitución voluntaria de los hombres. Como el hombre,
lleva una vida individual simultáneamente a la vida social, puede
decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de sí mismo, el
vínculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento
no es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia, tiene un simple valor declarativo”.81
Francisco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidad
jurídica llamada “del reconocimiento”, afirma que las personas
jurídicas son una realidad, no una ficción. La realidad que les
reconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismo
modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato.
Para él se trata de una realidad ideal jurídica, no una realidad
corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por
el ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la personalidad jurídica.82
Entre la teoría de la ficción y las realísticas, proliferan toda
clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrinarias que desconocen la personalidad jurídica. Estas últimas posiciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente
desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona
jurídica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro
país.83
42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedades
en el Derecho Comparado
Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable,
que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la
personería jurídica de las sociedades. Adicionalmente, puede sostenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad anónima,
cumple el rol de principal actor en el proceso económico, por lo
menos desde puntos de vista de carácter cuantitativo, de volúmenes de capital, producción, etc. dentro del sistema capitalista.
También debe acotarse que es una tendencia del derecho moderno, en materia de la personalidad jurídica de las sociedades,
que ella de algún modo esté reconocida en la ley y que no requie-
98
SOCIEDADES
ra su reconocimiento de una autorización estatal especial en cada
caso.
Aun en los ordenamientos jurídicos anglosajones, para reconocer la personalidad jurídica plena de las sociedades, por ejemplo en el caso de la “corporation” del Derecho norteamericano y
las companies del Derecho Inglés, se ha requerido de ley. Sin
embargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana no
requieren de ley para la constitución de ciertas sociedades sin
personalidad jurídica, tales como las “partnership” las “sur gesanter hand” y las “loser gefügte Gesellschaft” del derecho alemán,
no obstante que presentan algunas de las características propias
de las sociedades con personalidad jurídica, principalmente en
cuanto a diferenciación entre el patrimonio social y aquel de los
socios.
De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Comparado la de eliminar el trámite de la autorización previa para la
constitución de sociedades, aún las anónimas, bastando con el
cumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmente
constituidas, como lo hemos señalado en el Capítulo I, al tratar de
aspectos históricos del Derecho Societario.
En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracterizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendientes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidad
jurídica. Trataremos dicha temática en números posteriores de
este capítulo.
El comercialista italiano Francesco Galgano comentando las
opiniones de Hans Kelsen y del inglés Hart señala que en el lenguaje jurídico moderno el uso del concepto de persona jurídica es
insustituible ya que salvo complicar enormemente la exposición,
en dicho concepto se contienen múltiples nociones jurídicas relativas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad,
de los débitos y de los créditos, que sustituye la enunciación de
múltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la persona jurídica sea un instrumento del lenguaje jurídico útil para resumir una compleja disciplina normativa de negocios entre personas
físicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una suma
de privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. O
sea, sin entrar a precisar la naturaleza jurídica, parte de la doctrina le concede al concepto de persona jurídica utilidad práctica
por significar una concentración de nociones jurídicas.84
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
99
43. Situación en Chile, sobre la personalidad jurídica de las sociedades
El Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política del año 1980,
consagra como garantía constitucional el derecho de todas las
personas de asociarse sin permiso previo, añadiendo la Constitución a continuación de la consagración de ese derecho que “para
gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. O sea, para nuestra Carta Fundamental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de
asociaciones con objeto ilícito. Serían tales las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado, como lo señala el
inc. 4 del Nº15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidad
jurídica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la
ley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquella
establecida en la Constitución del año 1925, que en su art. 10 Nº 5
garantizaba “el derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley”. De la comparación de los dos textos se infiere
claramente que en la actualidad es de Derecho Público el derecho
de asociarse con un objeto lícito y que solo para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los trámites
legales.
Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende que
tienen personalidad jurídica aun las sociedades nulas. Los artículos 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas y el artículo 357 del Código de Comercio modificado por la
ley 19.499 señalan que gozan de personalidad jurídica y deben ser
liquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la anónima se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a las
sociedades de personas las que no consten de escritura pública o
instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, casos
en los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada de
acuerdo con las normas de la partición de bienes y que, por ende,
no cuentan con personalidad jurídica. Se advierte entonces una
tendencia a ampliar el ámbito de la personalidad jurídica, abarcando casos en que jurídicamente no existe sociedad válida.
Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Código Civil señala que la “sociedad forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados”. ¿Significa ello que en Chile
no pueden existir sociedades sin personalidad jurídica, salvo la
cuenta en participación, en que la ley señala en forma expresa su
100
SOCIEDADES
carencia de personalidad jurídica? Nos parece que aun antes de la
dictación de la Constitución de 1980, podría sostenerse con fundamento valedero que en Chile se admiten sociedades sin personalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por la
ley. La norma citada del art. 2053 del Código Civil no prohíbe las
sociedades sin personalidad jurídica y, además se trata de una
norma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso de
que las partes establezcan expresa o implícitamente que la sociedad carecerá de personalidad jurídica. Esta conclusión aparece
como incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el Nº 15 del art.
19 de la Constitución Política de 1980, que elevó al carácter de
garantía constitucional de derecho público, el derecho a la libre
asociación, sin permiso previo, y que solo condicionó la personalidad jurídica al cumplimiento de determinadas normas legales.
Nuestro derecho público consagra la potestad de las personas
de asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la personalidad jurídica, la que en nuestro sistema depende del acatamiento a la ley. La ley, entonces, está impedida de restringir el
derecho de asociación para fines lícitos, pero puede establecer
requisitos no discrecionales, trámites o formalidades para el reconocimiento de la personalidad moral.
Nuestro derecho privado exige la dictación de decreto supremo para la existencia y la disolución de corporaciones y fundaciones, como también de autorizaciones de entes públicos para la
constitución y reforma de ciertas sociedades anónimas, como lo
son los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y las
administradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidad
jurídica de las demás sociedades anónimas y de las sociedades
mercantiles, exigiéndoles el cumplimiento de formalidades. El art.
2053, inc. 2 del Código Civil señala que el contrato de sociedad
origina, como efecto, la personalidad jurídica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienen
personalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de formalidades.
Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestro
Código Civil ha adoptado la teoría clásica de la ficción, que reconoce su origen en Savigny y en el derecho civil francés.85 Sin
embargo, debe acotarse que desde la dictación de la Constitución
de 1980 nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer el derecho
de asociarse en forma irrestricta, de alguna manera está aceptando los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
101
nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer.
Pero dichos principios no se extienden a la concesión de la personalidad jurídica, pues para obtener tal beneficio se exige el cumplimiento de requisitos.
D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
43 bis. Aspectos generales
Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizarlos, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre las
sociedades dedica un párrafo para referirse a las sociedades simuladas y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad un
préstamo usurario un seguro o una simple compraventa.86 En la
sociedad, como en todo acto, puede haber simulación absoluta o
relativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de un
socio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones de
simulación. Pero estos no son los aspectos que han interesado a la
doctrina y legislación moderna.
Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para burlar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minoría. Por
ejemplo, un marido para poder venderle un bien raíz propio a su
mujer y burlar la norma que prohíbe la compraventa entre cónyuges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que compra
el inmueble. Otro caso, lo constituiría aquel en que el deudor constituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a fin
de que no sean embargados por sus acreedores. Una situación de
burla a los derechos de la minoría de una sociedad industrial podría configurarse si la mayoría, sea directamente o por interpósita
persona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vende
sus productos a un bajo precio, produciéndose la efectiva utilidad
en la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de mercado, apropiándose así de la mayor parte de la utilidad.
A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebido. Sin embargo, es más grave el abuso mediante sociedades, ya que
se crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudes
con los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros.
Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestión
que estamos tratando es determinar cuándo debe entenderse que
existe abuso de la persona jurídica y en el evento de darse tal
102
SOCIEDADES
situación, cuáles serían las soluciones más adecuadas que podría
otorgar el ordenamiento jurídico. Después de un planteamiento
general que haremos a continuación, en el número siguiente examinaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Derecho Comparado para terminar analizando en el número 45 la
situación en nuestro país.
¿Cuándo hay abuso de la personalidad jurídica? Galgano considera que abusar de la personalidad jurídica es obtener una ilegítima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurídica.
Significa técnicamente gozar de una normativa especial en una
situación diversa de aquella que justifica su aplicación. Significa
abstraerse de las normas del derecho común más allá de los límites para el cual el legislador intenta contener.87
Nos parece muy amplio el campo de acción del abuso del derecho que plantea Galgano. Es jurídicamente posible, especialmente
en el derecho privado, emplear instituciones jurídicas con un fin
diverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre al
establecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposición de
derecho u orden público y el objeto y la causa sean lícitos. La
sociedad mercantil se concibió para posibilitar negocios aunando
aportes de socios. También la sociedad se emplea como una forma
de limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios a
determinados bienes. Es legítimo usar la sociedad para dicha finalidad, que no es ilícita ni contraviene regla alguna. No basta entonces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el que
estableció el legislador del Código Civil o del Código de Comercio
sino que para que haya abuso del derecho deben concurrir además
otros requisitos, cuestión que examinaremos más adelante.88
Otros autores señalan que habría abuso del derecho cuando
se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar
o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlar
disposiciones imperativas del régimen familiar o sucesorio.
La consecuencia que podría acarrear el abuso, es prescindir de la
concepción de sociedad en la great hour producida la insolvencia de la
sociedad o extenderse la responsabilidad89 al socio o controlador.
44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado
Tratándose del abuso del derecho mediante sociedades pueden
distinguirse las siguientes tendencias:
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
103
a) El “disregard of entity” o “to left the veil” del derecho norteamericano.
La “disregard of entity” o “disregard of corporative entity” significan el desconocimiento o desestimación de la personalidad
societaria. También el mismo fenómeno en estudio se considera
como la atribución de los tribunales a “to lift the veil” esto es
levantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y dar
una solución justa a un caso determinado. Estas teorías han sido
creación de los tribunales norteamericanos.
Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el derecho norteamericano reconocen como derecho de las personas
asociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en los
negocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indicada, no es limitar tal legítimo derecho, sino que evitar el abuso
que pueda hacerse de él. Levantar el velo por decisión judicial no
significa anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusos
que se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa;
y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer la
personalidad jurídica de una sociedad. Se ha considerado que
procede el disregard, o decisión judicial destimatoria de la personalidad jurídica en caso de fraude a la ley o al contrato. Por
ejemplo, si mediante la creación o empleo de una corporation, se
pretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con el
objeto de hacer inoperante cláusulas contractuales, como suele
ocurrir con la obligación de arrendar a determinada persona, se
transfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otra
sociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con la
obligación contractual. También se ha aplicado esta doctrina para
evitar las consecuencias dañosas para terceros, en caso de transferencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o en
ciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades matrices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autor
norteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particular: “Cuando el concepto de persona jurídica (corporate entity) se
emplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a una
obligación existente, para soslayar la aplicación de una ley, para
lograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones y
delincuentes, los tribunales podrán prescindir de la traba de la
persona jurídica y estimarán que la sociedad es un conjunto de
hombres y mujeres que participan activamente en tales hechos y
harán justicia entre personas reales”.
104
SOCIEDADES
Se ha llegado por la jurisprudencia más allá de los términos
expresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunales
pueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que los
accionistas forman una unión de individuos cuando tal cosa aparece en interés de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de la
siguiente manera: “El hecho sometido a examen debe revelar algún abuso del privilegio de la personalidad jurídica en la situación de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer
justicia”.90
b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard y
también las prácticas abusivas a través del empleo de la personalidad jurídica, han acarreado consecuencias en el ámbito legislativo
y judicial.
Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partes
tienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleo
de distintas formas jurídico-sociales, por ejemplo para limitar su
responsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creada
tenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar actividades. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglas
está diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene existencia jurídica. La utilización abusiva de la personalidad moral en
el interés personal de sus dirigentes o controladores, no hace
desaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquidación judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la persona
moral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que no
le corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconocer
al abuso de la personalidad moral.91
Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel,
considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a las
deudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado del
privilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraude
a la ley. Además, para que proceda tal responsabilidad exige Powel
la concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situación de
control sobre la sociedad, una actuación ilícita o fraudulenta y
perjuicios.91bis
En la legislación francesa, debe destacarse que en materia
concursal se han dictado ciertas normas que implican la extensión de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la personalidad jurídica. Ellas están actualmente contenidas en el artículo
182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar al
procedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
105
se trata del llamado “du maître de l’affaire”; o sea, la persona
jurídica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algunos de los casos que permiten la extensión consisten en estimar
como fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de la
fallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacer
negocios de interés personal.
En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de la
persona moral, se han dictado fallos por los tribunales franceses
en que han declarado la responsabilidad solidaria de varias empresas vinculadas o relacionadas, considerando que forman parte
de una sociedad de hecho, o se ha invocado la teoría de la apariencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidad
solidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros como
una sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio común o
naturaleza de sus actividades, responsabilidad que también han
establecido en los casos de confusión patrimonial, de confusión
de personalidad o de subsidiarias ficticias.92
c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemán de la
Universidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra “Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles” difundió y popularizó en el derecho continental al disregard del derecho
norteamericano. En su obra se considera aplicable al derecho
alemán las ideas básicas de la desestimación de la personalidad
jurídica que informan la doctrina norteamericana. La ley de las
sociedades alemanas del año 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) establece ciertas reglas que de alguna manera también tienden a evitar el
abuso de la personalidad jurídica. Al tratar los grupos económicos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante,
en cuanto ella tenga de hecho la dirección (Leitangsmacht) de
otra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de dominación (sic); o por “integración”, entendiéndose por sociedades integradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o la
mayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra.
Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integración, y en tal evento la sociedad principal puede dar instrucciones
de dirección a la otra. Si existe contrato de dominación, la contratante debe indemnizar de toda pérdida causada a la controlada. Si
hay integración la sociedad principal es responsable solidariamente frente a los acreedores de la sociedad integrada.93
d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino Juan
M. Dobson, en su obra “El Abuso de la personalidad jurídica quien
106
SOCIEDADES
difundió en Latinoamérica las ideas de Serick en materia de abuso
de la personalidad jurídica. La legislación argentina ha sido influida a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contempla la extensión de la quiebra y la responsabilidad de la sociedad
dominante “controlante”, en términos semejantes aquellos de la
legislación francesa y alemana que hemos señalado sucintamente.
Pero, además, la ley 22.903 modificó el art. 542 de la Ley General
de Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandina
denominada “Teoría de la penetración de la personalidad jurídica”, mediante el precepto que expresa: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios constituye un mero recurso
para violar la ley, el orden público y la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o
controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
El precepto señalado, aunque no muy claramente, a nuestro
entender establece que en caso de abuso de la personalidad jurídica, la responsabilidad afectará a los socios o controlantes que lo
cometieron, quienes también responden de los perjuicios causados. Además de la responsabilidad extracontractual que emana de
todo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que los
ejecutores o “maître de affaire”, pueden quedar obligados de la
misma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla de
sus actuaciones.94
45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile
En nuestro país, no se ha legislado en general sobre este instituto.
En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permitir prescindir de la personalidad jurídica, en ciertos casos, sólo
podemos citar del Código del Trabajo los artículos 3, letra a) e
inciso final del mismo artículo, el 4, inciso final, y los pertinentes
de la Ley General de Bancos.
Las disposiciones laborales citadas, con el propósito de proteger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normas
generales civiles de obligaciones y contratos, conciben al “empleador” no como un mero contratante, sino como aquella persona
natural o jurídica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de tra-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
107
bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, éste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede
hacerlos valer, además respecto de la nueva persona que sustituye
a su primitivo empleador.
Se define, por el Código del Trabajo, el concepto de empresa,
para fines laborales relacionándolo con aquel de empleador, como
“toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”.
Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del
artículo 4 del Código del Trabajo, que “Las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la
empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrán su vigencia y continuidad con
el o los nuevos empleadores”.
Las normas expuestas del Código del Trabajo en realidad no
importan estrictamente alguna forma de desestimación de la persona jurídica, pero sí establecen normas que pueden paliar los
efectos de abusos de la personalidad jurídica. Entendemos, que
sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el
cumplimiento de los contratos, que también puede ejercer el trabajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en
contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la prestación de servicios, aunque haya cambios de carácter jurídico en el
empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cambio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otorgan una opción al trabajador de dar por terminados los contratos
o de continuarlos con el nuevo empleador.
La Ley General de Bancos establece varios límites en relación
con las operaciones de crédito, que puede otorgar un banco, que
en general se refiere a determinar máximos por persona, que
dicen relación con porcentajes de su capital y reservas, y señalados
en el artículo 84 de la Ley General de Bancos. El artículo 85 de la
misma ley, considera como obligaciones de un deudor, además de
las propias, las contraídas por sociedades colectivas o en comanditas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier naturaleza, que tenga más del 50% del capital y de las utilidades,
estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-
108
SOCIEDADES
men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comento
tiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no exceda
al 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamente
importan una desestimación de la personalidad jurídica pero de
un efecto muy limitado.
La profesora doña Alejandra Aguad Deik en un trabajo que le
encargó la Comisión Fueyo, aún no publicado, (“Los límites de la
personalidad jurídica. La doctrina del levantamiento del velo”),
sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro país, en caso
de fraude a la ley o abuso del derecho, podrían desestimar la
personalidad jurídica, estableciendo responsabilidad directa de personas físicas, que se esconden bajo el velo de la personalidad
jurídica.
Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta de
legislación, puedan prescindir de la personalidad jurídica creemos que deben considerarse diversas circunstancias o factores a
saber:
a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobre
determinadas materias o ellas están insertas en el ordenamiento
jurídico, como las acciones de nulidad, simulación y revocatorias,
el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudiciales
nulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglas
dadas para tales situaciones y no puede aplicar la teoría de la
desestimación de la personalidad jurídica, como lo explicitaremos
en las letras siguientes;
b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la constitución de una compañía, una modificación, o un acuerdo colectivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar la
existencia del acto real acogiendo la acción de simulación relativa
o declarar la nulidad, que acarrea la simulación absoluta, de acuerdo a las normas que regulan la acción de simulación, reconocida
por la doctrina y jurisprudencia chilena;
c) Si el abuso de la personalidad jurídica se produce por
circunstancias de hecho que pueden configurar que el acto societario tenga objeto o causa ilícita, habrá que estarse a las acciones de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurídico
reconoce.
d) Si el abuso de la personalidad jurídica incide en actos perjudiciales a los acreedores, habrá que atenerse a las reglas que
sustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la pauliana
civil o las concursales.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
109
e) Si abusando de la personalidad jurídica, se crea una compañía para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales
y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la
obligación de no competir en la venta de un establecimiento o las
obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la
ley establece para el socio, en el artículo 404 del Código de Comercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la
obligación en esos eventos, de prescindir de la persona jurídica y
fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesación
de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artículo
2333 del Código Civil, como ordenar el resarcimiento de daños, la
terminación de contrato o lo que corresponda en derecho.95
Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor monografías sobre esos temas y exceder los límites de esta obra, no nos
referiremos a los casos que podría haber abuso de la personalidad
jurídica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden
público del derecho de familia o del derecho sucesorio.
NOTAS DEL CAPITULO II
26. Como fuentes generales que tratan sobre las teorías relativas a la naturaleza
jurídica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I., págs. 15 y siguientes; José Ignacio Narváez,
ob. cit., págs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit.,
págs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades,
tomo I, págs. 3 y siguientes.
27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 583 y siguientes;
Mossa, Derecho Mercantil, 1ª parte, págs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina,
aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág 68, y Hernán Toro Manríquez, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 98 y siguientes. En
la doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, Curso
Elemental de Derecho Civil, tomo IV, págs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau,
Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, págs. 377, 542 y siguientes.
28. Sobre estas teorías puede consultarse a Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I,
págs. 15 a 17; José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 39; Francisco Messineo,
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Nº 1335, pág. 436, y tomo V, Nos
150, 152 y 153, págs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs.
128 y siguientes.
29. José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I,
Nº 671, págs. 551 y 552.
30. Tullio Ascarelli sostiene esta teoría en sus obras Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, págs. 94 y
110
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
SOCIEDADES
siguientes. Siguen esta tesis Doménico Barbero, ob. cit, tomo IV, págs. 314 y
siguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 42 y siguientes; Brunetti, ob.
cit., tomo I, Nº 37, págs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las
Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 378 y siguientes.
El art. 1832 del Código Civil francés expresa: “La societé est un contrat par
lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun, dans le vue de partager le bénéfice que pourra en résulter”.
Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Código Civil
Chileno, tomo V, pág. 443.
Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 65 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, págs. 50 y siguientes.
Pothier, ob. cit., pág. 446. Este autor señala “Mais il faut que ce chacun des
associes apporte a la societé, soit quelque chose d’appréciable”.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 129.
Sobre derecho alemán, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pág. 382. Opiniones
contrarias: Narváez, ob. cit., págs. 111 y siguientes; Rodríguez, ob. cit., tomo
I, pág. 35.
Felipe Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 3, pág. 66. Guillermo
Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 225 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, págs. 9 y siguientes.
Pothier, Du Contrat de Société, Nos 11 y 12, pág. 446 y Nº 133, pág. 503.
Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 62 y 63.
Raúl Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, Nº 142, pág. 147.
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 731, pág. 119. Ripert et Roblot, ob. cit.,
tomo I, Nº 674, pág. 553
Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pág. 28.
Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 130.
Así lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1ª, pág. 544.
Troplong, ob. cit., Nº 622, pág. 235.
Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pág. 119.
Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 56, pág. 41.
Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 131.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 444.
Joaquín Rodríguez, ob. cit, pág. 49
Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 133;
Joseph Pothier, ob. cit., Nº 27, pág. 455.
Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, págs. 245 y siguientes.
Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 2ª, pág. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2ª, pág. 75; Arturo Davis, ob. cit., Nº 37, pág.
107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 63 a 65; Hernán Toro Manríquez,
ob. cit., Nº 30 bis, págs. 71-75.
Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, pág. 72.
Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 582, pág. 640.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
111
59. Gayo, ob. cit., pág. 531.
60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 108, y Juan M.
Farina, ob. cit., tomo I, Nº 40, pág. 62.
61. Le Pera, ob. cit., págs. 110 y siguientes.
62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1ª
pág. 75, y tomo XVII, sec. 1ª, pág. 323;
63. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 78, cita a Paul Pic, Traité General Theorique
et Practique de Droit Commercial, París, 1925, Nº 66; a Hospint et Bosvieux,
Traité Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, París, 1909, Nº 53;
Joseph Hamel, “L’affectio societatis”, trabajo publicado en la Revue Trimmestrelle de Droit Civil, año 1925, pág. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron,
Precis de Droit Commercial, París, 1924, Nº 208. Sostiene también esta tesis,
Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, Nº 1323, pág. 252; Leutenent Cheron,
Eléments de Droit Commercial Francais, Nº 400, pág. 251; José Ignacio Narváez,
ob. cit., págs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pág. 25, y
Guyenot, ob. cit, tomo I, pág. 409.
64. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 83, cita como autores franceses contrarios
a Boudry-Lacantinerie et Wahl, Traité Théorique et Practique de Droit Civil,
París, 1957, vol. 23, Nº 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Théorique et
Pratique de Code Civil, vol. 2, París, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique de
Droit Civil Francas, vol. II, París, 1932, Nº 981.
Combaten también la tesis de la affectio societatis como elemento necesario
de la sociedad: Albert Wahl, Précis Théorique et Pratique de Droit Commercial,
Nº 469, pág. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pág. 28; Felipe de Solá Cañizares,
ob. cit., tomo III, pág. 68; Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho Comercial,
tomo I, pág. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, págs. 171 y
siguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde la
affectio societatis con la intención de constituir sociedad, ver Nota 52. Rebaten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 127 y siguientes; Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, págs. 78 y siguientes
y Nº 51, págs. 96 y siguientes; Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial,
Nº 247, pág. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, Nº 3, pág. 2.
65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 622 a 623, págs. 49 y 50; Antonio
Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 12; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo II.
66. Gayo, señala, ob. cit., Nº 151, pág. 502, que la sociedad dura mientras los
socios perseveren en el común entendimiento. En la nota 34 de la pág. 13
del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un análisis que es demostrativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la moderna sobre la affectio societatis.
67. Ob. cit., tomo I, letra c), págs. 258 y 259.
68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 99 y 111.
69. César Vivante, ob. cit., tomo II, Nos 315 a 320, págs. 33 y siguientes.
70. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 575, pág. 10.
71. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 32, pág. 75.
72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 300, pág. 5, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales.
73. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 590, pág. 22.
112
SOCIEDADES
74. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 8, págs. 21 y siguientes; Federico de Castro y
Bravo, La persona jurídica, pág. 142; Eugene Petit, ob. cit., Nº 136, pág. 162;
Juan Iglesias, ob. cit., pág. 166; D’Ors, ob. cit., Nº 480, pág. 534.
75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pág.
71 y Nº 22, pág. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, págs. 147 y siguientes y
164 y siguientes.
76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 216.
77. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 30, pág. 122.
78. Sobre esta teoría Ferrara, ob. cit., Nº 31 págs. 125 y siguientes. Brunetti, ob.
cit., tomo I, págs. 211 y 216 y siguientes; Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I,
pág. 110.
79. Messineo, ob. cit., tomo II, pág. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 50 y 54.
80. Federico de Castro, ob. cit., págs. 265 y 266.
81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 44, pág. 189.
82. Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 63 a 73, págs. 313 y siguientes, y Joaquín
Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 112 y siguientes.
83. Sobre teorías relativas a la personalidad jurídica, además de aquellas indicadas en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Nos 2730 a 2744,
págs. 391 y siguientes, y José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 19 y siguientes.
84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali.
Le persone. La propietá, Nº 96, págs. 141 y siguientes.
85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2727, págs. 354 y siguientes, y Arturo
Alessandri, Derecho Civil, 1er año. Las Personas, págs. 228 y 229.
86. Joseph Pothier, ob. cit., Nº 22, págs. 452 y siguientes.
87. Galgano, ob. cit., tomo I, Nº 47, pág. 143.
88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teoría de la Personalidad, Nº 137, págs. 172 a
174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering señalando que están
permitidos por el ordenamiento jurídico en virtud del principio de la libertad contractual.
89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 137.
90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades
Mercantiles, págs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard además de la
obra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, N os 49 y siguientes, págs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Extensión de la quiebra, págs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., págs. 137 y
siguientes.
91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 688, pág. 568.
91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 138.
92. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 146.
93. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 150.
94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, “La
personalidad jurídica societaria”, págs. 65 y siguientes.
95. En fallo dictado por el árbitro don Pedro Montero Ferhman en causa “Mebus con Mebus” confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
113
fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se condenó a un socio por haber
hecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que formó
ex profeso.
Los fundamentos más trascendentes de este fallo son aquellos contenidos en
los considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuación:
“Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientemente
que las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes en
conflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercialización, procesamiento y exportación de productos del mar, actividad específica y determinada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acápite inicial del
citado Nº 4 del artículo 404 del Código Mercantil que prescribe a los socios
la explotación por “cuenta propia” de ese ramo de industria ni aun con el
consentimiento de sus consocios, que sólo sería idóneo para autorizar operaciones particulares de otros socios en el evento que la compañía matriz no
tuviere un género determinado de comercio cuyo no es el caso de autos.
4. Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en
análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta
propia” allí empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencional
sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo por
tratarse de una disposición prohibitiva y sancionadora, el sentenciador concluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita
persona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del
comercio” (numeral resolutivo 2, en fojas 369)
5. Que según su significado natural y obvio “explotar” es sacar utilidad de un
negocio o industria en provecho propio (2ª acepción en el Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua).
Dentro de esta significación, explotar “por cuenta propia” equivale a obtener utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio
que así actúe lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero
que participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad de
socio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso
de autos, según lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo de
alzada”.
CAPITULO III
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociación. 49. La
sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. La
sociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedad
legal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestación de servicios
con participación de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimiento
de comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboración empresaria. 55.
Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. La
sociedad y los grupos empresariales o económicos.
46. Materia a tratar
Creemos útil comparar a la sociedad con otros actos, contratos,
instituciones y situaciones de hecho que tienen ciertas similitudes
o relaciones con ella, con el fin de destacar aspectos diferenciadores que permitan comprender mejor la institución. De este cotejo
inferiremos las diferencias que pueden apreciarse entre la sociedad, la comunidad y otras personas jurídicas, las asociaciones o
corporaciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y las
asociaciones gremiales. También nos ocuparemos de dilucidar si
pueden ser consideradas como sociedades propiamente tales, la
cooperativa, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. Luego acotaremos las diferencias existentes entre la sociedad y el
contrato laboral y de prestación de servicios, con participación de
utilidades. Posteriormente, estudiaremos las relaciones de la sociedad con las llamadas “joint venture” o pactos empresariales y los
contratos de colaboración empresaria. Por último, nos abocaremos al análisis de los puntos de contacto entre la sociedad y los
grupos empresariales o económicos.
115
116
SOCIEDADES
47. Sociedad y comunidad
Precisar las diferencias entre ambas instituciones y compararlas es
un asunto complejo. En efecto, en el derecho comparado y también en Chile existen asociaciones, sociedades y comunidades de
diversa índole, sujetas a normativas diversas, en ocasiones con características contradictorias, como comunidades con personalidad
jurídica y asociaciones sin ella.
La evolución de estas instituciones en el tiempo también ha
complicado el estudio de las comparaciones que pretendemos realizar en este número. En Roma, se concibió a la comunidad como
un hecho, que se origina cuando varias personas son dueñas de
una cosa, cualesquiera sea la causa (Adquisición en común de un
bien o de una cuota en él, o por herencia). Por su parte, la
sociedad romana, es consensual y requiere aportes en común para
conseguir un fin de carácter económico (sin embargo, basta como
fin económico preservar un estado de indivisión). Las societas no
tienen personalidad jurídica y por ende presentan muchos puntos
coincidentes con una comunidad voluntaria.
La comunidad del primitivo derecho germánico “la guessammte
hand” o copropiedad “en mano común”, no tiene personalidad
jurídica pero cuenta con una organización que le permite a la
mayoría de los comuneros imponerse a la minoría en cuestiones
sobre la administración de la cosa común y otras características
que la acercan a la sociedad. Se considera a esta forma de comunidad un precedente de las sociedades mercantiles.96
El Código Civil chileno reglamentó en los artículos 2304 y
siguientes la comunidad siguiendo inspiraciones del derecho romano recibida por intermedio del jurista francés Joseph Pothier.
Claro Solar señala que “La copropiedad llamada también comunidad es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una
sola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de
ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”.97
Nosotros la llamaremos “comunidad simple”, que compararemos con la sociedad, como ella está definida en el artículo 2053
del Código Civil y cuyos elementos fundamentales hemos analizado en el capítulo anterior.
Las más substanciales diferencias entre ambas, consideramos
que son las siguientes:
1. La sociedad nace de un acto colectivo de dos o más personas
que persigue un fin común, como en toda asociación. La comuni-
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
117
dad puede nacer de un acto voluntario como la adquisición en
común de algún bien por varias personas o la compra de cuotas en
él, o la adquisición de cuotas o bienes en común por una herencia
o legado. Tratándose de una comunidad de origen voluntario, no
se requiere que los comuneros persigan un fin común.
2. La subsistencia indefinida de la comunidad simple no es
querida por el legislador, lo que se refleja en una disposición de
orden público. En efecto, la ley establece el derecho del comunero de pedir la partición en el artículo 1317 del Código Civil, que
sólo permite el pacto de indivisión por cinco años, renovables. Se
trata entonces de un estado transitorio. Por el contrario, en la
sociedad no existen limitaciones legales a la duración de ella que
puedan estipular las partes.
3. La comunidad simple no tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros. La sociedad, por regla general en Chile,
tiene personalidad jurídica distinta de los socios.
4. Tanto en la sociedad como en la comunidad, quienes la
componen tienen un derecho cuotativo. La diferencia está en que
el comunero tiene un derecho cuotativo en el o los bienes comunes, mientras que en las sociedades con personalidad jurídica, el
socio tiene un derecho cuotativo que constituye un pasivo no
exigible de la sociedad, que puede ejercer en la época de la liquidación y que es un elemento de trascendencia para delimitar sus
derechos y cargas provenientes de utilidades y pérdidas, pero el
socio no tiene derechos directos en los bienes sociales, salvo, obviamente, en las sociedades sin personalidad jurídica.
5. En las sociedades con personalidad jurídica y también en la
cuenta en participación, existe por contrato o por ley un representante de la sociedad quien en su actuar vincula a la sociedad y a los
socios cuando éstos responden de las deudas sociales. En la comunidad simple, la mayoría de los autores estima que no existe mandato legal recíproco, aunque algunos, sustentados en lo prescrito en
el artículo 2305 en relación con el artículo 2081 ambos del Código
Civil, consideran que puede haber una representación recíproca en
lo relativo a facultades de administración de la copropiedad.98 Sin
embargo, la mayoría de los comuneros puede designar un administrador pro indiviso de conformidad con lo que prescribe el artículo
654 del Código de Procedimiento Civil y el testador puede designar
un administrador bajo el título de albacea con tenencia de bienes.
6. En atención a que el comunero es dueño absoluto de su derecho o cuota en una cosa, puede enajenarlo o gravarlo libremente
118
SOCIEDADES
sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mientras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puede
enajenar sus derechos sin el consentimiento de los demás.
7. También se ha sostenido que en la comunidad no existen
los deberes de lealtad entre los comuneros, la obligación de no
competir deslealmente con la sociedad y la de velar por el interés
social, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos parcialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse lealmente entre ellos y tienen al menos un interés común, la
conservación de las cosas en que participan en el dominio, pero
no existe una finalidad común en que todos ellos deban colaborar, ni la obligación de no competir.
La calificación de si en una determinada situación existe sociedad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspectos), en nuestro Derecho puede ser difícil. En efecto, se presentan
casos con características propias de una comunidad, de una sociedad civil, o de una cuenta en participación mercantil o una sociedad sin personalidad jurídica, pues las demás sociedades son
solemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexistentes con la comunidad las veremos más adelante.99
Examinaremos a continuación la situación de las siguientes
comunidades especiales:
a) En materia minera cuando dos o más personas se hacen dueñas en común de un pedimento o manifestación, de conformidad
con el artículo 173 del Código de Minería, nace una sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad
jurídica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que
ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad.
b) En materia de aguas la situación es bien singular. El derecho
de aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regido por las normas de la comunidad simple, pero como los distintos
titulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes
ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (río,
canal o tranque) o pueden tener interés común en labores de drenaje de la tierra, el Código de Aguas les permite formar comunidades o
asociaciones de canalistas en este último caso con personalidad jurídica. En la comunidad que reglamenta el Código no son comunes las
aguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relación
a los gastos y repartición de las aguas y el mantenimiento de las obras
comunes y la ley no ha señalado un criterio que obligue a organizarse
en una comunidad o en una asociación de canalistas, siendo más
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
119
estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es pertinente ni necesario aportar los derechos de agua.
c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han
creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados,
con multiplicidad de partícipes, entre ellos los fondos de pensiones de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328,
los fondos de inversión de la ley 18.815, los fondos de inversión de
capital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comunidades, pero que no están regidas por las normas de la comunidad
simple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley
respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carácter de
patrimonios separados o de afectación diversos de la comunidad,
sea ésta al estilo románico o germánico. No existe en estos casos el
derecho a pedir la partición. La administración del fondo está a
cargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones el
partícipe puede variar de AFP por mientras esté vigente pero no
puede salirse del sistema. En los demás fondos ellos no se pueden
vender por regla general, sino que se rescatan los derechos de
quien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo.
Se trata de comunidades que por expresa disposición de la ley se
le aplican disposiciones especiales.
d) Comunidades indígenas
Los artículos 9 y 10 de la ley 19.253, del año 1993, reglamentan las
comunidades indígenas entendiendo que son toda agrupación de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones:
a) Provengan de un mismo tronco familiar;
b) Reconozcan una jefatura tradicional;
c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y
d) Provengan de un mismo poblado antiguo.
Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jurídica, si su constitución se acuerda en asamblea cumpliendo los
requisitos del artículo 10 de la misma ley.
e) Copropiedad inmobiliaria
La ley 19.537, del año 1997, establece un sistema de copropiedad
inmobiliario, que según el artículo 1 de ella, “regula un régimen
120
SOCIEDADES
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer
condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos”.
La ley en comento reconoce su origen en las disposiciones
sobre propiedad horizontal contenidas en la ley 6.071 relativas a
edificios que pueden venderse por pisos o departamentos, en que
puede existir propiedad individual sobre el piso o departamento y
una comunidad especial, vinculada a la individual, sobre los bienes comunes, tales como los techos, pasillos y el terreno donde
está construido el edificio.
La actual ley es más amplia, permite el sistema de condominio, no solamente para aplicarlos a edificios, sino también a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales, sitios y otros bienes raíces.
El sistema consiste en que pueden acogerse voluntariamente
al régimen que consagra la ley que requiere la aprobación de las
autoridades comunales relativas a la construcción, bienes inmuebles que se ajustan a las disposiciones de la ley que permiten
vincular a propiedades individuales bienes comunes, por ejemplo,
a un conjunto de viviendas, lugares de esparcimiento como canchas de tenis, piscinas u otros, a un centro comercial con locales
individuales, sitios para estacionamientos en comunidad, no siendo taxativa la ley para dicho efecto.
Lo característico es que los bienes comunes se vinculan, no
con personas de los propietarios, sino con las propiedades individuales, siendo inseparables de éstas, salvo acuerdo unánime y las
autorizaciones del caso. La ley se preocupa de regular la administración de los condominios, la contribución a los gastos y mejoras
comunes.
A los bienes comunes adscritos al sistema no se le aplican las
reglas de la comunidad simple.
f) Situación de sociedades inexistentes
Las sociedades solemnes, que lo son la en comandita, y colectiva
mercantil, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad
limitada, la ley las considera inexistentes o nulas de pleno derecho, en los casos prescritos en el artículo 356, inciso segundo del
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
121
Código de Comercio y artículo 6 a) de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Ello ocurre si la constitución de estas sociedades
no consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento privado protocolizado y existiere de
hecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntos
asociados existirá una comunidad. Sin embargo, las ganancias y
pérdidas se repartirán y la restitución de los aportes se realizará
entre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidad
a las disposiciones establecidas para la sociedad anónima, o de
personas según se trate. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nombre de la sociedad de hecho. Los comuneros, además, no podrán
oponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros podrán acreditar por cualquier medio probatorio la existencia de
hecho de la sociedad, en estos casos.
Si se trata de una sociedad con personalidad jurídica, que la
ley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si ha
mediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regir
las relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad
simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombre
de ella por quien esté facultado para ello, todos los comuneros
son solidariamente responsables. La repartición de las utilidades y
pérdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad
(a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o a
lo que rija para la respectiva clase de sociedad.
Por último, creemos conveniente recalcar las siguientes reflexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del
ámbito de la libertad contractual y económica y la autonomía de
la voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitución y la
ley, en términos generales constituye una opción para los sujetos
de derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simple
o comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No es
obligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por el
solo ministerio de la ley, pues el propio Código de Minería autoriza que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda
clase de sociedades (artículo 172 del Código de Minería). Las
normas del Código de Aguas sobre comunidades y asociaciones
no impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos se
aporten a una compañía y los derechos y obligaciones se rijan por
las normas de ella. También las disposiciones de la ley 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden
122
SOCIEDADES
que propiedades raíces se aporten a una compañía y que los socios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales.
Quizás la única excepción en que no existe elección son la comunidad y asociaciones indígenas.
48. Sociedad y asociación
Como se puede apreciar de la relación histórica del Derecho Societario contenida en el capítulo primero, uno de los puntos en
que existen más diferencias entre los derechos latinos, germanos y
anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la sociedad de la asociación. Los germanos y anglosajones se atienen a
requisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, han
tomado como criterio para diferenciar la sociedad de las demás
asociaciones el propósito de lucro, del cual deben participar los
socios. Una de las diferencias importantes entre asociación y sociedad es que las primeras requieren generalmente autorización gubernativa, que no necesitan las segundas para su constitución legal.
Ripert-Roblot100 sobre el particular expresan que la diferencia de
trato se origina: “En la desconfianza del Estado respecto de las
agrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras que
no existía tal desconfianza respecto de los agrupamientos que se
proponen la búsqueda de beneficios y que contribuyen con su
actividad a la prosperidad general”.
Nuestro Código Civil y de Comercio adoptaron la tesis francesa que consideraba que la gran distinción entre asociación y sociedad, era que la última perseguía un fin de lucro del cual deben
participar los socios, lo que no debía ocurrir en las asociaciones.
En la actualidad en Chile, el derecho de asociación tiene base
constitucional. Dentro de las garantías que otorga la carta fundamental está la del Nº 15 del artículo 19, que en su parte inicial
expresa:
15. El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán
constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad del Estado.
De acuerdo con el texto constitucional recién transcrito el
derecho de asociación es irrestricto siempre que las asociaciones
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
123
no sean contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado. Sólo para tener personalidad jurídica deben ajustarse a la
ley. Por ende, puede haber asociaciones, sin personalidad jurídica
en forma amplia, siempre que no contradigan los principios antes
esbozados, además de las asociaciones y sociedades normadas en
forma expresa por la ley. Dentro de asociaciones reglamentadas se
encuentran: las del título XXXIII del libro I, del Código Civil; las
asociaciones gremiales que trataremos en el número siguiente; las
asociaciones de canalistas del Derecho de Aguas; las asociaciones
de indígenas, los sindicatos y confederaciones de sindicatos del
Código del Trabajo, además, de otras asociaciones regidas por el
derecho público, como son los partidos políticos, las juntas de
vecinos y las organizaciones religiosas.
El criterio que diferenció a las asociaciones de las sociedades, de
acuerdo con el derecho francés (el lucro en que deben participar los
socios para que exista sociedad), que no debiera concurrir en las
asociaciones, en Chile está en entredicho. Se admiten asociaciones
con la finalidad que los asociados participen de beneficios que puede
obtener la asociación. Tal es el caso de los sindicatos, las asociaciones
de canalistas, las asociaciones gremiales (A.G.) y también de las asociaciones de empleadores que defienden los intereses económicos de
diversos sectores de la producción, como la Sociedad Nacional de
Agricultura, la Sociedad Nacional de Minería, la Confederación Nacional de la Producción y del Comercio, y otras.
Como lo profundizaremos en el número siguiente, la distinción con las sociedades, estaría en que las asociaciones, diversas
de las sociedades, no pueden tener por objeto la repartición de
utilidades entre sus socios o asociados pero sí podrían proporcionarles beneficios indirectos.
Galgano101 frente a la situación que se plantea en el derecho
italiano que contiene conceptos de sociedad y no de asociación,
situación similar a la existente en Chile, señala que hay que reconstituir el concepto de asociación en términos negativos o sea,
que la hay si en una relación de asociación faltan los elementos
del contrato de sociedad. Concordamos con lo recién expuesto,
pues no hay sociedad no solamente cuando el objeto de la asociación no es obtener utilidades, sino también cuando no existe el
aporte que es un acto jurídico que importa para el aportante el
reconocimiento de un derecho, que difiere de las cuotas que pagan los asociados a una asociación, sobre las cuales no mantienen
ningún derecho.
124
SOCIEDADES
Concebimos la asociación como todo acto colectivo que pretenda
un objetivo común, sea altruista o se busquen beneficios de cualquier
índole. Estimamos que las sociedades son un tipo de asociación como
también lo son los joint venture, los acuerdos de actuación conjunta
y cualquier otro tipo de asociación sea tipificado o no.
49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones
gremiales
Las asociaciones o corporaciones, que llamaremos “asociaciones
civiles”, están tratadas en el Título XXXIII, del Libro I, del Código
Civil y en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones o Fundaciones, contenida en el Decreto de
Justicia Nº 110, de 17 de Enero de 1979, publicado en el Diario
Oficial de 20 de Marzo de 1979.
El D.L. 2.757 del año 1979 estableció normas especiales sobre
“asociaciones gremiales”, que ha sido modificado por el D.L. 3.163
y la ley 18.796.
La sociedad y las asociaciones o corporaciones, civiles y gremiales, todas ellas, son agrupaciones de personas que derivan su
nacimiento y existencia del ejercicio del derecho de asociación.
Las diferencias básicas que pueden anotarse entre las sociedades, por una parte, y las corporaciones civiles y gremiales, por la
otra, en nuestro derecho serían las siguientes:
a) En cuanto al fin u objeto que tienen en consideración los
asociados para constituir estos entes. En la sociedad, como ya
vimos, el objetivo que la ley estima que deben tener los socios para
constituirla es la expectativa de obtener un beneficio pecuniario,
que puede ser directo o indirecto. El beneficio directo es la obtención de utilidades y el indirecto lo constituyen los beneficios de
carácter pecuniario que se radican en el patrimonio de los socios
y que no ingresan a la sociedad para ser repartidos posteriormente.102 Se dice por muchos que en las corporaciones civiles no debe
haber finalidad de obtener lucro; o sea, que ellas no debieran
perseguir beneficios pecuniarios. Estimamos que tal afirmación
no es exacta. El Código Civil no establece una norma que contenga tal exigencia. Las corporaciones se organizan para perseguir un
fin de interés común para sus asociados. Este objetivo puede consistir en ventajas no pecuniarias para los socios, de carácter altruista, o finalidades que pueden tener significación pecuniaria, como
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
125
lograr del uso de elementos culturales o deportivos por los socios,
materia esta que profundizaremos más adelante.
En cuanto a las asociaciones gremiales, el primitivo texto del
art. 1 del D.L. 2.757 contenía la prohibición que ellas pudieren
tener fin de lucro, que fue suprimida por la reforma que le introdujo a dicho texto legal el D.L. 3.163 del año 1980.
Precisando la diferencia existente entre las sociedades y las asociaciones en cuanto al fin que ambas persiguen, puede señalarse
que básicamente consiste en que siempre la sociedad debe tener
por fin obtener un beneficio pecuniario, sea directo o indirecto; y
por su parte, las corporaciones civiles pueden tener finalidades no
lucrativas, de mera beneficencia, pero también pueden perseguir
objetivos pecuniarios, de carácter indirecto, de interés común para
los asociados. Sin embargo, éstas no pueden perseguir el lucro directo mediante el propósito de obtener utilidades para su reparto a
los asociados, lo que es privativo de las sociedades.
En cuanto a las asociaciones gremiales, sus objetivos están precisados en el art. 1 del D.L. 2.577. Ellos consisten en promover la
racionalización, desarrollo y protección de actividades comunes
de los asociados, sea en razón de su profesión, oficio o rama de
producción o servicios y las conexas a dichas actividades comunes.
Vale decir, las asociaciones gremiales pueden tener finalidades de
carácter pecuniario o patrimonial, pero siempre limitadas a aquellas permitidas expresamente por la ley como lo son las relativas a
la racionalización, desarrollo y protección de las actividades de sus
asociados.
Respecto a de qué manera los beneficios de estos entes pueden ser traspasados o radicados en los asociados, de dicha materia
nos ocuparemos en la letra siguiente.
b) Otro elemento diferenciador entre las asociaciones y la
sociedad se encuentra en la naturaleza y características de los
derechos que tienen los socios y los asociados sobre el capital,
patrimonio social y beneficios.
Recordemos que en la sociedad, todo socio debe obligarse a
efectuar un aporte, tiene un derecho a una parte de las utilidades,
debe soportar las pérdidas y además cuenta con el derecho eventual, a la época de disolución de la sociedad, de obtener la devolución de sus aportes y entrega de utilidades no repartidas, si el
pasivo social, no supera al activo. Además, el socio, cumpliendo
ciertos requisitos que varían según el tipo social, puede ceder su
derecho de socio.
126
SOCIEDADES
En las asociaciones, el panorama en relación con los puntos
recién expuestos es diametralmente diverso. El asociado no está
obligado a realizar aporte alguno. Sólo debe pagar las cuotas ordinarias o extraordinarias que requiera el cumplimiento de los fines
de la asociación, sin derecho a reembolso. No tiene derecho en
las utilidades o beneficios de la corporación y tampoco cuenta con
derechos con respecto a su patrimonio, sea durante la vigencia de
ella o en la época de su disolución, salvo el caso de excepción que
puede presentarse en una asociación civil, si sus estatutos establecen que sus bienes, deben repartirse entre los asociados, a la época de su disolución. Los asociados, por regla general, sólo podrán
recibir los beneficios indirectos que puedan producir las actividades de la asociación. Por consiguiente los asociados en las corporaciones no poseen un derecho para hacerlo valer contra la
asociación, que esté en el comercio humano. Por ende la calidad
de asociado no puede cederse, por ser personal e intransferible.
Las conclusiones anteriores se derivan de lo prescrito, entre otros,
en los arts. 549 y 561 del Código Civil y arts. 2, 11 y 19 del DL
2.757 del año 1979.
Se observa, por tanto, que si bien tanto en las asociaciones y
las sociedades se ejerce por sus miembros el derecho constitucional de asociación, existen marcadas diferencias, en cuanto al objeto, derechos y obligaciones de los asociados, las cuales creemos
haber esbozado en sus aspectos fundamentales.
50. La sociedad y la cooperativa
Las cooperativas están tratadas en la Ley General de Cooperativas,
cuyo texto fijó el Decreto de Economía Nº 502 publicado en el
Diario Oficial de 9 de Noviembre de 1978, sin perjuicio de las
disposiciones del D.L. 3.351 del año 1980, sobre cooperativas especiales agrícolas y de abastecimiento de energía eléctrica.
El problema que se ha presentado, tanto a nivel nacional como
en el derecho comparado, consiste en determinar si la cooperativa es un tipo social, con características propias, o constituye una
clase de asociación, diversa de la sociedad.
Para nosotros la correcta solución del problema estriba en
determinar si la cooperativa debe cumplir o no con los elementos
esenciales a toda sociedad, que hemos estudiado en el capítulo
anterior. Si del estudio de sus normas se llega a la conclusión que
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
127
en la cooperativa es necesario cumplir con los mismos elementos
esenciales de la sociedad, opinamos que ella debe ser calificada
como un tipo especial de sociedad. Para dicho efecto analizaremos la posible concurrencia en la cooperativa de los diversos elementos esenciales de la sociedad.
En cuanto a la necesidad de la obligación de aporte por cada
socio, nos parece que en las cooperativas, al igual que en las
sociedades, debe cumplirse con este requisito, como se desprende
de lo dispuesto en los arts. 14, 22, 23, 25 y 26 de la Ley General de
Cooperativas.
La sociedad debe perseguir un beneficio pecuniario para los
socios y todos ellos deben tener derecho a participar de tal beneficio. Además, todo socio tiene la obligación de soportar las pérdidas sociales.
En cuanto a la situación en la cooperativa de los beneficios,
debemos señalar que el art. 1 de la Ley General de Cooperativas
prescribe que estas personas jurídicas son instituciones sin fin de
lucro, que tienen por objeto la ayuda mutua a sus socios. En
cuanto a las utilidades, que la ley de Cooperativas llama “remanentes”, ellas deben destinarse, primeramente, a constituir ciertos
fondos y luego de cubiertos, pueden repartirse a los socios, a
prorrata de las operaciones sociales realizadas por estos, siempre
que la junta general no haya acordado formar otros fondos especiales de reserva, según lo señala el art. 48 de la Ley de Cooperativas. A la época de disolución de la cooperativa, luego de pagadas
las deudas sociales y devuelto el capital, cualquiera otro excedente
resultante debe repartirse entre los dueños de las acciones a prorrata de las que posean al momento del reparto, como lo prescribe el art. 37 de la Ley sobre Cooperativas.
Los objetivos de las cooperativas no son puramente morales.
La ayuda mutua entre los socios, que constituye su objetivo esencial y básico, puede no ser de carácter patrimonial; pero generalmente tiene tal carácter. La prohibición de perseguir un fin
lucrativo que el artículo 1 de la Ley General de Cooperativas le
impone a éstas, considerada en forma absoluta, se ve contradicha
por las otras normas legales, algunas de las cuales hemos citado,
que reconocen que las cooperativas pueden tener excedentes, concepto que contablemente es muy similar al de la utilidad. El afán
lucrativo de las sociedades está constituido por la prosecución de
beneficios pecuniarios, uno de los cuales pueden ser las utilidades. Pues bien, en el caso de las cooperativas, su objetivo general
128
SOCIEDADES
lo constituye la ayuda mutua entre los asociados, a que se refiere
el art. 1 de la ley. Los objetivos específicos permitidos para las
diversas cooperativas típicas, que tratan los arts. 3 a 6 de la ley
General de Cooperativas, no son puramente morales y por ende
caben dentro del objetivo o fin de toda sociedad, de obtener
beneficios económicos, según lo señalado en los arts. 2053 y 2055
inc. final del Código Civil. Además, la circunstancia que las cooperativas pueden perseguir beneficios indirectos para sus socios, como
menor costo de bienes o servicios, y la posibilidad de que ellos
perciban los excedentes, nos permite concluir que en relación
con el punto en análisis, no es posible diferenciar a la cooperativa
como institución diversa de la sociedad.
En cuanto al elemento esencial, consistente en que en una
sociedad el socio debe tener un derecho a la utilidad social, en la
cooperativa, según lo hemos señalado, el derecho al remanente
que pudiera existir no se reparte a prorrata de los aportes, sino
que a prorrata de las operaciones que el socio ha efectuado con la
cooperativa en el respectivo ejercicio. Además, puede no haber
remanente repartible. Ello ocurre cuando la mayoría de los socios
en la asamblea respectiva acuerdan formar fondos de reserva especiales. Sin embargo, en caso de disolución de la cooperativa el
socio tiene derecho no sólo a recuperar su aporte reajustado, sino
que también tiene acceso a percibir los remanentes o utilidades
no retiradas, repartición que debe realizarse a prorrata de los
aportes, si los fondos de la liquidación lo permiten.
No se aparta la cooperativa de los principios que reglan a las
sociedades por el hecho de que las utilidades o remanentes en
ellas se repartan en forma distinta que la prorrata de los aportes.
Así se desprende de lo previsto en el art. 2.066 del Código Civil en
cuanto dicha norma permite en las sociedades pactar otra regla.
De otra parte, la circunstancia de que el socio sólo tenga un derecho individual al remanente, en caso de disolución y de haber
fondos, luego de cubierto el pasivo y devuelto los aportes, tampoco es inconciliable con las normas de la sociedad, pues en tal caso
puede estipularse, válidamente en una sociedad. En efecto es admisible en el derecho societario el pacto de que las utilidades, en
el evento de existir, solo se repartan a la época del término o
disolución de la compañía, como se desprende de lo dispuesto en
el art. 2070 del Código Civil.
En cuanto a la obligación del socio, en la cooperativa, de
soportar las pérdidas, se encuentra éste en la misma situación del
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
129
socio de una compañía civil o comercial, ya que en caso que la
cooperativa experimente pérdidas el socio de ella está sujeto al
riesgo de perder su aporte.
Por lo expuesto, creemos que la actual legislación chilena consagra a la cooperativa como un tipo especial de sociedad, con
características propias y no como una persona jurídica diversa.
Esta conclusión tiene importancia, pues a falta de disposición expresa, la cooperativa debe regirse por las normas generales de
toda sociedad, establecidas en el Código Civil y que nosotros ya
tratamos en el Capítulo II y en el capítulo siguiente.103
Aparte de la diferencia basada en los distintos fines entre la
cooperativa y la sociedad, ya comentada, podemos anotar las siguientes:
1º Para su constitución legal, modificación y disolución, la
cooperativa requiere de autorización administrativa (Del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía), mientras
que salvo ciertas sociedades anónimas especiales como bancos y
administradoras de pensiones, las sociedades, para los mismos efectos señalados, no necesitan de ninguna autorización.
2º Las cooperativas están sometidas a la fiscalización externa
del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía.
Salvo las sociedades anónimas abiertas, que son fiscalizadas externamente por la Superintendencia de Valores y Seguros y ciertas
anónimas especiales, como bancos, isapres y otras, las sociedades
no están sometidas a regímenes de fiscalización externa.
3º Las cooperativas deben tener una fiscalización interna (emanada de los propios socios), que lo son las juntas de vigilancia. Las
juntas de vigilancia cuyos miembros son designados por los socios,
sólo es obligatoria en las en comanditas por acciones.
4º El capital de las compañías es parte integrante del estatuto
social. Para su variación, aumento o disminución, se requiere de
reforma de estatutos. La cooperativa, por su parte, es una sociedad de capital variable, por acuerdos de su consejo de administración.
5º El derecho del socio de una cooperativa no es comerciable,
ni representa un título de crédito o título-valor como la acción. El
sistema consiste en que se considera que toda persona que cumple los requisitos para ingresar a una cooperativa, tiene derecho a
ello; y que cualquier socio puede retirarse de la cooperativa, cuando lo estime pertinente. Cuando se ingresa a una cooperativa, el
socio debe pagar las cuotas de incorporación que correspondan.
130
SOCIEDADES
Cuando se retira se le devuelve su capital ajustado de acuerdo con
las reglas legales. Por el contrario en las sociedades, los socios
pueden ceder su interés en la compañía con o sin la autorización
de los demás socios según sea la sociedad de capitales o de personas. El derecho de retiro del socio sólo se encuentra reglamentado en la ley para la sociedad anónima y se aplica, exclusivamente,
a los casos que la ley o el estatuto lo prevean.
6º En el derecho cooperativo existe el principio de la igualdad
de todos los socios que también se traduce en el axioma “un solo
voto por persona”, pero que ha admitido excepciones en las cooperativas especiales. Por el contrario en las sociedades en general
los estatutos pueden establecer diferencias entre los socios. Aun
en la sociedad anónima pueden existir acciones preferentes.
7º La regla general en materia societaria es que las utilidades y
pérdidas se repartan en la forma acordada en los estatutos con la
limitante de que todo socio debe tener derecho a la utilidad y
soportar las pérdidas. En la sociedad anónima el principio es más
estricto pero también admite excepciones en relación con las acciones preferentes. En las cooperativas o las utilidades deben repartirse de acuerdo con el esfuerzo social, esto es, con las
actividades del socio con la cooperativa que dependen de la clase
de ella.
51. La sociedad, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera
Pensamos que tanto la sociedad conyugal de que trata el Código
Civil, como la sociedad legal minera a que se refiere el Código de
Minería, no son sociedades propiamente tales; sino que se trata de
ciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o menos
parecidas a aquéllas concernientes a la sociedad, pero que constituyen entidades distintas de ésta, con elementos y características
propios.
Según lo señala el art. 1718 del Código Civil, a falta de pacto
en contrario, por el mero hecho del matrimonio, se entiende
contraída sociedad conyugal, entre los esposos con arreglo a las
disposiciones del Título XII del Libro IV de dicho Código. Este
título estructura a la institución, al establecer el haber de la sociedad conyugal, distinguiendo los bienes de los cónyuges que entran o no a ella, y, en el primer caso, determinando si entran con
o sin cargo de recompensa. También reglamenta la administra-
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
131
ción de la sociedad conyugal otorgándola al marido. Además, el
Código Civil establece las causales de disolución de la sociedad
conyugal.
En esta llamada “sociedad”, faltan los elementos esenciales de
este contrato. En efecto, en primer término, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no están obligados, ni se obligan a
efectuar aportes, pues las contribuciones de los cónyuges a la sociedad conyugal están impuestas por la ley por la vía de establecer
los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto
de la misma. Tampoco la sociedad conyugal originada por el hecho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad perseguir beneficios pecuniarios, que caracteriza a las sociedades.104
En cuanto a la sociedad legal minera cabe observar que el art.
173 del Código de Minería, por su parte, señala que “por el hecho
de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada
en común por dos o más personas o por el hecho de que, a
cualquier otro título se inscriba cuota de una concesión minera
que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una sociedad minera, por el solo ministerio de la ley que forma una persona jurídica”.
Los preceptos que se contienen en la Sección 1 del Párrafo 2,
del Título XI, del Código de Minería contienen normas sobre la
forma como se estima dividido el capital de la sociedad legal minera. Ellos reglamentan la manera como se celebran juntas de
accionistas, estableciendo reglas sobre su administración y distribución de los beneficios, como también la contribución a los gastos. Por último, el Código de Minería consagra normas sobre la
llamada “inconcurrencia”, situación que permite alcanzar los derechos o acciones en la sociedad de aquel socio que no cubre
oportunamente los gastos de explotación de la mina.
La normativa del Código de Minería, además aplica reglas
propias de la sociedad a una comunidad sobre un pedimento o,
manifestación de una mina. Empero, jurídicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el requisito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como
asimismo el necesario propósito de asociarse para conseguir un
beneficio pecuniario; sin perjuicio que por mandato de la ley se
apliquen a esta comunidad las normas de la sociedad que le sean
compatibles.105
132
SOCIEDADES
52. La sociedad, los contratos laborales y de prestación
de servicios con participación de utilidades
La sociedad tiende a veces a confundirse con contratos laborales y
de prestación de servicios, en los cuales la remuneración de quien
presta el servicio sólo consiste en la participación de utilidades de
un negocio. En efecto, cabe la posibilidad que pudiere haber
sociedad, entre un socio industrial y un capitalista en que uno
aporta el trabajo y el otro el capital necesario.
En la sociedad, ambos socios deben obligarse a realizar un
aporte, sea de capital o de trabajo, con la mira de repartirse los
beneficios que de ello provengan. En el caso de contratos laborales y de prestación de servicios, en cambio, el empleador o el
arrendador del servicio no se obliga a efectuar aporte alguno.
Sólo adquiere la obligación de remunerar con utilidades la prestación de un servicio a que está obligada la otra parte. Nos parece,
entonces, que si hay contratación de servicios y no aporte de servicios y el empleador tampoco contrae la obligación de aportar algo
en común, la convención no puede ser calificada de sociedad.
Habrá en tal caso un contrato laboral o de arrendamiento de
servicios, según exista o no el vínculo de subordinación o dependencia entre las partes.106
53. Sociedad, empresa y establecimiento
La empresa es un concepto económico, pero de gran importancia
en el desenvolvimiento del derecho mercantil. La empresa, estimada como la organización de capital y trabajo asalariado destinada a un fin económico, origina la Revolución Industrial, que se
inicia en Inglaterra en el siglo XVIII, y que posteriormente se
propaga por todo el mundo.
Las empresas de cierta importancia normalmente están organizadas jurídicamente como sociedades, pero existen y pueden
existir empresas individuales o en comunidad y sociedades, como
las holding, cuyo rol es ser socia de otras compañías, que no cuentan con una estructura empresarial.
Han habido tendencias a concebir el derecho comercial como
el derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida en
Italia, como también a vincular jurídicamente al factor trabajo de
la empresa haciéndolo participar en las utilidades del negocio
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
133
(gratificación) como en la gestión (Comités de empresas y juntas
de vigilancia del derecho alemán). También se ha tratado de crear
una estructura jurídica que comprenda el capital y el trabajo,
como las cooperativas.
El establecimiento o fondo de comercio, industrial y de cualesquier
otra índole, se le concibe como el conjunto de bienes materiales e
inmateriales destinados a un fin económico, comprendiéndose en
él, el derecho de llaves y los intangibles que importa una empresa
en marcha, que produce ingresos. En otros ordenamientos jurídicos hispánicos se le denomina hacienda o hacienda mercantil. El
Establecimiento es un conjunto de cosas, una universalidad de
hecho, que puede ser objeto de actos jurídicos y muy diverso de la
sociedad. Una sociedad puede tener uno o varios establecimientos, normalmente la matriz y sucursales o puede no tener ninguno. Un establecimiento puede pertenecer a una persona natural.
No obstante, ha habido alguna relación aparente, entre sociedad y
establecimiento, pues el artículo 369 del Código de Comercio ha
debido señalar que la razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones
sociales y por consiguiente no es transmisible con él.
La importancia que tiene el concepto de empresa para el Derecho Mercantil y Societario chileno incide fundamentalmente en
que dentro de las enumeraciones de los actos de comercio que
realiza el artículo 3º del Código del ramo, se mercantilizan múltiples actividades por el factor empresa, tales como las fábricas o
manufacturas, las empresas de transporte y seguros, etc. Pues bien
esas mismas actividades en cuanto puedan constituir el giro u
objeto de sociedades de personas como la limitada, le dan a esta el
carácter de comercial. También lo tiene en materia laboral, para
los efectos de los artículos 3º y 4º del Código del Trabajo según lo
señalamos en el Nº 45 que precede.107
54. Sociedad y contrato de colaboración empresaria
Se trata de una materia no legislada en Chile. Ha ocurrido como
fenómeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, que la sociedad no ha sido el único mecanismo asociativo conocido para ejecutar negocios. Se han propagado los joint venture y también se
han organizado los grupos económicos sea en uniones permanentes o transitorias. En Chile, los menciona el artículo 98 de la ley
134
SOCIEDADES
18.045 sobre Mercado de Valores como acuerdos de actuación
conjunta, para los efectos de la información de los inversionistas.
La sociedad es una de las clases de contratos de colaboración
empresaria, pero creemos que es exagerar estimar contratos de
colaboración empresaria cualquier acto o contrato de carácter
empresarial esto es que las partes al menos en la teoría son iguales
y no están subordinadas las unas a las otras, no obstante que por
algunos se considera que la posición dominante puede ser una de
las características de los contratos de colaboración empresaria.108
55. Sociedad y joint venture
Las “joint venture”, como otras muchas figuras del derecho comercial moderno, reconoce su origen en las prácticas y jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica.
Se señala que el origen de las “joint venture” se remonta a las
“joint adventures”, que fueron formas usadas en la colonización
del país del Norte.
Como no se trata de una institución legislada, en su país de
origen, no existe claridad en cuando a su alcance y características,
habiendo variadas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias.
En términos muy generales, en los Estados Unidos se entiende
existir joint venture, cuando tratándose de un negocio de beneficio común, cada uno de los participantes se encarga bajo su riesgo
y costo de determinadas partes de él. Como por ejemplo, en el
caso de la construcción de un edificio para un tercero, cada partícipe realiza una parte de la obra, sin repartición de beneficios
comunes sino que, cobrando cada uno en forma independiente y
recibiendo directamente las retribuciones del caso.
En el Derecho Norteamericano también se considera que existe “joint venture” tratándose de sociedades sin personalidad jurídica, especialmente aquellas que se asemejan a la asociación o
cuentas en participación de nuestro derecho.
Las diferencias entre la “joint venture” y otras instituciones es
sutil en el Derecho Norteamericano. Se dice que una mera situación de copropiedad o condominio no es suficiente por sí misma
para crear una “joint venture”. La entrega de una suma de dinero
para una determinada operación puede ser una joint venture,
pero también puede tener el carácter de un préstamo. En determinadas circunstancias, el acuerdo para repartirse las utilidades
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
135
de una operación puede ser calificado como joint venture o como
un corretaje. Así por ejemplo, si un empresario obtiene un contrato de construcción y conviene con otro que éste realice todo o
parte de las obras, ello puede constituir una joint venture o solo
una subcontratación.
Como características propias de la “joint venture” en el Derecho Norteamericano se citan las siguientes:
l. Que la “joint venture” esté limitada a una aventura o negocio particular, que no sea general en su operación o duración. Sin
embargo, se han admitido limitaciones, consistentes en la determinación de su duración, y aún han sido reconocidas por la jurisprudencia como constitutivas de “joint ventures” negocios de
naturaleza continua. Por consiguiente, esta primera característica
no puede considerarse como absoluta.
2. Que todos los que participan en la joint venture deben
efectuar una contribución a la aventura común, que sea suficiente
para crear una comunidad de intereses. La característica en examen, se asemeja en alguna medida al aporte que cada socio debe
estar obligado a realizar en la sociedad. Evidentemente que si los
partícipes realizan sus contribuciones de la manera como los socios realizan sus aportes a una sociedad, se cumple con esta segunda característica. Pero es importante considerar que la contribución
de los partícipes en la “joint venture” puede no revestir de los
caracteres de un aporte. En efecto, puede consistir en una actuación personal, de su propio giro, por ejemplo, realizar parte de
una obra material concordada con la acción de otro partícipe de
realizar el resto. La contribución de ese asociado puede ser de
cualesquier clase, aun una abstención u obligación de no hacer.
3. También se considera, como una característica específica de
la joint venture, la necesidad que el objeto de ella sea pretender
una utilidad o beneficio para todos los participantes. Sin embargo,
tal beneficio, que puede tener el carácter individual e indirecto. No
es necesario establecerlo expresamente.
4. Parte de la jurisprudencia norteamericana exime a la “joint
venture”, no constitutiva de una partnership, de cumplir con el
requisito propio de la sociedad de que todo socio deba responder
de las pérdidas sociales. Podría existir entonces, una “joint venture” en la que algún partícipe no vaya en las pérdidas.
Se acostumbra señalar también que en las “joint venture”, por
regla general, existiría una facultad recíproca radicada en todos los
partícipes de representar u obligar a los otros (Mutual Agency) y,
136
SOCIEDADES
además, que todo partícipe debe tener la facultad de intervenir en
la dirección del negocio común; pero asimismo se admite la validez
del pacto que radique en determinado partícipe la administración y
delegaciones en las funciones de control y dirección del negocio
común. En atención a que la “joint venture” no tiene personalidad
jurídica, las cuestiones sobre administración, dirección y control del
negocio son asuntos de interés interno de los partícipes. Frente a
terceros se obligarán quienes participan en el acto, sin perjuicio de
operar la representación en los casos que fuere procedente.109
56. Las “joint venture” y el derecho chileno
Las “joint ventures” o pactos de colaboración empresaria, como
también son llamados en algunos determinados ordenamientos
jurídicos, son prácticamente desconocidas para el derecho positivo chileno.
Cabe advertir, no obstante, que si un acuerdo de voluntad,
que para algún derecho extranjero puede constituir una “joint
venture”, puede ser subsumido en formas jurídicas reglamentadas
por el legislador chileno, habrá que estarse a éstas. En efecto, si
una supuesta “joint venture”, para nuestro derecho es una sociedad sin personalidad jurídica o una asociación o cuentas en participación, o un arrendamiento de obras o de servicios, habrá que
acatar las normas vigentes chilenas para la calificación del acto y
determinación de las normas aplicables a dicho acto.
De acuerdo a lo antes expresado, creemos que es posible pactar joint ventures en Chile siempre que no constituyan tipos normados por la ley, pues en tal evento habrá que ajustarse a las
normas respectivas. Por ende, cabrían pactos de colaboración empresaria que persigan utilidad para cada participante en que podría relevarse a alguno de ellos de la responsabilidad en las pérdidas
o mediante colaboraciones que no constituyen “aportes”, pero
para que existiera representación o “mutual agency” se requeriría
acuerdo expreso.
57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos
Los grupos empresariales, son denominados como tales la ley
18.045 sobre Mercado de Valores. A ellos se refiere la legislación
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
137
francesa como “groupement d’intérêt économique”. La normativa
del mercado común europeo los designa como “grupo de sociedades”. Sin duda son una realidad de trascendencia que no puede
desconocerse en el mundo moderno.110
El artículo 96 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, define al grupo empresarial como “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración
o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación
económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen
riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o
en la adquisición de valores que emiten”.
Ha podido constatarse que, en muchos casos, las sociedades no
son absolutamente independientes entre sí. Sobre el particular una
Comisión del Mercado Común Europeo ha expresado: “que actualmente un número creciente de sociedades ya no están administradas de un modo independiente, sino que forman parte de grupos
en los que la gestión de las empresas miembros del grupo está
coordinada en función del interés del grupo”.111 En efecto, pueden
existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, sea en
forma directa por personas naturales o mediante otra sociedad llamada “holding”. Además, existen sociedades cuyo socio o accionista
es otra sociedad. Son las llamadas filiales con respecto de las matrices y si los porcentajes no llevan al control, se las denomina coligadas. También existen sociedades o personas que por determinadas
estructuras accionarias o de administración controlan a otras. Nuestra ley denomina a las primeras “controladoras”. Estas distintas formas de actuación pueden combinarse. Por ejemplo, una sociedad
puede ser matriz de otra; a su vez ser su controlador o dos o más
sociedades pueden estar controladas por otra persona natural o
jurídica, sin que esta tenga el carácter de matriz.
La existencia real de los grupos económicos ha preocupado a
la ciencia del derecho. Esta preocupación ha motivado en el Derecho Comparado, diversas soluciones, las que esbozamos en grandes líneas de la siguiente manera:
1. Algunas legislaciones, como la alemana, francesa y argentina hacen responsable civilmente al controlador de las obligaciones de la sociedad controlada; en todo caso o en caso de quiebra,
como lo hemos expresado en el Nº 44 que antecede.
2. Otras legislaciones, como la francesa, contenida en la ordenanza 67 - 821 de 23 de Septiembre de 1967, reglamentan la consti-
138
SOCIEDADES
tución de grupos económicos otorgándoles personalidad moral. Se
trata de la creación de otro tipo de personas jurídicas, que son
distintas de las sociedades que las componen, pues pueden constituirse sin capital (art. 3 de la ordenanza de 1967 citada).
3. La generalidad de las legislaciones se preocupan de la formación de grupos económicos, consorcios o carteles, en cuanto
ellos puedan afectar la libre competencia. Es lo que ocurre en la
Unión Europea.
4. La existencia de grupos económicos y personas relacionadas
con determinadas sociedades, naturalmente provoca la tendencia
a que en los negocios que las sociedades efectúen con ellas o con
otras sociedades del grupo, se favorezca a las personas que lo
componen, en perjuicio de los socios minoritarios que pueden
también formar parte de esas sociedades. Tales circunstancias explican la dictación de las normas contenidas en los arts. 44, 89 y
93 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en cuanto exigen
que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sanción del pago de indemnizaciones por parte de los administradores
que las efectúan sin cumplir los requisitos legales.
O sea, la existencia de grupos económicos ha originado la
inclusión de normas en el Derecho Societario, que persiguen proteger a los afectados por la posible inequidad en operaciones entre empresas del mismo grupo económico y demás personas
relacionadas.
5. También, para los efectos de la transparencia del mercado
de capitales, se han establecido normas que propenden que los
inversionistas en papeles de oferta pública y otros interesados
puedan tener suficiente conocimiento, al tomar sus decisiones
de inversión o de crédito en relación a una sociedad que hace
oferta pública de los valores que emite, si ella forma o no parte
de un determinado grupo económico. También las normas pretenden que puedan tener la misma información los eventuales
perjudicados por las operaciones a que nos hemos referido en el
número anterior. Para la consecución de tal fin los arts. 101 y
102 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, imponen a los
entes fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros,
que ellos deben dar información al público y al ente fiscalizador
sobre estos particulares, sin perjuicio de las obligaciones legales
de información que debe proporcionar el Directorio de una sociedad anónima a sus accionistas. La obligación de informar a la
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
139
Superintendencia afecta también a los accionistas o socios de
dichas sociedades en cuanto a identificarse si corresponden a
personas relacionadas y al tipo de relación que tienen.
6. La existencia de grupos de sociedades ha originado obligaciones contables adicionales. La Séptima directiva del Mercado
Común Europeo, en su artículo 9, prescribe la consolidación de
los resultados del grupo en un balance y cuenta de ganancias y
pérdidas efectuadas en común. Por su parte, el art. 90, incisos
segundo y tercero de nuestra ley sobre Sociedades Anónimas, exige balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y
sus filiales e información sobre las coligadas y filiales en las notas
explicativas del mismo balance.
NOTAS DEL CAPITULO III
196. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 8, pág. 24; Manuel Somarriva Undurraga,
Indivisión y Partición, tomo I, Nº 6, págs. 32 y siguientes.
197. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo VI,
Nº 371, pág. 503.
198. La discusión sobre el tema la trata Somarriva, ob. cit., Nos 183 a 185, págs.
247 a 255.
199. La Corte Suprema falló que si entre las partes hubo un acuerdo de voluntad para explotar en común un establecimiento mercantil en interés de
ambas y bajo la administración exclusiva de la otra parte se configura una
asociación o cuentas en participación. La Corte de Concepción por su lado,
había fallado con el apoyo de Raúl Varela, que en tal evento había una
comunidad. Ver Repertorio del Código Civil al artículo 2304, Corte Suprema, 2
de Noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 4,
pág. 479, y Corte de Concepción, 22 de Abril de 1965, misma revista, sec. 4,
pág. 479.
100. Ripert y Roblot, ob. cit., tomo 1, Nº 675, págs. 553 y siguientes.
101. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen 2, “Las Sociedades”, págs. 18
y siguientes.
102. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I,
pág. 278.
103. Juan Pablo Román Rodríguez, ob. cit., págs. 181 y siguientes. Sostiene las
diferencias entre las sociedades civiles y comerciales y las cooperativas.
104. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pág. 330.
105. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minería, págs. 208 y siguientes, págs. 238 y
siguientes; Samuel Lira Ovalle, Curso de derecho de Minería, págs. 281 y 244,
sostienen que la llamada sociedad legal minera es un tipo de sociedad.
106. Sobre sociedades y contratos de prestación de servicios y contratos laborales,
ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 298 y 302.
140
SOCIEDADES
107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 284 a 296, y
Brunetti, ob. cit., tomo 1, págs. 67 y siguientes.
108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de colaboración, págs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly,
Contratos de Colaboración Empresaria, págs. 3 y siguientes; Fernando Fueyo
Laneri, Los Contratos de colaboración empresaria, págs. 41 y siguientes.
109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de
Colaboración Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboración empresaria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldívar,
Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboración empresaria; Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Amaro, Marilda Rosado de Sa
Ribeiro y Hernán Narbona Véliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois
“Joint Venture bajo forma de sociedad anónima”, en Negocios Parasocietarios,
varios autores, pág. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo
I, págs. 306 y siguientes y 324 y siguientes.
110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa Nº 89 - 377 de 13
de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada,
sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los Nos 220 y
siguientes, págs. 189 y siguientes, y Nos 491 y siguientes, págs. 347 y siguientes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trata
en las págs. 137 y siguientes.
111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., Nº 220, pág. 189.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
CAPITULO IV
141
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD
DE LAS SOCIEDADES
58. Plan de desarrollo. I. La capacidad en el contrato de sociedad. 59. Norma
general. 60. Excepciones. 61. La mujer casada. 62. Sociedad entre cónyuges. II.
El objeto y la causa en la sociedad. 63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios. 64. La causa y la sociedad. III. Prohibición de sociedades
universales. 65. Las sociedades universales. IV. Las deliberaciones de los socios
66. Acuerdos de socios. 67. Reformas de estatutos. V. Infracción de ley en materia de sociedades. 68. Aspectos generales. 69. Derecho a liquidar las operaciones
sociales y sacar los aportes. 70. Mantención de las operaciones sociales de la
sociedad de hecho. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho. 72.
Relaciones con terceros acreedores. 73. Relaciones con terceros deudores. 74.
Las sociedades con objeto o causa ilícita. 75. Alcance de la norma. 76. Efectos
jurídicos de la nulidad. VI Legislación aplicable a todo tipo social desde un
punto de vista territorial. 77. Materia a tratar. 78. Normas generales. 79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable. VII Clases de Sociedades. 80. Sociedades
de personas y de capital. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales. 82. Sociedades con o sin personalidad jurídica. 83. Sociedades consensuales
o solemnes. 84. Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y mineras. 85. Clasificación según la responsabilidad de los socios. 86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios. 87.
Clasificaciones según el sistema de administración. 88. Clases de sociedades según su fiscalización. 89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador.
58. Plan de desarrollo
Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro
ordenamiento jurídico, parece pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes, cualquiera sea el tipo social y que no
fueron tratadas en el Capítulo II de esta obra, en que nos ocupamos de algunas de ellas.
Consideramos de importancia abordar en este capítulo, los
siguientes temas:
141
142
SOCIEDADES
I. La capacidad en el contrato de sociedad;
II. El objeto y la causa en la sociedad;
III. Prohibición de sociedades universales;
IV. Las deliberaciones de los socios;
V. Infracción de ley en materia societaria;
VI. Legislación aplicable a todo tipo de sociedad;
VII. Clases de sociedades.
I. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD
59. Norma general
En materia de quién puede ser socio de sociedades son aplicables,
normalmente, las reglas generales sobre capacidad. De acuerdo
con estas normas puede ser socio o accionista toda persona, aún
siendo incapaz. Evidentemente que, en este último caso el incapaz
debe actuar ajustándose a su estatuto propio.
60. Excepciones
Constituyen excepción, aquellas situaciones que la ley contempla
en ciertos tipos societarios, al establecer normas especiales relativas a la capacidad para celebrar el contrato de sociedad, distintas
de las reglas generales existentes.
Estas excepciones están contempladas fundamentalmente en
la sociedad colectiva mercantil, y su aplicación se extiende, en
ciertos casos, a la sociedad de responsabilidad limitada, que estudiaremos al tratar la sociedad colectiva comercial.
Puede mencionarse como una excepción a la norma general,
que no exige requisitos especiales para ingresar a una sociedad, la
establecida en el Nº 18 del art. 65 de la Ley General de Bancos,
contenida en el D.F.L. 252 del año 1960, que contempla restricciones a la libre adquisición de acciones de un banco, en cuanto
ellas excedan el 10% del capital de éste.
También cabe agregar que en general son admisibles restricciones establecidas en los estatutos de las sociedades en cuanto a
exigir calidades especiales que deben concurrir en una persona
para ser socio en una determinada compañía. En las cooperativas,
por ejemplo, es corriente encontrar este tipo de exigencias. En
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
143
cuanto a las sociedades de capital, oportunamente trataremos sobre las restricciones que los estatutos o los pactos de accionistas
pueden establecer en cuanto a la libre cesibilidad de las acciones.
61. La mujer casada
La situación de la mujer casada en cuanto a la posibilidad de su
ingreso voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de Junio
de 1989.
Para el mejor estudio y comprensión de la actual situación de
la mujer casada y la sociedad, consideramos conveniente exponer
brevemente la normativa aplicable antes de la vigencia de la ley
18.802.
De acuerdo a las normas civiles sobre capacidad de la mujer
casada, no separada de bienes cabe observar que antes de la vigencia de la ley 18.802 ella sólo podía ingresar a una sociedad actuando representada y/o autorizada por su marido.
También, en la antigua legislación, antes de la vigencia de la
ley 18.802 se plantearon otras cuestiones relacionadas con el tema,
que persisten en la actualidad. Una de ellas estriba en determinar
si es posible legalmente constituir la sociedad entre cónyuges,
materia que examinaremos en el número siguiente. Otras cuestiones consisten en precisar en la situación descrita, si la mujer puede cumplir con las exigencias generales impuestas por la ley a
todo socio, consistente en que debe obligarse a realizar algún
aporte a la sociedad y además que siempre debe tener derecho a
las utilidades de la misma, circunstancia, esta última que presenta
problemas en el caso de la mujer, derivada del usufructo legal del
marido de los productos de los bienes propios de su mujer.
Bajo la anterior legislación, si la mujer contaba con bienes
propios, administrados por su marido requería del consentimiento de aquél para efectuar un aporte. Si el bien a aportarse era un
bien inmueble, era menester además, autorización judicial.
Sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal que administra su marido, la mayoría de los autores de
Derecho Civil sostienen que el marido tiene derecho de usufructo
de esos bienes. Esta doctrina se basa fundamentalmente en lo
prescrito en los arts. 810 y 2466 del Código Civil, que tratan de tal
usufructo. Otros, entre ellos, Enrique Rossel, afirman que no exis-
144
SOCIEDADES
te el indicado usufructo legal al no haberlo reglamentado el legislador.
Aquellos que sostienen la tesis de la existencia del usufructo
legal del marido, concluyen que la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, que cuenta con bienes propios, no podría participar válidamente en una sociedad, pues, en ese caso, aun aportando sus bienes propios, no cumpliría con el requisito exigido a
todo socio de tener derecho a los beneficios o utilidades sociales,
pues estos, en virtud del usufructo, le corresponderían al marido y
no a la mujer aportante. Este impedimento podría superarse si el
marido renuncia al usufructo. Sin embargo, la posibilidad de tal
renuncia también ha sido controvertida por algunos. No obstante,
para aquellos que estiman que no existe el mentado usufructo
legal no existiría el inconveniente indicado.
La ley 18.802 varió substancialmente la situación descrita de la
mujer casada. En virtud de lo prescrito en dicha ley y en especial
en su artículo segundo, la mujer dejó de ser incapaz, no solo para
los efectos del Código Civil, sino para todos los efectos legales. Se
estableció, además, en el actual texto del art. 137 del Código Civil,
que la mujer casada responde de los actos por ella celebrados, no
con todos sus bienes, sino solamente con aquellos que personalmente administra. Se excluyen, por tanto, del derecho de prenda
general de sus acreedores, sus bienes propios, cuya administración
corresponde al marido. Por ende, debe concluirse que en la actualidad la mujer casada, cualquiera que sea el régimen que rija su
matrimonio, es persona capaz según la ley y puede ingresar, sin
necesidad de autorización de ninguna especie, a una sociedad de
cualquier tipo.
Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no
son propiamente de falta de capacidad de la mujer, sino aquellos
relacionados con la posibilidad de cumplimiento por ella de la
obligación legal de aportar y del derecho esencial de tener la
facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que
podría carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios.
Estos problemas se plantean en la actualidad en los mismos términos que con antelación a la dictación de la ley 18.802, con la
salvedad de que no se requiere de autorización judicial para efectuar el aporte de los bienes propios de la mujer casada, que administra su marido, sino que basta con la voluntad explícita de ésta,
según lo expresa el actual texto del art. 1754 del Código Civil. La
autorización judicial solo procedería para suplir el consentimien-
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
145
to de la mujer en el evento de que ella se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
62. Sociedad entre cónyuges
El tema se ha debatido en el pasado por diferentes autores. Algunos han sostenido que la celebración de una sociedad, exclusivamente entre cónyuges, podría constituir una forma ilícita de
sustituir los regímenes que en materia de bienes establece la ley
para el matrimonio. Para éstos la sociedad conyugal y la sobre
gananciales serían las únicas formas permitidas por ley entre cónyuges para pactar una sociedad.
No compartimos tal opinión. Estimamos que al no existir un
texto legal que prohíba la sociedad entre cónyuges, ellos puede
pactarla. La conclusión anterior se reafirma luego de la dictación
de la ley 18.802 dado que desde esa época la mujer es plenamente
capaz y por ende en su actuar contractual sólo está sujeta a las
restricciones expresas que establezca la ley. Dentro de ellas no se
encuentra la prohibición de celebrar sociedades con su marido.
De acuerdo con lo anterior, no nos parece que merezca reparo una sociedad entre cónyuges, siempre que estén casados bajo
el régimen de separación total o que haya separación parcial de
bienes.
Los problemas que subsistirían también en relación con la
sociedad entre cónyuges serían los relativos a la obligación de
aportar y al derecho de la mujer a la utilidad, que hemos examinado en el número anterior.
Además cabe mencionar otro específico de la sociedad entre
cónyuges, aquel derivado de las disposiciones contenidas en el
artículo 150, inciso segundo del Código Civil. Dicha norma legal
considera separada de bienes a la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce un empleo, profesión o industria separado de su
marido y con respecto de los bienes que adquiera por causa de
dichas actividades. En estos casos cabe preguntarse: ¿Puede celebrarse una sociedad entre cónyuges? ¿Ejerce en tal evento la mujer una actividad separada del marido?
Estimamos que la solución a las cuestiones planteadas dependerá de las circunstancias de hecho, según ellas determinen o no
la existencia de un ejercicio efectivo por parte de la mujer de una
actividad separada de su marido. Por ejemplo, si entre cónyuges
146
SOCIEDADES
se celebra una sociedad y el marido se limita a aportar al capital.
Por su parte, la mujer aporta su trabajo personal y/o ingresa fondos que le facilita o presta el marido. En el ejemplo, partimos del
supuesto que el marido no aporta trabajo personal y ni siquiera se
le otorgan funciones administrativas en la sociedad. En este caso
nos parece que la mujer desempeña una actividad o industria
separada de su marido, pues éste, en la hipótesis examinada, no
ejerce actividad junto con su mujer, ya que su mero aporte de
capital no puede considerarse, propiamente, como el ejercicio de
una actividad. Si por el contrario, en la sociedad ambos cónyuges
aportan trabajo personal, o al menos el marido tiene funciones
administrativas, podría sostenerse lo contrario y por consiguiente
objetarse la validez de tal sociedad, aduciéndose que no se cumpliría con el requisito de toda sociedad de tener la mujer socia derecho a la utilidad social, la cual en este caso correspondería
legalmente al marido por reconocérsele el usufructo legal sobre
los bienes propios de su mujer. De suerte, que dependerá de la
doctrina que se sustente acerca la existencia de tal usufructo legal,
según lo hemos examinado en el número anterior, para aceptar o
no la validez de estas sociedades.
II. EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA SOCIEDAD
63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios
Para la debida clarificación de la materia que estamos tratando, creemos que es necesario distinguir entre el objeto de las obligaciones de
los socios con la sociedad y entre sí y el objeto de la sociedad.
Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre
sí y con la sociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del
objeto de tales obligaciones rigen en plenitud las reglas generales
civiles, que pueden llevar a la invalidación de éstas y por ende
afectar la validez de la sociedad, si se trata de obligaciones con
objeto ilícito contraídas en el acto constitutivo de la misma. Por
tanto, por ejemplo, sería nula la obligación de un socio de aportar
una cosa cuya enajenación adoleciere de objeto ilícito.
El objeto de la sociedad está constituido por las actividades
que los socios estipulan que ella deba efectuar.
Toda sociedad debe tener un objeto, una actividad que pretenda realizar en el tiempo. Creemos que no son lícitas asociacio-
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
147
nes o sociedades que no persigan algún objeto, al menos de carácter genérico. Además, la ley en determinados tipos sociales exige,
que el objeto debe ser específico, como ocurre en la sociedad
anónima. Por lo demás, el artículo 1460 del Código Civil prescribe
que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Consideramos
que este precepto que en cierta medida se aplica a la sociedad,
pues la constitución de ella importa una declaración de voluntad
colectiva de los socios.
Además, el objeto de las sociedades debe ser lícito. Deben
estimarse con objeto ilícito, las sociedades que persigan objetivos
contrarios a la moral, el orden público y a la seguridad del Estado,
conforme lo previene para el caso de las asociaciones el Nº 15 del
art. 19 de la Constitución Política del Estado. Al respecto habría
que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 1462 del
Código Civil, que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que
contravengan el Derecho Público Chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia, en los términos prescritos en el D.L. 211 del año 1973, sobre defensa de la
competencia. De acuerdo con lo anterior también tendrían objeto
ilícito sociedades que persigan los objetivos señalados en el art.
292 del Código Penal, pues lo estatuido por la ley como ilícito
penal también es ilícito civil.
Opinamos que además de los casos señalados también tendría
objeto ilícito la sociedad cuyo giro fuere la realización de actos o
actividades prohibidas por la ley, aunque la ley que estableciera la
prohibición no fuere de Derecho Público, pues caería en la sanción de nulidad establecida en el art. 10 del Código Civil.
64. La causa y la sociedad
La aplicabilidad a la sociedad, de las normas sobre causa lícita
establecidas en el Código Civil como requisitos de existencia y
validez de todo acto jurídico ha presentado problemas. En primer lugar, porque a un contrato plurilateral como es la sociedad no es tan simple señalar que su causa son las obligaciones
de los socios. De otro lado, en el ámbito del derecho civil la
teoría de la causa es un tema polémico. Existen anticausalistas,
teorías clásicas y modernas, objetivas y subjetivas de lo que debe
ser la causa lícita.
148
SOCIEDADES
Nos parece que al igual que con respecto al objeto hay que
distinguir la causa de las obligaciones de los socios y la causa del
contrato de sociedad. En las relaciones entre el socio y la sociedad
que derivan del aporte, la contraprestación por tal contribución
por la sociedad, tratándose de sociedades de capital, es la acción
que la sociedad debe emitir en favor del accionista. En las demás
sociedades es la cuota en el haber social que se le reconoce a los
socios por su aporte. A estas relaciones se le aplican las reglas
generales, sobre la causa lícita, que pueden llegar a anular la
sociedad, si un aporte nulo por este motivo es fundamental para
la sociedad.
En cuanto a la causa lícita de la sociedad, requisito que debe
concurrir en los socios al momento de constituirse la sociedad,
existen al menos las siguientes doctrinas:
a) La clásica, sostenida en nuestro medio por Avelino León,
en que la causa o contraprestación para cada socio es el dinero o
servicios prestados o prometidos por los otros socios o sea, las
obligaciones de los demás socios.112
b) Para Claro Solar,113 la causa en la sociedad es el propósito
de obtener beneficios y repartirlos entre los contratantes, que determina a los interesados a asociarse. Brunetti, por el carácter que
reconoce a la sociedad, de contrato plurilateral originado en un
acto colectivo que persigue un interés común considera que la
causa de la sociedad consistiría en la obtención del beneficio común al cual deben tener derecho todos los socios. Para este autor,
la causa ilícita se reduce a considerar que existe tal vicio en una
sociedad leonina en que algún socio no tenga derecho a la utilidad o en situaciones similares.114
c) Otros autores se atienen a la causa real y concreta del negocio que da origen a la sociedad para determinar si es lícita o
ilícita. Esta causa concreta según Galgano115 difiere en las clases
de sociedad y puede darse en un triple orden de intereses, todos
ellos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad.
El primer aspecto puede referirse a transformar la riqueza transferida por los socios a la sociedad en una eficiente organización
empresarial que se consigue cuanto mayor es la eficiencia productiva o distributiva de la sociedad, que puede darse en aumentos de
producción o de los negocios, conquista de nuevos mercados, o
en el acrecentamiento de la potencia económica de la sociedad.
En un segundo aspecto, puede interesar a los socios el aumento
de los beneficios de un negocio organizándose como sociedad; y
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
149
el tercer aspecto, que puede ser concausa para formar una sociedad es obtener el máximo de dividendos para los accionistas. Cabanellas, por su parte, señala que en la sociedad aparte de la
finalidad o función típica de la obtención de beneficios a través
de una actividad común, adicionalmente los socios pueden perseguir propósitos de las más diversas índoles Estos propósitos son
susceptibles de ser ilícitos, por ejemplo, el fraude a la ley. La
sociedad podrá ser nula por ilicitud de causa si los socios en los
cuales concurre la causa ilícita tienen una participación esencial
en la sociedad, pero si la actividad común, efectiva o prevista en el
objeto, no ha sido acordada sino para llevar adelante un propósito
ilícito, no será preciso analizar cada vínculo individualmente sino
que la causa o fin del contrato en su conjunto será afectada y con
ello la validez del mismo.
En relación con nuestro derecho, el art. 1445 Nº 4 del Código
Civil exige que exista una causa lícita, como requisito para que una
persona se obligue para con otra. En la sociedad el socio se obliga
con la sociedad y ésta con el socio. Además, existen obligaciones
recíprocas entre ellos. Por su lado, el art. 1467 del mismo Código
prescribe que no puede haber obligación sin una causal real y lícita.
Este precepto señala que la causa es el motivo que induce al acto o
contrato, agregando que hay causa ilícita si ella se encuentra prohibida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden
público. El art. 2057 del Código Civil hace referencia a sociedades
con causa ilícita. También para los efectos que estamos estudiando,
cabe recordar que el inciso primero del art. 2053 del Código Civil,
que conceptualiza la sociedad en nuestro derecho, incluye dentro
de los requisitos o elementos de ésta que los socios tengan la mira
de repartir los beneficios sociales, lo que evidentemente se relaciona con los motivos o causas de la sociedad.
No nos parece que se compadece con nuestro ordenamiento
legal equiparar la causa en la sociedad con el elemento esencial
de ella consistente en la prosecución de un beneficio pecuniario
por parte de los socios y que la licitud de ella consista en que
efectivamente cada socio tenga un derecho efectivo a los beneficios sociales, como lo preconiza Brunetti. Ello porque nuestra
legislación positiva exige en todo acto o contrato una causa real y
no presunta. La concurrencia del requisito de la causa real y lícita,
entonces, debe examinarse con respecto a cada uno de los socios
fundadores. Si ella consiste exclusivamente, en la expectativa de
obtención de beneficios sociales, será menester, en tal caso, apli-
150
SOCIEDADES
car lo que sostiene Brunetti, pero ello no nos habilita para dejar
de examinar la problemática de la existencia de otras concausas
con relación a un mismo socio fundador y la posible concurrencia
de causa ilícita respecto de alguno de los socios.
La misma observación cabe aplicarla a la tesis que afirma que
la causa para los socios está constituida por las obligaciones de los
demás, pues al no contemplar nuestra ley causas presuntas en la
sociedad habrá que estarse, al igual que en cualquier otro acto, a
la causa real y efectiva en virtud de la cual el socio celebra el acto.
De modo que la determinación de la causa real y efectiva es lo que
en definitiva se requiere para estimar su licitud o ilicitud.
Es posible concebir, y pensamos que de hecho ocurre, que la
causa para formar una sociedad puede ser ilícita no obstante aparecer formalmente una sociedad con un objeto lícito. Por ejemplo, ella se presenta en el caso de la formación de una sociedad
con giro amplio, pero con la finalidad no expresada en los estatutos de dedicarse a la producción de estupefacientes para su comercio ilegal. No nos parece que tal sociedad tenga causa lícita.116
No compartimos, entonces la afirmación, en cuanto a que en
materia de sociedades la ilicitud de la causa se identifica con la
ilicitud del objeto.
Al igual que en todo acto, los vicios sobre la causa que afectan
a uno de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear
la nulidad de la compañía.
III. PROHIBICION DE SOCIEDADES UNIVERSALES
65. Las sociedades universales
Se entiende por tales a aquellas en que una persona aporta todo
su patrimonio, sea presente o futuro o todas las ganancias que
pueda percibir. Este tipo de sociedades fueron reconocidas en el
Derecho Romano, en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio
y en cierta medida también en el Código Civil Francés.117
Puede considerarse que la constitución de sociedades universales, de alguna forma afecta a la libertad individual de quienes las
celebran, pues vincula a una sociedad la totalidad o parte del patrimonio de una persona, con caracteres de perpetuidad. Don Andrés
Bello no las aceptó y la norma que sobre el particular propició está
contenida en el art. 2056 del Código Civil, que expresa:
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
151
“Art. 2056: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”.
La ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en su artículo 99
establece una notable excepción a la regla general del art. 2056
del Código Civil, al permitir, en caso de fusión de sociedades, el
aporte de todo un patrimonio de una sociedad a otra.
IV. LAS DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS
66. Acuerdos de socios
El art. 2054 del Código Civil trata, dentro de las reglas generales
aplicables a la sociedad, los acuerdos de socios, expresando:
“Art. 2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el
contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá
la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad o conceden a cualquiera de los socios el derecho a oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra
cosa”.
En la actualidad la norma en examen tiene un ámbito de
aplicación muy limitado. No se aplica en materia de acuerdos de
socios o accionistas de sociedades anónimas, cooperativas, y sociedades legales mineras, pues existen normas especiales expresas en
esas sociedades referentes al derecho a voto y a las mayorías necesarias para tomar acuerdos en general y en materia de reformas
de estatutos. Estas normas expresas, hacen inaplicables las reglas
del art. 2054 del Código Civil a dichas sociedades.
En la sociedad colectiva civil y comercial, de responsabilidad
limitada y en comanditas, la ley ha consagrado disposiciones expresas sobre administración que hacen inaplicables en general en
tales materias los acuerdos de socios, tomados de conformidad al
art. 2054 del Código Civil.
152
SOCIEDADES
O sea, en la práctica el ámbito de aplicación plena de las
normas contenidas en el art. 2054 del Código Civil ha quedado
circunscrito solamente a las sociedades sin personalidad jurídica.
En cuanto a otras sociedades, que serían las colectivas, de responsabilidad limitada y las en comandita simples y en materia de
acuerdos entre comanditarios, sólo tendría aplicación el precepto
en estudio únicamente tratándose de acuerdos de socios, sobre
materias que la ley o el pacto social no excluyeron de su aplicación y que además no requieren de la unanimidad de los socios.
Conviene precisar cuál sería en general el ámbito de las materias que puedan tratarse por los socios sea con la mayoría indicada
en el contrato, o en subsidio por la mayoría numérica de socios
que se precisa para tomar acuerdos y para poder obligar a la
minoría.
En primer término, debe tratarse de asuntos de interés social,
entendiéndose por tales aquellos existentes entre los socios que
derivan directamente de la sociedad, excluyéndose por ende los
que se originan de otras relaciones de negocios distintas del pacto
social, encontrándose entre ellos los que derivan de los préstamos
hechos por un socio a la sociedad.
Aunque se trate de asuntos de interés general, deben excluirse
del ámbito de acuerdo de los socios, en los cuales la mayoría
puede imponerse a la minoría, aquellas cuestiones litigiosas, cuya
resolución corresponde legal y constitucionalmente a la justicia,
como por ejemplo todo lo relativo a la interpretación del contrato. Pensamos que un pacto entre socios que entregue la resolución de estos asuntos a la mayoría de los socios no importa la
constitución legal de un compromiso ante árbitro. Por ende, sería
ineficaz o nulo, pues es irrenunciable el derecho a recurrir a la
justicia.
Tampoco podrían afectarse por la vía de acuerdos adoptados
por la mayoría de socios, los derechos individuales de un socio.
Además, debe tenerse presente que los pactos que pueden
celebrar los socios también tienen limitaciones, derivadas del respeto a los elementos esenciales de la sociedad, como se expresó
con respecto a la utilidad en el Nº 35 que antecede.
El problema más complejo que presenta la norma en estudio
se refiere a las modificaciones al pacto social que trataremos en el
número siguiente.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
153
67. Reformas de estatutos
El inciso final del art. 2054 del Código Civil, permite a la mayoría
de los socios efectuar modificaciones no substanciales al pacto
social, salvo si el contrato estatuyere otra cosa. El problema consiste en definitiva en determinar, en un caso concreto, si es o no
substancial la materia propia de la reforma.
A nuestro entender constituiría una modificación substancial
para los efectos del precepto en comento, una reforma de importancia al pacto social, contrapuesta a una reforma concerniente a materias accidentales, de detalle, sin mayor trascendencia.
Para determinar respecto a un caso concreto si una modificación
del estatuto social es o no substancial, habrá que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intención de las
partes, con sujeción a las reglas establecidas en los arts. 1560 y
siguientes del Código Civil. Si, en un caso determinado, no se
pudiera recurrir al contrato o a la intención de las partes, creemos que debe estimarse como “substancial” aquello que objetivamente y en el hecho tiene tal carácter. Si las partes nada
expresaron al respecto o su intención no puede deducirse, hay
que entender que estimaron por substancial lo que ordinariamente y para la generalidad de las personas tiene tal carácter. Lo
tendrían, indudablemente, aquellas cláusulas que afectan substancialmente a elementos esenciales de la sociedad como lo son
los aspectos de importancia relativos a la obligación de aportar o
los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros
derechos individuales de los socios. También consideramos como
substanciales aquellas estipulaciones que se refieren a materias
básicas, tales como el objeto social, la forma o sistema de administración, causales de disolución, etc.
Estimamos, en todo caso, que siendo la regla del inciso final
del art. 2054 del Código Civil, una notable excepción a la norma
del art. 1545 del mismo Código, que establece que todo contrato
es ley para las partes contratantes y que no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causal legal, el precepto debe interpretarse restrictivamente; y que, en caso de duda
razonable en cuanto a si una estipulación es o no substancial,
cabe exigir la unanimidad, para reformar el estatuto.
154
SOCIEDADES
V. INFRACCION DE LEY EN MATERIA DE SOCIEDADES
68. Aspectos generales
Las normas legales que tratan sobre las consecuencias jurídicas
que acarrea la infracción de ley se aplican por regla general al
Derecho Societario. Tienen, entonces aplicación las normas legales sobre nulidad, conversión del acto nulo e inoponibilidad de
que trata el Derecho Civil.
Sin embargo, en atención a que la sociedad opera en el tiempo y que al contar con personalidad jurídica se relaciona con
terceros, son numerosas las reglas especiales que ha dado el legislador, tanto referidas a la sociedad en general como a los distintos
tipos sociales. En este párrafo nos ocuparemos de estudiar las
normas de los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, que, a falta de
norma expresa, son aplicables a toda clase de sociedades. Sin embargo, desde la vigencia de la ley 19.499, sobre saneamiento de
vicios de nulidad de sociedades existen normas especiales sobre la
materia aplicables a la sociedad colectiva comercial, a las en comanditas simple comercial, a la en comandita por acciones, a la
sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad anónima que
trataremos oportunamente. O sea, en lo que trataremos más adelante sólo se podrá aplicar plenamente a la sociedad colectiva y en
comandita civil y con respecto a los otros tipos sociales tendrá
vigor como legislación supletoria.
69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes
El artículo 2057 del Código Civil expresa en su inciso primero:
“Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden
las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”.
De acuerdo al artículo transcrito, para que el sea aplicable se
requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
A. Que de hecho se forme una sociedad. Ello importa que
dos o más personas en el hecho hayan realizado alguno de los
actos que supongan la existencia de una sociedad, tales como
la entrega de aportes o contratación con terceros a nombre de
la sociedad.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
155
La sociedad de hecho, que trata el artículo 2057 del Código
Civil, se diferencia, tanto de la sociedad ficticia como de la comunidad, aunque sea procedente aplicar las normas de la sociedad a
ciertos casos de sociedades ficticias o comunidades, como lo veremos a continuación. En la sociedad ficticia, dos o más personas
simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista voluntad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro contrato. Si la simulación es absoluta y no encubre otro acto, se trata
de una sociedad nula y a ella podrán aplicársele las reglas de la
sociedad de hecho que más adelante estudiaremos, pero, además,
en este caso también las partes y los terceros si los hubiere, están
premunidos de las acciones de simulación lícita o ilícita que pudieren ser procedentes.118 Si la simulación fuere relativa y la sociedad encubriere otro acto o contrato, habiendo operado como
sociedad de hecho, también debe entenderse como cumplido este
requisito.
La formación de una comunidad se diferencia de la sociedad
de hecho, pues en ella los comuneros no han formado ni pretendido constituir una sociedad. Si en la creación de una mera comunidad las partes equivocadamente han querido o creído formar
una sociedad, deberá estarse a las reglas de la comunidad para la
partición de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrán ser
aplicables las normas de la sociedad de hecho, si se hubiere operado bajo la apariencia de sociedad.
Para que se entienda cumplido el requisito en referencia no se
requiere que la sociedad de hecho haya operado con terceros. La
ley no establece tal requisito. Puede, entonces, haber operado de
hecho sólo entre los socios.
Tampoco la ley exige para la aplicación de las normas en
estudio la celebración de un pacto expreso de sociedad. Basta con
que se forme de hecho una sociedad, o sea es suficiente que entre
los partícipes o respecto de terceros se haya operado bajo la apariencia de sociedad.
B. Que la sociedad de hecho no pueda subsistir legalmente, ni
como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno.
La frase “no puede subsistir legalmente” utilizada por el art.
2057, del Código Civil debe entenderse en el sentido que la sociedad existente de hecho, no pueda ser tal si está regida por las
normas de algún contrato, sea este de sociedad o de cualesquier
otra índole. Se encuentran en esta situación la sociedad nula, sea
por falta de requisitos de fondo o forma, las comunidades y tam-
156
SOCIEDADES
bién cualesquier otro contrato nulo, cuando de hecho se ha actuado como si existiera sociedad.
70. Mantención de las operaciones sociales de la sociedad de hecho
Los arts. 2057 y 2058 del Código Civil pretenden reglamentar, en
el caso de la sociedad de hecho, la situación de los asociados entre
sí y con terceros. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, queremos, destacar, por ahora, que el artículo 2057 del Código
Civil da derecho a los asociados “a pedir que se liquiden las operaciones anteriores” y el art. 2058 faculta a terceros respecto del pacto
social para ejercer acciones contra los asociados “por las operaciones
de la sociedad”, si existiere “de hecho”. La circunstancia que se otorguen a los asociados y a terceros acciones y derechos sobre y
derivados de las “operaciones sociales”, ha permitido concluir que
tales “operaciones sociales”, constituidas precisamente por los actos o
contratos celebrados por los asociados con terceros, a nombre de
la sociedad de hecho no son afectadas por la nulidad o inexistencia de la sociedad, uno de los contratantes de dicho acto u operación. Estos actos son válidos. De lo contrario, no se explicaría que
los asociados tuvieran derecho a liquidar las resultas de las operaciones sociales.
La doctrina explica la existencia de esta normativa especial,
limitativa de los efectos retroactivos de la nulidad, en la circunstancia que la sociedad de hecho es de tracto sucesivo, opera en el
tiempo; y, por ende su actuar puede afectar a terceros, a los cuales
no resulta justo exigirles que averigüen antes de contratar si la
sociedad es legalmente válida.119
Lo que puede originar la nulidad de un acto o contrato por
vicios relativos a los sujetos que lo celebran, son las incapacidades
absolutas o especiales que puedan afectarles, pero no el evento de
una falta de representación. La nulidad o inexistencia de la sociedad, a cuyo nombre se pretende celebrar el acto o contrato, no
constituye un caso de incapacidad general o especial. De acuerdo
con las reglas generales, la operación es válida pero los derechos y
obligaciones se radican en la persona que efectivamente realizó el
acto. La novedad del precepto en estudio relativo a la sociedad de
hecho, respecto de las normas generales consiste sólo en que radican los efectos del acto en todos los asociados fundadores, en
forma solidaria.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
157
Debemos precisar respecto de los asociados, que la validez de
las operaciones sociales puede originar una alteración de los efectos retroactivos de la nulidad que puede afectar a la sociedad. En
efecto, el socio no tendrá derecho a ser restituido al estado existente al momento de celebración del acto nulo, que normalmente
daría derecho a la restitución de los aportes, sino a una cantidad
menor, si ha habido pérdidas que pudieren afectar al capital social o mayor en caso de utilidades.
71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho
De lo dispuesto en el art. 2057 del Código Civil se desprende que
cualquier socio puede pedir la declaración de nulidad, esté o no
de buena o mala fe, sepa o no el vicio que invalida la sociedad y,
consecuencialmente, exigir su parte en la liquidación de las operaciones sociales, como también la eventual devolución de sus
aportes. La ley les otorga a los asociados estos derechos incondicionalmente. Parece justo que el socio tenga los derechos que
estamos señalando, no obstante haber sabido o debido saber el
vicio que invalidaba el acto, pues dicha circunstancia no debe ser
motivo de enriquecimiento injusto para el socio que detenta bienes o derechos que corresponden a la sociedad y a los demás
socios, lo que podría ocurrir si no pudiera provocarse la nulidad.
El derecho a exigir la liquidación de las operaciones sociales,
que puede ejercer todo asociado de hecho, significa que está facultado para requerir la entrega de su parte o cuota en ellas, estén
pendientes o liquidadas. El problema que ha dividido a la doctrina
es la forma como se determina esta parte o cuota; es decir, la cuota
o monto de los derechos que tendría cada asociado. Para algunos,
hay que atender al espíritu o intención de las partes, máxime si hay
un pacto sobre la forma de hacer la repartición de utilidades al que
habría que estarse. Para otros, es preciso aplicar a esta situación las
reglas generales de partición de la comunidad, especialmente lo
dispuesto en el artículo 2310 del Código Civil. Este precepto establece que la repartición de los frutos de la comunidad debe efectuarse a prorrata de las cuotas de cada comunero. En este caso las
cuotas están determinadas por el valor de los bienes aportados a la
sociedad de hecho. Esta última tesis es la que compartimos, pues no
es lícito aplicar normas o pactos de un contrato nulo con abstracción de las normas legales de la comunidad. Esta doctrina ha sido
158
SOCIEDADES
acogida por un fallo de la Corte Suprema.120 No obstante la ley
19.499 del año 1997 para las comunidades nacidas de sociedades
irregulares inexistentes, ha establecido como forma regular para la
repartición de utilidades y pérdidas, lo pactado.
También, la norma en examen otorga el derecho a los asociados para exigir la devolución de sus aportes, que podrán ejercer
contra aquel asociado que los tenga en su poder; pero, como se
ha dicho, sin perjuicio de las pérdidas que puedan afectar el monto de los aportes.
Por último, algunos autores han pretendido que la restitución
de aportes y derechos sobre las operaciones sociales sólo sería
procedente una vez pagado el pasivo de la sociedad de hecho.121
No concordamos con esta opinión, pues existe una norma expresa, la del artículo 2058 del Código Civil, propia del contrato de
sociedad que hace inaplicable dicha regla de la comunidad. El
artículo citado impone responsabilidad a cada asociado por las
deudas de la sociedad de hecho, norma que prevalece sobre aquellas de la comunidad que exigen previamente el pago del pasivo.
Esta materia la estudiaremos con mayor profundidad en el número siguiente.
72. Relaciones con terceros acreedores
El artículo 2058 del Código Civil, sobre el particular expresa: “La
nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
De lo expuesto en el precepto transcrito se deduce que responden los asociados solidariamente de las obligaciones que nacen de actos o contratos que celebre la sociedad de hecho si se
cumplen copulativamente, con los siguientes requisitos:
a) Que se contrate el acto, por un socio u otra persona autorizada por estos, a nombre de la sociedad nula.
b) Que el contratante con la sociedad, esté de buena fe, esto
es, que ignore el hecho en que se funda la nulidad; y
c) Que la sociedad existiere de hecho, vale decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.
Cumpliéndose con esos tres requisitos la ley otorga al tercero
acción contra todos y cada uno de los asociados, sin importar quién
haya celebrado el acto. Esto implica establecer la responsabilidad
solidaria de los asociados. Pero si no se cumple con alguno de dichos
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
159
requisitos, el tercero sólo tendrá acción en contra del asociado o
persona con la cual contrató, de acuerdo con las reglas generales.
Por su parte el socio, que paga una deuda de la sociedad de
hecho de la cual es codeudor solidario, tiene derecho a repetir en
contra de los demás asociados, de acuerdo a las reglas que establece el art. 1522 del Código Civil.
73. Relaciones con terceros deudores
A este tipo de terceros se les aplica la regla que examinamos en el
Nº 69 consistente en que la nulidad de la sociedad no afecta las
operaciones por esta realizadas, sea que ellas generen deudas o créditos. En consecuencia, el tercero, deudor de la sociedad de hecho
no podrá ampararse en la nulidad de la sociedad para no cumplir
sus obligaciones, salvo el caso de la sociedad con objeto o causa
ilícita, a la cual no se le aplica lo dispuesto en el inciso 1 del art. 2057
del Código Civil, que fundamenta la subsistencia de las operaciones
sociales, tema que trataremos en los números siguientes.
74. Las sociedades con objeto o causa ilícita
Como lo hemos examinado, en general, tratándose de sociedades
de hecho, el art. 2057, inciso primero, del Código Civil, da derecho a los interesados o asociados para solicitar la liquidación de la
comunidad y obtener la devolución de los aportes. En tanto que
su inciso segundo prescribe que la disposición del inciso primero,
no se aplica a las sociedades que son nulas por ilicitud de la causa
u objeto, las cuales, dispone, se regirán por el Código Criminal.
Esta última norma ha generado problemas de interpretación debatidos por la doctrina.
Sin pretender profundizar en el tema, expondremos nuestra
opinión sobre a qué sociedades comprende la norma y a los efectos jurídicos que ello acarrea, materias que trataremos en los números siguientes.
75. Alcance de la norma
Por objeto ilícito se entiende, según don Avelino León,122 “el que
versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos pro-
160
SOCIEDADES
hibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público”.
En cuanto al concepto del objeto y causa ilícita en las sociedades nos remitiremos a lo expuesto en los Nos 63 y 64 precedentes.
El artículo 1468 del Código Civil agrega que no podrá repetirse lo que se ha dado o entregado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
El inciso segundo del artículo 2057 del Código Civil prescribe
que estas sociedades quedan regidas por el Código Penal. Sin
embargo, dicho Código no abarca todas las situaciones de objeto
o causa ilícitas pues sólo comprende el objeto o causa ilícita constitutivo de delito o cuasidelito penal y no aquellas meramente
civiles. ¿Puede aplicarse, entonces, el Código Penal a situaciones
que éste no tipifica, ni castiga como delito?
Cabe destacar que el Código Civil establece dos reglas diversas
en materia de sociedades nulas. La primera contenida en el
artículo 2057, que tiende a proteger los intereses de los asociados
al darles derecho de recuperar sus haberes. La otra es aquella del
artículo 2058 del mismo Código, que persigue la protección de los
intereses de terceros, estableciendo la responsabilidad de los asociados por las deudas de la sociedad de hecho. La norma del
artículo 2058 del Código Civil, que protege el interés de terceros,
tiene también vigencia en las sociedades nulas por ilicitud de objeto o causa. Sólo no se aplica a estas sociedades la regla del inciso
primero del artículo 2057 del Código Civil, que permite a los
asociados recuperar sus aportes y percibir la parte de las utilidades
de las operaciones sociales. Esta disposición se justifica, en cuanto
se trate de situaciones que importen la comisión de un delito
penal, como ocurre en el caso de las asociaciones ilícitas a que se
refiere el artículo 292 del Código Penal, ya que en tales casos los
efectos del delito están constituidos por los bienes de la asociación, y caen en comiso. No es posible por consiguiente, su devolución a los asociados. No ocurre lo mismo, en el caso que el objeto
o causa ilícita, no es constitutivo de un delito penal, sino que
simplemente configura un ilícito civil. En tal caso, no habrá comiso. No obstante se podría sostener que cabe aplicar a la referida
situación lo dispuesto en el artículo 1468 del Código Civil. Este
último precepto ordena que no puede repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas.
Concordamos con la doctrina que sostiene que el alcance de
la prohibición de repetición de pagos que establece el artículo
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
161
1468 del Código Civil, sólo significa que no es aplicable en tal
situación efectuar las prestaciones mutuas entre las partes que
derivan de la nulidad judicialmente declarada. Sin embargo, la
comentada prohibición legal no obsta al ejercicio entre asociados
de la acción in rem verso o acción de pago de lo no debido que
establecen los artículos 2295 y siguientes del Código Civil. La prohibición tendría carácter absoluto tratándose de objeto o causa
ilícita constitutivo de ilícito penal.123
Creemos trascendente esta última conclusión en el caso específico de la sociedad con objeto o causa ilícita derivada de la
infracción a la ley civil, porque en tal situación, es corriente que
un asociado entregue su aporte a otro que administra la sociedad.
Si el asociado que entregó el aporte no tuviera derecho a
exigir su devolución de acuerdo a las reglas del cuasicontrato de
pago de lo no debido, se estaría permitiendo el enriquecimiento
injusto, de quien lo recibió, otro asociado, tan responsable como
aquel que entregó el aporte, del vicio de objeto o causa ilícita.
En suma, consideramos que en las sociedades nulas, por objeto o causa ilícita constitutivo de un ilícito penal, los asociados no
tienen derecho para ejercer entre sí acciones tendientes a obtener
la devolución de aportes y/o utilidades, ya que los bienes comunes sobre los cuales debería ejercerse tal responsabilidad deben
caer en comiso, por ser los efectos de un delito. En los demás
casos, esto es, cuando el objeto o causa ilícitos no son constitutivos
de delito, el asociado de buena fe, que ignoraba realmente el vicio
del objeto o causa ilícitos, tiene derecho a los efectos restitutorios
derivados de la nulidad. En los demás casos, sólo procedería la
acción de pago de lo no debido o de enriquecimiento injusto,
conforme a las reglas generales.
76. Efectos jurídicos de la nulidad
El hecho de que una sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de
causa u objeto no obsta al ejercicio de las acciones contra los
socios que pueden ejercer terceros, según lo prescrito en el art.
2058 del Código Civil. La existencia del vicio señalado que afecta
a la sociedad y que es responsabilidad de los socios, obviamente
no perjudica derechos de terceros.
Si los hechos constitutivos del vicio de nulidad de una sociedad por objeto o causa lícita importaren además la comisión de
162
SOCIEDADES
un delito penal, los asociados puedan ejercer derechos restitutorios entre sí. En los demás casos procederían las prestaciones mutuas nacidas de la nulidad o la acción in rem verso, según la buena
o mala fe, del socio demandante todo de acuerdo a lo que se
expresa en el número anterior.
VI. LEGISLACION APLICABLE A TODO TIPO SOCIAL DESDE
UN PUNTO DE VISTA TERRITORIAL
77. Materia a tratar
Bajo el epígrafe señalado, pretendemos referirnos a la cuestión
concerniente a la legislación aplicable a las sociedades, desde un
punto de vista territorial y también a la posibilidad que nuestra ley
otorga a las partes para variar la legislación naturalmente aplicable a una sociedad.
78. Normas generales
El lugar donde se forma la sociedad determina la legislación aplicable a ella, de acuerdo a las normas al principio del “locus regit
actum”, de aplicación general.
De otro lado, el Nº 15 del art. 19 de la Constitución establece
que las asociaciones, para gozar de personalidad jurídica deben
constituirse en conformidad con la ley. Hay que entender, obviamente, que la referencia constitucional se refiere a la ley chilena y
a las sociedades constituidas en el país.
También, cabe considerar, que nuestro ordenamiento jurídico
reconoce la personalidad jurídica de sociedades constituidas en el
extranjero. La ley solo ha exigido el cumplimiento de ciertas condiciones para que bancos y sociedades anónimas establezcan agencias o sucursales en Chile.124
Basado en la regla del locus regit actum y considerando además que las sociedades constituidas en Chile, para gozar de personalidad jurídica deben constituirse en conformidad a la ley chilena
y en que también nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las
sociedades extranjeras, se derivan las siguientes conclusiones:
a) No pueden constituirse en Chile sociedades sujetas a legislaciones extranjeras, pues carecerían de personalidad jurídica frente
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
163
a nuestro derecho, sin perjuicio del valor que pudiera tener de
acuerdo a normas foráneas.
b) Pueden constituirse en el extranjero sociedades sometidas
a la ley chilena, siempre que cumplan los requisitos de forma y
fondo de la ley chilena. La misma regla cabría aplicar a las modificaciones.
c) Podrían admitirse modificaciones a sociedades extranjeras,
celebradas en Chile, siempre que ello fuere permitido por la legislación que rige a la sociedad.
Además, podría ser objetable la constitución de una sociedad
chilena sujeta al régimen de inscripción en el Registro de Comercio chileno, con domicilio en el extranjero, porque no se podría
cumplir con el requisito de inscripción, sin perjuicio de las observaciones que pudieren merecer de acuerdo a la legislación del
Estado donde establece su domicilio.
Cabe observar que de acuerdo a las normas constitucionales y
legales que consagran el efecto territorial de la ley chilena, merece serias dudas la validez de la constitución de sociedades extranjeras con domicilio en Chile.
79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable
El artículo 2060 del Código Civil permite estipular, en la constitución de una sociedad no comercial, la sustitución de la legislación
aplicable para que ella se rija por las normas de las mercantiles.
Esta norma se encuentra confirmada por lo dispuesto en el art.
172 del Código de Minería, en cuanto dicho precepto autoriza
que para la exploración o la explotación de las substancias minerales puedan constituirse sociedades en la forma establecida en
otros Códigos o en leyes especiales.
Al tratar los diversos tipos sociales la ley ha establecido disposiciones de orden público que las partes deben acatar. En las sociedades mercantiles ellas se refieren principalmente a formalidades
en su constitución y reforma y a la responsabilidad personal de los
socios por las obligaciones sociales.
De otra parte, cabe considerar que es posible, de acuerdo a los
principios de la libertad contractual que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación a una sociedad de determinadas
normas de otro tipo social, siempre que no se infrinjan con ello
disposiciones legales de orden o derecho público del tipo social
respectivo.
164
SOCIEDADES
El efecto jurídico que se origina por el cambio de legislación
que permite el art. 2060 del Código Civil, consiste en que en
virtud de la estipulación expresa a la cual deben consentir los
socios y que sólo puede celebrarse al momento de la constitución
de la sociedad, una sociedad no mercantil, se regirá en plenitud
por las normas propias de las sociedades comerciales dejando de
aplicarse sus normas propias.
Afirmamos que el pacto a que nos estamos refiriendo debe
celebrarse al momento de la constitución de la sociedad, dado los
términos empleados por el art. 2060 del Código Civil, que hace
referencia “a la sociedad que se contrae”. Si se pretendiera pactar
el cambio de legislación en una modificación de la sociedad, se
trataría de una reforma con cambio de tipo social, que debe ajustarse a las disposiciones que rigen la transformación y que más
adelante trataremos.
Es necesario la unanimidad de los socios, para pactar el cambio de legislación, porque ella es exigida en toda sociedad para
constituirla.
VII. CLASES DE SOCIEDADES
80. Sociedades de personas y de capital
En doctrina generalmente se consideran como sociedades de personas aquellas en que la persona de los socios constituye una
condición determinante para la celebración y subsistencia de la
sociedad. En esta clase de sociedades el cambio de socios requiere
del consentimiento unánime. La muerte o interdicción y quiebra
del socio pueden ser causal de disolución de la compañía. Por el
contrario, en las sociedades de capital, no interesa mayormente la
persona del socio, siendo libremente cedibles sus derechos, no
afectando a la vida de la sociedad las vicisitudes que pueden afectar a la persona de los socios que recién hemos señalado.
En nuestro derecho la sociedad típica de capital es la anónima
y la colectiva, tratándose de sociedades de personas. Los demás
tipos sociales son estimados como de capital o de personas según
se asemejen más a alguna de las sociedades señaladas.
Los autores italianos Giuseppe Auletta y Niccolo Salanitro125 al
tratar de las diferencias entre la sociedad de personas y de capital,
señalan, que en las primeras el legislador supone que cada socio
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
165
decidió formar parte de la sociedad en consideración de la persona
de los otros socios, y del amplio poder de administración de la
sociedad, por los socios, que existe en esta clase de sociedades. La
disciplina de tales sociedades está inspirada en que la cuota social es
intransferible sin el consenso de todos los socios o de cierta mayoría. Las sociedades de capital importan la menor importancia atribuida a la persona del socio respecto de la mayor atribuida a su
aporte que es que le da derecho a designar administradores en
junta. La sociedad de capitales siempre tiene personalidad jurídica.
81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales
Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se consideran como sociedades nacionales las regidas
en cuanto a su régimen interno por nuestro ordenamiento jurídico que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorio
nacional. Las sociedades que como persona jurídica están regidas
por normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya
personalidad jurídica está reconocida por nuestro ordenamiento
jurídico.126
Las sociedades multinacionales, desde un punto de vista jurídico, son aquellas que se estiman nacionales de varios países. En
el caso chileno, por ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial. En el ámbito económico se entiende
por sociedad multinacional la que opera masivamente en varios
países.
82. Sociedades con o sin personalidad jurídica
Pueden también clasificarse las sociedades según ellas cuenten o
no con personería jurídica.
83. Sociedades consensuales o solemnes
Las sociedades consensuales, son aquellas que para su constitución y reforma no necesitan del cumplimiento de requisitos de
forma. Son solemnes las que exigen la concurrencia de tales requisitos. Las formalidades pueden llegar aun a exigir la autorización de existencia y aprobación de los estatutos por la autoridad
166
SOCIEDADES
pública, como ocurre con Bancos, cooperativas, compañías de seguros y administradoras de fondos de pensiones en nuestra legislación.
84. Clasificación de las sociedades según su objeto.
Sociedades civiles, mercantiles y mineras
El objeto o giro de las sociedades pueden ser múltiples según la
actividad que persigan. Algunos giros pueden tener importancia
tributaria. Por ejemplo, las sociedades de personas con giro agrícola
o del transporte, en ciertos casos pueden tributar por presunción
de renta. Sin embargo, la clasificación de las sociedades según su
objeto, que tiene transcendencia jurídica general, es aquella que
distingue entre las sociedades comerciales y las civiles; y, dentro
de estas últimas, a las sociedades mineras.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, las
sociedades son civiles y comerciales. Las comerciales son las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
demás sociedades son civiles.
Para calificar de mercantiles a las sociedades la norma recién
citada atiende a un criterio externo, el objeto estatutario, o sea,
aquel que se ha indicado como tal en la formación de la sociedad.
Si el objeto estatutario comprende la realización de cualquiera de
los actos de comercio que enumera el art. 3 del Código del ramo,
la sociedad es mercantil, sin importar cuál es el efectivo giro que
ejerza la sociedad. Uno de los efectos que acarrea calificar una
sociedad en civil o mercantil, es la distinta legislación aplicable,
salvo el caso de las anónimas y en cierta medida de las cooperativas y la en comandita por acciones, en que se aplica la misma
legislación sea la sociedad civil o comercial.
La elección del sistema para determinar la clase o régimen
que rige a la sociedad interesa no sólo a los socios sino también a
los terceros contratantes con la sociedad. Indudablemente para
considerar una sociedad civil o mercantil es preferible, para una
mejor protección de los terceros emplear como criterio rector
una norma objetiva fácilmente constatable. En la especie, cumple
tal rol la exigencia del giro indicado en los estatutos, que otorga
sin lugar a dudas certeza jurídica para los terceros sobre la legislación aplicable a cada sociedad, lo que no ocurre con el giro efectivo, que exige una verificación práctica.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
167
La redacción del art. 2059 del Código Civil, mercantiliza también a las sociedades con objeto mixto, vale decir, civil y mercantil, cualesquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil,
pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algún acto de
comercio para que sea considerada como comercial.
El giro social minero, que consiste en que una sociedad persiga
la prospección o la explotación de una concesión de exploración o
de una pertenencia minera o la explotación de esta última y el
beneficio de sus minerales, tiene importancia jurídica. Tal importancia estriba en que solo en las sociedades de giro minero se posibilita la constitución de una compañía de tipo especial, la contractual
minera, como lo dispone el art. 200 del Código de Minería.
85. Clasificación según la responsabilidad de los socios
Los socios de las sociedades colectivas y los socios gestores de las
en comanditas responden de las deudas sociales; solidariamente,
en el caso de sociedades mercantiles; y en forma simplemente
conjunta en las sociedades civiles. En los demás tipos sociales los
socios no responden, por regla general, de las obligaciones sociales, sin perjuicio de la situación especial de las sociedades sin
personalidad jurídica.
86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios
Las sociedades en comanditas y la asociación cuentas en participación deben contar, por exigirlo perentoriamente la ley, con dos
clases de socios, los gestores y los partícipes o socios comanditarios, situación que no se presenta en los demás tipos sociales,
aunque se admiten en ellos distinciones entre los socios creadas
por el estatuto social, como sucede en el caso de las acciones
preferentes en la sociedad anónima.
87. Clasificación según el sistema de administración
En ciertos tipos sociales la ley impone una determinada forma de
administración social. En otros, deja entregada la elección del
sistema a la libertad contractual, estableciendo solo normas supletorias de la voluntad de las partes.
168
SOCIEDADES
En el primer caso, se encuentran las en comanditas, la asociación o cuentas en participación, en las cuales la administración
debe estar radicada en los gestores. En la anónima y la cooperativa,
debe recaer necesariamente en un directorio o cuerpo colegiado.
En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad
limitada las partes son libres para elegir el sistema de administración que regirá a la sociedad.
88. Clases de sociedades según su fiscalización
En algunos casos las sociedades quedan sometidas a una fiscalización especial por parte de entes públicos, como ocurre con las
sociedades anónimas abiertas, los bancos, las sociedades financieras, las compañías de seguros y reaseguros, las administradoras de
fondos de pensiones, las cooperativas y otras. Las demás sociedades,
por regla general no están sujetas a fiscalización externa especial,
salvo en cuanto emitan valores de oferta pública de conformidad a
las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
En otras sociedades la ley dispone que existen sistemas de
fiscalización interna, mediante órganos dependientes de la misma
sociedad o nombrados por los socios, como lo son las juntas de
vigilancia, en las en comandita por acciones y las cooperativas; y
los inspectores de cuentas y auditores externos, en las anónimas.
89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos
por nuestro legislador
Sin perjuicio de que profundizaremos en el tema, cuando tratemos de los diferentes tipos sociales reconocidos en Chile, desde ya
podemos señalar que en Chile existen los siguientes tipos sociales:
a) La sociedad sin personalidad jurídica, con sus subtipos, la
asociación o cuentas en participación y las aparcerías.
b) La sociedad colectiva, distinguiéndose en ella la civil de la
comercial, a que se refieren el Código Civil y el Código de Comercio.
c) La sociedad de responsabilidad limitada, de que trata la ley
3.918.
d) La en comandita, con sus subtipos, la en comandita simple
civil y comercial, tratadas en el Código Civil y el Código de Comercio; y la en comandita por acciones, reglamentada exclusivamente
en el Código de Comercio.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
169
e) La sociedad anónima, regida por la ley 18.046.
f) La cooperativa, normada en la Ley General de Cooperativas
y otras disposiciones legales, y
g) La sociedad contractual minera, a que se refiere el Código
de Minería.
Del estudio de algunos de estos tipos sociales, nos ocuparemos
como materia principal en esta obra.
NOTAS DEL CAPITULO IV
112. Avelino León Hurtado, La Causa, Nº 14, págs. 33 y 34.
113. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XI, “De las
obligaciones”, Nº 923 b) pág. 323.
114. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs. 126 y siguientes, y Nº 90, págs. 260 y
siguientes.
115. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, L’Impresa e la Società, volumen
3, tomo I, págs. 291 y 292. Sobre teorías relativas a la causa ver José Luis de
los Mozos, Negocio Jurídico, págs. 184 y siguientes, y Santos Cifuentes, Negocios Jurídicos, págs. 186 y siguientes.
116. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, tomo 2, pág. 343.
117. Ver supra Nº 5, Ley III del Título X de la Partida V; arts. 1836 a 1840 del
Código Civil Francés.
118. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 625, págs. 51 y siguientes.
119. Arturo Alessandri Besa, La Nulidad y rescisión en el Derecho Civil Chileno,
Nº 1311, pág. 1130.
120. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.318, págs. 1133 a 1135.
121. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.319, pág. 1136.
122. Avelino León, El objeto en los actos jurídicos, Nº 27, pág. 37.
123. Ricardo Hevia Calderón, Concepto y Función de la Causa en el Código Civil
Chileno, Nos 5-3, pág. 88.
124. Ver Diego Guzmán y Marta Millán, Curso de Derecho Internacional Privado,
págs. 438 y siguientes, y Ricardo Bezanilla, Conflicto de Leyes, Las Personas,
Nº 13, págs. 65 y siguientes.
125. Giuseppe Auletta en Niccolo Salanitro, Diritto Commerciale, Nº 48, págs. 111
y siguientes.
126. Ver nota 124.
CAPITULO V
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurídica. 91. Orígenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica. 95.
La obligación de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociación o Cuentas en
Participación. 99. Orígenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación
102. Naturaleza jurídica de la asociación. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidación de la
cuenta. C. La mediería y aparcería. 106. Generalidades sobre la mediería o aparcería. 107. La aparcería en Chile. 108. Concepto. 109. ¿Es la mediería o aparcería una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades.
90. Plan de desarrollo
En el presente capítulo analizaremos si existen en nuestro derecho sociedades que carecen de personalidad jurídica, fuera de los
casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos
a precisar cuáles son sus características y diferencias con otras
instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para posteriormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales
reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la asociación o cuentas en participación y la aparcería.
A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA
91. Orígenes
La sociedad sin personalidad jurídica, considerada como un mero
contrato entre los socios e inoponible a terceros, históricamente
171
172
SOCIEDADES
fue la primera forma como apareció la sociedad en el Derecho. Se
la conoció en Roma, en el mundo musulmán, y más adelante en
las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se
trata esta clase de sociedades. También aparece considerada en el
Código Civil francés y es reconocida tanto en el Derecho Italiano,
como en el Alemán y en el mundo anglosajón, tal como lo expresamos en el Capítulo I, al cual nos remitimos sobre este particular.
92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica
Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las
sociedades sin personalidad jurídica que puedan estipular las partes, serían sociedades irregulares o nulas o meras comunidades.
Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo
del artículo 2053 del Código Civil, en cuanto dispone que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la
conclusión de que todas las sociedades deben tener personalidad
jurídica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por
ende no podría existir una sociedad, sin personalidad jurídica,
fuera de los casos previstos o ella sería nula.
Lo dicho no sólo entraña una cuestión teórica, ya que en el
hecho y en la práctica en nuestro medio operan múltiples sociedades sin personalidad jurídica. Aún circula un formulario para pactarlas que, se dice, emanaría del Servicio de Impuestos Internos.
Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes
de esta obra, pronunciándonos por la afirmativa en cuanto a la
existencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad sólo
pretendemos profundizar sobre el tema.
Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad
de las sociedades sin personalidad jurídica en Chile, son los siguientes:
1. Lo establecido en el Nº 15, del art. 19 de la Constitución
Política del Estado, en cuanto en él se reconoce como derecho
constitucional “el de asociarse sin permiso previo”, agregando el
inciso segundo de la misma disposición que “para gozar de la
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”.
Como ya lo hemos señalado, desde la dictación de la norma
citada en el Acta Constitucional Nº3, promulgada por el D.L. 1.552
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
173
del año 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin
personalidad jurídica, en el ejercicio del derecho irrestricto de
asociación. Cabe acotar que en las actas de la Comisión Redactora
de la Constitución consta que fue propósito de ésta que la libertad
de asociación abarcará también a las sociedades. Además, dejó
constancia la Comisión que el legislador no podía restringir tal
libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilícito en
asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una
asociación o sociedad cuente con personalidad jurídica.128
2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que estamos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso
segundo del art. 2053 del Código Civil, que dicho precepto ordena imperativamente, que la sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados. Consideramos que este fundamento no es valedero. La norma en examen
no prohíbe convenir sociedades sin personalidad jurídica, ni ella
puede ser considerada de orden público de carácter irrenunciable. Se trata, entonces, de una mera disposición de derecho privado. De modo que puede afirmarse que les está permitido a las
partes pactar sociedades sin personalidad jurídica. Corrobora lo
anterior, el hecho que el propio Código Civil acepta sociedades
sin personalidad jurídica, como aparece de lo dispuesto en su
artículo 1983, inciso 2º, que se refiere a la aparcería como una
especie de sociedad; y sabemos que la aparcería carece de personalidad jurídica.
3. El art. 2057, inc. 1, del Código Civil, relativo a la sociedad
irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la
liquidación de las operaciones anteriores y la devolución de sus
aportes: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como
contrato alguno”. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurídica
de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o
convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley
exige para toda sociedad, no se divisa por qué no pueda seguir
subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinión, vendría a
confirmar que, el Código Civil admite a la sociedad como un
mero contrato, sin personalidad jurídica.
Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin
personalidad jurídica afirmando de que se trataría de una modalidad de la asociación o cuentas en participación, que consistiría
que en ella no habría diferenciación de los asociados entre gestor
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SOCIEDADES
y partícipe. Por los fundamentos ya señalados, nos parece que la
sociedad sin personalidad jurídica está admitida en nuestro derecho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asociación o cuentas en participación.
93. Normativa aplicable
En general sólo rigen a este tipo social las normas generales sobre
la sociedad contemplados en el Título XXVIII del Libro IV del
Código Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador señala como aplicables a determinadas sociedades y las que son
incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personalidad jurídica.
Nos parece que las normas contenidas en los párrafos 1, 3 y 7
del referido Título IV del Código Civil se concilian con la falta de
personalidad jurídica de la sociedad, siendo plenamente aplicables. En cuanto a las reglas del párrafo 2, estimamos que se aplica
a la sociedad sin personalidad jurídica lo dispuesto en los arts.
2059 y 2060 del Código Civil. Los demás preceptos de dicho párrafo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos
sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad
jurídica.
Sobre las reglas del párrafo 4, que trata de la administración
de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la sociedad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales
disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por
traducir el espíritu general de la legislación. En efecto, dicho articulado, en nuestra opinión, establece una normativa solamente
aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo
social diverso de aquel que estamos estudiando en este capítulo.
Los preceptos del párrafo 5, que fundamentalmente son atinentes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general
los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurídica,
pues el Código no impone su aplicación a determinado tipo social,
salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la
personalidad jurídica en el tipo social que estamos tratando. Dicha
incompatibilidad se refiere, según nuestra opinión, a que la obligación de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad,
pues ella, como persona jurídica, no existe, materia ésta que trataremos en mayor extensión en los Nos 95 y 96 que siguen.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
175
Nos parece que lo preceptuado en el párrafo 6, que trata de
las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situación en estudio, en razón que dichas normas parten del supuesto
que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como
tal, fenómeno que no ocurre en el tipo social en examen.
94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica
Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se
exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. También debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en
especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en
el Capítulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un beneficio pecuniario; que cada socio debe tener la obligación de aportar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio
social y soportar las pérdidas.
A continuación nos referiremos a peculiaridades que presenta
este tipo social, que a nuestro entender dicen relación con el
cumplimiento de la obligación de aportar y a las relaciones con
terceros.
95. La obligación de aportar
Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad
jurídica, la obligación de aportar de cada socio no se puede cumplir con la sociedad, sino en relación con los demás socios y el
negocio común.
La obligación de aportar de cada socio, consiste, entonces, en
estipular poner algo en común, como lo señala el art. 2053 del
Código Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma lícita. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en común algún bien, pagando cada socio una parte de las mercaderías del
giro, poniendo a disposición del negocio común el uso o goce de
un inmueble, etc.
96. Relaciones con terceros
La sociedad que carece de personalidad jurídica, no existe y es
inoponible frente a terceros. Para ellos sólo existe la persona que
176
SOCIEDADES
contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho
no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos
en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los
efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo
anterior no obsta a la aplicación de las normas sobre la sociedad
de hecho, examinadas en el capítulo anterior, en cuanto ello fuere procedente.
97. Caracteres
De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social
sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo
consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluripersonal, porque admite más de dos socios; y es una sociedad de personas siéndole aplicables las causales de extinción establecidas en el
artículo 2098 y siguientes del Código Civil.
98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurídica con la sociedad
irregular o nula y con la comunidad
Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personalidad jurídica y que para gozar de tal beneficio su constitución debe
ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas
sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente
reglamentados por el legislador. De modo que la situación que
estamos tratando constituiría uno de los casos de sociedad irregular o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensamos que ello no es así. Para nosotros, la diferencia existente entre
el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregulares o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos
señalados en el Nº 94, es un contrato válido, que por consiguiente
puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un
acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior
se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o
término la liquidación de las operaciones sociales en una sociedad
sin personalidad jurídica, que es válida en los términos previstos
en el artículo 2057 del Código Civil.
La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratando y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
177
generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y
la comunidad es sólo un hecho, que puede provenir de un contrato o de otras circunstancias como la sucesión por causa de muerte,
en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la forman.
Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una sociedad sin personalidad jurídica y una comunidad. Ello se presenta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en común un
bien, en cumplimiento de su obligación de aportar. En este caso
se trataría de una comunidad reglamentada por un contrato, como
sería el de sociedad. Siempre podría pedirse la partición de conformidad a la norma del artículo 1317 del Código Civil que es
imperativa y de orden público. O sea, sólo podría pactarse indivisión por cinco años, sin perjuicio de nuevos pactos una vez vencido el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como
aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la acción de
partición, el ejercicio de esta acción importará violación del pacto
social, lo cual posibilitará la interposición de la acción de indemnización de perjuicios y acarrearía las consecuencias que prevé al
efecto el art. 2101 del Código Civil, que en el evento de la obligación de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminación
de la sociedad.
B. L A ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
99. Orígenes y antecedentes generales
Algunos autores, como Solá de Cañizares, mencionan a asociación
o cuentas en participación como una institución ya vigente en la
Babilonia de Hamurabi, la que también habría existido en los
tiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constatado su existencia en el mundo musulmán antiguo y en la Edad
Media, bajo la denominación de “comanda”, originada en el comercio marítimo.130 En el antiguo derecho francés se le designó
como “sociedad anónima”. En el derecho alemán primitivo fue
conocida como “sociedad tácita”, Savary y Pothier la designan como
sociedades “inconnues” (desconocidas). Por su parte, desde los
Códigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denominación usual es “asociación o cuentas en participación”, sociedad
en participación y algunos la denominan sociedad accidental.131
178
SOCIEDADES
Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigüedad, actualmente también es utilizado profusamente.
Sin entrar aún a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carácter doctrinario,
que la asociación o cuentas en participación es una convención
celebrada entre dos o más personas, que no tiene ni genera personalidad jurídica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o más negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente “tractors”, debiendo éstos y los socios ocultos o partícipes hacer aportes para hacer posible el negocio común.
Desde el punto de vista de los partícipes, se trata en el fondo,
de una inversión que en vez de redituar intereses, corre el álea de
la ganancia o pérdida proveniente de o de los negocios cuya realización constituye objeto de la asociación.
A título de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos señalar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
eliminó las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Código de Comercio, y se insertaron tres artículos en el Código
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislación francesa la asociación
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociación tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realización de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Además se elimina
la indicación que la asociación es una sociedad oculta. Sólo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partícipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociación. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partícipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociación.132 Por último debemos acotar que al
no existir la cuenta en participación como contrato típico en el
derecho anglosajón, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.133
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
179
100. Plan de desarrollo y normativa aplicable
La asociación o cuentas en participación, está tratada en el párrafo 8, del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507
a 511.
Según el art. 511 del Código de Comercio, a la asociación o
cuentas en participación se le aplican supletoriamente las reglas
establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las
sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre
sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiaremos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada,
que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige
supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.
Por ello, en este capítulo sólo analizaremos las peculiaridades
que presenta la asociación o cuentas en participación, que ofrecen características diversas de las normas generales de la sociedad
colectiva que le son aplicables.
101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación
El art. 507 del Código de Comercio define a este tipo de asociación como “un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
El primer problema que surge de esta definición consiste en si
la asociación o cuentas en participación es un contrato que sólo
puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercantiles, o si, por el contrario, también pueden practicarlo no comerciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al
respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho,
no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan celebrar esta convención y que ella verse sobre asuntos no mercantiles. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Código
Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pueda pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo
que precisamente ocurre, aún implícitamente, si entre dos o más
no comerciantes se celebra una asociación o cuentas en participación.134 También confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,
180
SOCIEDADES
inciso segundo del Código de Comercio, en cuanto dicha norma
permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al
objeto de la asociación.
El llamado carácter “oculto” de la asociación, aparece de lo
previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Código, al expresar
dichas normas que la asociación o cuentas en participación es un
contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una
persona jurídica, ni tiene razón social, patrimonio colectivo, ni
domicilio en la cual el gestor es el único dueño del negocio en las
relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta
en participación debe ser considerada como un contrato meramente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible respecto de terceros.135
Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo
prescrito en los arts. 567 y 510 del Código de Comercio, en este
tipo social, requieren en la asociación dos clases de socios, el o los
gestores, que contratan con terceros, y el o los partícipes o socios
ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partícipes o gestores,
estimamos que en tal evento nos encontraríamos en presencia, si
se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda
sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurídica, la
que tratamos en el párrafo I de este capítulo. Hay otros autores
que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmente reconoce en este caso el inc. 2 del artículo 508 del Código de
Comercio, en cuanto señala que “el convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la
participación”, que también podría pactarse una asociación o cuentas en participación con un solo tipo de socios. En ese orden de
ideas, Cervantes136 sostiene que por la vía del pacto podría convenirse una “asociación colectiva en participación” cuando las partes
convienen en asociarse para una o varias operaciones determinadas y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos
los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin personalidad jurídica como una forma o modalidad de la cuenta en
participación o como un contrato de sociedad diverso tiene poca
trascendencia práctica, como quiera que en ambas hipótesis se
reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuenta en participación es o no una sociedad. Es lo que trataremos a
continuación.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
181
102. Naturaleza jurídica de la asociación
Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en
cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la asociación o cuentas en participación. Para algunos ella es una verdadera sociedad,
uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros,
sin desconocer que se trata de una asociación, consideran que
estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no
obstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia práctica
que puede tener esta discusión podría consistir que si fuere la
asociación un contrato distinto del de la sociedad podría existir
una asociación de esta índole que no reuniría con todos los elementos esenciales que se exigen en una sociedad.
Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en participación no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de
personalidad jurídica, que para ellos es indispensable en una sociedad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de
los elementos esenciales de la sociedad, como en este capítulo y a lo
ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138
Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personalidad jurídica de la asociación o cuentas en participación y de los
atributos que ella genera, para negarle el carácter de sociedad,
Messineo advierte que existe además una diferencia importante
en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el particular anota este autor que en la sociedad el socio participa directamente y a título igualitario con los demás socios, tanto en el
resultado como en la gestión del negocio social, mientras que en
la asociación el partícipe no tiene injerencia en la gestión pero sí
comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su
parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en examen, consistente en la menor rigurosidad de la obligación de
aportar, derivada del hecho que la asociación no tenga una persona jurídica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya
que en ella existiría interés en asegurar la debida constitución
legal de la compañía para protección de los derechos de los acreedores sociales.139
No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por
los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender
la circunstancia que el partícipe no tenga injerencia en la gestión del negocio de la asociación no es indicativo de que no
haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros
182
SOCIEDADES
tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, según se dice, provienen
históricamente de la “comanda”, la que puede considerarse propiamente una asociación o cuenta en participación. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligación de aportar en la asociación en comparación
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociación tanto los partícipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partícipe está
obligado civilmente a realizar una contribución, y el gestor a
administrar la cuenta. También en la asociación deben haber
vínculos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carácter de sociedad el hecho de que la obligación de aportar
del partícipe lo sea con el gestor y la obligación mínima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partícipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institución en estudio carece de
personalidad jurídica, lo que no presenta ningún inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurídica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que más adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidación
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociación o cuentas en participación,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociación que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en común, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligación de soportar las pérdidas.140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociación o cuentas en participación es y
debe ser una asociación entre dos o más personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligación de aportar, cabe observar que no
habría asociación o cuenta en participación si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
183
negocio fructificara, toda vez que esta figura jurídica, necesariamente requiere que el gestor esté obligado a realizar la gestión de
la asociación. Algo parecido podría decirse de un supuesto partícipe, si no aportara nada, porque ¿qué participación podría tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos señalar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, sólo
por gestionar los negocios, sería un mandatario de los partícipes
que actúa a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partícipes, el contrato debería ser
calificado de préstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institución en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Código de Comercio, aparte de que el Código la trata en
el Título VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Código se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la asociación o
cuenta en participación, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurídico y lo que prescribe el artículo
508 inc. 2º del Código de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el interés y las condiciones de la participación, una asociación,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es válida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algún asociado en las pérdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusión sobre si la asociación o cuentas en participación es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artículo 511 del Código de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participación, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurídica de la
participación, pues nos parece que dicha disposición sólo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participación puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
184
SOCIEDADES
ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia
de una compañía a una situación que no es tal.
103. Efectos del contrato
El efecto necesario de todo contrato de asociación o cuentas en
participación es que el gestor esté obligado a efectuar las negociaciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partícipe, sin perjuicio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por
ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio.
El efecto respecto del partícipe, por la otra parte, es efectuar el
aporte o contribución convenida. Acerca de la forma que puede
revestir esta obligación nos remitimos a lo expuesto en el Nº 95 que
antecede, reiterando que la obligación de aporte no necesariamente puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor.
104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian
con otros tipos sociales
Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participación es una convención esencialmente privada que no constituye persona jurídica, como lo expresa el art. 509 del Código de Comercio. Es
un mero contrato vinculatorio sólo entre las partes que lo celebran e
inoponible respecto de terceros. Esta característica la diferencia fundamentalmente de las sociedades con personalidad jurídica.
Para los efectos previstos en el art. 1 del Código de Comercio,
es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del
seguro y de la sociedad en comandita por acciones, sólo se encuentra tratado en el Código de Comercio. Ello no significa que,
como también hemos sostenido en el Nº 101, que no pueda celebrarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebración de operaciones no mercantiles. Esta característica, al tenor
de lo dispuesto en el art. 1º del Código de Comercio significa que
este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Código
de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su objeto no constituya la realización de actos de comercio.
La cuenta en participación es un contrato consensual y puede
probarse por cualquier medio probatorio, aún los propiamente
mercantiles, como lo señala el inc. 2 del art. 509 del Código de
Comercio.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
185
Como hemos sostenido que la asociación o cuentas en participación es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes más
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carácter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razón
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
pérdidas, se diferencia del mandato sin representación o a nombre propio y del mutuo, todo esto según ya lo expresamos en el
Nº 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el número 102, la asociación o cuentas en participación se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurídica que hemos tratado en el párrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partícipe.
105. Liquidación de la cuenta
La liquidación de la cuenta en participación, a falta de pacto, se
realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, específicamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicación de la disposición contenida en el art. 511 del
Código de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicación de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurídica de la participación, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidación de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendición de cuentas. Esto porque el gestor está obligado a tal
rendición y, generalmente, opera como dueño de los bienes y de
los resultados de la asociación.
C. LAS MEDIERÍA O APARCERÍA
106. Generalidades sobre la mediería o aparcería
La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,
es diversa en los ordenamientos jurídicos, lo que se explica, entre
186
SOCIEDADES
otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que
presentan los continentes y regiones que existen en el mundo.
Dentro de los contratos agrarios tiene relación con la sociedad
el llamado aparcería o medianería y en el derecho romano “colonia
parciaria”, en virtud del cual una persona entrega el goce de un
terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a
realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo,
cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello
provengan, repartidas generalmente por mitades.
Se señala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nunca podía ser sociedad.141
En el derecho italiano, cuyo Código Civil trata profusamente
el tema, Messineo142 considera las aparcerías como un contrato
asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre
las partes “igualdad de situación y de poder entre los socios” y ser
difícil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por
el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su
carácter de sociedad.143
Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francés,
sobre la materia, señalan que la tendencia moderna al respecto es
organizar la explotación agraria bajo formas societarias, y que muchas de ellas tienen carácter imperativo, irrenunciables, que tienden a proteger la explotación agrícola.
107. La aparcería en Chile
En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no
hubo otra reglamentación que la contenida en los artículos 1598 y
siguientes del Código Civil que trata del arrendamiento de predios rústicos. La ley de Reforma Agraria Nº 16.640 del año 1967,
se refirió al tema en sus artículos 7 y 196. Específicamente se
legisló sobre ellos en el D.F.L. Nº 9 del año 1968 relativo a arrendamientos y otras formas de explotación por terceros, medierías o
aparcerías. Esta legislación, restrictiva del arrendamiento y de la
explotación por terceros concedió importantes derechos al arrendatario y mediero.
La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del año 1975,
dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna
contiene alguna protección a la explotación agrícola y al mediero,
evidentemente mucho menores que la legislación anterior.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
187
Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan
pactarse en materia agrícola, pecuaria o forestal y otras actividades
en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitución a
los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de
personalidad jurídica, no están reglamentadas en Chile. Se rigen,
entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin
personalidad jurídica, que hemos examinado en el Capítulo Quinto de este libro.
108. Concepto
El art. 12 del D.L. 993 del año 1975, sobre arrendamiento de
predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explotación por terceros, expresa que se entiende “por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el
uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los
frutos o productos que resulten, obligándose ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a
realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma”.
“Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de
la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.”
Por su parte, el art. 1983 del Código Civil, ubicado en el párrafo
de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos, señala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio
o renta. El inc. 2 de la misma disposición exceptúa de esta obligación
al colono aparcero en los siguientes términos: “Exceptúase el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la
pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después
de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la
mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.
109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad?
El contrato de mediería o aparcería, en la forma como lo describe el
art. 12 del D.L. 993 del año 1975, transcrito en el número anterior,
188
SOCIEDADES
en nuestra opinión es una sociedad, pues cumple con los elementos
esenciales de ella que hemos estudiado en el Capítulo II de esta obra.
En efecto, hay una finalidad de beneficio común, existe la obligación
de aporte para todas las partes y es obligatoria la repartición entre
ellas de los beneficios y su participación en los riesgos y pérdidas.
Sin embargo, tal conclusión no aparece tan clara en la situación
prevista en el inciso segundo del artículo 1983 del Código Civil
relativo al arrendamiento de predios rústicos, no obstante la referencia del legislador de que mediaría entre las partes una especie
de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga
pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio
en los casos que la misma ley contempla. (Pérdida de los frutos por
caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circunstancia de existir en la situación señalada una obligación de pagar
un precio, determinado o determinable, podría excluir la posibilidad de que exista una sociedad entre el dueño de la tierra y el
colono, sólo habría una especie de arrendamiento de predio rústico, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o
dueño del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda sociedad. De modo que si participara el cedente o dueño efectivamente
en las pérdidas podría estimarse que se está en presencia de una
sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la
obligación de pagar un mínimo de renta no excluye, por sí sola, la
existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad
el cedente o dueño corre el riesgo de la pérdida del lucro cesante
del predio rústico entregado en media. Sobre este particular nos
remitiremos a lo expresado en el Nº 35 de este trabajo.
La referida cuestión reviste cierta importancia, ya que si se
estima que la mediería es una sociedad, en subsidio de las normas
especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales
propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le reconociera a la mediería la naturaleza jurídica propia de un arrendamiento, sea de un bien raíz, de un arrendamiento de servicios o
de un mandato, ella se regiría subsidiariamente por las normas
civiles que reglan dichos contratos.
110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades
En cuanto a la legislación aplicable, debe destacarse que la aparcería está regida preferentemente por las disposiciones del D.L.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
189
993 del año 1975, el cual por regla general, no es aplicable a
sociedades agrícolas sin personalidad jurídica o a las asociaciones
o cuentas en participación que otorguen el uso y goce de un
predio rústico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19
de D.L. 993 del año 1975, dispone claramente que las normas del
mismo sólo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga
tal uso y goce cuando en ellos existe la obligación de pagar un
precio o renta, circunstancia ésta que no ocurre en las sociedades
en las que los socios sólo tienen un derecho eventual a la utilidad.
Es menester considerar también que, de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del
año 1975, para que exista mediería ambas partes deben obligarse
a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación agrícola. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué ocurre si se pacta una sociedad sin personalidad jurídica y no se estipula que la dirección de
la explotación sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay
infracción de ley por tal causa. La libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la mediería y
para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19
del D.L. 993 del año 1975, cuyas disposiciones admiten que puedan existir otras formas de explotación por terceros de un bien
raíz rústico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos
que tiene plena eficacia una asociación o cuentas en participación
en que el gestor es el dueño o poseedor del predio aportando el
partícipe otros bienes a la asociación, no aplicándose a su respecto las disposiciones del D.L. 993 del año 1975, por no haber en tal
caso una explotación de predio rústico por terceros, requisito indispensable para la procedencia en un caso concreto de las normas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la
calidad de partícipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y
goce que ejerce el gestor, en ese caso regirían las normas sobre
arrendamiento de predios rústicos que fueren compatibles con la
naturaleza de la asociación, en obedecimiento a lo prescrito en el
art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos
cabría aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad
jurídica en que la dirección de los negocios no fuere conjunta y
hubieren entrega del uso y goce del bien raíz a un tercero. Si por
el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una administración conjunta, estaríamos en presencia de una aparcería, regida preferentemente por el mismo decreto ley citado.
190
SOCIEDADES
NOTAS DEL CAPITULO V
127. Ver Nº 43.
128. Ver sesión 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisión Constituyente.
Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones
de don Alejandro Silva Bascuñán y del Presidente de la Comisión don
Enrique Ortúzar Escobar.
129. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 176 y siguientes.
130. Ver supra Nos 6 y 7.
131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociación o Cuentas en Participación, págs. 9 y siguientes; Pothier, Traité du Contract de société, Nº 56, págs.
466, y Nos 101 y 102, pág. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, págs.
181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, Nº 206, pág. 142; y Carlos
Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pág. 63.
132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pág. 142.
133. Ver supra Nos 55 y 56.
134. Gabriel Palma sostiene esta opinión, ob. cit., tomo II, pág. 283; Cervantes
también la acepta, ob. cit., pág. 71.
135. Por excepción el art. 28 del Código Tributario hace oponible la cuenta en
participación al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario.
136. Cervantes, ob. cit., pág. 26.
137. Sostienen que la cuenta en participación es una sociedad: Pothier, Du Contrat de Société, Nº 61, pág. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pág. 181;
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, págs. 149 y 157, y entre los
nuestros, Raúl Varela, ob. cit., tomo II, pág. 127. Niegan el carácter de
sociedad a la asociación, César Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 821, pág. 575;
Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, párrafo 153, págs. 3 y siguientes, y
entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pág. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo
II, pág. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nº 56, pág. 154.
138. Ver supra Nos 49 y 101.
139. Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 829,
pág. 581.
140. Ver supra Nos 28 a 39.
141. D’Ors, ob. cit., Nº 501, págs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pág. 443.
142. Messineo, ob. cit., tomo VI, párrafo 157, págs. 91 y siguientes.
143. Doménico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, págs. 463 y siguientes.
144. Henri Mazeaud et Léon y Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo II,
volumen 2, Nº 1.233, págs. 572 y siguientes.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
CAPITULO VI
191
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES
CON PERSONALIDAD JURIDICA
111. Materias a tratar. A. Atributos de la personalidad. Su aplicación a las
sociedades. 112. Capacidad. 113. Nombre o razón social. 114. Domicilio y sede
efectiva. 115. Nacionalidad de las sociedades. 116. Patrimonio. 117. Relaciones
entre sociedades. B. Transformación, fusión y división de sociedades. 118. Aspectos económicos de la materia. 119. Normativa aplicable. 120. Aplicabilidad
de las disposiciones de la Ley 18.046. 121. Causas de las instituciones en estudio. a) Transformación. 122. Clases. 123. Concepto. 124. Requisitos de la
transformación. 125. Momento en que produce sus efectos la transformación.
126. Efectos de la transformación. 127. Naturaleza jurídica y caracteres. b)
Fusión. 128. Concepto. 129. Finalidades de la Fusión. 130. Requisitos de la
fusión. 131. Consecuencias tributarias de la fusión. 132. Clases de fusión. 133.
Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno. 134. La
fusión, el interés general y aquel de los trabajadores. 135. La fusión y los
acreedores. c) La división o escisión de sociedades. 136. Orígenes. 137. Causas
de la división. 138. Clases de división. 139. Posibilidades en Chile de acordar
divisiones de sociedades no anónimas. Aspectos generales. 140. La división y
los pasivos. 141. Naturaleza jurídica de la división en Chile. 142. División y
creación de filiales. d) Posibilidad de efectuar negocios complejos sobre transformación, fusión y división de sociedades. 143. Materia a tratar. 144. Transformación y fusión. 145. División-fusión. C. Normas de general aplicación en caso
de vicios en la formación o modificación de sociedades con personalidad jurídica. 146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas. 147. La
regularización de la ley 19.499. 148. Carácter trascendente de los vicios formales. 149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades nulas de
pleno derecho. 150. ¿Cuáles son los vicios formales saneables? 151. Efectos del
saneamiento. 152. Procedimiento de saneamiento.
111. Materias a tratar
Antes del estudio pormenorizado de los diversos tipos sociales
chilenos con personalidad jurídica, hemos creído conveniente referirnos a algunos tópicos aplicables por regla general a todo tipo
de sociedad con personalidad jurídica.
191
192
SOCIEDADES
En primer lugar estudiaremos los atributos de la personalidad,
en cuanto ellos son susceptibles de aplicarse a las sociedades con
personalidad jurídica. Nos referiremos a la capacidad de la sociedad como sujeto de derecho, a su nombre, domicilio, sede efectiva, nacionalidad, patrimonio y a las relaciones jurídicas que pueden
existir entre diversas sociedades. Luego haremos un estudio sobre
los aspectos generales relativos a la transformaciones, fusiones y
divisiones de sociedades, omitiendo lo relacionado con sociedades
anónimas, que por estar reglamentados especialmente en la ley
respectiva, los estudiaremos al tratar dicho tipo social. Por último,
estudiaremos el procedimiento de saneamiento de vicios formales
que puedan afectar a la sociedad.
A. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. SU APLICACIÓN
A LAS SOCIEDADES
112. Capacidad
La sociedad, al reconocérsele personalidad jurídica, es un sujeto
de derecho. Todo sujeto de derecho, por definición, puede contraer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por ello, las
sociedades con personalidad jurídica, por regla general gozan de
plena capacidad de goce y ejercicio, sin perjuicio que en su actuar
deben, respetar las normas legales que rigen a los órganos de
representación de los diversos tipos sociales.
Las personas jurídicas, para contar con tal beneficio deben
ajustarse a la ley, pueden ser limitadas por ésta respecto de su
capacidad de goce y ejercicio, por ejemplo, prohibiéndoles la adquisición de ciertos bienes, inhabilidad para determinados cargos
o actividades o imponiéndoles el ejercicio de una actividad determinada. También la ley puede establecer la sanción que merecen
actos o hechos de la persona jurídica que excedan del ámbito
legal.
En nuestro país, sólo a las personas jurídicas de Derecho Público, le es aplicable el principio de la especialidad y la sanción de
inexistencia o nulidad de pleno derecho de los actos que excedan
de sus atribuciones constitucionales o legales.
Tampoco se discute en Chile la responsabilidad civil de la
persona jurídica, por actos ilícitos realizados por sus representantes, dentro de la esfera de sus atribuciones.145
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
193
La amplia capacidad que reconoce nuestra ley a las sociedades, evidentemente que está limitada por su naturaleza ideal, no
corporal. Ellas no pueden realizar todos los actos que pueden
ejecutar las personas físicas o naturales. Como es regla general la
capacidad de las sociedades, los impedimentos o excepciones que
puedan limitar su actuar requieren de texto expreso de ley.
Ascarelli146 sobre el particular enseña que:
“Al hablar del sujeto jurídico y de persona jurídica hemos
observado que se trata de conceptos meramente jurídicos, de creaciones del ordenamiento jurídico”.
“Esto explica por qué, con respecto a las personas jurídicas, se
puede hablar, también en el campo de la capacidad de derecho,
de una capacidad limitada. Algunos límites derivan de la misma
naturaleza de las cosas (por ej., incapacidad en las relaciones familiares, y en general en las relaciones no patrimoniales); otros pueden ser establecidos por el mismo ordenamiento jurídico, que así
como es libre de crear la persona jurídica, es libre de señalar
límites a su capacidad.”
“Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia
de una persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían
de la existencia de un sujeto de derecho, persona física”.
“En nuestro sistema –expresa Ascarelli–, sin embargo, la persona jurídica, una vez surgida, tiene, en términos generales, una capacidad ilimitada en las relaciones patrimoniales; no ocurre, así en
cambio, en el sistema jurídico inglés (teoría del ultra vires) y, en
cuanto a muchos aspectos, en el sistema francés en el que la capacidad de algunas categorías de personas jurídicas está limitada también en las relaciones patrimoniales. Por eso, la sociedad puede
realizar cualquier acto hábil para la realización de su objeto y de
ello veremos aplicaciones al examinar la posibilidad de la sociedad
de aceptar y de realizar donaciones (ultra, cap. IV, n. 8), de participar en otra sociedad (ultra, cap. IV, n. 8) y así sucesivamente. La
finalidad de la sociedad no indica una limitación de la capacidad de
derecho de la sociedad en las relaciones patrimoniales, sino que
señala el límite de los poderes de los órganos sociales”.
Creemos plenamente aplicable a nuestro derecho lo transcrito
de la obra de Tullio Ascarelli. En nuestro país, no existen normas
generales que limiten la capacidad de actuación de las personas
jurídicas y en especial de las sociedades en el ámbito patrimonial.
Las normas se refieren al ámbito de las atribuciones de sus representantes.
194
SOCIEDADES
Tal conclusión tiene trascendencia, pues un acto de una sociedad nunca será nulo o ineficaz por falta de capacidad de la sociedad, sino que podrá ser nulo, por estar prohibido o faltarle
requisitos legales o ser inoponible a la sociedad por falta de personería de sus presuntos representantes.
Concluimos, entonces, que las sociedades sólo tienen limitantes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no corporal.
Por consiguiente, no tienen capacidad para celebrar actos del
derecho de familia, u otras normas reservadas por su naturaleza a
las personas naturales.
También concordamos con Ascarelli cuando expresa que las sociedades en Chile tienen plena capacidad en aspectos patrimoniales.
113. Nombre o razón social
Para que la sociedad pueda contratar con terceros debe contar
con un nombre o designación que la diferencie o distinga. No es
concebible una obligación personal sin que se pueda conocer
quién es su sujeto pasivo, por carecer éste de nombre.
Nuestra ley, al tratar de las formalidades en todos los tipos sociales solemnes con personalidad jurídica, exige que debe señalarse en
las respectivas escrituras de constitución, el nombre de la sociedad.
Esta exigencia en forma expresa no aparece en el Código Civil
referida a la sociedad colectiva y en comandita simple civiles. Sin
embargo, nos parece que también dichas sociedades requieren de
un nombre, en atención a lo que prescribe el art. 2077 del mismo
Código, al regular las facultades del administrador social en cuanto
expresa que “no le es permitido contraer a nombre de la sociedad”
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones,
que las comprendidas en el giro ordinario de ella.
Sobre el derecho de la sociedad a su propio nombre, nos
remitimos a lo que expresaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada y la anónima.
114. Domicilio y sede efectiva
El domicilio está definido en el artículo 59 del Código Civil como
la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de
permanecer en ella.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
195
El domicilio de una sociedad interesa tanto a las partes como
a terceros. En efecto el domicilio social en muchas ocasiones determina el lugar donde deben realizarse las formalidades de inscripción de las sociedades, lo que es de interés para los socios y
terceros. La cuestión interesa a terceros, pues el domicilio del
demandado es un factor determinante, en muchos casos, del tribunal ante el cual deben ejercerse acciones en contra de la sociedad. Sin embargo, debe observarse que el art. 142 del Código
Orgánico de Tribunales hace referencia al asiento de la corporación y no al domicilio para determinar tribunal competente en
casos de juicios en contra de una sociedad. Podría entenderse
como asiento de la compañía el lugar físico donde ella ejerce sus
actividades.
En la generalidad de los tipos sociales que reglamenta el legislador se exige la indicación del domicilio social como una de las
formalidades que debe contener la escritura de constitución, salvo
en el caso de la sociedad colectiva, y en la comandita simple de
carácter civil, que son consensuales. En estos dos últimos casos,
habrá que estarse al asiento social o lugar donde efectivamente
ejerce la sociedad sus funciones para los efectos judiciales.
Ascarelli considera que fijar un lugar de funcionamiento de la
sociedad diverso de aquel donde se encuentra la sede estatutaria
constituye una violación del estatuto de la cual podrían ser eventualmente declarados responsables sus administradores.147
En suma, para la generalidad de las sociedades, su domicilio,
para todos los efectos legales, es el estatutario. De ello resulta que
el asiento o sede efectiva sólo tendrá aplicación en el caso de las
sociedades que no requieren de domicilio estatutario. Para los
efectos judiciales el demandante podrá optar entre domicilio estatutario y la sede efectiva.
Podría haber también incumplimiento estatutario, imputable a
los administradores, si el domicilio estatutario no coincide con el
real, al menos respecto de la oficina o establecimiento principal.
115. Nacionalidad de las sociedades148
El tema en examen ha tenido connotaciones políticas, especialmente en el ámbito internacional. En efecto, fue tendencia de las
grandes potencias europeas en los siglos XIX y XX, proteger aun
con los cañones de sus buques, los intereses de las sociedades
196
SOCIEDADES
nacionales de su país. También, en el pasado, fue frecuente, especialmente en Europa, la reserva de ciertas actividades económicas
de interés estratégico a empresas o sociedades nacionales. También en caso de guerra se aplicaron por ley o por mera disposición administrativa, restricciones a las sociedades o empresas
enemigas. En Chile, por presión norteamericana, en la Segunda
Guerra Mundial se incluyeron a sociedades pertenecientes a personas vinculadas con las potencias del EJE en una lista negra, que
sufrieron restricciones de dudosa legalidad.
El primer problema que se plantea es si las sociedades deben
tener o no nacionalidad. Muy relacionado con este primer problema, para el caso afirmativo, es determinar en qué consiste el
vínculo de la nacionalidad entre un estado y una compañía.
No todos los atributos de la persona natural, es indispensable
que los tenga la persona jurídica. Uno de los atributos que pueden faltar en la persona jurídica, es la nacionalidad, pero los respectivos estados pueden señalar en forma general o específica qué
se entiende por sociedad nacional o extranjera y para qué efectos
importa la distinción.
La nacionalidad de las sociedades, cuando se le exige para un
aspecto específico, por ejemplo en Chile para explotar el comercio marítimo de cabotaje y de importación o exportación, determina, además la ley en tales casos los requisitos para estimarla
nacional.
Estimamos que, constitucionalmente, en Chile, las sociedades
no tienen nacionalidad, dado que el artículo décimo de la Constitución Política la reserva para las personas naturales. Sin embargo,
nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las sociedades estableciendo sus requisitos.149
En otros casos, nuestra ley se refiere a sociedades extranjeras,
sin definirlas como ocurre, para los efectos de la apertura de una
sucursal de una sociedad anónima extranjera en Chile, situación de
que tratan los artículos 121 y siguientes de la ley 18.046; y la misma
mención de sociedades extranjeras, sin definición, la realiza el estatuto del inversionista contenido en el DL 600 del año 1984.150
En el derecho comparado se reconocen diversas escuelas tendientes a determinar sobre cuál es el mejor criterio para estimar
nacional o extranjera a una sociedad. Podemos citar los siguientes:
a) La sociedad tiene la nacionalidad que corresponda al lugar
de su constitución legal, que es el criterio que prima en el mundo
anglosajón.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
197
b) Aquel de la sede social, esto es del lugar donde se ejercen
los aspectos más trascendentes de los negocios sociales y tienen
instalado su establecimiento principal, criterio que prima en Francia e Italia.
c) Se trasmite a la sociedad la nacionalidad de la mayoría de
sus socios personas naturales, criterio vigente en Chile en materia
de reserva en el transporte marítimo.
d) La voluntad de las partes determina la nacionalidad de la
sociedad, corriente que sigue el Código de Bustamante.
e) La sociedad tiene la nacionalidad de las personas naturales
que la controlan, criterio que se aplicó por la jurisprudencia inglesa en la Primera Guerra Mundial y por los Estados Unidos en la
Segunda, en que se consideró como enemigas a sociedades si
estaban bajo la influencia dominante de personas físicas o jurídicas, que a su vez debieran ser calificadas como enemigas.
f) Desconocimiento de que las sociedades tengan nacionalidad, lo que sustentó la llamada doctrina Irigoyen que invocó la
República Argentina frente a Inglaterra en un conflicto bancario y
que después fue hecha valer, en diversas ocasiones, por países
latinoamericanos y que cuenta con apoyo doctrinal.
Para nosotros, en general, la calificación de sociedad nacional
o extranjera dice relación con la ley aplicable a su constitución y
ordenamiento interno, salvo en aquellos casos que el legislador le
da un efecto determinado distinto. Consideramos que en la actuación de la compañía de carácter externo y con terceros rigen las
reglas generales que aplican la ley territorial del país en que se
ejecutan los actos y/o ellos surten efectos.151 Cuando existe un
factor internacional debe darse cumplimiento a las normas de
derecho internacional privado que establecen la legislación aplicable.
En materia de nacionalidad sea de personas naturales o jurídicas priman en Chile las disposiciones constitucionales sobre las
reglas del Código de Bustamante que otorga a los socios la facultad de determinar la nacionalidad de las sociedades, pues dicha
norma pugna con las constitucionales, que establecen requisitos
objetivos para el reconocimiento de la nacionalidad chilena, que,
además, reserva a las personas naturales.152
El principio de territorialidad de la ley hace que esta sea aplicable a la constitución de las sociedades. La sociedad por su lado
es una institución o contrato que perdura en el tiempo. Estimamos que dicha ley, llamada lex societatis, también se aplica a su
198
SOCIEDADES
funcionamiento interno y a su estatuto, pues una sociedad que
nace bajo el imperio de un determinado ordenamiento jurídico,
debe ajustarse a él durante su toda su existencia.
Sobre la posibilidad de cambiar la nacionalidad de las sociedades, el punto se discute en la doctrina. Creemos que ello puede
hacerse, sin efecto retroactivo mediante la constitución de una
nueva sociedad en otro país o por la fusión por absorción por una
sociedad de diversa nacionalidad.153
Por último debemos recordar que en general nuestro ordenamiento jurídico no distingue entre nacional o extranjero. Aun en
materia tributaria, la legislación es la misma. La diferencia no está
en la nacionalidad del contribuyente sino en la fuente de la renta,
si es nacional o extranjera, para aplicar un impuesto sustitutivo
del Global Complementario, el Impuesto Adicional.
116. Patrimonio
La existencia de un patrimonio social, esto es de una universalidad jurídica compuesta por los derechos que sea titular la sociedad y por las obligaciones que la vinculan, es connatural a la
personalidad jurídica y a su calidad de sujeto de derecho.
Los autores franceses antiguos y todavía algunos contemporáneos, confunden patrimonio social con capital social, en circunstancias que el primero corresponde a la persona jurídica como tal.
El capital social por el contrario, que sólo está constituido por el
conjunto de los aportes de los socios y normalmente genera derechos de los socios frente a la sociedad y de ésta respecto de sus
socios en cuanto a su entero o pago.
117. Relaciones entre sociedades
Aunque el parentesco es propio de las personas naturales, ocurre
que las sociedades entre sí y respecto de personas naturales mantienen ciertos vínculos con cierta semejanza con el parentesco que
el legislador no puede desconocer.
En Chile, al momento de escribirse esta obra, nuestra legislación reconoce tales relaciones en los siguientes casos:
A. El art. 84, Nº 2, de la Ley General de Bancos, para los
efectos de limitar en la concesión de créditos que pueden conce-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
199
derse a ellos contempla la situación de personas o sociedades
vinculadas con la propiedad o administración del Banco. El art. 85
de la misma ley por su parte establece precisas reglas que deben
cumplirse para la determinación de los montos máximos del crédito que pueda concederse a una persona, en virtud de las cuales
deben considerarse los créditos concedidos a sociedades en las
que ésta tiene un cierto porcentaje de participación.
B. Los artículos 96, 97, 99 y 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores establecen relaciones entre personas naturales y
jurídicas que pueden conformar “un grupo empresarial”. Se concibe el grupo empresarial como el conjunto de entidades que
presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia que hacen presumir una actuación económica y financiera común de sus integrantes guiada por
intereses también comunes del grupo o subordinada a estos. Normalmente, el grupo económico tiene uno o varios “controladores”, que son aquellos que tienen facultad suficiente para influir
en la administración de la sociedad y en las juntas de accionistas.
También deben considerarse las personas “relacionadas” con una
sociedad, que pueden ser personas naturales o jurídicas, a las que
se refiere el art. 100 de la misma ley.
C. La ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en sus arts. 44,
86 y 87, ha reconocido la existencia de “sociedades matrices” y
“filiales” y “coligadas” para los efectos de limitar las inversiones
recíprocas, con el fin de otorgar derecho a información a los
directores de las sociedades matrices, para establecer la obligación
de confeccionar balances consolidados, como también para regular las condiciones que deben prevalecer en las relaciones comerciales entre ellas.
B. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES
118. Aspectos económicos de la materia
Desde el punto de vista económico, puede considerarse que una
empresa se “transforma” cuando la estructura jurídica que la rige
cambia de un tipo social a otro o cuando tratándose de una empresa individual ella deriva en una sociedad o viceversa, cualquiera sea la forma jurídica en virtud de la cual se realiza tal fenómeno.
Por ejemplo, si una sociedad limitada aporta su activo a una socie-
200
SOCIEDADES
dad anónima, que asume su pasivo, o cuando todos los socios de
una sociedad limitada aportan sus derechos de socio a una sociedad anónima disolviéndose por confusión dicha sociedad. En estos casos se produce una transformación económica de la empresa,
pero no jurídica. No se transforma una sociedad en otro tipo,
conservando su personalidad jurídica, pues jurídicamente se crea
una nueva persona jurídica, que sólo es sucesora a título convencional de la primera.
El mismo fenómeno puede observarse en la “fusión” y la “división”.
Puede haber una fusión “económica”, que no es propiamente
una fusión jurídica. Ello ocurre cuando se crea una sociedad a la cual
los socios o accionistas de otras compañías aportan la totalidad de los
derechos de socios de las compañías preexistentes, las que se disuelven por confusión de la calidad de socio de ellas en la nueva sociedad. En este caso no hay una fusión de sociedades propiamente tal,
sino que la creación de una nueva sociedad y aportes de derechos de
socios. Puede ocurrir también que distintas sociedades aporten sus
patrimonios a otra compañía, manteniendo su existencia las sociedades aportantes, caso en el cual no hay fusión de sociedades, pues
todas las que participan conservan su existencia legal.
En cuanto a la división, en lo económico pueden obtenerse
efectos similares a una división mediante la creación de sociedades filiales o de nuevas sociedades entre los socios de la anterior
compañía a la cual la sociedad que se pretende dividir aporta
parte de sus activos, transfiriéndosele posteriormente a los socios
derechos sociales en ellas.
A estas formas de actuación, perfectamente lícitas y que importan una opción para las partes interesadas, nosotros las llamaremos “transformación, fusión o división impropias”, para
diferenciarlas de aquellas propiamente tales, anotando más adelante las principales diferencias, en cuanto a efectos jurídicos, que
se presentan entre unas y otras.
119. Normativa aplicable
El Título IX de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas trata
“De la división, transformación y fusión de las sociedades anónimas”. Sin embargo, el texto de los diversos artículos que componen dicho título establecen en ciertos casos normas que
comprenden no sólo a las sociedades anónimas.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
201
Como únicamente en la ley 18.046 se contempla una reglamentación general de los institutos en estudio, nos parece que lo
primero que debemos intentar, para determinar la legislación aplicable en estas materias, es precisar cuáles disposiciones de aquellas contenidas en el título IX de esta ley son aplicables a todo tipo
social. En el número siguiente nos referiremos a ello.
Las situaciones no comprendidas en la ley 18.046, se rigen por
las normas generales de derecho.
120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046
El Título IX de la Ley 18.046 (L.S.A.), sobre Sociedades Anónimas,
en sus artículos 94 a 100, trata de la división, transformación y
fusión de las sociedades anónimas. Sobre la materia no existe por
tanto una normativa legal de general aplicación a toda sociedad;
salvo lo que pudieran disponer con tal carácter los preceptos citados y lo prescrito en los artículos 8 Nº 13 y 69 del Código Tributario
y en el artículo 14, inciso séptimo de la Ley de Impuesto a la Renta,
contenida en el D.L. 824 de 1974 según texto fijado por la ley
18.293 que se refiere a estos temas. Interesa determinar entonces, la
posible aplicabilidad de determinadas reglas de la ley 18.046 a la
generalidad de las sociedades con personalidad jurídica.
En primer lugar, cabe considerar que los artículos 94 y 95 de
la Ley 18.046, que tratan sobre la división, se refieren específicamente a la sociedad anónima. Por consiguiente, las disposiciones
sobre división de sociedades de la L.S.A. 18.046, no son directamente aplicables a otro tipo de sociedades.
Sin embargo, dado los términos generales que empleó el legislador, tanto en el artículo 96 de la Ley 18.046, que trata de la
transformación, como en su artículo 99, inciso 1º, que se refiere a
la fusión, consideramos que estos preceptos son también aplicables a la transformación o fusión de toda clase de sociedades,
salvo el caso de determinadas normas, que exclusivamente se refieren a la sociedad anónima, lo que veremos con mayor detenimiento en los números siguientes.154
121. Causas de las instituciones en estudio
La transformación de sociedades de un tipo a otro mediante la vía
de reforma de estatutos, conservándose la personalidad jurídica;
202
SOCIEDADES
la fusión en que el ente continuador sucede en todos sus derechos
y obligaciones a las sociedades fusionadas y la división de sociedades son fenómenos creados por la doctrina y legislados en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, económicamente, desde
el inicio de las diversas sociedades mercantiles, una empresa que
giraba mediante un tipo social podía y puede continuar sus operaciones, mediante otro tipo social, constituyéndose una nueva compañía a la cual se le aporta el establecimiento fabril o de comercio
o todos los derechos de socios de la primera. Puede, de hecho
haber fusión si se aportan todos los derechos de socios de varias
sociedades a una sociedad, o mediante los aportes de los diversos
establecimientos quedando de socios de la nueva compañía las
anteriores. Siempre ha podido hacerse una división económica de
compañías mediante la creación de filiales con aportes de los
socios de la primera.
Entonces, ¿cuál es el motivo de la reglamentación de estas
instituciones? Tratando de contestar estas interrogantes y sin entrar a analizar las ventajas que pueda tener individualmente cada
institución, en general podemos expresar que en el mundo moderno las condiciones económicas y legales son cambiantes, a veces violentamente. Los fenómenos de globalización, uniones
económicas entre países, hacen mucho más conveniente a los sujetos económicos organizados como sociedades, tener la posibilidad de poder cambiar, en forma rápida y expedita de estructura
jurídica mediante transformaciones o fortalecer la concentración
para competir en mejores condiciones haciendo uso de fusiones o
divisiones operantes con rapidez y menos dificultades. O sea, para
nosotros el motivo de la reglamentación de estas instituciones fue
facilitar estos cambios jurídicos de las sociedades, para su mejor
desarrollo. La Unión Europea cuando era simplemente Comunidad Europea dictó directrices, para fomentarlas.
En efecto, en la transformación, que en ella se conserve la
misma personalidad jurídica significa ventajas notables, en materia de contratos vigentes, concesiones e impuestos. Muchos contratos intuito personae, como aquel del franchising o distribución,
terminan si no continúa la misma persona. Muchas concesiones
tienen el mismo carácter. Además, si hay cambio de la persona
jurídica, continuado la misma actividad, normalmente habrá transferencia de bienes, lo que puede tener consecuencias tributarias; y
además la necesidad de practicar registros de traspaso de los diversos bienes sometidos a tal régimen.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
203
Las mismas ventajas de la transformación, recién expresadas,
produce la fusión que origina por el sólo ministerio de la ley la
sucesión por la sociedad que subsiste de todos los patrimonios de
los entes fusionados.
La división importa la posibilidad de que la sociedad por sus
accionistas pueda realizar aportes a otra compañía, por los motivos específicos que justifican una escisión, que trataremos más
adelante.
a) TRANSFORMACIÓN
122. Clases
Podemos distinguir, primeramente, la transformación propiamente tal, desde un punto de vista jurídico, que importa la continuación de la misma persona jurídica cambiando sólo su tipo, de las
meras transformaciones económicas, en que jurídicamente no se
produce una alteración de la estructura legal de la sociedad sino
que la creación de una nueva compañía con o sin disolución de la
anterior. A la primera la denominamos transformación propia y a la
segunda impropia.
La doctrina italiana distingue entre transformación evolutiva y
regresiva y transformación homogénea y heterogénea.155 La transformación evolutiva es aquella que el cambio de tipo se produce desde la
sociedad colectiva a la anónima. La regresiva es la que toma la
dirección opuesta. Se supone que el natural desarrollo social lleva
normalmente de la forma societaria más simple a las más compleja (colectiva, en comandita, limitada para terminar en la anónima). La transformación regresiva, que es perfectamente legal,
normalmente, sólo se explica por la ocurrencia de eventos extraordinarios, por ejemplo un cambio tributario que grave en forma más violenta las sociedades de capital o la dictación de normas
que restrinjan el ejercicio de ciertas actividades a determinados
tipos sociales o que le otorguen ventajas. (Por ejemplo las sociedades anónimas agrícolas, del transporte o mineras no pueden tributar por presunción, lo que pueden hacer sociedades limitadas.
Sólo las anónimas pueden ejercer la actividad bancaria, de seguros y otras, etc.)
Los italianos llaman transformación homogénea a aquella que
se efectúa entre tipos sociales, contemplados en forma expresa
204
SOCIEDADES
por el legislador. La heterogénea sería aquella no reglamentada en
forma especial, por ejemplo la que pudiera celebrarse entre una
sociedad ordinaria (Limitada o anónima) con una cooperativa o
viceversa o de sociedades especiales en sociedades ordinarias o de
un consorcio societario que cuenta con personalidad jurídica en
una o varias sociedades.
Estimamos que en nuestro derecho cualquier transformación
que no se ajuste a las disposiciones legales, es difícil sostener la
continuidad de la persona jurídica, que es un efecto que se produce sólo por el ministerio de la ley, ya que constitucionalmente, la
personalidad jurídica es un efecto legal. Por ende se trataría de
casos que hemos llamado de transformación impropia. No tendría
tal carácter la transformación de una sociedad anónima especial
en ordinaria porque se trata de subtipos de la misma sociedad.
123. Concepto
Según lo dispone el artículo 96 de la Ley 18.046, “La transformación es el cambio de especie o tipo social, efectuado por reforma
de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. Idénticos
términos emplea el artículo 8 Nº 13 del Código Tributario, para
definir la “transformación”.
La sociedad transformada conserva la misma persona jurídica
que la existente con anterioridad a la transformación. De ello
pueden deducirse varias conclusiones, a saber: no son necesarios
nuevos aportes de los socios, a la época de la transformación pues
el activo y el pasivo son los mismos; no se requiere avisar a Impuestos Internos de término de giro; pues, además de no haber tal
terminación, ya que el giro continúa, no exige tal trámite el actual
texto del artículo 69 del Código Tributario.
La legislación tributaria vigente reconoce en forma expresa la
transformación de sociedades con persistencia de la misma persona jurídica. Así aparece del Nº 13 del artículo 8 del Código Tributario, introducido por la ley 18.492 y también del artículo 14,
inciso séptimo, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. No obstante,
el artículo 69 del Código Tributario exige practicar precisamente
un balance proforma para determinar los resultados sociales y los
eventuales impuestos a pagar de acuerdo al sistema impositivo que
regía anteriormente a la sociedad, cuando con motivo de la transformación se cambia el sistema tributario aplicable.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
205
Los preceptos citados de la ley de Sociedades Anónimas y Leyes Tributarias zanjaron una larga y ardua discusión que al respecto hubo en nuestro medio. Esta discusión incidía en dilucidar si
por la vía de la reforma de estatutos, podía cambiarse el tipo
social, conservando el ente transformado la misma personalidad
jurídica.
Aunque la cuestión era controvertida, muchos pensaban que
la transformación, conservándose la personalidad jurídica, no era
posible. Sostenían para ello que la transformación implicaba la
disolución de la sociedad que se transformaba y la creación de
una nueva persona jurídica. Esto se podía realizar de dos maneras:
a) Por el aporte de todo el activo de la primera sociedad a la
segunda; asumiendo la sociedad nueva el pago del pasivo de la
antigua, la que quedaba como socia de la sociedad nueva; y b)
mediante el aporte de todos los derechos de socios de la sociedad
antigua, a la nueva sociedad, quedando la sociedad antigua disuelta por quedar con un solo socio.156
124. Requisitos de la transformación
Para transformar el tipo o clase de una sociedad en otro diverso,
se requiere que se cumplan tanto los requisitos necesarios para la
reforma de estatutos del tipo social que se transforma como los
exigidos para la constitución del nuevo tipo social entre ellos un
estatuto ajustado al nuevo tipo social. Así aparece del art. 97 de la
ley 18.046
Se ha argumentado que sería requisito del instituto en estudio, que la sociedad que se transforma sea válida.157 No concordamos con tal afirmación, pues la ley no establece tal supuesto
requisito. Basta, para proceder a una transformación por modificación con cambio de tipo, que el ente que se transforma
tenga personalidad jurídica y la tienen las sociedades mercantiles, la de responsabilidad limitada y anónima aunque sean nulas
o anulables.
También es válido aunque no sea jurídicamente transformación por cambio de tipo, los aportes de activos que hagan comuneros a una sociedad, que algunos llaman transformación de
empresa individual en colectiva.
Al no distinguir la ley, pensamos que podría realizarse la
transformación de un tipo social extranjero a un tipo social chi-
206
SOCIEDADES
leno, en Chile, cumpliéndose los requisitos ya señalados para
toda transformación.
125. Momento en que produce sus efectos la transformación
La transformación produce efectos in actum y sólo para el futuro.
Carece de efectos retroactivos. Por ende, los actos y contratos de
la sociedad realizados o celebrados con anterioridad a su transformación deben ajustarse al estatuto social vigente a esa época y los
posteriores al existente en el nuevo régimen. Así por ejemplo, si
una sociedad colectiva se transforma en sociedad limitada, por las
obligaciones anteriores a la transformación habrá responsabilidad
de los socios, no así respecto de las posteriores.
El momento preciso en que jurídicamente produce efecto la
transformación es aquel en que se da cumplimiento a la última
formalidad necesaria. Como lo hemos visto en el número anterior, tales formalidades y requisitos dicen relación tanto con el
cumplimiento de los requisitos de fondo y forma del nuevo tipo
social existente, como también con aquellos de modificaciones de
estatutos propios de la sociedad que se pretende transformar. Sin
embargo, la ley no ha exigido simultaneidad en el tiempo para la
concurrencia de tales requisitos. Puede, entonces, realizarse la
transformación en un sólo acto o por etapas sucesivas. Por consiguiente, sería válida la modificación de una sociedad en que se
acordare el cambio de su tipo social y que por un acto posterior se
cumpliera con los requisitos de constitución del nuevo ente. En
todo caso, la transformación producirá su efecto a contar del último trámite legal necesario para la constitución de la nueva sociedad. Sin embargo, no se concilia con la institución en estudio, el
fenómeno inverso de crear una nueva sociedad con el tipo nuevo,
y con posterioridad modificar la compañía antes existente a través
del cambio de su tipo, ya que en tal evento simultáneamente
estaríamos en presencia de dos personas jurídicas aunque la antigua posteriormente se disolviera. No habría transformación de
una sola misma sociedad en otra de diferente tipo.
La transformación es un negocio complejo. Comprende al
menos dos actos jurídicos como lo son una modificación y una
constitución de sociedad. Los vicios que puedan afectar a cualquiera de las etapas tendientes a la transformación pueden hacer inoponible el negocio completo, subsistiendo en tal caso la
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
207
primitiva sociedad de acuerdo a su tipo anterior a la transformación viciada.
126. Efectos de la transformación
La transformación válidamente realizada obliga a los socios y es
oponible a los terceros, sean estos terceros contratantes, acreedores, codeudores solidarios, fiadores.
En cuanto a los socios, que pueden tener interés de oponerse
a la transformación, en atención de que entraron a formar parte
de la compañía en el supuesto de que ella tenía un determinado
tipo social, creemos que no hay mayor problema si la sociedad
anterior a la transformación y el tipo que se pretende que opere
en el futuro, es una sociedad de personas, pues en estas compañías la transformación mediante modificación por cambio de tipo,
es indudablemente una reforma esencial, que requiere el consentimiento de la unanimidad de los socios, norma que aplicaría aun
a las en comanditas por acciones. Como lo veremos oportunamente, tratándose de una anónima, en la sociedad que pretende transformarse la ley exige un alto quórum de accionistas para adoptar
el acuerdo de transformación (2/3 de las acciones emitidas) y
además consagra el derecho de retiro del disidente.
La transformación sólo puede producir efectos inmediatos, no
retroactivos. Por ello no afecta a la responsabilidad por obligaciones sociales que puede tener un socio al momento que contrajo la
obligación. Por ejemplo, si se trata de una sociedad colectiva que
se trasforma en una sociedad limitada, por las obligaciones contraídas mientras era colectiva responden solidariamente los socios.
127. Naturaleza jurídica y caracteres
La transformación es un negocio complejo, compuesto por varios
actos colectivos, al menos dos: la modificación en que se estipula
el cambio de tipo y la constitución de la nueva compañía. Todos
los actos de la transformación constituyen un solo negocio jurídico, una unidad, de manera tal que la falta de cumplimiento de
algún requisito esencial en cualesquiera de los actos que lo conforman o la nulidad que pudiera afectarles se trasmite a todo
negocio jurídico.
208
SOCIEDADES
La transformación no puede tener efecto retroactivo, por lo
menos respecto de terceros, pues para que sea oponible a ellos,
deben cumplirse todas las formas legales.
La transformación es inocua desde un punto de vista tributario, pues no genera ningún impuesto a la renta. Sólo podría originar la obligación de efectuar un balance de término de ejercicio
en los casos que indica el artículo 69 del Código Tributario, que
obliga a la separación de ejercicios y balances, si la transformación
importa un cambio en el régimen tributario.
b) FUSIÓN
128. Concepto
Según lo señala el inciso 1 del artículo 99 de la ley 18.046, “la
fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola
que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se
incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados”.
Los incisos 2º y 3º del mismo artículo 99, reconocen los dos
tipos de fusión conocidos, a saber: a) La fusión por creación,
que opera cuando todo el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se
constituye; y b) la fusión por incorporación, que se produce
cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos.
El inciso tercero de la citada disposición legal previene que en
estos casos no es procedente la liquidación de las sociedades que
desaparecen.
De acuerdo con las referidas normas, por el solo ministerio
de la ley se radica en el ente que persiste o que se constituye
con motivo de la fusión todos los bienes y obligaciones de los
entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusión no existe
transferencia de bienes determinados, ni asunción de deudas.
La fusión comprende aportes de patrimonios o universalidades
y una sucesión que opera por el solo ministerio de la ley de
activos y pasivos, con todas las consecuencias jurídicas que ello
importa, especialmente en materia tributaria. Por ello, la fu-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
209
sión, aunque comprenda en el activo bienes muebles, no está
afecta al Impuesto IVA.158
129. Finalidades de la fusión
Se dice que la fusión es la forma más perfecta de conseguir el
efecto económico denominado concentración de empresas. Tal concentración, puede darse con diversa intensidad, en acuerdos entre
sociedades sobre actuación conjunta permanentes o transitorios,
joint ventures, que pueden revestir del carácter de corporation joint
venture, puede haber concentración porque varias sociedades tienen un mismo controlador o holding, pero la concentración es
absoluta cuando se funden varios patrimonios en un solo, queda
una persona jurídica, con un régimen de administración, como
sucede en la fusión.
Las causas que originan una fusión pueden ser múltiples. Pueden clasificarse en generales y particulares. En relación con causas
generales, debe reconocerse que en el mercado, de alguna manera rige la ley del más fuerte. Las empresas débiles, que no cuentan
con los beneficios de la economía de escala o de capital o conocimientos técnicos que le permitan emplear una tecnología de punta, están en una situación desmedrada en la vida económica que
aun puede llegar a su desaparición. Como muchas veces es verdad
el dicho popular que “de la unión nace la fuerza”, se pretende
superar tal riesgo mediante la fusión de sociedades.
Es una tendencia mundial de los últimos cincuenta años, que
se sigue acentuando, la globalización de los mercados a nivel mundial y regional, derivada de pactos multinacionales como aquellos
de la Unión Mundial de Comercio y Naciones Unidas, como los
bilaterales. También el fenómeno se produce a nivel regional,
como lo demuestra la Unión Europea, el Nafta, actualmente limitado a América del Norte, el Mercosur y el Pacto Andino.
La ampliación del mercado mundial y europeo y también japonés, ha originado un torrente de fusiones, a veces realmente
sorprendentes, entre sociedades de diversos países.
Las causas de las fusiones que podemos llamar particulares o
específicas pueden ser muchas y en una situación concurrir varias
como concausas, a saber: obtener mayor eficiencia por una economía de escala, mejores resultados uniendo fases de producción y
comercio, etc.159 Aun pueden perseguirse propósitos ilegítimos, al
210
SOCIEDADES
fusionar varias sociedades, como crear un monopolio o un duopolio. También, una fusión puede ser el resultado de la adquisición
por un competidor de una sociedad, que se fusiona posteriormente con la de los adquirentes.
130. Requisitos de la fusión
La fusión de sociedades es un acto complejo, compuesto de diversos actos.
En la fusión por creación de una nueva sociedad, en primer
lugar debe constituirse la nueva compañía debiendo cumplirse los
trámites pertinentes al tipo social de la nueva sociedad que se crea.
En cada una de las sociedades que pretenden fusionarse debe
acordarse la fusión comprendiendo la valorización de los aportes
de patrimonio de las compañías que se pretenden fusionar y la
repartición de las acciones o derechos de la nueva sociedad que se
crea entre los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. También en cada compañía que comprende la fusión deben
aprobarse los estatutos de la sociedad que subsiste. Es necesario
acordar la disolución de cada una de ellas, aprobarse y autorizarse
en todas las sociedades los aportes de patrimonio a la nueva sociedad, en favor de los socios o accionistas de la aportante.
Si alguna de las sociedades comprendidas en la fusión son de
personas, se requerirá, salvo norma diversa contenida en el estatuto social, el acuerdo unánime de los socios, debiendo cumplirse
en este caso con las mismas solemnidades que contemplan las
normas legales que rigen el tipo social para la disolución anticipada de la sociedad y para una liquidación de común acuerdo. La
sociedad anónima cuenta con reglas propias sobre estos particulares, que trataremos oportunamente.
Ocurre algo similar tratándose de fusión por absorción. Se
aplica a ella lo recién expresado, con la salvedad de que, en reemplazo de la creación de una nueva sociedad, se requerirá en la que
subsiste la reforma de sus estatutos que permita la fusión, mediante aumento de capital, que se enterará con los patrimonios de las
absorbidas, en favor de sus respectivos socios.
Los diversos actos que comprenden la fusión de sociedades
pueden realizarse en un solo momento o en el tiempo, en varias
oportunidades sucesivas, pues la ley no exige simultaneidad. En
algunas ocasiones, será menester cumplir varias etapas.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
211
Debe acotarse también, que en la constitución de la sociedad,
que exige la fusión por creación, como en la modificación de la
absorbente en el otro caso de fusión, requieren de aportes. En la
fusión lo aportado son universalidades, el todo o parte de patrimonios.
El inciso final del art. 99 de la ley 18.046, dispone que en caso
de fusión, es procedente aprobar balances auditados, informes
periciales y los estatutos de la nueva sociedad o de la que subsiste,
según corresponda al tipo de fusión. A continuación analizaremos
el alcance de estas exigencias.
Consideramos que es ineludible y necesario que todos los socios de los entes que se fusionan deben aprobar los estatutos de la
sociedad que subsiste o se crea, como ya lo hemos expresado.
En relación a la necesidad de la aprobación de balances, debe
acotarse que ello es indispensable en caso que subsista una sociedad, y con respecto a los balances de ésta, atendido el hecho de
que sus nuevos socios tienen que atenerse a la situación patrimonial y social de dicha sociedad, que se refleja en su balance. También será necesario aprobar balances si la fusión se efectúa tomando
en consideración el valor libro, según los balances de las diversas
empresas.
En cuanto a los informes periciales de que trata el art. 99 de la
ley 18.046, su aprobación es necesaria si ellos se requieren por el
acuerdo de fusión que convinieron las partes, lo que no ocurre en
todos los casos, pues el pacto de fusión, puede no contemplar tal
trámite. Si no existe aprobación de la valorización de los aportes
de patrimonio por la unanimidad de los socios de cada sociedad,
será necesario informes periciales que los contengan tratándose
de sociedades anónimas.
Siempre será indispensable, un acuerdo sobre la forma de
efectuar la repartición del capital social entre todos los socios de
las diversas sociedades ahora integrantes del ente resultante de la
fusión. Las pautas o reglas para determinar la repartición, no siempre están basadas en el valor libro, ya que las partes pueden acordar la fusión teniendo en consideración otros criterios, como por
ejemplo, tasaciones o valorizaciones de común acuerdo, todo ello
sin perjuicio de las normas especiales que existen sobre aportes a
la sociedad anónima y su valorización.160
En las legislaciones de los países de la Unión Europea, se
exige la aprobación previa del llamado “proyecto de fusión”, que
puede decirse que contiene los aspectos ya señalados, que reviste
212
SOCIEDADES
los caracteres de un contrato preparatorio de los diversos actos
que comprende la fusión, que generalmente suscriben los representantes de las sociedades que pretenden fusionarse, sin perjuicio de su aprobación ulterior por los socios o juntas de accionistas.
En nuestro país, en fusiones complejas también se acostumbra
firmar previamente contratos preliminares o documentos preparatorios, en que se reflejen los acuerdos básicos de la fusión.
El Servicio de Impuestos Internos considera que los créditos
fiscales por impuesto IVA, pagos provisionales, y las pérdidas de las
sociedades que se disuelven con motivo de la fusión, no pueden
hacerse valer por la sociedad que subsiste o se crea con motivo de
la fusión, dado sus caracteres personalísimos.161 No concordamos
con tales afirmaciones, atendido lo prescrito en el artículo 99, inc.
1º de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que establece una
sucesión universal de todo el patrimonio de las sociedades absorbidas, incluso los derechos y obligaciones de carácter tributario, ya
que la ley no distingue.
También el Servicio ha estimado que en la fusión, los valores
contables de los bienes comprendidos en ella, se conservan para
los efectos tributarios, cualesquiera sea el valor que se les atribuya
en la fusión, todo ello en base a que las revalorizaciones de activos
que pueden realizar los contribuyentes requieren ley que las autorice. Lo anterior ha llevado a algunos a la conclusión, que siempre
habría que realizar la fusión a valor libro y las tasaciones o acuerdos de los interesados de los cuales resulten valores distintos a los
contables, sólo servirían para repartir el capital de la sociedad que
subsiste o se crea, entre los socios o accionistas de las compañías
fusionadas.162 No concordamos con tales tesis. No cabe duda que
el inciso final del artículo 99 de la ley 18.046, sobre Sociedades
Anónimas, permite se confeccionen informes periciales para los
efectos de una fusión. Estos informes versan especialmente sobre
valores de activo tangibles e intangibles, de los entes que pretenden fusionarse, a la época de la fusión. La posibilidad de dar
mayor realidad a los aportes de patrimonio es un aspecto fundamental en la mecánica del instituto en estudio. Los valores libros,
muchas veces no reflejan el valor comercial de los activos comprendidos en un negocio. Además, “intangibles” como utilidades,
volúmenes de venta, prestigio, clientela o know how, obsolescencia de maquinarias, hacen variar considerablemente los valores
reales de los patrimonios a fusionarse, respecto de los contables.
Para el éxito una fusión los patrimonios a unirse deben valorizarse
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
213
realmente con criterios similares. Opinamos, fundados en que la
ley es una sola y debe interpretarse armónicamente, que tienen
plena vigencia los valores de activos y de derechos sociales que se
establezcan en una fusión, sea de común acuerdo o por el mérito
de informes periciales, aunque sean distintos de los valores libro
de ellos. Lo anterior se refuerza en la fusión por creación, en que
no existe limitación alguna a la facultad legal de establecer libremente en las escrituras de constitución de los diversos tipos sociales, el valor de aportes y del capital social.
131. Consecuencias tributarias de la fusión
De conformidad a lo prescrito en el art. 69 del Código Tributario,
las sociedades que se disuelven con motivo de una fusión deben
presentar un balance de término de giro a la época de su extinción,
y pagar los impuestos a la renta que corresponda dentro del plazo
de dos meses contados desde la fecha de la disolución y los demás
impuestos en los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad
de la sociedad que subsiste o se crea por otros impuestos.
Además, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 14 A-C de la
Ley de la Renta no se considera retiro del socio o accionista la
recepción de acciones con motivo de una fusión.
No hay transferencia de bienes, como ya se ha dicho y el
mayor valor que puede representar los derechos o acciones para
un socio, no son tributables, ya que no hay incremento real de
patrimonio y tampoco reparto de utilidades.
132. Clases de fusión
a) Fusión propia e impropia
Desde un punto de vista económico pueden conseguirse fines
similares a aquel que produce la fusión a través del empleo de
otros arbitrios. Por ejemplo, mediante el aporte de todos los derechos de socios de una sociedad en otra. A estos negocios los llamamos “fusión impropia” y a los tratados en la ley 18.046 simplemente
“fusión” o fusión propiamente tal.
La principal diferencia que visualizamos entre una y otra forma de actuación, incide en que a la fusión impropia no le son
aplicables las normas del art. 99 de la ley 18.046, en especial
214
SOCIEDADES
aquellas contenidas en los incs. 1 y 4 de dicho artículo, que establecen la sucesión legal de las sociedades fusionadas, en todos sus
derechos y obligaciones, en la sociedad fusionante y que no se
exige liquidar las sociedades fusionadas. Sin embargo, efectos muy
parecidos a aquellos de la fusión, se producen en el caso de que
una sociedad adquiera el patrimonio de otra por haber quedado
como única socia de ella. Esto, sin perjuicio de lo que expresáramos al tratar la confusión de los derechos de socios como una de
las formas como pueden disolverse las sociedades.
b) Fusión por creación o absorción
Ya fue examinada precedentemente.
c) Fusión homogénea o heterogénea
Los italianos consideran como fusión homogénea la que se
realiza entre sociedades del mismo tipo.
En caso contrario se trata de una fusión heterogénea.
d) Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras
Creemos que es posible la fusión entre sociedades nacionales y
extranjeras. Nuestra ley no distingue y es principio general que
informa nuestro ordenamiento jurídico, tanto en materia de derecho público como privado, la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros y el reconocimiento de la personalidad jurídica foránea. Se rigen por la ley chilena las fusiones por absorción en que
la absorbente se encuentre constituida de acuerdo a la ley chilena,
y por creación si la nueva sociedad se constituye en Chile.163
e) También pueden clasificarse las fusiones según el criterio que se siguió
para efectuarla
En cuanto a la valorización de los activos, la fusión puede
haberse realizado, por acuerdo de las partes, por tasaciones, por
el valor libro o valor contable o criterios mixtos. También las
tasaciones pueden hacerse siguiendo con distintos criterios como
costo de reposición, rentabilidad u otros.
Los distintos actos que componen una fusión forman una unidad negocial, o si se quiere, se trata de actos interligados entre sí,
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
215
que las partes no habrían celebrado sino como un conjunto, de
manera tal que el incumplimiento o vicios que pudieran afectar a
uno de estos actos, se transmiten a todos. De otro lado, los distintos actos que componen la fusión no pueden ser calificados normalmente como contratos sino de actos colectivos, como la mayoría
de los actos del derecho societario.
Efecto característico de la fusión es la unión de patrimonios
de los entes fusionados, que por el solo ministerio de la ley, al
cumplirse con los requisitos de la fusión, se produce por una
especie de sucesión en favor de la entidad que persiste o se crea,
de todos los derechos y obligaciones de aquellas que se disuelven,
no requiriéndose liquidación de estas últimas.
Desde un punto de vista tributario, la fusión debiera ser totalmente inocua, pues de un lado, ella no produce ningún incremento de patrimonio en las sociedades y sus socios, sino una
nueva organización de la empresa para enfrentar el avatar de los
negocios en mejores condiciones. De otro lado, ni jurídicamente,
ni desde un punto de vista económico, ella origina transferencia
de bienes, ni menos con un propósito especulativo.
Para los efectos de las acciones revocatorias creemos que la
fusión debe ser considerada un acto oneroso, ya que los socios o
accionistas reciben en ella como contraprestación por sus cuotas o
acciones, otras de la sociedad que continúa o se crea.
133. Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno
La fusión de sociedades en la doctrina ha pasado por tres etapas.
En la primera no se le reconocía jurídicamente como tal. Solamente era considerada como el resultado económico proveniente
de diversos actos jurídicos; actuaciones todas ellas que nosotros
hemos denominado “fusión impropia”.
En la segunda etapa se pasó a reglamentar la fusión, estimándosela como una unión de patrimonios de diversas sociedades
que se radican en una misma sociedad (fusión por creación) o en
una sociedad ya existente (fusión por absorción). Sin embargo, en
cuanto a la personalidad moral, se estima que la nueva sociedad o
la absorbente, no mantienen las mismas de las absorbidas, porque
éstas se disuelven.
En otras palabras se considera que se produce una fusión de
patrimonios y su sucesión universal, no de personalidades jurídicas.
216
SOCIEDADES
La última y tercera tendencia o doctrina sobre la materia en
derecho comparado considera la fusión como un efecto de las
reformas de estatutos de las sociedades fusionadas, que reemplazan el estatuto social por otro, con nuevos socios. Dentro de este
concepto, se considera que las sociedades absorbidas no se disuelven. Para algunos, sólo se extinguen y, para otros, las personalidades jurídicas de las absorbidas se incorporan a las de la absorbente
al igual que los patrimonios.164
Pensamos que nuestra legislación, acoge principios muy semejantes a los que sostiene la corriente doctrinaria antes señalada
como segunda etapa. Ello porque por un lado el art. 99 de la ley
18.046 hace referencia a la disolución de las sociedades absorbidas; y por el otro, no contempla normas especiales para realizar la
fusión mediante reformas de estatutos de las fusionadas. A falta de
estas normas, entonces habrá que recurrir a las normas generales,
relativas a la constitución de la sociedad que se crea o de modificación de la absorbente y disolución de las absorbidas.
134. La fusión, el interés general y aquel de los trabajadores
En la actualidad, sólo requieren de autorización de entes públicos, las fusiones de ciertas entidades tales como bancos y administradoras de fondos de pensiones. Las demás no requieren de
permiso de autoridad, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante. Debido a las ideas imperantes sobre economía social de mercado, se considera conveniente dejar a la libertad empresarial la
decisión sobre la conveniencia de fusiones.
Sin embargo, como la fusión puede importar una concentración de empresas que puede afectar la libre competencia o constituir en un acto monopólico, para evitar la actuación de las
autoridades que protegen la libre competencia, en muchas ocasiones, en que existe el peligro de que la fusión importe un
control importante del respectivo mercado, se pide voluntariamente, la autorización de las entidades que regulan la libre competencia.
En relación con los trabajadores de los entes comprendidos
en la fusión, esta mantiene la vigencia de las relaciones laborales,
con el ente que subsiste o se crea.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
217
135. La fusión y los acreedores
La fusión puede afectar gravemente los intereses de los respectivos acreedores de las sociedades que se fusionan, sea perjudicándolos o beneficiándolos. Esto dependerá de, si como es lo corriente,
las sociedades que se fusionan tienen diversas situaciones patrimoniales. Así los acreedores valistas de aquellas de mejor situación
antes de la fusión, se verán desmedrados en sus derechos en relación con los montos de los activos que responden de sus acreencias. La situación inversa ocurre en el caso de los acreedores valistas
de las sociedades que se fusionan y que tenían una peor situación
patrimonial antes de la fusión.
La Unión Europea estableció en una Decisión, la obligación de los países miembros a tomar cualquiera de las siguientes opciones, tratándose de protección de los acreedores en
caso de fusión: a) Para que pueda realizarse una fusión, su
proyecto debe ser publicitado y llevarse a efecto luego del transcurso de un plazo, en el cual no debe haber habido oposición
de los acreedores, los cuales tienen derecho a ello, para resguardar la llamada garantía patrimonial de sus créditos, esto es
que el patrimonio de su deudor no se vea disminuido por la
fusión. El tribunal debe autorizar la fusión, contra caución o si
no se comprueba disminución patrimonial que afecte al acreedor o de existir tal fenómeno, se le otorga suficiente garantía.
b) Otra vía autorizada por la Unión Europea es que la oposición de los acreedores, no paraliza la fusión sin perjuicio de sus
derechos de obtener medidas cautelares o la aceleración de sus
créditos. c) Una tercera opción que se puede conjugar con las
demás es la responsabilidad solidaria de los entes y personas
que participan en la fusión.165
Nuestra legislación, a semejanza de la norteamericana, no ha
establecido ninguna protección especial a los acreedores en caso
de fusión. Ni otorga a los acreedores posibilidad de conocer el
proyecto de fusión para que ellos lo puedan conocer y oponerse.
Sólo queda a los acreedores las acciones que otorgan las normas
generales, como las eventuales de nulidad, revocatorias y la de
separación de patrimonios.
218
SOCIEDADES
C)
LA DIVISIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES
136. Orígenes
La escisión de sociedades, es un fenómeno que se populariza en
Europa después de la Segunda Guerra Mundial y que reconoce
origen legislativo, en la reforma del derecho societario francés del
año 1966, no obstante haber sido conocida antes en el derecho
norteamericano con el nombre de división de sociedades.166
Al igual que sobre transformación y fusión, la Comunidad Europea, hoy Unión Europea, dictó la Decisión VI que establece
directrices a los Estados miembros en materia de escisión o división de sociedades.
La división como está caracterizada en el derecho europeo
comunitario, se distingue por ser una división del patrimonio de
una sociedad, en varios, que se acuerda por la sociedad escindida
o dividida en favor de sus socios, que se trasforman en socios de la
o las sociedades beneficiarias en la misma proporción que lo eran
en la sociedad dividida. El derecho comunitario exige un proyecto
que debe publicitarse para que los acreedores y otros interesados
puedan tener derecho a oponerse, estableciéndose responsabilidades legales de las sociedades escindida o dividida y de la o las
beneficiarias, en protección de los acreedores.
137. Causas de la división
Al igual que la transformación o fusión, la división de las sociedades
es un mecanismo jurídico que tiende a que los diversos organismos
puedan cambiar su estructura, adaptándose a las necesidades del
mercado.
La división puede deberse a múltiples causas: Puede ser conveniente a una compañía que tiene varios giros que para los efectos
de eficiencia y determinación de costos sea conveniente dividirla.
Puede ocurrir, que la división obedezca a un propósito de saneamiento económico. Una compañía se encuentra sobrendeudada,
pero parte de su actividad puede tener una salida que suponga la
extinción del pasivo si se divide su patrimonio o giro de aquel
cuyas posibilidades de supervivencia son remotas. También la división puede perseguir propósitos subjetivos de los socios. Cada
grupo de ellos desea separarse y contar con su propia sociedad, lo
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
219
que puede conseguirse en un acto posterior a la división (Una
permuta de acciones de las sociedades divididas de manera tal
que a cada grupo le corresponda una sociedad).
138. Clases de división
La división puede ser total o parcial. Es total si la sociedad escindida se divide en dos o más sociedades no subsistiendo la primera.
Es parcial, si se crean dos o más compañías, pero mantiene su
existencia la sociedad escindida.
Siguiendo el criterio italiano, la división puede ser homogénea si se crean sociedades de los mismos tipos sociales que la
dividida o heterogénea en caso contrario
139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no
anónimas. Aspectos generales
En el Nº 118, expresamos que las normas sobre división de sociedades de la ley 18.046 sólo son aplicables a la sociedad anónima.
De modo que, la división de otros tipos sociales constituye una
materia no reglamentada por nuestro legislador. En consecuencia, lo que debemos averiguar es si es posible la división de sociedades, distintas de las anónimas. Es decir, si a falta de legislación
expresa, por la vía de la convención es posible la división.
Para tal fin debemos precisar previamente que se entiende
por división o escisión de sociedades en doctrina, para luego determinar si dicho fenómeno es posible en Chile por la vía del
pacto.
La división de sociedades se la considera como el efecto contrario de la fusión. En la fusión varias sociedades pueden llegar a
constituir una sola, que las sucede en sus bienes y obligaciones. En
el caso de la división se trata de que pueden crearse otras sociedades, que sucedan a la primera en todo o parte de su patrimonio.
Lo característico de la división es la creación de una o varias
sociedades, a las cuales la sociedad matriz les transfiere todo o
parte de sus activos pudiendo responsabilizarla también de parte
de su pasivo. Los aportes a las nuevas sociedades, los realiza la
sociedad matriz en favor de sus socios, que pagan o compensan el
aporte que realiza la sociedad matriz, con cargo a sus derechos
220
SOCIEDADES
sociales, disminuyéndose el capital de ésta. El capital que se separa de la matriz constituye el capital de la o las nuevas sociedades
provenientes de la división de aquélla.
Nos parece fuera de toda duda razonable que los socios de
una compañía puedan crear otras sociedades. También sostenemos que una sociedad puede, por encargo de sus socios, efectuar
actos y contratos en favor de ellos, estando comprendidos dentro
de tales actos aportes de bienes en su favor. Pensamos que a falta
de estipulación estatutaria, en contrario, para estos aportes en
favor de los socios se requiere el acuerdo unánime de ellos, pues
se trata de un asunto extraordinario, ajeno al giro social.
El problema mayor incide en determinar si es posible que los
socios paguen o cancelen a la sociedad matriz con cargo a una
disminución de capital y, en caso afirmativo, precisar cuál sería el
monto de la disminución de capital requerida.
En términos generales puede afirmarse al respecto que los
socios de una compañía pueden acordar disminuciones de capital
por la vía de reforma de estatutos. Pero como es obvio, para hacer
efectiva una disminución de capital, este debe existir; esto es, no
debe haber habido pérdidas en ejercicios sociales, que hayan absorbido el capital, lo cual es una cuestión contable. En el evento
que haya pérdidas que deben ser absorbidas con cargo a capital,
en cumplimiento de la obligación de los socios de soportar las
pérdidas, en nuestra opinión no será posible la disminución de
capital, y, por ende, la división. Jurídicamente no habría contraprestación o causa respecto a la sociedad matriz, pues la disminución de capital no sería tal.
Contablemente, se considera que la disminución de capital en
una división debe concordar o tener el mismo porcentaje, que
aquel que corresponda a los patrimonios netos de la sociedad
matriz y de la nueva sociedad, comparadas con el patrimonio de la
sociedad antes de la división. A esta materia para efectos tributarios, se refiere el art. 14, A-1, letra c) inc. 1º del D.L. 824 de 1974,
Ley de Impuesto a la Renta. Para la mejor comprensión, expondremos a continuación un ejemplo. Una sociedad tiene un capital
de $ 10.000.000; un activo por $ 50.000.000; y un pasivo por
$ 20.000.000; esto es, un capital efectivo o patrimonio neto de
$ 30.000.000. Se acuerda dividirla creando otra sociedad con un
activo de $ 10.000.000, asumiendo un pasivo de $5.000.000. El
patrimonio neto de la nueva sociedad es $ 5.000.000. La matriz,
por su parte, queda con un patrimonio neto de $ 25.000.000
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
221
($40.000.000 de activo menos $ 15.000.000 de pasivo). La disminución de capital en la matriz, por tanto, debe corresponder al
10,67% de su capital.
¿Podrían los socios hacer una disminución de capital empleando otros porcentajes, menores o mayores que aquellos que resulten de la división de los diversos patrimonios netos? Dada la libertad
contractual pareciera que pueden hacerlo; sin embargo, resulta
dudoso que tal operación pudiera considerarse como una verdadera división de sociedad.
140. La división y los pasivos
La normativa de la Unión Europea no permite la división de sociedades sometidas a procedimientos concursales. No objeta que
puedan dividirse compañías con problemas de pasivo, pero en tal
evento otorga derecho a los acreedores para oponerse si la división afecta sus derechos y no puede procederse a ella si no se
satisface los legítimos derechos de los acreedores a que se mantenga incólume el patrimonio del deudor, disposiciones que no existen en el caso chileno.
La división de sociedades, aun aquella regida por la ley de
Sociedades Anónimas, presenta un problema adicional con relación a los pasivos. Si la nueva sociedad asume deudas de la antigua, como la novación por cambio de deudor requiere del
consentimiento de cada acreedor, y si este no lo presta, la sociedad matriz sigue obligada a tal pasivo, lo que debe reflejar en su
contabilidad; sin embargo, como ella tiene un crédito contra la
nueva sociedad, ésta queda obligada para con aquella de pagar tal
pasivo, el cual asume debiendo también considerar tal derecho en
sus libros.
En suma, creemos que jurídicamente es posible la división de
sociedades de distintos tipos que la anónima, la que debe acordarse por la unanimidad de los socios, salvo disposición diferente
contemplada en los estatutos de la sociedad matriz. También para
ello se deberá cumplir con los trámites legales que correspondan,
propios de una reforma de estatutos de la matriz, con disminución de capital.
Además, será preciso cumplir con los requisitos exigidos para
la constitución de la nueva sociedad. Por nuestra parte, creemos
que se requerirá asimismo, que la situación financiera de la socie-
222
SOCIEDADES
dad permita una efectiva disminución de capital y que exista una
proporcionalidad entre el monto de la disminución de capital, el
cual debe equivaler al capital de la nueva sociedad y a los patrimonios netos de las sociedades que resulten después de la división.
El artículo 14, A-1, letra c, inciso 7 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta (D.L. 824 de 1974 y sus modificaciones posteriores) reconoce y da normas para la división de toda clase de sociedades.
Este precepto señala que la radicación en los socios de los derechos sociales de la nueva o nuevas sociedades provenientes de la
división no importa retiro que acarree consecuencias tributarias
para el socio. De otro lado, la Circular 124 del Servicio Nacional
de Impuestos Internos, reconoce el carácter de aporte de patrimonio o universalidad que tiene el aporte que se realiza en la división de toda clase de sociedades, al señalar que no procede el
impuesto IVA, de transferencia, aunque en el activo que conforma el patrimonio dividido, y que pasa a otras sociedades, existan
bienes corporales muebles susceptibles de devengar tal impuesto
al transferirse.
141. Naturaleza jurídica de la división en Chile
La división no reglada de sociedades no anónimas a que nos hemos referido anteriormente es un negocio o acto jurídico complejo, compuesto de diversos actos jurídicos interligados. Con respecto
a la naturaleza jurídica de la división de sociedades anónimas,
oportunamente nos abocaremos al tema.
142. División y creación de filiales
La creación de nuevos entes societarios provenientes de división
de sociedades se diferencia de la creación de sociedades filiales o
coligadas en los siguientes aspectos substanciales:
a) En la división hay aporte de patrimonio; esto es, de activo y
pasivo. En la creación de filiales o coligadas existe aporte de bienes determinados;
b) En la división, si bien el aporte de patrimonio lo efectúa la
sociedad matriz, lo hace en favor de los socios y con cargo al
capital y reservas de éstos, que se disminuye en la proporción que
resulte entre el monto del patrimonio neto (activo menos pasivo)
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
223
que conserva la sociedad matriz y el del patrimonio neto de las
sociedades que se crean con motivo de la división. Por el contrario, en la creación de sociedades coligadas o filiales, la sociedad
matriz efectúa el aporte a su propio nombre y ella queda de socia
en la nueva sociedad, no alterándose para nada su capital y reservas. De modo que existe sólo cambios de activo en su patrimonio:
de los bienes que se aportan por los derechos sociales que recibe.
Además, en este caso para perfeccionar la constitución legal de la
nueva sociedad se requiere siempre la concurrencia de otro socio.
D)
POSIBILIDAD DE EFECTUAR NEGOCIOS COMPLEJOS SOBRE
TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES
143. Materia a tratar
Examinaremos en los números siguientes la posibilidad para sociedades no anónimas de efectuar los siguientes negocios:
a) Transformar una sociedad de un tipo a otro y fusionar por
absorción otras sociedades a dicha sociedad;
b) Dividir el patrimonio de una sociedad y aportar o fusionar
parte del patrimonio de esa sociedad a otra sociedad existente.
144. Transformación y fusión
Se trata del caso de una sociedad que modifica sus estatutos estipulando el cambio de tipo, aumentando el capital para recibir
aportes de los patrimonios de otras sociedades que se fusionan
por absorción en la primera.
No vemos inconveniente de orden jurídico para la realización
de este negocio, en el supuesto que se cumplan con las exigencias
legales tanto de la transformación como de la fusión en todas las
sociedades intervinientes.
145. División-fusión
La operación cuya factibilidad estamos tratando consiste en que
una o varias sociedades acuerden, por la vía de la reforma de
estatutos, disminuir su capital en la proporción que corresponda a
224
SOCIEDADES
parte de su patrimonio neto que se aporta o fusiona a otra sociedad existente o que se crea.
Desde un punto de vista del Derecho Societario y atendida la
amplia libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento
legal, nos parece indudable la procedencia jurídica de este negocio. Lo que resta por resolver es determinar si en esta operación
habría o no división y fusión para efectos tributarios. Estimamos
que para efectos tributarios debe dársele un alcance amplio al
término “división”, de acuerdo a su significado natural y obvio,
atendido que la ley tributaria no se refiere específicamente a la
división de la sociedad anónima tratada en los arts. 94 y siguientes
de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Esta circunstancia ha
sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos. (Ver Nº 116,
que precede.)
E. NORMAS DE GENERAL APLICACIÓN EN VICIOS QUE AFECTEN A
SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURÍDICA
146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas
En distintos ordenamientos jurídicos, sobre el particular, se usa la
nomenclatura de sociedades irregulares o regulares, de hecho o
de derecho, nulas y anulables, que en gran medida no es procedente en nuestro ordenamiento.
Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas civiles sobre la
nulidad, en plenitud, salvo en cuanto haya texto expreso diverso
las situaciones que podemos distinguir son las siguientes:
1. Cuando se actúa con terceros o entre supuestos asociados
como si hubiere sociedad sin haberla. Es la situación prevista en el
artículo 2057 del Código Civil. En tal evento pueden liquidarse en
cualquier momento las operaciones sociales y los presuntos asociados responden solidariamente.
2. Se trata de una sociedad que de acuerdo con la ley debiera
contar con personalidad jurídica pero ella no se pactó por escritura pública o por instrumento privado protocolizado situación tratada por el artículo 356 del Código de Comercio y por el artículo
6 a) de la ley 18.046. En tal evento la ley prevé que la sociedad es
nula de pleno derecho o sea es inexistente. Si hay bienes comunes, solo podrá existir una comunidad cuya partición puede, en
todo tiempo, requerirse por cualquiera de los interesados. Tam-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
225
bién, en este caso, hay responsabilidad solidaria de los comuneros
frente a terceros.
3. Sociedad nula. Esta sociedad es aquella que puede estar
afectada por causales de nulidad sea civil o mercantil. La nulidad de la sociedad en la actualidad no afecta a la personalidad
jurídica. Es una verdadera causal de disolución. Sin embargo,
la nulidad causada por ciertos vicios de forma que estudiaremos más adelante posibilita regularizar la sociedad con efecto
retroactivo.
147. La regularización de la ley 19.499
Siguiendo la tendencia de continuidad de la empresa, que se refleja en el derecho societario en preferir, en cierta medida, la
exclusión o el retiro del socio en vez de la disolución de la sociedad, la ley 19.499 quiso establecer un procedimiento que permitiera regularizar sociedades nulas cuando el vicio no era realmente
trascendente; y causaba mayor inseguridad el mantenimiento de
la situación precaria (actuación de una sociedad nula), que en
cualesquier momento puede ser paralizada por la acción de algún
asociado que pida su liquidación.
Se consideró, además, de que la mayor parte de las objeciones
a las sociedades provenían de los departamentos legales de bancos
y se trataban de errores meramente formales, producto gran parte
de ellos, quizás de un desorden o de falta de los profesionales o
de la notaría a cargo de su constitución legal, que de un fraude o
actuación maliciosa. También se estimó que gran parte de estos
errores, en general no tenían trascendencia jurídica suficiente
para aplicarles la mayor sanción civil, la nulidad. En efecto, resulta
realmente duro que por el error de una secretaria que en un
extracto pone “Ltda.” en vez de “limitada”, la sociedad sea nula,
infringiendo preceptos básicos del derecho chileno.
Las normas fundamentales de la ley citada, se refieren por un
lado a tratar de minimizar los vicios. Se pretenden que para ser
tales sean trascendentes o de importancia. Además, en segundo
lugar, se persigue determinar cuáles vicios son saneables y cuáles
no. Por último se fija un procedimiento. A tales materias nos
referiremos en los números siguientes.
226
SOCIEDADES
148. Carácter trascendente de los vicios formales
En atención a que el artículo 1681 del Código Civil pena con la
nulidad absoluta a todo acto o contrato a que falte alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato según su especie o la calidad de las personas, en nuestro
medio se exageró el alcance de vicios formales contenidos en las
escrituras de constitución y modificación de las sociedades solemnes y sus extractos, reparándose estos actos por anomalías mínimas, de ninguna importancia.
Frente a esta tendencia generalizada, el art. 9 de la ley 19.499
estableció en relación a vicios formales que afectan a la constitución de las sociedades colectivas mercantiles de responsabilidad
limitada, a las en comandita simples y mercantiles, a las en comanditas por acciones y las anónimas que no constituían vicios errores
sin importancia.
Se consideró de tal carácter, los siguientes:
a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al
sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se
trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en
cuanto a la identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter substancial;
d) Errores en los datos o características de los aportes, si de
ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación; y
e) En general las disconformidades no esenciales que existan
entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial
aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada.
Aunque estimamos que los supuestos vicios que anota la norma en examen y que hemos transcrito, de ninguna manera aun
antes de la dictación de la ley 19.499 ocasionaran nulidad, nos
parece que la nueva norma en estudio tiene importante trascendencia práctica en cuanto aclara y declara la no existencia de
vicios en los casos de que se trata lo que esperamos importará una
mayor agilización en la vida de las sociedades solemnes.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
227
149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades
nulas de pleno derecho
La ley 19.499 estableció un nuevo sistema en cuanto a las sociedades de personas y en comanditas, equivalente a lo anteriormente
existente en materia de sociedades anónimas que se mantuvo, en
relación con la forma, liquidación y partición de las sociedades
con personalidad que adolecieran de vicios. Estas normas están
establecidas en los arts. 356, 357 y 359 del Código de Comercio y
los arts. 5 A y art. 6º y 6º A de la ley 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, según el texto fijado por la ley 19.499 estableciendo
normas muy similares tanto para la sociedad anónima como respecto de los demás tipos sociales regidos por la ley 19.499.
En sustancia estas normas son:
Si se pretende constituir una sociedad solemne regida por la
ley 19.499 que no conste de escritura pública, de instrumento
reducido a escritura pública o de instrumento privado protocolizado la sociedad es nula de pleno derecho lo que equivale a su
inexistencia. En tal evento, si existiere de hecho dará lugar a una
comunidad que se liquida de acuerdo con la norma de partición
de bienes. No obstante en cuanto a la repartición de las ganancias
y pérdidas y a la restitución de los aportes se estará a lo pactado y
en subsidio de conformidad a las normas que rijan la respectiva
sociedad.
Los comuneros en este caso responden solidariamente respecto de los terceros con quienes hubieren contratado nombre interés de estos y no podrán oponer a terceros la falta de los
instrumentos correspondientes. Los terceros podrán acreditar la
existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce el Código de Comercio y las pruebas serán apreciadas
de acuerdo con las normas de la sana crítica.
b. La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento
de formalidades legales declarada su nulidad la sociedad debe
entrar en liquidación conservando su personalidad jurídica para
los efectos de su liquidación.
En este caso también los socios responden solidariamente frente
a terceros con quienes hubieren contratado nombre intereses en
la sociedad.
De lo anterior podemos colegir que en general los vicios formales de nulidad de las sociedades en realidad constituyen una
228
SOCIEDADES
forma de disolución de esta salvo el caso de que no se cuente con
escritura pública, instrumento protocolizado o reducción a escritura pública; y en tal evento, la ley establece que solo existe una
comunidad sin personalidad jurídica que se rige por las reglas de
tal institución para su partición salvo en cuanto a la repartición de
utilidades y pérdidas en que se aplicará lo pactado o las normas
sociales que corresponda, como también respecto a la restitución
de los aportes. En efecto, la partición se efectúa luego de pagado
el pasivo repartiendo el remanente de bienes que pudiere existir
de acuerdo con el interés de los comuneros o cuotas en la comunidad. Sin embargo, la ley hace primar la voluntad de las partes
sobre dichas reglas legales en el evento que hubieren establecido
una regla diversa sobre restitución de aportes sobre utilidades y
pérdidas. A falta de norma contractual, en la sociedad de personas, corresponderá aplicar las reglas de la sociedad colectiva comercial en cuanto imponen ellas en primer lugar la restitución de
los aportes en usufructo, luego la restitución de los aportes a
prorrata del monto de estos y en cuanto a las utilidades y pérdidas
a prorrata de los aportes salvo las reglas especiales sobre socio
industrial en relación con las anónimas las reparticiones deben
hacerse a los accionistas a prorrata del número de sus acciones.
Los preceptos que estamos tratando establecen normas muy
similares a las establecidas en los arts. 2057 y 2058 del Código
Civil. La aplicabilidad directa de dicha norma civil quedarían limitadas cuando se actuare de hecho como sociedad y no existiere
sociedad alguna o cuando la sociedad adoleciera de nulidad por
vicios de fondo. Sobre cuales son vicios formales o de fondo ello
lo trataremos en el número siguiente
Por último cabe acotar que con respecto a las sociedades de
personas y a las sociedades anónimas que no consten de escritura
pública ni de instrumento reducido a escritura pública ni de instrumento protocolizado la responsabilidad solidaria frente a terceros le incumbe a los comuneros. Si se trata de una sociedad
simplemente nula no comprendida en los casos anteriores la responsabilidad solidaria la ley la impone en el caso de las sociedades
de personas a los socios y en el caso de las sociedades anónimas a
los otorgantes del pacto declarado nulo. Por su parte, el art. 2058
del Código Civil tal responsabilidad grava a los asociados. Debemos entender entonces que la responsabilidad solidaria en la anónima recae en los otorgantes del instrumento de que se trate y no
en su cesionario. En los demás casos la responsabilidad afecta al
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
229
comunero y al socio o asociado que lo fuere al momento de intentarse la acción, sin distinguir si se trata o no de un socio fundador
o de un cesionario.
Cabe también acotar que en el caso de las sociedades simplemente nulas, puede no producir efectos la nulidad, si antes que se
declare por sentencia ejecutoriada, se sanea el vicio formal de
conformidad con las normas de la ley 19.499, como lo señala en
forma expresa el art. 7º de dicha ley y lo reconocen los arts. 357
inciso segundo del Código de Comercio y art. 6º inciso primero
de la ley 18.046.
150. Cuáles son los vicios formales saneables
Tratan de este tema los arts. 1º a 10 de la ley 19.499.
El propósito de estos preceptos es posibilitar un sistema que
permita en forma simple y rápida sanear algunos vicios de nulidad
que puedan afectar a determinados tipos de sociedades.
La validez de la sociedad considerada como sujeto de derecho,
que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y
contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no socios, interesa no sólo a estos, sino que también a sus acreedores,
contratantes, fiadores y codeudores entre otros terceros. Cualquier
vicio formal que por mandato del Código Civil produzca la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relación con el acto mismo, de
acuerdo con las reglas generales, no era ratificable ni saneable.
Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurídica ni afecta
derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos
formales que hagan necesario para restablecer la justicia vulnerada la declaración de nulidad. Por el contrario, en la generalidad
de los casos, a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda
sanearse la nulidad causada por vicios formales. Además, el fundamento que se da para repeler la ratificación y el saneamiento,
cuando existe nulidad absoluta, no se da en los vicios formales,
pues estos no dan origen a un ilícito que afecte alguna norma de
orden o derecho público, en que resulte reprochable o inconveniente posibilitar el saneamiento de tales vicios.
La posibilidad de sanear este tipo de vicios tuvo su origen en
iniciativas nacidas en el seno del Instituto de Derecho Comercial,
creemos que los fundamentos jurídicos son los ya expresados sin
perjuicio de su conveniencia para facilitar la vida de los negocios,
230
SOCIEDADES
que muchas veces se entraba por objeciones formales y no se ve
ningún inconveniente que ellas sean saneadas.
El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades
colectivas comerciales, de responsabilidad limitada, civiles o comerciales, a la en comandita mercantil y a la en comandita por
acciones, como también a la sociedad anónima, que son los principales tipos sociales con personalidad jurídica que reconoce nuestro derecho.
Mediante el procedimiento que señala la ley pueden sanearse
vicios que se hayan incurrido en la constitución de una sociedad
como en una modificación.
No todos los vicios que puede adolecer una compañía pueden ser saneables por la vía que prevé la ley en estudio. Sólo se
admite el saneamiento de aquellos de carácter “formal”, entendiendo por tales los que se originan por el incumplimiento de
ciertas formalidades legales en especial en cuanto a que se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública de
constitución, o modificación, o en sus extractos. Aunque constituyan vicios formales, no son saneables la falta de escritura pública, de reducción a escritura pública o de al menos un instrumento
privado protocolizado. Sin embargo, en las menciones legales
que deben aparecer en la constitución o modificación de una
compañía o en sus extractos, ellas pueden tratar de requisitos de
fondo de la compañía, como lo son, en las sociedades de personas, la determinación de los socios y de sus respectivos aportes,
el capital o la determinación de su giro u objeto o en el nombre
de la compañía. Por eso la ley, en su artículo primero, luego de
establecer la regla de que pueden sanearse los vicios formales
consistentes en el incumplimiento de alguna solemnidad legal
aunque tengan el carácter de vicio formal, acorde con la definición ya señalada, señala que no pueden ser saneables si la falta
formal implica la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o de algún carácter substancial, de general
aplicación a los contratos. Por ejemplo, no puede haber sociedad de ningún tipo sin socios que deban hacer algún aporte.
Tampoco puede haber sociedad que no persiga un fin benéfico
pecuniario para los socios. Menos aun puede haber una compañía sin que cada socio tenga derecho a la utilidad y la carga de
soportar las pérdidas. Por ejemplo la omisión de algún socio en
la escritura de constitución o modificación de una sociedad de
personas no es saneable. Lo mismo ocurrirá si interviene en la
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
231
sociedad una persona como socia, sin estar obligada a efectuar
un aporte, o si el objeto, social, no corresponde a aquel de las
sociedades sino que al de una corporación. Tampoco es saneable una supuesta sociedad en que no exista la repartición entre
todos los socios de las utilidades y pérdidas.
En cuanto a la falta de requisitos que pueda generar que al
acto le falte un elemento substancial, de general aplicación en los
contratos, como lo son el consentimiento sin vicios, o acuerdo de
los socios con los quórum que determina la ley, como por ejemplo
cuando concurren a una sociedad un incapaz absoluto, el objeto o
causa ilícita relativos al giro social y otros de general aplicación en
los contratos, no es posible el saneamiento. En efecto la ley no
considera posible que por el mero cumplimiento de trámites pudiera nacer a la vida del derecho un monstruo o una aberración
jurídica como pudiera ser una sociedad, no nacida del consentimiento, que la ley requiere en todo contrato, en que los supuestos
socios no cumplieran los requisitos generales que se imponen a
toda sociedad o en general a todo contrato.
151. Efectos del saneamiento
El efecto del saneamiento consiste en que por el solo ministerio
de la ley, cumpliéndose los trámites pertinentes, se estima inexistente la nulidad saneada; o, dicho a la inversa, se presume de
derecho válido el acto saneado.
Según lo señala el art. 2 de la ley 19.499, el saneamiento de la
nulidad se produce con efectos retroactivos. Se considera que el
acto saneado ha sido válido desde la fecha de las escrituras públicas o de las protocolizaciones respectivas, tratándose de un vicio
que se incurrió en una modificación social, que no haya sido
oportunamente inscrita y en su caso publicada, el saneamiento
sólo producirá efecto retroactivo desde la fecha de inscripción o
publicación tardía.
Aunque puede discutirse la conveniencia del saneamiento en
cuanto a la protección de derechos de terceros, se consideró que
éstos no se verían ilegítimamente perjudicados al privárseles de la
acción solidaria contra los asociados que tienen en caso de nulidad,
porque ellos siempre habrían entendido contratar con una sociedad, y por ello se consideró que sólo tuvieran acción en contra de
ella (anónima o limitada, en que los socios no responden de las
232
SOCIEDADES
obligaciones sociales). El eventual perjuicio a terceros acreedores
de privarles de la acción solidaria en contra de los asociados, no se
produce respecto de las sociedades como la colectiva o la en comandita, en que siempre existe solidaridad. Para el caso de las
sociedades en que no responden los socios, de las obligaciones
sociales, se estimó que más valía proteger mediante el efecto retroactivo del saneamiento, los intereses de terceros adquirentes de
bienes de la sociedad presuntamente nula, que de aquellos otros
terceros acreedores que pretenden hacer una responsabilidad personal de los socios, cuando al momento de contratar debieron suponer que la sociedad era válida y no existía tal responsabilidad.
En cuanto al efecto retroactivo de las modificaciones que la
ley limita en el tiempo a la publicación o inscripción tardía del
extracto, según cual sea el último tramite realizado, se varió la
regla general de considerar que corren los efectos del saneamiento desde la fecha de la escritura o instrumento protocolizado,
reemplazando dicha regla por la que el saneamiento opera en la
época que se cumplen las formalidades de inscripción o publicación para prevenir en lo posible fraudes de los socios. Por ejemplo, podría haberse mantenido oculta una modificación extendida
por escritura pública que alterara el régimen de administración o
el domicilio social. Si el saneamiento de la modificación se retrotrayera a la época de celebración de estos actos podría afectarse
derechos de terceros que contrataron o iniciaron acciones contra
la sociedad emplazando a sus representantes, que dejarían de ser
tales si el saneamiento tuviere efecto retroactivo a la fecha de la
escritura de modificación.
Sin embargo, aparece el claro propósito del legislador que
puedan sanearse modificaciones que sólo consten de instrumentos protocolizados y que no hayan cumplido con las formalidades
de publicidad al permitir en cualquier tiempo practicar la inscripción y la publicación, en su caso, del extracto. Solo pretende el
legislador limitar el efecto retroactivo del saneamiento de reformas para evitar fraudes en perjuicio de terceros.
152. Procedimiento de saneamiento
Los arts. 3º, 4º y 5º de la ley 19.499 reglan esta materia.
Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de
la constitución o de una reforma de sociedad si se cumplen
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
233
copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b)
del art. 3º.
El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura
pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación
no siendo necesario reproducir íntegramente el estatuto social.
El contenido de esta escritura depende de la naturaleza del
vicio. Normalmente habrá que singularizar la escritura pública o
privada de que se trate, señalar la circunstancia de si ella se publicó y/o inscribió en el Registro de Comercio y en este último caso,
el conservador, fojas, número y año de la inscripción.
Por ejemplo, si se trata de un vicio que incide en una incorrecta señalización de los aportes de algún socio o en la forma de
enterarlo en cuanto corresponda habrá que establecer el nuevo
texto de la cláusula objetada.
Si el vicio se ha incurrido en el extracto, habrá que indicar tal
circunstancia y repetir en la escritura la norma estatutaria correcta
aunque ella esté contenida sin vicios en la escritura, con la finalidad de poder reproducir la estipulación en el extracto, que por su
naturaleza no puede contener menciones que no figuren en la
escritura.
En cuanto a quiénes deben concurrir al otorgamiento de la
escritura de saneamiento, cualquiera sea el tipo de sociedad, sólo
se exige que concurran a ella los titulares de derechos sociales al
tiempo del saneamiento, de la constitución o modificación aunque haya habido mutación de derechos de socio. Lo anterior, sin
perjuicio de las reglas de la ley de Sociedades Anónimas que más
adelante señalaremos, porque los vicios de la transferencia de acciones, sólo afectan a ésta y no directamente a una sociedad o
modificación. Sólo si lo que es reparable es una cesión de derechos sociales en una sociedad de personas deben concurrir a la
escritura de saneamiento, tanto el cedente como el cesionario.
Tratándose de una persona natural sus causahabientes son sus
herederos. Si se trata de persona jurídica disuelta o en liquidación, su causahabiente es el liquidador o a falta de él todos los
socios.
El inciso tercero de la letra a) del art. 3, en comento, trata de
la situación de las sociedades por acciones. En primer lugar, en
estas sociedades que son la anónima y la en comandita por acciones, basta la reducción a escritura pública de la Junta Extraordinaria que haya adoptado el acuerdo con las mayorías legales
correspondientes. El texto del precepto señala que basta la mayo-
234
SOCIEDADES
ría necesaria para reformar los estatutos. Sin embargo, si se trata
del saneamiento de la constitución de una sociedad anónima o de
una modificación de estatutos que comprenda las materias señaladas en los distintos numerandos del art. 67, se requiere el quórum
legal de los 2/3 de las acciones con derecho a voto según lo señala
el número 12 del art. 67 de la ley 18.046 modificado por la ley
19.499. En cuanto a la en comandita, necesariamente deben concurrir a la escritura pública de saneamiento los socios o gestores,
sin perjuicio del acuerdo mayoritario de los accionistas.
El segundo requisito para el saneamiento que prescribe la
letra b) del art. 3 de la ley en estudio prescribe que es necesario
que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si
fuera del caso publicado, en el plazo que corresponda, según sea
el caso del tipo de sociedades que se trate (normalmente 60 días
corridos).
Si el vicio de que se trata incide en la falta de inscripción o
publicación de la escritura respectiva, el inciso final del precepto
citado señala que la exigencia de corrección del vicio contenido
en la letra a) precedente, se entenderá cumplida con la inscripción y en su caso publicación oportuna del extracto de la escritura
de saneamiento, sin perjuicio del efecto retroactivo, ya tratado.
La redacción de este precepto nos parece confusa. De un lado
pudiere entenderse que bastaría con inscribir y publicar el extracto,
sin necesidad de extender la escritura de saneamiento. Sin embargo,
la parte final de este precepto, señala que el saneamiento produce su
efecto desde la publicación oportuna del extracto de la escritura lo
que indicaría que habría necesidad de dicha escritura. De otro lado,
para poder hacer la inscripción del extracto cumpliendo las formalidades legales, en estos casos, habría que reproducir en forma íntegra
la escritura, no inscrita, ni publicada, porque de otra manera el extracto contendría menciones no contenidas en la escritura.
El art. 4º de la misma disposición legal establece los requisitos
del extracto de la escritura de saneamiento, señalando que ella
debe contener:
a) La fecha de la escritura de saneamiento extractada y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga.
b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o aquella de la protocolización del
documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura
pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó, y
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA
235
c) Un extracto de las modificaciones de estatutos mediante las
cuales se corrige el vicio de que se trata, sea de la constitución o
una modificación social.
El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la
notaría ante la cual se otorgó la escritura.
El comentario que podemos hacer a esta disposición incide en
que si lo que se trata de sanear es la falta de inscripción y/o publicación en su caso del extracto, habría que cumplir con los requisitos
que de acuerdo con la ley se exigen en un extracto de modificación o
constitución de sociedad y no con un mero extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, pues en
tal evento el vicio no podría ser saneado con una mera modificación.
El inciso final, de la disposición en examen, permite que pueda autorizarse el extracto no sólo por el notario que autorizó la
escritura, sino por cualquiera que ejerza en la notaría, aunque sea
un nuevo notario nombrado en reemplazo de aquel que otorgó la
escritura de saneamiento.
El art. 5º de la ley en comento trata del saneamiento de
sociedades regidas por leyes especiales, en especial aquellas que
requieren de la aprobación de autoridad de su constitución o
modificación, además del cumplimiento de los requisitos generales del saneamiento, se requiere autorización de la respectiva
Superintendencia.
NOTAS DEL CAPITULO VI
145. El art. 39 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, así lo establecía y también lo señala el art. 55 del nuevo Código Procesal Penal.
146. Ascarelli, ob. cit., págs. 55 y 56.
147. Ascarelli, ob. cit., pág. 72.
148. Sobre este tema puede consultarse: Camilo Pérez de Arce, “Nacionalidad
de las sociedades” (1994), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, 1ª
parte, págs. 91 y siguientes; Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nos 2767 a
2790, págs. 465 y siguientes; Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial
Moderno, págs. 181 y siguientes; Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit.,
págs. 324 y siguientes; Alberto Lyon Puelma, ob. cit., págs. 161 y siguientes.
Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., tomo I, págs. 409 y siguientes.
149. Artículos 4º y 6º del D.F.L. 251 del año 1931 y artículo 11 del D.L. 2.222, del
año 1978.
150. En el opúsculo citado en nota 145, de don Camilo Pérez de Arce, se contiene una nómina de referencias legales a sociedades extranjeras.
236
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
SOCIEDADES
Ver Le Pera, ob. cit., pág. 196.
Misma opinión, Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 337.
Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 338.
En la Circular 15 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en
el Diario Oficial de 28 de Diciembre de 1980 y en la Revista Valores de la
Superintendencia de Valores y Seguros Nº 71 de Junio de 1985, se reconoce
que las normas sobre transformación de la ley 18.046 se aplican a todo tipo
de sociedades.
Giorgio Schiano di Pepe, Trasformazione. Fusione, Scissione, Opa, Societá Quotate, págs. 20, 41 y 81.
Sobre la situación anterior relativa a transformación ver José Manuel Adriasola Navarrete, La Transformación de la Empresa.
Ricardo Hernández Adasme, Fusión, Transformación y División de Sociedades
Anónimas. Efectos Tributarios, pág. 93. Afirma la necesidad de que la sociedad
que se transforma esté legalmente constituida.
Ver Circular 124 del año 1975 del Servicio Nacional de Impuestos Internos
publicada en el Boletín de Impuestos Internos de dicho año, pág. 10594.
Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit. En págs. 117 y siguientes señala diversas
causas jurídicas y económicas de las fusiones.
En el mismo sentido Lyon Puelma, ob. cit., pág. 333.
Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 153, 155, 159. Arnaldo Gorziglia Balbi,
Aspectos tributarios de la reorganización de empresas. Fusión de Sociedades, Nos 2.2 y
2.3, págs. 14 y 15.
Arnaldo Gorziglia, ob. cit., pág. 17, y Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 165
y 179.
El colombiano Francisco Reyes Villamizar en su obra Transformación, fusión
y escisión de sociedades, pág. 105, parece aceptar las fusiones entre sociedades
nacionales y extranjeras.
Ver F. Javier Gardeazabal del Río y Tomás A. Martínez Fernández, Problemáticas que plantean la fusión y el aumento de capital en la sociedad anónima, págs.
265 y siguientes.
Ver Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit., pág. 219, y Rita Largo Gil, La fusión de
sociedades mercantiles, págs. 126 y siguientes.
Ver Fernando Cerda Albero, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 96 a 107;
y Elena Paolini, La Scicione delle Societá. A cura di Giorgi Schiano di Pepe, págs.
283 y siguientes.
LA SOCIEDAD COLECTIVA
CAPITULO VII
237
LA SOCIEDAD COLECTIVA
153. Antecedentes generales. 154. Plan de desarrollo. 155. Concepto de sociedad
colectiva. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial. A. La sociedad
colectiva civil. 157. Normativa aplicable. 158. Carácter consensual. 159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 160. La capacidad. 161. La
razón social en la sociedad colectiva civil. 162. Cesibilidad de los derechos sociales. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros. 164. Partición. B. La
sociedad colectiva comercial. 165. Normativa aplicable. 166. Carácter solemne de
esta sociedad. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones
sociales. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial. 169. Sociedad celebrada por instrumento privado. 170. Razón social. 171.
Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí.
172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios.
153. Antecedentes generales
La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas
que cuenta con personalidad jurídica, reconoce su origen en las
primeras sociedades mercantiles según ya lo que hemos expresado en el Capítulo Primero.
En nuestro país la sociedad colectiva civil está reglada especialmente en los artículos 2071 y 2115 del Código Civil y la mercantil
en los arts. 349 a 423 del Código del ramo. Desde sus respectivas
vigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones.
El campo de aplicación natural de este tipo social es el de
compañías dedicadas a pequeños y medianos negocios, pues es
muy usual en tales casos que la persona de cada socio sea determinante para la celebración del contrato. Sin embargo, en nuestro
país a raíz de la dictación de la ley 3.918 del año 1923 sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en franco desuso las sociedades colectivas y también las en comanditas. Ello se
237
238
SOCIEDADES
explica por el hecho de que en los pequeños y medianos negocios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en forma
más plena los intereses de los asociados que la colectiva o la en
comandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y,
como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a través
de un tipo social en la cual si bien existen fuertes vínculos entre
sus socios, no se origina el grave inconveniente que para los socios
se presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuanto les impone a éstos la responsabilidad personal e ilimitada de los
socios colectivos por las obligaciones sociales.
154. Plan de desarrollo
Hemos creído más adecuado estudiar la mayor parte de las normas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar lo
concerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad en
que necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consideración a que ésta supletoriamente se rige por las disposiciones
propias de las colectivas y mercantiles, y, además, por la circunstancia de que en la práctica son escasas las sociedades de este
último tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocurre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplicación. Creemos no pecar de omisión en el desarrollo de estas
materias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente,
en este capítulo sólo nos abocaremos al análisis de las características específicas y propias de las sociedades colectivas que, por ser
peculiares de ellas, no se tratarán en el capítulo dedicado a las
limitadas.
155. Concepto de sociedad colectiva
El artículo 2061, inciso 2º del Código Civil, señala que “es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o
por un mandatario elegido de común acuerdo”.
Estimamos errónea la definición transcrita, toda vez que la
sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administración que anota la definición, esto es, administración conjunta o
por un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colectiva pueden establecer otros sistemas de administración, además de
LA SOCIEDAD COLECTIVA
239
los referidos, como por ejemplo representantes estatutarios, un
órgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y,
en general, cualquier otro sistema válido de administración.
Consideramos que el concepto de sociedad colectiva de nuestro Código Civil, además de erróneo, no contempla los elementos
caracterizantes y propios de este tipo social que lo diferencian de
los otros permitidos por el legislador.
En el derecho comparado y en la doctrina se ha caracterizado
o definido la sociedad colectiva, también llamada “de nombre
colectivo”, señalando sus aspectos propios más relevantes que la
distinguen de otros tipos sociales. El Código de Comercio francés
en su artículo 20 pretendió cumplir tal propósito haciendo referencia a la razón social de estas compañías, señalando que debe
formarse con el nombre de todos o algunos de los socios. El
artículo 11 de la actual Ley francesa de Sociedades del año 1966
expresa que “la sociedad con nombre colectivo está designada por
una razón social a la cual puede incorporarse el nombre de uno o
varios de los socios, y que debe ser precedido o seguido inmediatamente con las palabras “sociedad en nombre colectivo”. Lyon,
Caen et Renault167 hacen hincapié, en la responsabilidad solidaria
de todos los socios por las obligaciones sociales como característica de esta clase de sociedad. Garrigues, por su parte, además de
anotar como factor caracterizante la responsabilidad de los socios,
insiste en la calidad de sociedad de personas que tiene este tipo
social que denomina “personalista”, que impide la cesión de los
derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios.168
Gabriel Palma, por su lado, destaca como características de la
colectiva la natural administración común de ella por todos los
socios, y la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, agregando que “Las sociedades colectivas son sociedades de
personas porque se forman “intuito personae”, y se comprende
que así sea, porque, de un lado, cada socio tiene la facultad de
obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porque
cada socio está expuesto a ver comprometida toda su fortuna en el
negocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libremente sus derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consentimiento unánime de sus consocios, ello sería causal suficiente de
disolución de la sociedad”.169
Para nosotros la sociedad colectiva chilena es una sociedad de
personas, con personalidad jurídica, en que los socios tienen libertad de establecer su sistema de administración y en que además,
240
SOCIEDADES
responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales.
Puede verdaderamente considerarse este tipo de compañía
como una sociedad de personas, pues por regla general no pueden cederse los derechos sociales, sino con el consentimiento de
los demás socios y también, porque hechos que afectan a la persona del socio, tales como su muerte o quiebra, pueden acarrear la
disolución de la compañía.
El hecho que la ley, a falta de pacto establezca un sistema de
administración en que participan todos los socios, no nos parece
algo verdaderamente caracterizante de la colectiva. Pensamos que
lo relevante y distintivo de este tipo social con respecto de otros,
radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que el
estatuto social pueda establecer un sistema de administración, lo
que la diferencia de la sociedad en comandita, anónima, cooperativa y de la asociación o cuentas en participación, en las cuales la
ley, mediante normas de orden público de carácter rígido impone
el sistema de administración.
156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial
Existen en nuestra legislación dos sub tipos de sociedad colectiva,
la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos
códigos.
Para distinguir entre los dos sub tipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059 del Código Civil, que dispone que son
comerciales las sociedades que se forman para realizar actos de
comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son
mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es comercial, ello mercantiliza la compañía, acorde
con lo expresado en el precepto citado.
Las normativas del Código Civil y del Código de Comercio
sobre sociedad colectiva, son similares en muchos aspectos. Las
diferencias fundamentales entre las de uno y otro Código las señalaremos en su mayor parte en esta obra, al estudiar las sociedades
de responsabilidad limitada. Desde ya podemos señalar algunas
de esas diferencias. Entre ellas destacamos que la sociedad colectiva civil es consensual; sus socios responden de las obligaciones
sociales en forma simplemente conjunta y además que a la época
de su disolución ella se liquida con sujeción a las normas de la
partición de comunidades. La sociedad colectiva comercial, por su
LA SOCIEDAD COLECTIVA
241
parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obligaciones sociales, y a la época de su disolución, se liquidan de
acuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidad
jurídica durante el período de liquidación.
A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
157. Normativa aplicable
Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especiales
que referidas a ella contiene el Título XXVIII del Libro IV del
Código Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y también aquellas relativas a sociedades con personalidad jurídica, que
hemos desarrollado en los Capítulos II y IV de esta obra. Subsidiariamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. No
cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteriza a dicha legislación.
158. Carácter consensual
El carácter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la
circunstancia de que la ley no exigió solemnidades especiales para
su constitución y reforma, debiendo aplicársele por tanto la regla
general civil de la consensualidad de los contratos.
La sociedad colectiva con personalidad jurídica nació en el
Derecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstancia de contratar con terceros exige, como garantía para éstos cierta estabilidad del estatuto social de la compañía. Históricamente
este fin pretendió conseguirse dándoseles carácter solemne a las
sociedades con personalidad jurídica. Don Andrés Bello en el
art. 2053 del Código Civil separándose del modelo francés les reconoció en general la personalidad jurídica a todas las sociedades,
pero omitió exigirles solemnidades para su constitución. Esta falta
de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al contenido de sus estatutos especialmente respecto a la representación
de la sociedad, duración y socios que la componen. Tal falta de
certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad
colectiva civil en su operación con terceros que puede paliarse
242
SOCIEDADES
aplicándosele las reglas mercantiles según lo autoriza el art. 2060
del Código Civil.
Debe acotarse en todo caso, que se aplica a la sociedad colectiva civil la regla del art. 1709 del Código Civil, que exige constancia
escrita de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de cosa que valga más de dos unidades tributarias y
que deberá extenderse por escritura pública si se estipula un aporte en la constitución de sociedad del dominio o usufructo de un
bien raíz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones o
gravámenes que afectan tal clase de bienes.
159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales
El art. 2095 del Código Civil establece con respecto a las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, que de ellas responden los socios a prorrata de su interés en la sociedad. Dicha norma
agrega, además que la cuota del insolvente grava a los otros. Solo
habrá solidaridad entre los socios y la sociedad o entre éstos entre
sí, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por los
socios o por mandatario especial de éstos.
Si el capital de la sociedad se encontrare repartido entre los
socios en proporciones distintas de aquellas establecidas para el
reparto de las utilidades y pérdidas, cabe preguntarse si en la
prorrata para quedar obligado frente a terceros al pago de las
deudas, que según la ley depende del interés del socio en la sociedad, debe estarse a las proporciones para la repartición del capital
a aquellas que rigen para repartir las utilidades o se aplican las
determinadas para soportar las pérdidas que pueden ser también
diversas. La situación se complica más, cuando forma parte de la
sociedad un socio industrial, si no se le fijó estatutariamente una
cuota en las ganancias, la que entonces debe determinar el juez,
de conformidad a lo dispuesto en el art. 2069 del Código Civil.
También constituye un factor adicional de complicación en la
determinación de la cuota de la deuda de la compañía que el
acreedor social pueda cobrar a cada socio, el carácter consensual
de esta compañía, que no hace posible un conocimiento cierto
por terceros de los derechos en el capital, utilidades y pérdidas de
cada socio.
Creemos que la determinación de la cuota de la deuda por la
cual responde cada socio y que depende del interés del socio en la
sociedad, si existen las diferencias anotadas, constituye una cues-
LA SOCIEDAD COLECTIVA
243
tión de hecho que debe resolverse en cada caso, considerando
como factor primordial para resolver el asunto el interés o derecho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el cual puede
depender de múltiples factores, además de la parte del capital que
le corresponde. Sin embargo, en general si no hubiera otros factores que considerar nos inclinamos a sostener que el interés social
de que trata la ley se refiere al derecho sobre la utilidad, de cada
socio pues nos parece más justo que pueda cobrársele al socio, las
deudas sociales en la misma proporción de sus derechos a la utilidad, que los otros criterios para la repartición o prorrata de sus
deudas.
En cuanto a que la cuota del socio insolvente grava a los otros,
de conformidad al art. 2095 del Código Civil, que constituye una
excepción a la regla general opuesta contenida en el art. 1526
inciso 1 del mismo código, debemos expresar que en general
dicha cuota deberá repartirse entre los socios a prorrata de su
interés social. En general, por insolvente deberá entenderse el
socio fallido o declarado en quiebra. Para que pudiera considerarse insolvente una persona no declarada en quiebra, se requerirá
declaración judicial al efecto.
En la materia que estamos tratando don Andrés Bello se separó del modelo del Código Civil francés, que en su artículo 1863, al
establecer la obligación de los socios de pagar las deudas sociales
en las sociedades colectivas no comerciales, prescribió que de ellas
respondían los socios frente a terceros por partes iguales. Ya Pothier, antes del Código Francés y frente a una disposición similar
de la Ordenanza francesa de 1673, justificaba la reglamentación
igualitaria sosteniendo que “el acreedor con el cual ellos han contratado, no está obligado a saber qué parte de ellos tienen en su
sociedad”.170 Consideramos que las razones esgrimidas por Pothier constituyen una crítica válida al sistema adoptado por el
Código Civil chileno.
No obstante lo expuesto, creemos que si el acreedor no tiene
certidumbre, acerca del monto de las cuotas en que se encuentra
repartido el interés social entre los socios, no le queda otro camino que demandarlo del pago de la deuda social por partes iguales
o viriles, aplicando el principio del “concursu partes fecent”, que
la doctrina considera establecida como regla general en nuestro
derecho en el art. 1511 del Código Civil.171
Si la responsabilidad del socio en la sociedad colectiva civil es
subsidiaria de aquella de la sociedad, cabe preguntarse si en tal caso
244
SOCIEDADES
gozaría o no el socio de un beneficio de excusión que le permitiera
excepcionarse de pagar por mientras no se hubiere perseguido la
deuda en contra del deudor principal o en las garantías reales que
la caucionan. El beneficio de excusión está contemplado en nuestra
legislación como un derecho del fiador simple, no solidario. El
Código Civil tanto al tratar de la sociedad colectiva, como al referirse a las obligaciones con sujeto múltiple, no ha otorgado a los
deudores conjuntos o mancomunados el beneficio de excusión que
solo está reservado para una clase de ellos, como lo son los fiadores.
Pese a lo expuesto, parte de la doctrina francesa afirma que la
obligación de responder de las obligaciones sociales por el socio
en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la sociedad. Ello por cuanto la aceptación de la doctrina contraria en el
fondo estaría creando un caso especial de solidaridad fuera de los
casos que la ley establece.172 Por nuestra parte pensamos que no
es así. La obligación del socio que establece la ley, en cuanto a su
ejercicio, no está condicionada a que previamente se persiga al
deudor principal. La falta del beneficio de excusión no significa
que estemos en presencia de un deudor solidario, pues éste responde del total de la obligación, lo que no ocurre con el deudor
simplemente conjunto, respecto del cual la deuda es divisible, no
obstante carecer del beneficio de excusión.
160. La capacidad
Sobre capacidad, en materia de sociedad colectiva civil rigen las
normas generales civiles que tratamos en el párrafo I del Nº 58.
161. La razón social en la sociedad colectiva civil
Como ya se vio en el Nº 113, el nombre o razón social de las
compañías viene a ser un atributo indispensable para que la sociedad pueda contratar con terceros.
En relación con las sociedades colectivas y en comanditas, sean
civiles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la razón social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos sociales aunque la sociedad careciera de nombre o razón social tendrían
existencia legal no obstante las dificultades de operación de todo
orden que tendrían en su actuar con terceros. Señalan estos autores que si pueden existir personas naturales sin nombre también
dicho fenómeno podría ocurrir con las personas jurídicas.173
LA SOCIEDAD COLECTIVA
245
A diferencia del sistema francés, en nuestro ordenamiento jurídico el problema que estamos tratando, solo puede presentarse
en las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestra
legislación mercantil, siguiendo el ejemplo español solemnizó la
constitución de las compañías comerciales y exigió, como requisito formal, estampar en la escritura de constitución de la sociedad,
el nombre o razón social. De modo que si falta la razón social en
una sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula por
faltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en las
sociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones formales solo se exigen en los trámites de publicación y por la vía reglamentaria.174
Nosotros pensamos que el nombre o razón social es indispensable en toda persona moral que pretenda contratar con
terceros. Como dice Garrigues “es el exponente de su personalidad jurídica” (signum societas).175 Creemos que el Código Civil
exige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratar
con terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que a
falta de pacto, se prohíbe al administrador de esta clase de sociedades “contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer
adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el
giro social”.
Nuestra conclusión sobre el punto que nos ocupa es si una
pretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podríamos
estar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jurídica, de aquellas que tratamos en el Capítulo V, letra A de esta
obra.
Como un antecedente de la real importancia que siempre se
reconoció a la existencia de la razón social, en las compañías
con personalidad jurídica, puede señalarse que las Ordenanzas
de Bilbao exigían perentoriamente que “Todas las personas que
actualmente están en la compañía y en adelante la formen en
esta villa serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsules
de esta Universidad y Casa de Contratación un testimonio acerca
de las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ella
hayan de poner los compañeros las firmas que han de usar durante el
término de dicha compañía, a fin de que conste por este medio al público
todo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poner
en el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga”.176
Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial de
las firmas que usarán los socios para representar a la sociedad.
246
SOCIEDADES
Los usos de esa época establecían que en tales firmas aparecía el
nombre o razón social escrito de puño y letra del socio, lo que
constituía el verdadero uso de la razón social, sin que fuere
necesario acreditar actuación por poder de la sociedad. Por ejemplo, en una sociedad llamada “Palma, Pérez y Compañía”, el
socio firmaba “Palma, Pérez y Compañía” de su propio puño y
letra. Así disponían las Ordenanzas de Bilbao que debía aparecer la razón social.
162. Cesibilidad de los derechos sociales
El Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello
estimamos, aplicando las normas generales, que por un lado no
permiten la modificación de un contrato pendiente sin el consentimiento unánime de todas las partes, que es aceptable la tesis que
sostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedad
colectiva civil por mientras ella esté vigente sin el consentimiento
de todos los socios. Aunque en este tipo social, estén pagados los
aportes, el socio siempre tiene obligaciones, entre ellas, las de
responder de las deudas sociales.
163. La disolución de la sociedad frente a terceros
Como reiteradamente ya lo hemos señalado, la generalidad de las
normas de este tipo social las estudiaremos al tratar de la sociedad
de responsabilidad limitada. Sin embargo, y en cuanto a la oponibilidad de la disolución de la sociedad colectiva civil, debemos
manifestar que la norma del art. 2114 del Código Civil, sólo es
aplicable a la colectiva civil, como quiera que las sociedades de
responsabilidad limitada, de cualesquier clase que ellas sean, son
solemnes y en cuanto a la forma de oponer su disolución frente a
terceros se aplican las reglas mercantiles.
El artículo 2114 del Código Civil expresa: “La disolución de la
sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los siguientes
casos:
l. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto
prefijado para su terminación en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de
tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la
capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;
LA SOCIEDAD COLECTIVA
247
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente
noticia de ella por cualesquiera medios”.
Atendido a que la colectiva civil es consensual, es difícil aplicar
por falta de certeza la regla del Nº 1 del precepto transcrito, salvo
que se haya convenido en la constitución de la compañía que ella
se regirá por las normas mercantiles. Por ello, creemos que son de
más general aplicación las reglas de los Nos 2 y 3 del comentado
precepto.
164. Partición
El artículo 2115 del Código Civil dispone: “Disuelta la sociedad se
procederá a la división de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a
las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este título”.
Por su parte, el Nº 1 del artículo 277 del Código Orgánico de
Tribunales señala como uno de los casos de arbitraje forzoso la
liquidación de una sociedad colectiva civil.
De los preceptos citados y de lo dispuesto en el art. 235, inc. 1
del Código Orgánico de Tribunales se infiere que a falta de norma estatutaria diversa y de la partición de común acuerdo, la
liquidación de una sociedad civil que es una verdadera partición
debe llevarse a efecto ante un árbitro de derecho, quien deberá
aplicar las reglas de la partición de los bienes hereditarios.
La sociedad colectiva civil, según los textos legales ya examinados, no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación.177
B. LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL
165. Normativa aplicable
La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en
los artículos 349 a 423 del Código de Comercio.
No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Código de Comercio, en orden a aplicar a estas
248
SOCIEDADES
sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva civil, estimamos
que ellas se aplican a la sociedad colectiva comercial en subsidio
de sus normas propias. Fundamentamos este aserto en lo prescrito
en el art. 2º del Código de Comercio, en cuanto dicho precepto
dispone que en los casos que no estén resueltos por este Código
se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
En subsidio, tocará aplicar las normas de toda sociedad con
personalidad jurídica que hemos estudiado en esta obra.
166. Carácter solemne de esta sociedad
El Código de Comercio chileno, siguiendo los principios del Código español, exigió solemnidades para la constitución, reforma y
disolución de estas sociedades. Así lo establecen, entre otros, lo
prescrito en sus arts. 350 a 358.
Las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismas
establecidas para las de responsabilidad limitada, con muy pequeñas variantes. En efecto, aquellas propias de este último tipo de
sociedad difieren de las aplicables a la colectiva comercial, en
cuanto a que, además, su extracto debe publicarse en el Diario
Oficial y debe contener expresamente en la escritura de constitución de la sociedad la cláusula limitativa de la responsabilidad de
los socios.
167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales
El artículo 370 del Código de Comercio establece, como norma
de orden público, no derogable por las partes, la responsabilidad
solidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.
Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la norma
citada se requiere el cumplimiento copulativo de los siguientes
dos requisitos:
a) Que al momento de contraer la obligación social, la o las
personas sean socias de una sociedad colectiva comercial. Ello ocurrirá desde el momento en que se cumplan los requisitos de su ingreso
como socio hasta el momento en que se inscriba en el Registro de
Comercio la reforma en que conste el retiro del socio o la disolución
de la compañía o la transformación con cambio de tipo en su caso.
LA SOCIEDAD COLECTIVA
249
Al momento de efectuarse la completa legalización de la disolución de una sociedad termina la responsabilidad de sus socios
por las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios es
un efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, termina al disolverse ésta. Consideramos que la
persistencia de la personalidad jurídica de estas sociedades en el
período de liquidación, sólo rige para el efecto de las operaciones
que requiera la liquidación, conclusión que se refuerza con lo
previsto en el art. 367 del Código de Comercio, que pena como
delito el uso de la razón social después de disuelta, sanción que se
justificaría en la circunstancia que el uso de la razón social, después de disuelta la sociedad podría inducir a engaño a terceros,
en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios.
En cuanto a la transformación de sociedades de un tipo u
otro, el fenómeno puede ser apreciado en un doble aspecto
con relación al punto en estudio. Si se transforma una colectiva
comercial en otro tipo social en que no existe responsabilidad
legal de los socios por las obligaciones sociales, cesarán los
socios de tener responsabilidad al momento de la legalización
de la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la transformación es de una sociedad en que no responden los socios,
de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsabilidad personal de los socios abarcará las operaciones sociales
que se realicen desde el momento que la reforma quede legalizada.
En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si persiste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y si
ella se transmite a los herederos.
Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones:
Si la muerte ocurre después de contraída la obligación, se
trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientes
del fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridad
no se transmite, sin perjuicio del derecho de repetición del heredero que pagó contra la sociedad, los demás socios y los otros
herederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolución de
la compañía, persistirá en la forma señalada la responsabilidad de
todos los socios, incluida la sucesión del fallecido, por mientras no
se hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolución frente a terceros, establece el artículo 350, inciso 2º, del
Código de Comercio, en relación con lo dispuesto en el art. 364
del mismo Código.
250
SOCIEDADES
En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad continúa con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de socio
cada uno de ellos responde solidariamente de las obligaciones
sociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedad
continúa con exclusión de todos o algunos de los herederos, no
existiría responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirse
con las formalidades indicadas, pues si bien la exclusión opera de
pleno derecho con respecto de obligaciones contraídas por la
sociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante,
para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requerirá
el cumplimiento de las formalidades señaladas.
b) Que la obligación vincule a la sociedad; esto es, que sea
válida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajo
la razón social, por quien corresponda y dentro de sus facultades.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dirá en el Nº 170, para
el caso de que se mantenga o tolere la inclusión en la razón social
del nombre de un socio fallecido.
168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial
El art. 349 del Código de Comercio dispone:
“Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que
tenga capacidad para obligarse”.
“El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente
separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar
una sociedad colectiva.”
“La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.”
Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notable
controversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma del
inciso 1, del art. 349, del Código de Comercio, recién transcrita
no hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del Código
Civil. O sea, entienden que los incapaces, en general, pueden
celebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con su
estatuto propio. Otros estiman que la disposición en estudio contempla, como una exigencia para este tipo social, que sus socios
cuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que el
art. 7 del Código de Comercio exige para ser considerado comerciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podrían
celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.178
LA SOCIEDAD COLECTIVA
251
Sobre el punto en discusión hemos modificado nuestra opinión en relación a lo que antes sustentáramos en nuestra obra
sobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nos
inclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetir
la norma del artículo 1446 del Código Civil, sin alterarla. Ha sido
determinante para este cambio de opinión, el considerar que en
el proyecto del Código de Comercio presentado al Congreso, su
antiguo artículo 480, hoy 349, expresaba: “Toda persona capaz de
comerciar lo es también para celebrar el contrato de sociedad”.
Esta redacción se cambió posteriormente en el Congreso por la
actual, que expresa que “Puede celebrar el contrato de sociedad
toda persona que tenga capacidad para obligarse”. Como los incapaces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redacción es
sumamente indicativo de la verdadera intención del legislador,
aparte que el texto es claro.179
En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto en
comento, se mantiene aquella que permite al menor adulto participar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorización
del juez, sin que sea necesaria autorización alguna de su representante legal. En relación a la autorización del marido, que exige la
norma en estudio respecto de la mujer casada no separada totalmente de bienes para la celebración de este contrato, creemos
que ella está derogada tácitamente por lo prescrito en el art. 2 de
la ley 18.802 del año 1989, como ya hemos comentado.180
169. Sociedad celebrada por instrumento privado
El art. 3512 del Código de Comercio prescribe que el contrato de
sociedad colectiva comercial consignado en instrumento privado
no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a
otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a
sus operaciones.
Nos parece que la norma contenida en ese artículo es meramente teórica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que la
affectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad,
ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamiento
de la compañía. De modo que si un socio se negare a celebrar el
contrato de sociedad por escritura pública ello denotaría una clara disposición muy ajena a la affectio societatis. Consideramos,
por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pública
252
SOCIEDADES
una sociedad convenida en documento privado sería, en la mayoría de los casos, una tarea inútil y sin sentido práctico.
170. Razón social
El art. 365 del Código de Comercio expresa que la razón social en
la sociedad colectiva comercial es la fórmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “y compañía”. Por su parte, el art. 352, Nº 2,
del mismo Código exige la indicación de la razón social en la
escritura de constitución de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 del
Código prescribe que dentro de las menciones del extracto, que
debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razón
social. Según lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, consideramos a la razón social como uno de los requisitos formales de
la sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentra
suplida por la ley.
Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se ha
considerado que no es necesario que figure el nombre completo
de los socios, bastando el apellido. También, y no obstante los
términos de la ley, se ha estimado que la frase “y compañía” no es
sacramental, y por ende puede reemplazarse por “sociedad” o
“sociedad colectiva” y que no necesariamente debe figurar al final
de la razón social. Aun se ha considerado que puede omitirse, la
referencia a “compañía” en el caso de sociedades formadas por
dos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen en
la razón social. Por ejemplo, “Pérez y Campos”. Al respecto se dice
que agregar en tal caso las palabras “y compañía” (en el ejemplo
“Pérez Campos y Compañía”) se estaría dando la impresión que la
sociedad contaría con más de dos socios, lo que en el caso señalado no es efectivo. También se admite por muchos la posibilidad
de usar la abreviatura “Cía.” en vez de “compañía”. Estos usos se
han confirmado por lo prescrito en el art. 9º de la ley 19.499, que
solo les da el carácter de vicios a aquellos que tienen trascendencia, permitiéndose el uso de contracciones.
El inciso segundo del artículo 366 del Código de Comercio
ordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado
de la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368
del mismo Código dispone que el que tolera la inserción de su
nombre en la razón social de comercio de una sociedad extraña
queda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-
LA SOCIEDAD COLECTIVA
253
do con ella. La obligación establecida en el inciso primero del
art. 366, citada, debe cumplirse mediante una reforma de estatutos y por tanto, de su cumplimiento son responsables todos los
socios, pues el cambio de razón social requiere de ese trámite. Los
problemas que persisten pueden derivar de lo que debe entenderse por “tolerar” la inserción de un nombre de un no socio en una
razón social, a que se refiere el art. 368 del Código de Comercio.
Creemos exagerado el exigir la interposición de una demanda en
contra de los socios renuentes a reformar el pacto social para
estimarse que no hubo tal tolerancia. Pensamos que para el efecto
indicado, bastaría extender una escritura pública de declaración
en que dé testimonio de la oposición del socio o sus herederos y
su anotación al margen de la inscripción social. Estimamos que
estos trámites serían suficientes, pues la indicada es la forma legal
para hacer oponibles a terceros las variaciones del régimen interno de la sociedad como aparece entre otras disposiciones en el
art. 350 del Código de Comercio.
Por su parte, el artículo 367 del Código de Comercio intentó
penalizar el uso de la razón social después de disuelta la sociedad,
considerando este uso como una especie de estafa, que debe ser
castigado con arreglo al Código Penal. Se ha estimado, sin embargo, que este artículo no configura un delito, al no señalar la pena.
No obstante, pareciera que el uso de la razón social después de
disuelta la sociedad, por persona distinta de su representante, del
liquidador o de todos los socios, causando perjuicio, podría configurar el delito tipificado en el artículo 468 del Código Penal,
como quiera que ello importaría el uso de un poder supuesto
para defraudar. En todo caso, no cabe duda alguna que el art. 367
del Código de Comercio configura un ilícito civil.
La costumbre ha establecido que constituye una forma lícita
de actuación de una sociedad disuelta, y que por tanto no infringe
lo prescrito en el art. 367 citado, el agregar a la razón social la
frase “en liquidación”, la que generalmente se coloca entre paréntesis.
171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios
y entre estos entre sí
Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los socios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años
254
SOCIEDADES
desde que pudieran entablarse. Así se infiere de lo establecido en
el art. 822 del Código de Comercio.
La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad
se rigen por las reglas propias de la acción de que se trate. Puede
haber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, proveniente de acciones de nulidad, rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas reglas de prescripción.
172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios
Los arts. 419 a 423 del Código de Comercio reglamentan un régimen
especial de prescripción aplicable a las acciones de terceros en que se
hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Distinguen estas normas entre acciones que se ejercen
contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen contra los
no liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el art. 423 la aplicación de las reglas generales de prescripción del Código Civil, las
que contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, según sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el
plazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Con
respecto de las acciones contra los socios no liquidadores el plazo de
prescripción es de 4 años contados desde la disolución, como lo
señala el art. 419. Habida consideración a que normalmente el vencimiento de la obligación es anterior a la disolución social, en el hecho
podría darse el absurdo de que las acciones contra los socios no
liquidadores tuvieren un plazo de prescripción mayor que aquellas
que puedan intentarse contra los liquidadores, que debe suponerse
tienen una mayor responsabilidad en el pago del pasivo social, toda
vez que constituye una obligación propia de todo liquidador solventar el pasivo antes de proceder al reparto de haberes entre los socios.
La explicación de esta anomalía se encuentra en que a la
época de dictación del Código de Comercio el plazo de prescripción de 5 años, que dicha norma primitivamente establecía, era
inferior a los plazos del Código Civil, generalmente de 20 años
para las acciones ordinarias. Posteriormente, al reducir diversas
leyes los plazos de prescripción, no consideraron la situación particular del art. 419 del Código de Comercio. Menos mal que el
plazo de la prescripción de 4 años del art. 419 corre también
respecto de los acreedores menores de edad, como lo señala el
art. 420 del Código de Comercio.
LA SOCIEDAD COLECTIVA
255
La distinción que el art. 420 hace respecto de las personas
jurídicas en la actualidad no tiene aplicación.
La norma contenida en el art. 422 del Código, en cuanto expresa que la prescripción no tiene lugar cuando los socios verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra en
quiebra, sólo se traduce que en los casos por ella mencionados no
operan las normas especiales de prescripción que tratan los artículos precedentes, sino que rigen las reglas generales de la prescripción que, como se ha dicho, son más favorables para los socios.
NOTAS CAPITULO VII
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.
178.
179.
180.
Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 151, pág. 110.
Joaquín Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 50.
Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 92 y 93.
Pothier, Traité de Société, Nº 104, pág. 490.
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X,
Nos 372 y siguientes.
Toro, ob. cit., Nº 200, pág. 217.
Ver Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 159, pág. 199.
Ver Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 648 y 655, págs. 68 y 71.
Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 52.
Párrafo V del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, según publicación
de ellas de don Vicente Salvá, París, 1846.
Ver Hernán Toro, ob. cit., Nº 256, pág. 251, y Arturo Davis, Sociedades Civiles
y Comerciales, Nos 100 y 101, págs. 283 y siguientes. No obstante don Manuel
Somarriva en su obra Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94, sostiene
que en todas las sociedades persiste la personalidad jurídica para los efectos
de la liquidación, opinión que no compartimos, pues nos parecen muy
decidores los textos legales que hemos citado en este número, que hacen
inaplicable en Chile la tesis jurisprudencial y doctrinaria francesa que pretende aplicar Somarriva.
Arturo Guzmán Reyes y Pedro Lira Urquieta, “El contrato de sociedad y los
incapaces”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, tomo 58, inc. 1, pág.
57, y Raúl Varela Morgan, ob. cit., tomo I Nº 149, pág. 193. Sergio Baeza
Pinto, “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad”, artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, sec. 1ª, pág.
160; Julio Olavarría Bravo, ob. cit., Nº 262, pág. 252, y Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 13, pág. 10.
Ver Proyecto de Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, 1859.
Ver Nº 61.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
CAPITULO VIII
257
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
173. Aspectos generales y plan de desarrollo. 174. Rasgos distintivos y concepto
de sociedad en comandita. 175. Clases de en comanditas. A. La en comandita
simple civil. 176. Normativa aplicable. 177. Concepto y caracteres fundamentales.
B. En comandita simple mercantil. 178. Normativa aplicable. 179. Elementos
caracterizantes y diferenciales. 180. Constitución legal y modificaciones. 181.
Razón social. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
183. Derechos y obligaciones de las partes. C. La en comandita por acciones.
184. Normativa aplicable. 185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil. 186. Origen y ámbito de aplicación. 187. Concepto y características. 188. Constitución legal. 189. Razón social. 190. Las acciones. 191. Juntas
de accionistas. 192. Juntas de Vigilancia. 193. Nulidad de la sociedad.
173. Aspectos generales y plan de desarrollo
La sociedad en comandita, como se señala en la parte histórica de
esta obra, ha sido considerada como una de las primeras sociedades con personalidad jurídica que fueron reconocidas por los usos
del comercio y, en especial, en el derecho estatutario de los estados italianos.
En nuestra legislación se refieren a ella los arts. 2061, 2062 y
2063 del Código Civil. El Código de Comercio trata en general a
la en comandita en sus arts. 470 a 473; a la en comandita simple se
refiere en los artículos 474 a 490 y a la en comandita por acciones
en los artículos 491 a 506. Los preceptos señalados sólo han sufrido modificaciones de detalle en el largo período transcurrido
desde su vigencia.
La en comandita simple se usaba para ser empleada en pequeños o medianos negocios; y la por acciones para aquellos que
requieren de mayor capital, ya que en ella se permite la colocación de acciones. En la actualidad ambos tipos de sociedades se
257
258
SOCIEDADES
encuentran en nuestro país en franco desuso, pues la en comandita simple ha sido reemplazada por la sociedad de responsabilidad
limitada y la por acciones en gran medida se ha sustituido por la
sociedad anónima.
De otro lado, cabe advertir que de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 474 del Código de Comercio rigen supletoriamente a estas
sociedades, las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se
opongan con su naturaleza jurídica.
Por las razones recién expuestas no profundizaremos mayormente sobre esta clase de sociedades, recordando una vez más
que la mayor parte de la normativa sobre sociedades colectivas las
estudiamos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada.
174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita
El inciso tercero del artículo 2061 del Código Civil señala que “es
sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se
obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes”.
El artículo 470 del Código de Comercio, por su parte, prescribe que “la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o
más personas que prometen llevar a la caja social un determinado
aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular.
Llámanse los primeros socios comanditarios y los segundos
gestores”.
El elemento más característico de este tipo social, lo constituye
el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el
o los socios gestores o colectivos, a quienes les cabe privativamente
el uso de la razón social y la administración de la compañía, los
cuales responden de las deudas sociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y que
no deben tener injerencia alguna en la administración de la sociedad.
Si existen varios socios gestores o colectivos las relaciones entre ellos y con terceros se rigen por las reglas de la sociedad
colectiva como lo señala el artículo 2063 del Código Civil, regla
que repite el artículo 489 del Código de Comercio.
Debe recalcarse que siendo el gestor también socio, se aplican
a su respecto las normas generales de toda sociedad. Por tanto,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
259
debe obligarse a efectuar un aporte, al menos de su trabajo personal en las labores de administración y debe quedar sujeto a las
contingencias de ganancias o pérdidas. Si no estuviera obligado, al
menos a administrar no habría sociedad en comandita. Pudiera
haber, quizás, un contrato de depósito o corretaje o mandato o
comisión. Si el gestor no corriera los albures de ganancia y pérdida, posiblemente el negocio derivaría en una prestación de servicios o mandato.
175. Clases de en comanditas
Nuestra legislación reconoce la sociedad en comandita simple,
civil y comercial. El Código de Comercio reglamenta la en comandita por acciones y a ellas nos referiremos en los párrafos siguientes de este capítulo.
A. EN COMANDITA SIMPLE CIVIL
176. Normativa aplicable
Aparte de los escasos preceptos que se refieren específicamente a
ella, que lo son los arts. 2061, 2063 del Código Civil, la en comandita simple civil se rige por las normas de la sociedad colectiva
civil que sean compatibles con su naturaleza y, además, por las
normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica.
177. Concepto y caracteres fundamentales
La en comandita simple civil es aquella sociedad que tiene un objeto exclusivamente civil, en que a uno o más de los socios llamados
socios gestores o colectivos les compete exclusivamente la administración y representación de la sociedad, respondiendo, en forma
simplemente conjunta, de las obligaciones sociales. Está compuesta
también por uno o más socios comanditarios o capitalistas, que no
responden de las deudas sociales, que están inhibidos de la administración y representación de la sociedad. Los derechos de los
comanditarios están representados en cuotas sociales, libremente
cedibles de acuerdo a lo que se expresará más adelante.
260
SOCIEDADES
Se trata de una sociedad consensual, pues para su constitución
la ley no ha exigido solemnidades de ninguna índole.
La responsabilidad de los socios gestores es la misma de aquella de los socios de la sociedad colectiva, o sea responden de las
obligaciones sociales en forma simplemente conjunta. Respecto
de la sociedad su responsabilidad no es subsidiaria, como lo hemos visto al tratar la sociedad colectiva civil.181
Los comanditarios no responden de las obligaciones sociales.
Ninguna ley les impone, por regla general responsabilidad por
tales obligaciones que por lo demás les son ajenas. La responsabilidad hasta concurrencia de los aportes a que se refiere la ley, es la
que tiene todo socio con la sociedad, de cumplir con su obligación de aportar. En cuanto a los bienes posibles de aportar, rigen
las reglas generales que hemos examinado en el Capítulo II. Cabe
observar que no se aplican a estos comanditarios las normas prohibitivas, con respecto al aporte de trabajo o industria, que el
Código de Comercio impone en la en comandita mercantil y que
más adelante examinaremos.
Si el comanditario toma parte en la administración de la sociedad, sea por pacto o de hecho, el art. 2062 del Código Civil lo
pena haciéndole responsable de las obligaciones sociales, de la
misma manera que un socio de una sociedad colectiva. El precepto indicado establece la misma sanción en caso que el nombre del
comanditario figure en la firma o razón social, precepto éste que
induce a concluir que en este tipo de sociedades el legislador
exige que deban tener nombre o razón social.182
Creemos que la prohibición que pesa sobre el comanditario
para actuar como apoderado de los socios gestores, que establece
el art. 484 del Código de Comercio, no afecta a éstos, en razón de
no ser aplicable tal norma a la en comandita civil, y también, por
los efectos que de acuerdo a las reglas generales acarrea la representación, derivados del mandato, que radican en el mandante los
efectos del acto ejecutado por el mandatario.
Los derechos de los comanditarios deben siempre estar representados en cuotas sociales y no en acciones, pues en este último
caso se estaría en presencia de una en comandita por acciones,
que es para nuestro legislador un subtipo distinto de la en comandita simple.
En cuanto a la cesibilidad de los derechos de los socios en la
en comandita, cabe señalar que los gestores o socios colectivos no
pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento unáni-
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
261
me de los demás gestores y de los comanditarios. Ello constituye
una aplicación de las reglas generales, que no permiten cesiones
de contrato, cuando ellos comprenden una calidad contractual,
derechos y obligaciones, sin contar con el consentimiento unánime de todas las partes contratantes.
El gestor tiene siempre la obligación de administrar, que no
puede ceder, ni hacerse sustituir, sin el consentimiento del acreedor de esta obligación, que en la especie lo son los demás socios,
salvo que en el pacto social se permita expresamente la cesión de
los derechos del socio gestor.
En cuanto a la cesibilidad de los derechos del comanditario,
hay que distinguir si éste tiene o no cumplida su obligación de
aportar. En caso negativo vale lo dicho respecto de los gestores.
Por el contrario, si el comanditario ha cumplido con tal obligación y únicamente tiene derechos respecto de la sociedad, y no
mantiene obligaciones con ella, puede ceder libremente tales derechos en su calidad de dueño de su cuota social. La ley no limita
tal derecho de libre disposición. Si el estatuto limitare la libre
cesibilidad de los derechos del comanditario, dicha estipulación
sólo tendría la fuerza de una simple limitación contractual a la
facultad de disposición; esto es, sólo generaría obligación de indemnizar y los demás efectos de toda infracción contractual.183
La cesión salvo disposición diversa de los estatutos se rige por
las reglas de la cesión de los créditos nominativos.
Por último, cabe agregar que este tipo social presenta más
semejanzas con la sociedad típica de personas, como es la colectiva que con la anónima, que es la sociedad de capital por excelencia. Por consiguiente, debe ser calificada como una sociedad de
personas, no obstante tener algunas de las características de la
sociedad de capital respecto de los derechos del comanditario.
B. EN COMANDITA SIMPLE MERCANTIL
178. Normativa aplicable
Los preceptos propios aplicables a este tipo social están contenidos en los arts. 474 a 490 del Código de Comercio. También
respecto de esta compañía rigen las normas que en general tratan sobre la en comandita del Código Civil y el Código de Comercio. 184
262
SOCIEDADES
Acorde con lo prescrito en el art. 474 del Código de Comercio
en subsidio de las normas ya anotadas, esta sociedad está sometida
a las que rigen la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas no
se encuentran en oposición con la naturaleza jurídica de este
contrato y las disposiciones especiales de la en comandita simple
mercantil. La normativa subsidiaria siguiente es aquella propia de
la sociedad colectiva mercantil que ya hemos señalado en el Nº 166,
precedente.
179. Elementos caracterizantes y diferenciales
Como a toda en comandita, le son aplicables lo dicho sobre rasgos
distintivos y conceptos generales expuestos en el Nº 176 que precede.
El art. 472 del Código de Comercio se refiere a esta clase de
en comanditas, en los siguientes términos: “La en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su
totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los
socios gestores a la vez”.
Dado su carácter de en comandita simple, le son aplicables lo
señalado en el Nº 177 precedente sobre la en comandita simple
civil, en especial respecto a la falta de responsabilidad del comanditario por las deudas sociales, en cuanto a que su derecho debe
estar reflejado en cuotas y no en acciones y a lo dicho en relación
a la cesibilidad de los derechos de los comanditarios.
Aparte de la diferencia entre la en comandita simple civil y
mercantil en cuanto a su objeto, pueden señalarse varias otras de
importancia, a saber: la mercantil es solemne, y los socios gestores
responden de las deudas sociales solidariamente, la civil es consensual y los gestores responden conjuntamente entre sí. La prohibición legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la
administración social es más estricta y reglamentada en la en comandita de carácter comercial. También se anotan diferencias
entre ambas en lo relativo a los bienes que pueden aportar los
comanditarios que señalaremos más adelante en este número y
respecto a la cesión de derechos, que en la comercial es solemne,
pues debe cumplirse con los trámites de una reforma de estatutos
aun en el caso de cesión de derechos de un comanditario. En
efecto, si bien es posible la cesión de los derechos del comanditario en las comanditas comerciales sin el consentimiento de los
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
263
demás socios requieren del cumplimiento de solemnidades, todo
lo cual lo examinaremos a continuación.
Según lo dispone el art. 484 del Código de Comercio, se prohíbe al comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de apoderado de los gestores, bajo la sanción
contemplada en el art. 485 del mismo Código, de quedar responsable solidariamente con los gestores de las obligaciones sociales,
sean anteriores o posteriores a la contravención. La referencia a
responsabilidad por “las pérdidas” que efectúa el precepto en comento solo puede abarcar a aquellas provenientes de su culpa o
dolo, pues únicamente de éstas responden los gestores. También,
el art. 486 del mismo Código reglamenta los derechos de los comanditarios responsables solidarios con los gestores, por haber
tolerado la inserción de su nombre en la razón social o por haber
tomado injerencia en la administración, otorgándoles derecho a
repetir en contra de los gestores en todo lo pagado en cuanto que
exceda de sus aportes.
El art. 487 del Código de Comercio, con fines aclaratorios enumera actos que están permitidos al comanditario, declarando que
no deben ser reputados como actos de administración de la sociedad por los comanditarios. En la mayoría de los casos efectivamente no tienen tal carácter. Así el Nº 1 de la disposición citada
les permite, actuando sea por cuenta propia o ajena, celebrar
contratos con la sociedad, representada por los gestores; el Nº 2
les autoriza actuar como comisionistas o mandatarios de la sociedad pero en plaza distinta de aquella que se encuentra establecido
el domicilio social, lo que ciertamente representa una excepción a
la regla del art. 484. El ejercicio del derecho de opinar o ser
consultado por los gestores, que otorga el art. 481, tampoco es un
acto administrativo social. Menos aún tienen tal carácter las labores de vigilancia, inspección y actos internos sociales, que no entraben las labores de los gestores, como lo expresa el Nº 3 del
precepto en comento. Por último, el Nº 4 tiene un carácter meramente aclaratorio, pues disuelta la compañía no rigen las prohibiciones legales de injerencia en la administración impuesta a los
comanditarios, quienes tienen derecho a participar en la liquidación de la sociedad, de acuerdo a las reglas de la sociedad colectiva comercial.
Para resguardar la no injerencia de los comanditarios en la
administración social, el artículo 478 del Código de Comercio
limita los bienes que ellos pueden ingresar a la sociedad, prohi-
264
SOCIEDADES
biéndoles aportar su “capacidad” o posibilidad de obtener crédito
y de su industria o trabajo personal. La ley considera que si les
estuviera permitido realizar tales aportes podrían tener injerencia
indirecta en los negocios de la compañía. Lo anterior se ve claro
en el caso del aporte de industria o trabajo personal y de sus
posibilidades de crédito. Sin embargo, no nos parece claro a qué
pretende referirse el Código al manifestar que se prohíbe el aporte de la “capacidad” del comanditario.
180. Constitución legal y modificaciones
La constitución y reforma de estas sociedades se rigen por las
mismas reglas que la sociedad colectiva comercial, como lo señala
el art. 474 del Código de Comercio.
En relación a las diferencias, la única es la que anota el art. 475
del mismo Código, en cuanto ordena en forma imperativa excluir
del extracto los nombres de los socios comanditarios.
181. Razón social
La razón social de esta clase de compañías debe comprender el
nombre del gestor, si fuese uno, o el nombre de uno o más de los
gestores, si fueren varios. Así lo señala el art. 476 del Código de
Comercio. Se aplican a esta sociedad las normas establecidas en
los arts. 366 a 368 del Código de Comercio, sobre sociedad colectiva, en caso de retiro, muerte de un gestor o inclusión de un
nombre de un extraño en la razón social. El comanditario que
permite o tolera que su nombre figure en la razón social se constituye en responsable de las obligaciones sociales como lo hemos
comentado en el Nº 157.
182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales
El o los gestores responden solidariamente con la sociedad y entre
sí, de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad,
como lo señala el inc. 1 del art. 483 del Código de Comercio.
El inciso segundo de la misma disposición agrega que los socios
comanditarios solo responden de las obligaciones sociales hasta concurrencia de sus aportes prometidos o enterados. Este precepto
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
265
coincide con la redacción contemplada en el art. 2064, inc. 3 del
Código Civil. Por su parte, el art. 480 del mismo Código les impone
a estos mismos socios las mismas responsabilidades del accionista de
una sociedad anónima. Estas responsabilidades estaban establecidas
en el art. 456, del Código de Comercio. Este precepto, derogado
por la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, disponía que los accionistas sólo eran responsables directa y exclusivamente frente a la
sociedad de la entrega del valor de los aportes, y que los terceros
solo podían reclamarla en virtud de una cesión en regla que les
hiciera la sociedad, con cargo de sufrir el efecto de todas las excepciones que el accionista tuviera contra la sociedad.
Sostenemos que el comanditario frente a terceros no responde
de tales obligaciones, ni aun en el caso de que mantenga aportes
prometidos a la sociedad. Ello porque la regla del art. 456 del Código de Comercio se mantiene vigente no sólo respecto de las sociedades en comanditas, porque el art. 480 la incorporó a su propio
texto. La misma situación ocurre con el art. 4, inciso 2 de la ley
3.918, sobre sociedades de responsabilidad limitada, por lo que al
tratar éstas nos referiremos nuevamente al tema.
En cuanto a la responsabilidad relativa a las pérdidas, tanto de
los gestores como comanditarios, nos remitimos a lo expresado en
el Nº 179 que precede.
183. Derechos y obligaciones de las partes
Al socio gestor le corresponde el derecho y al mismo tiempo la
obligación tanto de administrar la compañía como de representarla. Estas obligaciones son consubstanciales a este tipo de compañías. En cuanto a la forma de cómo debe actuarse en caso de
haber varios gestores y a su responsabilidad y atribuciones, nos
remitimos a lo que más adelante expresaremos al tratar el tópico
en relación a las sociedades de responsabilidad limitada.
El gestor, puede aportar capital, trabajo personal u otros bienes, como lo señala el art. 472 del Código de Comercio. Además
el o los gestores no pueden ceder su calidad de socio y/o retirarse
de la sociedad, sino mediante reforma de estatutos, que requiere
del consentimiento unánime de los comanditarios.
Al socio comanditario, tanto la ley como el contrato le imponen la obligación respecto de la sociedad de enterar sus aportes y
de no inmiscuirse en la administración social, como ya hemos
266
SOCIEDADES
visto. Correlativa a la obligación de los gestores de administrar, a
los comanditarios les corresponde el derecho de exigir se les rinda cuenta de la administración, sea mediante balances anuales u
otra forma pactada de rendición de cuentas, que ellos pueden
aprobar o rechazar, debiendo la justicia resolver en definitiva.
Entendemos que la disposición del art. 481 del Código de Comercio, en cuanto establece que el comanditario sólo tiene voto
consultivo en las asambleas, se refiere exclusivamente a voto en
reuniones sobre cuestiones de administración de la compañía, y
no respecto de votaciones en cuestiones propias del ejercicio del
derecho de socio del comanditario, tales como acuerdos de estos
sobre fiscalización de la gestión de los gestores, reparto de utilidades o dividendos o capitalización de los mismos, aprobación de
balances, etc.
En general, los derechos del gestor y del comanditario, salvo
las peculiaridades que estamos comentando, son los mismos de
todo socio.
C. LA EN COMANDITA POR ACCIONES
184. Normativa aplicable
Esta clase de sociedades está exclusivamente tratada en el Código
de Comercio en el párrafo 11 del Título VII del Libro II (arts. 491
a 506). Según lo prescribe el art. 491 del Código del ramo, las
normas legales de la en comandita simple mercantil, la rigen supletoriamente. Como las reglas de la sociedad colectiva comercial
se aplican a la en comandita simple mercantil en cuanto no se
oponga a su naturaleza, según lo señala el art. 474 del Código de
Comercio, también ello ocurrirá respecto a la en comandita por
acciones. Luego también tendrán aplicación la normativa aplicable a toda sociedad con personalidad jurídica. En subsidio de
ellas, cabrá dar cabida a las normas generales mercantiles y leyes
civiles sobre obligaciones y contratos.
185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil
La en comandita por acciones está tratada exclusivamente en el
Código de Comercio. Sostenemos que, al igual que en la asocia-
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
267
ción o cuentas en participación y en el seguro, corresponde dar
aplicación a las normas del Código de Comercio a este tipo social,
aun respecto de sociedades civiles, por mandato de la norma contenida en la parte final, del art. 1 del Código del ramo, pues se
trata de un contrato “exclusivamente mercantil”.
Acotemos que en todo caso, es posible aplicar las reglas mercantiles a sociedades civiles, haciendo uso de la facultad contenida
en el art. 2060 del Código Civil, estipulación que consideramos
innecesaria dado a lo recién expuesto.
186. Origen y ámbito de aplicación
Pareciera que de la comanda y la en comandita simple proviene la
sociedad en comandita por acciones. En efecto, en las primeras
los derechos de los comanditarios se conciben como una cosa
libremente cedible y no como una relación jurídica contractual
pendiente. Esta tendencia se acentúa en las sociedades por acciones, en las cuales además existe un título-valor representativo de
los derechos de socio, naturalmente cedible.
En la primera etapa de las sociedades por acciones, en que
ellas se constituían por autorización o carta especial real o de la
autoridad, hubo sociedades autorizadas que tuvieron características que hoy se reconocen como propias a la en comandita por
acciones, en tanto existían otras que se asemejaban más a la actual
sociedad anónima.
La diferenciación clara, como dos tipos distintos de sociedad
entre la en comandita por acciones y la anónima, se reflejó en el
Derecho Continental, al dictarse el Código de Comercio Francés
que reglamentó en forma separada a ambas clases de compañías.
En el derecho anglosajón no existen las en comanditas, sean simples o por acciones, pero se señala que por la vía del pacto pueden crearse compañías con características similares a ellas.
En Chile la reglamentación en el Código de Comercio de la
en comandita por acciones, proviene de una ley francesa del año
1856 y se ha mantenido sin modificaciones, salvo una del año
1974 que sólo permitió las acciones nominativas en esta clase de
sociedad.
El ámbito natural de aplicación de esta clase de compañías se
encuentra en aquellos negocios que requieren de captación de
recursos mediante acciones. La característica diferencial con la
268
SOCIEDADES
anónima, es que en esta compañía corresponde la administración
por estatuto y por ley a el o los gestores. Ni la unanimidad de los
accionistas puede cambiar esta regla.
En nuestro medio, la en comandita por acciones, si bien se
emplea más que la en comandita simple, su uso es escaso, pues
se prefiere la limitada o la anónima, según los casos. Puede citarse como causas de la preferencia, en sociedades por acciones la
de la anónima frente a la en comandita, el que la primera ofrece
a los capitalistas mayores garantías, pues en la anónima ellos
designan a los administradores, derecho que carecen en la en
comandita. Cabe acotar también que en caso de haber oferta al
público de acciones, tanto la en comandita por acciones como
las anónimas, sean abiertas o cerradas, caen bajo la fiscalización
de la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a las
normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. También es
un factor que desincentiva el uso de la en comandita por acciones, su escasa y a veces confusa normativa, frente a la profusión
de normas que rigen a la sociedad anónima, aspectos que podremos visualizar en esta obra.
187. Concepto y características
El art. 473 del Código de Comercio expresa:
“La en comandita por acciones se constituye por la reunión de
un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”.
Las características de esta sociedad, son las siguientes:
1. Es una sociedad solemne, por aplicársele las normas mercantiles. En el número siguiente profundizaremos sobre este tema.
2. Es una sociedad con dos clases de socios. El o los gestores,
que tienen a su cargo exclusivo la administración de la sociedad y
que responden solidariamente con esta de las obligaciones sociales; y los comanditarios o accionistas que solo pueden aportar
capital a la sociedad, están inhibidos de la administración, les está
prohibida la inclusión de su nombre en la razón social y no responden de las obligaciones sociales.
3. Es una sociedad de capital. Ello significa que en caso de
ocurrir eventos que afecten al accionista, tales como su fallecimiento, quiebra o incapacidad no afecta la existencia de la sociedad. Lo contrario ocurre si tales situaciones afectan a algún gestor,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
269
pues se aplican a esta situación las normas de la sociedad colectiva
comercial, salvo pacto en contrario.
4. Es una sociedad por acciones. Ello importa que su capital, sea
el aportado por los gestores o los comanditarios, se encuentra dividido en acciones, que tienen el carácter de títulos-valores, títulos de
crédito. La cesión o transferencia o transmisión de acciones es un
asunto ajeno al estatuto social, como se señalará con mayor detalle
más adelante. Hacen excepción a esta regla, el aporte expreso o
implícito de los gestores de trabajo en las labores de administración
de la compañía, que no puede estar representado por acciones.
5. Para la fiscalización de sus operaciones, el Código de Comercio establece un sistema de fiscalización interna, mediante una
junta de vigilancia, que es nombrada por los accionistas, a la que
luego nos referiremos. Este tipo social sólo está fiscalizado exclusivamente por la Superintendencia de Valores y Seguros, si emite y
pretende colocar valores en el público.
188. Constitución legal
En virtud de la regla que hace aplicable a las en comanditas por
acciones las disposiciones de la en comandita simple mercantil, que
contiene el art. 491 del Código de Comercio, hay que concluir que
estas compañías se constituyen y modifican por escritura pública
cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social en el plazo fatal de sesenta días, contados desde la fecha
de la respectiva escritura pública. El extracto, además, no debe
comprender el nombre de los socios o accionistas comanditarios.
Sin embargo, los arts. 493 y 496 del Código de Comercio establecen además otras exigencias para entender constituida legalmente
una en comandita por acciones. El primero de los preceptos citados
se refiere a los requisitos mínimos de suscripción y pago del capital,
y el segundo trata de las llamadas “ventajas particulares”.
De acuerdo con los preceptos anotados y lo que ha entendido
la doctrina185 podemos precisar que los trámites de constitución
de esta clase de compañía son los siguientes:
a) Escritura de estatutos
Si la constitución legal de esta compañía se realiza por etapas, lo
que sucede si el gestor no cuenta con accionistas suficientes para
270
SOCIEDADES
suscribir y pagar los mínimos de capital, necesarios para operar
(no existen mínimos legales) como primer trámite debe extender
y suscribir una escritura pública en la que contengan los estatutos
de la sociedad que se pretende constituir y colocar acciones en
público. Esta escritura el art. 493, inciso final del Código de Comercio denomina “escritura social”.
La referida escritura no es de constitución legal de la compañía. Es por ello que hemos cambiado de opinión respecto de lo
que escribiéramos hace ya años en el artículo citado en nota
anterior. Ahora pensamos que no es indispensable inscribir el
extracto de la referida escritura en el Registro de Comercio,
pues tal exigencia la formula el art. 350 del Código de Comercio, sólo respecto de la escritura en virtud de la cual “se forma”
la sociedad. Este precepto es aplicable en virtud de las remisiones que efectúan los arts. 474 y 491 del Código de Comercio. Sin
embargo, estimamos que para evitar discusiones es recomendable inscribir oportunamente el extracto de la escritura de testimonio del “pacto social” en el Registro de Comercio, dado que
el art. 493, inciso segundo del Código de Comercio la titula como
la “escritura social”, término que también emplean los arts. 352 y
354 del mismo Código.
La constitución legal de estas compañías puede también realizarse conjuntamente con la suscripción y pago de los aportes.
Tanto don Raúl Varela como don Marcos Silva, en los artículos
publicados en la Revista de Derecho, citados en nota 181, cuyas
opiniones compartimos, señalan que esta escritura puede ser una
misma que aquella de “declaración”, de la que trataremos en la
letra siguiente.
b) Escritura de declaración de existencia
El artículo 493 del Código de Comercio dispone:
“Art. 493: Las sociedades en comanditas no quedarán definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y de
haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones.
La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada
de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la
escritura social”.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
271
Esta escritura la debe suscribir necesariamente el gestor o gerente. No vemos inconveniente en que, además, sea firmada por los
accionistas o socios comanditarios, pero ello no es indispensable.
La mencionada escritura debe inscribirse en extracto en el
Registro de Comercio de la misma forma que la sociedad colectiva
mercantil, con la salvedad que el extracto no debe contener los
nombres de los accionistas o comanditarios, en obedecimiento a
lo prescrito en los artículos 475 en relación con el 491 del Código
de Comercio. Dicho trámite procede aunque ella haya sido precedida de la escritura de estatutos a que nos referimos en la letra
anterior y que ésta se haya también inscrito. Fundamos la anterior
afirmación en que se trata de la escritura de constitución legal de
la sociedad, porque en virtud de ella la ley la estima legalmente
constituida, salvo que los estatutos contuvieren aportes no consistentes en dinero o estipularen en su favor ventajas particulares,
caso este último que trataremos en la letra siguiente.
c) Aprobación en junta de aportes no consistentes en dinero y de ventajas
particulares
El art. 496 del Código de Comercio expresa:
“Art. 496: Siempre que alguno de los socios llevare un aporte
que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas
particulares, la asamblea general hará verificar y estimar el valor
de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una
reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida.
Las deliberaciones de la asamblea deben ser adoptadas por la
mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados;
y esta mayoría debe comprender la cuarta parte de los accionistas,
que represente la cuarta parte del capital social.
Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las
ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán
voto deliberativo”.
De acuerdo con la norma transcrita, la ley exige perentoriamente que la asamblea general de accionistas, en una reunión
celebrada con posterioridad a la suscripción de la escritura que
hemos indicado en la letra anterior, apruebe la efectividad y el
valor atribuido a los aportes convenidos en ella, que no consisten
en dinero y que lo mismo acuerden con respecto a ventajas particulares que puedan estipular los estatutos en favor de algunos de
272
SOCIEDADES
los socios, bajo sanción de que en tanto la sociedad no cumpla
con tal trámite no se entienda legalmente constituida. Esto significa que la sociedad carecerá de personalidad jurídica mientras no
se realicen los trámites señalados. Con respecto a las operaciones
con terceros que se realicen antes que la sociedad cumpla con
tales trámites, de acuerdo con las reglas generales, quedará obligado al cumplimiento de ellas quien contrató con los terceros, que
necesariamente lo es el socio gestor, pero, además, el art. 501, inc.
1º del Código, responsabiliza solidariamente de ellas a los fundadores de la sociedad que hayan llevado aportes en especie o estipulado ventajas particulares en los estatutos, aunque tengan la
calidad de comanditarios, pues sobre el particular la ley no distingue. Además, no tendría sentido la disposición en comento si ella
sólo se aplicara a los gestores o gerentes de la sociedad, pues éstos
siempre responden solidariamente de las obligaciones sociales.
En cuanto a aquellas estipulaciones estatutarias que de acuerdo a lo prescrito en el art. 496 del Código de Comercio, deben ser
aprobadas en una junta ulterior, nos parece que no merece explicaciones la relativa a la aprobación en junta de los aportes que no
consistan en dinero, salvo acotar que la norma en examen no
permite a los comanditarios hacer aportes sobre bienes que les
estén prohibidos de acuerdo al art. 478 del Código de Comercio,
que ya hemos comentado.
En relación al alcance de las llamadas “ventajas particulares” a
que se refiere el art. 496 del Código de Comercio, Gabriel Palma186 estima que existe una ventaja particular cuando los socios
no están en igualdad de condiciones entre sí, lo que sucederá
cuando los organizadores introduzcan en la sociedad aportes que
no consistan en dinero avaluándolos en una suma mayor a la que
realmente tienen, o se atribuyan garantías especiales de privilegios
respecto a los demás socios. En el hecho los únicos que pueden
estipular ventajas particulares en la escritura de estatutos, son los
gestores, que son los que redactan y suscriben el instrumento,
aunque cabe el caso hipotético de que se estipulen ventajas particulares para cierto tipo de comanditarios (por ejemplo, acciones
preferidas respecto a dividendos). A todos estos pactos se les aplica el artículo 495 del Código de Comercio. Determinar si una
estipulación estatutaria constituye o no una ventaja particular, es
una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso. No
obstante, creemos que el criterio para caracterizarlos consiste en
estimar como tales, cualesquiera cláusula o estipulación que le dé
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
273
a todos o algunos de los gestores o a alguno de los comanditarios,
o a éstos y aquéllos, mayores privilegios o atribuciones que los que
la ley naturalmente les confiere.
Con respecto a estas ventajas particulares, el art. 496 del Código de Comercio dispone que la asamblea general de socios las
hará verificar y estimar su valor. Esta verificación y estimación las
puede hacer la asamblea por sí misma o encargándosela a un
perito. Gabriel Palma anota que “Es común que ocurra el caso,
que alguna de las ventajas estipuladas a favor de algún socio, no
pueden apreciarse en dinero. Es obvio, que en estos casos la junta
de accionistas no está obligada a evaluar, cosas no susceptibles de
esta operación, y sólo verificará la existencia de ellas, de conformidad al precepto citado”.187
Además, la ley exige que esta verificación y estimación sea
aprobada por una junta de accionistas posterior; aprobación que
debe ser prestada por la mayoría de los socios, que debe estar
compuesta, necesariamente, por no menos de la cuarta parte de
los accionistas que representen la cuarta parte del capital social,
no teniendo voto deliberativo los socios que hubieren efectuado
el aporte o respecto de quien se hubieren estipulado ventajas a su
favor. Estas normas, no pueden variarse en los estatutos. El mismo
Gabriel Palma así lo estima, pues “como la sociedad no está todavía legalmente constituida, esas formas (los estatutos) no tienen
ningún valor y porque se han establecido (las normas legales) por
razones de orden público”.188 Es claro el carácter de orden público de estas disposiciones atendido a lo que prescribe el artículo
497 del Código de Comercio.
Por último, cabe asimismo preguntarse si la regla establecida
en el artículo 496 del Código de Comercio, que exige la celebración de una junta especial de comanditarios, que debe reunir
quórum también especiales para pronunciarse sobre aportes no
pecuniarios o estipulación de ventajas particulares, rige sólo para
la constitución de la sociedad; o si por el contrario, se aplica
también con posterioridad, si se reforman los estatutos y en tales
modificaciones se contienen cláusulas sobre las materias en examen.
El propósito indudable de la disposición en estudio tiende a
proteger los intereses legítimos de los accionistas. Por ello, tratándose de ventajas particulares o de estimaciones o avalúos de
aportes que pueden no ser reales, la ley sólo los acepta si son
conocidos, verificados y aprobados en forma especial por al me-
274
SOCIEDADES
nos la mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados, compuesto de la cuarta parte de los accionistas (mayoría numérica) que represente la cuarta parte del capital social
(mayoría de capital), no distinguiéndose entre acciones suscritas
y pagadas.
Se trata, indudablemente, de una norma de orden público
que el legislador pretende que se respete y cumpla en todo caso,
aun tratándose de reformas. Lo anterior se evidencia con los
términos “siempre que algunos de los socios” con que empieza la
redacción del artículo en comento. Es obvio que si se incurre en
el vicio con ocasión de una modificación, no afectará la sanción
a la constitución legal de la sociedad sino que ella sólo afectará a
la reforma en la que se originó el vicio, la cual sólo tendrá
eficacia una vez cumplidos los requisitos legales que ya hemos
examinado.
189. Razón social
En la comandita por acciones el legislador no ha establecido normas especiales sobre razón social. Cabrá aplicar entonces las reglas de la en comandita simple establecidas en el art. 476 del
Código de Comercio, que hemos comentado.
La añadidura de las letras C.P.A. o E.P.A.; o de la frase “en
comandita por acciones” son un mero uso; o sea su omisión o
agregación no inciden en la validez de la sociedad.
190. Las acciones
Nuestra ley señala que este tipo de sociedad debe tener dividido
su capital en acciones; pero nada dice sobre los derechos del
accionista, las características de la acción y su forma de transferencia. A diferencia de la legislación de otros países, en la chilena no
son subsidiarias las disposiciones de la sociedad anónima a las de
la en comandita por acciones.
Por consiguiente, reviste de especial trascendencia en estas
sociedades contar con las estipulaciones estatutarias, que regirán
en el silencio de la ley, las que valdrán salvo que afecten normas
de orden o derecho público.
En cuanto a la transferencia de acciones, los arts. 494 y 495,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
275
inc. segundo establecen ciertas reglas. La primera de ellas dispone
que estas sociedades solo pueden emitir acciones nominativas. Ello
se aplica desde la época de la reforma, introducida por el D.L.
824, de 31 de Diciembre de 1974. La legislación anterior a la
reforma sólo establecía la obligación de que las acciones fueran
nominativas, únicamente mientras ellas no estuvieran pagadas. Sin
perjuicio de las normas que se establezcan en los estatutos, en la
transferencia de esta clase de acciones habrá que estarse a lo prescrito en el art. 162 del Código de Comercio, que hace aplicable a
la cesión de créditos nominativos mercantiles, en general, las normas civiles pertinentes.
Por su parte, el art. 495, inciso segundo, del Código de Comercio prohíbe la cesión de acciones, su negociabilidad sino después de entregadas 2/5 partes de su valor. La infracción a esta
norma, el art. 504 del mismo Código la pena con multa. Atendido
el exiguo monto de esta pena, en la actualidad la sanción al quebrantamiento de la prohibición es meramente nominal.
191. Juntas de accionistas
Los arts. 496, 498, 500 y 506 del Código de Comercio se refieren a
las juntas de accionistas en estas sociedades, pero sólo para efectos
puntuales. El art. 496 trata de la junta, que debe verificar y aprobar o rechazar aportes no monetarios y ventajas particulares, lo
que ya hemos tratado. Los arts. 498 y 500 se refieren a las reuniones de los accionistas con relación a la junta de vigilancia; y el
art. 506 dice relación con las juntas que traten sobre contiendas
judiciales de los comanditarios con los gestores.
Se observa, entonces, que en nuestra ley no existe una reglamentación general respecto a las materias indicadas, a las cuales
tampoco le son aplicables supletoriamente las normas generales
sobre juntas de accionistas de la sociedad anónima. Por ello, postulamos la absoluta conveniencia que existe de reglamentar estas
materias en los estatutos, especialmente en materia de quórum,
trámites de citación y materias propias de juntas extraordinarias y
ordinarias. Para reafirmar esta conclusión, citamos la posible aplicabilidad, como legislación supletoria en estas sociedades, de lo
prescrito en el art. 2054 del Código Civil, lo que consideramos
que no se ajusta a los requerimientos que precisa una sociedad de
capital.
276
SOCIEDADES
192. Junta de vigilancia
Los arts. 498 a 502 del Código de Comercio se refieren a esta
materia.
Exigen estos preceptos que los estatutos de una en comandita
por acciones contemplen la existencia de una junta de vigilancia,
compuesta de al menos 3 accionistas, nombrados por la junta de
accionistas inmediatamente después de la constitución definitiva
de la sociedad y antes de toda operación social. La primera junta
debe ser designada para ejercer sus funciones en el plazo de un
año y las demás en cinco años (art. 498 del C. de Comercio). De
este precepto, que indudablemente contiene disposiciones de orden público, se desprenden dos conclusiones de importancia. La
primera incide que es un requisito de validez para estas sociedades, que sus estatutos contengan la existencia de la junta de vigilancia, la que debe cumplir con los requisitos legales. La segunda
conclusión se refiere a que en estas sociedades se requiere al
menos cuatro socios, el gestor y comanditarios, que no pueden ser
menos de tres, pues en el evento de contar con un número menor
no podría cumplirse el requisito de que la junta tenga el mínimo
legal de tres miembros accionistas.
Los arts. 499 y 500 establecen las funciones mínimas que la ley
encomienda a la junta de vigilancia. Nada impide que los estatutos puedan concederle mayores atribuciones, con el único límite
de que por tal vía no se entrabe la administración y representación social que cabe a los gestores, bajo la sanción de solidaridad
de las obligaciones sociales y pérdidas, que la ley impone en caso
de que los comanditarios se inmiscuyan en la administración social, como ya lo hemos comentado. Debe acotarse que la facultad
de la junta de vigilancia de provocar la disolución de la sociedad
que le concede el art. 500, sólo importa la facultad de solicitarla al
tribunal correspondiente fundándola en una causal legal.
El art. 502 del Código de Comercio impone a cada miembro
de la junta de vigilancia responsabilidad solidaria con los gestores
en los siguientes casos:
l. Cuando a sabiendas hayan permitido que en los inventarios
se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a
terceros.
2. Cuando con conocimiento de causa haya consentido en que
se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares
y sinceros.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
277
La responsabilidad a que se refiere el precepto recién referido
es aquella establecida en el art. 483 del Código de Comercio (solidaridad con la sociedad y entre ellos y los gestores) y afecta a los
miembros de la junta de vigilancia, tanto respecto de terceros, como
de la sociedad y los otros socios comanditarios, si los hubiere.
Hacemos presente que frente a un texto similar al del art. 498
del Código de Comercio, que se contiene en el art. 5 de la ley
francesa de 1867, parte de la doctrina francesa sostiene que no
obstante que en él se ordena a la junta de accionistas nombrar los
miembros de la junta de vigilancia después de la constitución
definitiva de la sociedad, la en comandita no existe jurídicamente
o es nula, en tanto no se realice tal nominación.189 Esta doctrina
no la compartimos, pues estimamos que la sanción por falta de las
formalidades cuya omisión acarrea nulidad de la sociedad requiere de texto expreso. Podría haber nulidad sólo si los estatutos de
la sociedad no contuvieran la cláusula relativa a la junta de vigilancia, de acuerdo a la ley, pero no procederá tal sanción si faltara la
nominación de los miembros de la junta, no obstante lo prescrito
en el art. 501 del Código de Comercio, al cual nos referiremos en
el número siguiente.
193. Nulidad de la sociedad
Se aplican a esta sociedad las normas civiles de los arts. 2057 y
2058 del Código Civil, estudiadas en los Nos 64 y siguientes de esta
obra y las normas propias de la sociedad colectiva comercial en
caso de nulidad por vicios de forma, a las cuales nos referiremos
en el capítulo siguiente al tratar de las sociedades de responsabilidad limitada.
Por su parte, el art. 501 del Código de Comercio establece:
“Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para
su constitución, los miembros de la junta de vigilancia podrán ser
declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas
las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento
y aceptación.
La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad que hayan llevado un aporte en especie y
estipulado a su favor ventajas particulares”.
Nos parece que esta responsabilidad sólo podrá hacerse efectiva en el caso de culpa o dolo de los miembros de la junta y no
278
SOCIEDADES
para el evento en que constando que la sociedad no ha sido legalmente constituida en cumplimiento a la obligación que les impone el art. 499 del Código de Comercio, hayan hecho conocer a la
junta de accionistas los vicios incurridos en la constitución; todo
ello, aplicando las reglas generales sobre responsabilidad. Por esta
razón creemos que el artículo en comento contempla un caso de
responsabilidad que es facultativo para el juez de declararla.190
NOTAS CAPITULO VIII
181. Ver Nº 159.
182. Ver Nos 113 y 162.
183. Este tema lo desarrollaremos en mayor extensión al tratar de las disposiciones estatutarias concernientes al derecho de disponer de las acciones en la
sociedad anónima.
184. Arts. 470 y 471 del Código de Comercio y arts. 2061 y 2063 del Código Civil.
185. Raúl Varela Varela, informe en derecho sobre “Constitución de una sociedad en comandita por acciones”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LVIII, 1ª parte, págs. 123 y siguientes. Marcos Silva Bascuñán, informe en
derecho sobre “La Constitución de la sociedad financiera, Propiedad Horizontal Limitada C.P.A.”, misma revista, págs. 131 y siguientes, y Alvaro Puelma Accorsi, artículo titulado “Las sociedades en comanditas por acciones”,
misma revista, págs. 88 y siguientes.
186. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277.
187. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277.
188. Gabriel Palma, ídem nota anterior.
189. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 984, pág. 10.
190. Misma opinión Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo I, Nº 988, págs. 711 y
siguientes, Nº 994, págs. 713 y siguientes.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
CAPITULO IX
279
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
194. Materias a tratar. 195. Origen y antecedentes generales. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado. 197. Características de la sociedad limitada,
en el Derecho Comparado. 198. Antecedentes históricos de la ley 3.918. 199.
Concepto de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno. 200.
Características de la sociedad de responsabilidad limitada, en el derecho chileno.
201. El derecho de socio. Su cesibilidad. 202. Responsabilidad del socio por las
obligaciones sociales. 203. Legislación aplicable a estas sociedades. 204. La libertad contractual y la legislación aplicable.
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
194. Materias a tratar
En este capítulo, como lo hemos adelantado reiteradamente a
través del curso de esta obra, no solamente trataremos de los
tópicos propios de la sociedad de responsabilidad limitada, sino
también de aquellos relativos a la sociedad colectiva civil y comercial que, como legislación supletoria, también se aplican a las
limitadas; que constituyen el grueso de la normativa aplicable a
esta clase de sociedades, dado que la reglamentación especial de
la limitada es sumamente escasa. En los capítulos relativos a las
sociedades colectivas, nos hemos limitado a analizar las pocas normas aplicables exclusivamente a ellas.
Hemos optado por este sistema, apartándonos del tradicional
en nuestro medio de estudiar separadamente e in extenso la colectiva mercantil, para luego analizar las escasas normas especiales
de la limitada, por parecernos que el estudio en la limitada permi279
280
SOCIEDADES
te una mejor comprensión de las normas civiles y mercantiles.
Justificamos este procedimiento principalmente, porque en nuestro país se utiliza con mucho mayor frecuencia la sociedad de
responsabilidad limitada que la colectiva. Este procedimiento también nos parece más simple, pues la mayor parte de quienes recurran a consultar esta obra en materia de sociedades de personas lo
harán en relación a aspectos relativos a las limitadas. Por ello sería
poco práctico remitirlo, además, al capítulo de las colectivas.
En esta parte de la obra hemos seguido en líneas generales lo
que ya expusimos en nuestro libro titulado “Curso Práctico sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada”, con cambios en el orden de exposición y con las necesarias variaciones que imponen
un mayor estudio sobre la materia y los cambios legislativos habidos en el intertanto.
195. Origen y antecedentes generales
La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen.
En Alemania, después de varios intentos, se reglamentó legislativamente la institución en la “Ley General de Sociedades Limitadas”, de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman “Gesellschaft
mit beschrankter Haftung”, y se conocen por las iniciales “G.M.b.H.”.
Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas, creadas por la costumbre, las “private
company”, que presentan semejanzas con la sociedad limitada.
Posteriormente se reglamentaron especialmente por las leyes de
1907, 1908, 1913, 1928 y 1948.
Portugal, Francia, Brasil y otros países legislaron también sobre la sociedad limitada en forma diversa.
Hay países en que no aparece tipificada la limitada en su legislación, como ocurre en los Estados Unidos. En el Derecho Norteamericano se asemeja la sociedad de responsabilidad limitada a la
sociedad anónima cerrada en cuanto admite las limitaciones de la
cesión de los derechos de socios.
196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado
Pueden distinguirse en las legislaciones comparadas tres tendencias en relación a la sociedad de responsabilidad limitada.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
281
a) Grupo alemán. Para las legislaciones de este grupo, tales
como la suiza, italiana, española, austríaca y holandesa y la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, entre ellas Argentina, la
sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capital,191 en la que los derechos de los socios, están representados
por cuotas en el capital social. Sin embargo los derechos de socio,
en esta clase de sociedades no pueden estar representados en un
título valor, como la acción, que admite transacciones con el público; sin embargo, dichas cuotas pueden cederse a través de ventas privadas, sin necesidad del consentimiento de los demás socios,
salvo norma estatutaria expresa en contrario.
La administración de la sociedad está a cargo de gerente o de
gerentes designados en junta de socios. La junta de socios tiene
atribuciones similares a aquellas de las juntas de accionistas de la
sociedad anónima.
Para este grupo la sociedad de responsabilidad limitada es
una sociedad de capital, una verdadera modalidad de la sociedad anónima, a la cual se le aplican supletoriamente las normas
de dicha sociedad; pero se diferencia de ella en cuanto a que no
pueden emitir acciones susceptibles de ser ofrecidas al público o
transadas en bolsa. No obstante, como se ha dicho, los derechos
sociales, pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los
otros socios, aunque se admite que los estatutos contengan cláusulas limitativas al derecho del socio para ceder su interés en la
sociedad.192
b) Grupo inglés (además de Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia y Nueva Zelanda). La limitada en este sistema, es un sub tipo
de los “private company”. Presenta las características propias de
las sociedades de capital, al igual como ocurre en el grupo alemán. También los socios tienen facultad de restringir la cesión de
derechos de socios en los estatutos. No se permite representación
de derechos de socio mediante acciones de oferta pública. Sin
embargo, el capital social de las limitadas en Inglaterra, se dice
que está repartido en acciones (shares). El número de socios en
estas sociedades no puede superar a 50. La sociedad de responsabilidad limitada inglesa, es un tipo social muy similar al alemán.
Las mayores diferencias, no están en cuanto a aspectos relativos a
la sociedad de responsabilidad limitada sino que a otras normas
que existen en el derecho societario inglés, desconocidas en los
derechos continentales, como el “ultra vires”, el “trust” y el sistema
llamado del “widing up”.193
282
SOCIEDADES
c) Grupo de la sociedad colectiva. Para este grupo las sociedades
de responsabilidad limitada, se rigen por regla general por las reglas
de la sociedad colectiva, salvo respecto a materias específicas, a las
cuales se les aplican normas especiales. El rasgo distintivo y característico de esta clase de legislación es que concibe a la sociedad de
responsabilidad limitada como una sociedad de personas, en que los
socios no responden de las obligaciones sociales. La legislación chilena debe clasificarse dentro de esta tendencia junto con otros países
latinoamericanos, tales como Brasil, Panamá y Nicaragua.194
Existen posiciones intermedias en el derecho comparado. Por
ejemplo en Francia no se admiten en estas sociedades, normas
estatutarias que limiten la libre cesibilidad de los derechos sociales. Sin embargo, dispone la ley que no pueden cederse derechos
sociales o cuotas a terceros extraños a la sociedad, sin el consentimiento de la mayoría de los socios, que representen las tres cuartas partes del capital social.
En suma, en el Derecho Comparado la situación de este tipo
social, va desde considerársele una clase o tipo de sociedad anónima, hasta estimarle como una clase o tipo de sociedad colectiva,
habiendo posiciones intermedias.
197. Características de la sociedad limitada en el Derecho Comparado
Como rasgos característicos comunes de esta clase de sociedades
en el Derecho Comparado anotamos los siguientes:
a) La no responsabilidad de los socios frente a terceros por las
obligaciones sociales. Como puede observarse ello le otorga a este
tipo de sociedades una característica propia de las sociedades de
capital;
b) Los derechos de socios, están representados por partes,
cuotas o bien acciones (Derecho inglés), no susceptibles de oferta
pública; y
c) En general se admiten restricciones a la cesión del interés
social por los socios.
198. Antecedentes históricos de la ley 3.918
Chile fue uno de los primeros países en que se promulgó una ley
sobre sociedades de responsabilidad limitada. Esta tuvo su origen
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
283
en una moción del ilustre civilista y senador de esa época don Luis
Claro Solar, que la presentó en la 15ª sesión extraordinaria del
Senado celebrada el 7 de noviembre de 1921. Aprobada por el
Congreso se publicó esta ley con el Nº 3.918 en el Diario Oficial
de 14 de marzo de 1923.
El proyecto como después la ley consta de cinco artículos.
Durante su tramitación en el Parlamento sufrió algunas modificaciones. A propuesta de la Comisión de Legislación y Justicia del
Senado, y a imitación de la legislación inglesa, se estableció el
límite de 50 socios y se prohibió que estas sociedades se dedicaran
a negocios bancarios. En la discusión en el Senado, a iniciativa del
senador don Romualdo Silva Cortés, se agregó en su artículo cuarto la referencia al artículo 2104 del Código Civil, con el propósito
de evitar la liquidación anticipada de la sociedad, por muerte,
quiebra, etc., de algún socio. Sin embargo, no obstante esa intención, el texto de la ley sólo permite afirmar que la sociedad no se
disuelve por la muerte del socio. También, a iniciativa del senador
don José Pedro Alessandri, se agregó como formalidad de la constitución de la sociedad aquella de la publicación del extracto en el
Diario Oficial.195
Con posterioridad, la ley 6.156, del año 1938, modificó los
artículos 3º y 4º de la Ley 3.918. Las reformas consistieron en
adecuar las formalidades de esta sociedad con aquellas de la sociedad colectiva comercial que también modificó dicha ley, eliminándose publicaciones en diarios y trámites judiciales que debía
cumplir la sociedad colectiva comercial; y por ende, también las
sociedades limitadas, de acuerdo al antiguo texto del artículo 354
del Código de Comercio.
La Ley 6.156 además modificó la ley 3.918 agregando los requisitos especiales que debe cumplir la razón social de estas compañías. Se exigió en ella una referencia al giro social o al nombre
de uno o varios de los socios, más la palabra limitada, supliendo
así un vacío legal, como quiera que con anterioridad las sociedades civiles de responsabilidad limitada no tenían norma aplicable,
al no existir una regla al respecto en la sociedad colectiva civil y
serle inaplicables las de las colectivas mercantiles.
La ley 3.918, fue modificada por la Ley 12.588 del año 1957,
que permitió celebrar estas sociedades a la mujer casada separada
totalmente de bienes, sin autorización marital, siempre que la
separación fuere convencional y a la separada legalmente de bienes, de conformidad a lo prescrito en el artículo 150 del Código
284
SOCIEDADES
Civil, modificaciones que en la actualidad no tienen trascendencia
dado que la ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada.
Por último la ley 19.499 modificó el artículo tercero de la ley
sobre responsabilidad limitada. De una parte estableció en cuanto
a las modificaciones y las constancias de hecho comprendidas en
el inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio que ellas
deben cumplir con las mismas solemnidades que la constitución
de la compañía. También regló en forma expresa aplicando las
normas de la sociedad colectiva a la omisión de requisitos legales.
Además, la norma establece que el cumplimiento oportuno de la
inscripción y publicación produce efecto retroactivo a la fecha de
la respectiva escritura.
199. Concepto de sociedad de responsabilidad limitada
en el derecho chileno
En Chile la ley no define a este tipo de sociedades. Con el fin de
diferenciarla de los otros tipos legales, podemos intentar describir
a la sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro derecho
positivo, como aquella sociedad solemne, de personas, con personalidad jurídica, sin fiscalización especial interna o externa, en
que existe libertad para establecer el sistema de administración y
representación, no respondiendo personalmente estos, frente a
terceros, de las obligaciones sociales; por regla general y en la que
los derechos de los socios están representados por una cuota.
200. Características de la sociedad de responsabilidad limitada
en el derecho chileno
De la descripción ensayada aparece que las compañías que estamos tratando son solemnes. Para su constitución y reforma, la ley
ha establecido trámites o solemnidades.
Afirmamos también que esta clase de sociedad puede ser calificada como de “personas”. Este último término, no es equivalente
a contrato “intuito personae”. Esta característica revela que la sociedad de responsabilidad limitada chilena jurídicamente se asemeja más a la sociedad típica de personas, la sociedad colectiva,
que a la sociedad de capitales propiamente tal, la sociedad anónima, aunque participe de las características de ambas.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
285
La ley, a diferencia de otros tipos sociales, no somete a las
sociedades de responsabilidad limitada a fiscalización ejercida por
entes públicos, que llamamos fiscalización externa. Tampoco la
ley establece en estas sociedades sistemas obligatorios de fiscalización interna, tales como las juntas de vigilancia de las sociedades
cooperativas y en comanditas por acciones.
La ley reconoce en estas sociedades libertad de estipulación
en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de
representarla. Esto las diferencia claramente de los tipos rígidos,
en que la ley impone una forma de administración, tales como la
sociedad anónima, la en comandita y la cooperativa.
En cuanto a otros aspectos, referidos en el concepto que hemos dado sobre sociedad de responsabilidad limitada, relativos al
derecho del socio que está representado por una cuota; y a la
responsabilidad del socio por deudas sociales, por su mayor extensión hemos preferido tratarlos en los números siguientes.
201. El derecho de socio. Su cesibilidad
El derecho del socio en las compañías de responsabilidad limitada, como ocurre generalmente en las sociedades de personas, está
representado por cuotas o porcentajes en el capital social que sólo
pueden cederse con el consentimiento de los demás socios y mediante el trámite de reforma de estatutos.
Cabe considerar que en estas sociedades el socio no tiene
necesariamente como única obligación la de enterar su aporte,
sino otras obligaciones que debe cumplir durante toda la vigencia
de la sociedad, lo que justifica que no sea libre para ceder su
calidad de tal.
También cabe tener presente, que dado el carácter de sociedad de personas que ella tiene, no es indiferente a los demás
socios y tampoco a terceros interesados, que un socio ceda su
calidad de tal a un tercero.
En estas sociedades al estar representado el derecho del socio,
en cuotas y no en acciones, no existe la posibilidad de emitir un
título-valor representativo del mismo que pueda ser enajenado o
gravado. Para la transferencia del derecho de socio se requiere de
reforma de estatutos y por ende del consentimiento de los demás
consocios. El socio sólo puede disponer libremente, sin necesidad
del consentimiento de sus consocios, de los créditos que contra la
286
SOCIEDADES
sociedad posea; aunque deriven de su calidad de socio, como por
ejemplo, de su derecho a retirar la utilidad devengada.
202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales
La sociedad constituye una persona jurídica distinta de aquellas
de sus socios. Por consiguiente, en términos generales, para que
un socio de una determinada clase de sociedad responda de las
obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que así lo determine o un acto del socio que comprometa su responsabilidad por
las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios
de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comanditas.
Distinta es la responsabilidad que podría tener el socio, con
relación a las deudas sociales, que es el problema que estamos
tratando, de aquellas obligaciones del socio frente a la sociedad y
sus consocios, especialmente en cuanto al cumplimiento de su
obligación de aportar. También, diversa es la responsabilidad que
tienen los socios de soportar las pérdidas sociales.
La materia que estamos tratando, en cuanto a las sociedades
de responsabilidad limitada, está contenida en los artículos 1, 2,
inciso 1 y artículo 4 incisos 1 y 2 de la Ley 3.918, sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada. Estos preceptos y en especial, el
artículo 4, inciso 2 de la ley citada, que hizo aplicables a estas
sociedades los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, previenen que el socio sólo es responsable frente a la sociedad
de la “entrega del valor” de su aporte; o sea, de su obligación de
aportar. Debemos agregar que la posterior derogación de los
artículos 455 y 456 del Código de Comercio por la Ley 18.046, no
es óbice, a que se mantenga esta conclusión, pues los textos de
dichos artículos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la
disposición contenida en el artículo 4 de esta ley, precepto este
último que no ha sido derogado.
El artículo 2, inciso 1, de la Ley 3.918 permite a los socios, que
en el estatuto social además de estampar la declaración de limitar
su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla
“a la suma que a más de estos se indique”. Pensamos que este
precepto, en esta clase de sociedades permite a los socios establecer, por la vía de la declaración unilateral de voluntad, su responsabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
287
ser o no reajustable. Sostenemos que esta interpretación es la
única que permite una correcta exégesis del precepto legal; pues
la otra conclusión posible, esto es que ella sólo se refiera a la
responsabilidad del socio frente a la sociedad, constituiría una
disposición inútil, y sin sentido, se trataría de establecer para el
socio una obligación de mayor aporte a la sociedad, que de acuerdo a los principios generales siempre se puede estipular, sin necesidad de autorización legal.
En suma, en estas sociedades, el socio no responde frente a
terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la declaración unilateral de que trata el artículo 2, inciso 1 de la Ley
3.918. Ello es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse
en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma
parte. Habría que añadir que también responde el socio de obligaciones sociales, cuando por excepción la ley, le impone responsabilidad, como sucede en el caso contemplado en el artículo 4,
inciso 1, de la Ley 3.918 (omisión de la palabra limitada en la
razón social).
203. Legislación aplicable a estas sociedades
A continuación señalamos la legislación aplicable a estas compañías; y su orden de prelación. Ello sin perjuicio de la eventual aplicación, en casos determinados, de normas de Derecho
Público.
La determinación de las normas aplicables, es muy importante
para la correcta solución de múltiples problemas que se suscitan
con relación a estas sociedades, como se podrá apreciar en el
curso de este capítulo.
A toda clase de estas compañías, sean civiles o comerciales, se
les aplican las reglas de la ley especial que las rige, la Ley 3.918 de
14 de marzo de 1923 y sus modificaciones. Por mandato de dicha
ley, se aplican a toda clase de estas sociedades determinados preceptos del Código de Comercio y Código Civil, que se entienden
incorporados como preceptos de la propia Ley 3.918. Estos preceptos son:
a) Los arts. 350, 353, 354, 355, 355 a), 356, 357, inciso primero, 358 a 361, todos del Código de Comercio por mandato expreso de lo prescrito en los arts. 2º y 3º de la ley 3.918, modificada
por la ley 19.499.
288
SOCIEDADES
b) El artículo 2104 del Código Civil, que trata sobre duración
de la sociedad, según lo señala el inciso 2 del artículo 4 de la Ley
3.918; y
c) Los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio,
sobre la no responsabilidad del socio, por las obligaciones sociales
según lo prescribe el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918.
Sin perjuicio de lo ya anotado, el inciso 2 del artículo 4 de la
Ley 3.918 señala que en lo no previsto por dicha ley y la escritura
social, “estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para
las sociedades colectivas”. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
jurídico existen dos clases de “sociedades colectivas”, con diversa
reglamentación, como lo son la “colectiva civil” y la “colectiva
mercantil”. Se hace necesario determinar el alcance que tiene la
norma comentada.
La prelación de normas legales en estas compañías, luego de
aquellas que son aplicables a toda clase de estas sociedades, es
previo y necesario distinguir si se trata de una sociedad civil o
comercial. Para ello habrá que estarse a lo prescrito en el artículo
2059 del Código Civil precisándose que las sociedades de giro
mixto, civil y comercial, son mercantiles acorde con lo que previene el precepto recién citado.
Fundamos esta opinión en las siguientes consideraciones:
a) La Ley 3.918 no señala en forma expresa cuál estatuto normativo, civil o comercial corresponde aplicar. Las normas mercantiles, acorde con lo señalado en el artículo 2 del Código de
Comercio, sólo tienen vigencia respecto de los casos tratados por
este Código, lo que importa que no es posible que ellas reglen
sociedades civiles. De otro lado, las normas civiles no pueden tener vigencia respecto de situaciones reglamentadas por el Código
de Comercio pues la legislación especial prima sobre la general, lo
que harían inaplicables dichas reglas a las sociedades de responsabilidad limitada de carácter comercial en cuanto hubiera normas
mercantiles sobre el particular.
b) La especial aplicación que la ley 3.918 prescribe de determinados preceptos del Código Civil y del Código de Comercio a
toda clase de sociedades que la ley 3.918 contempla, como ya
hemos visto confirma la tesis que estamos sosteniendo. En efecto,
dichas normas no tendrían sentido, si estas sociedades se rigieran
preferentemente por reglas de la sociedad colectiva civil o comercial. Si primara la legislación mercantil, serían innecesarias las
referencias a disposiciones del Código de Comercio; y, por el con-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
289
trario, si hubiere que dar aplicación preferente a las normas de la
colectiva civil, las referencias de la Ley 3.918 a una norma determinada del Código Civil, no sería pertinente.
En conclusión, las sociedades de responsabilidad limitada mercantiles, luego de las normas propias para esta clase de sociedades, se rigen por el párrafo 7 del Título VII, del Libro II del
Código de Comercio, luego por las reglas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica que hemos estudiado en los capítulos II, IV y VI. En subsidio debe estarse a las normas generales de
obligaciones y contratos mercantiles y, a falta de ellos a las disposiciones del Código Civil.
A las sociedades de responsabilidad limitada civiles, y a falta de
disposiciones expresas de la legislación específica que rige estas
sociedades, le son aplicables las normas especiales de la sociedad
colectiva civil, artículos 2065 y siguientes del Código Civil y en
subsidio las normas generales aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica, ya tratadas. Por último, y luego están normadas
por las reglas generales civiles propias de los contratos y obligaciones.
204. La libertad contractual y la legislación aplicable
En materia de contratos de Derecho Privado, como regla general,
la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pudiendo ellas,
por la vía del pacto, establecer normas distintas de las legales. Este
principio aparece reconocido por el artículo 4, inciso 2 de la Ley
3.918, en cuanto señala que “en lo no previsto por esta ley o por la
escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas”.
De manera que, para el estudio en un caso determinado de
normas aplicables en materia de sociedades de responsabilidad
limitada y establecer las normas concretas que la rigen, luego de
las reglas de Derecho Público o las de orden público, que siempre
deberán primar, especialmente aquellas de tal carácter contenidas
en la Ley 3.918, hay que recurrir al estatuto social. Sólo en subsidio de éste se aplicará la prelación que tratamos en el número
anterior.
290
SOCIEDADES
NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO IX
191. No obstante en la obra Anne Guineret-Brobbel Dorsman, La GMBH & CO.
KG Allemande et la “Commandite a responsabilitée limitée française”, pág. 31,
considera a la sociedad limitada alemana como una sociedad de personas,
un híbrido.
192. Von Gierke, Julius, ob. cit., tomo I, capítulo II, págs. 596 y siguientes.
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, págs. 15 y siguientes. Carlos Alberto
Villegas, ob. cit., tomo II, págs. 89 y siguientes.
193. Jaime Galte, De la formación de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades de
responsabilidad limitada, Nº 32, págs. 51 y siguientes. Solá Cañizares, ob. cit.,
tomo III, pág. 240.
194. Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 239 y siguientes.
195. Detalles sobre historia de la ley, pueden consultarse en la obra de don
Jaime Galte, ya citada, Nos 18 a 29, págs. 31 a 46.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO II
291
DE LOS SOCIOS
205. Materia a tratar. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de
responsabilidad limitada. A. Ingreso por acto voluntario a la sociedad. 207. Plan
de desarrollo. 208. Reglas sobre capacidad. 209. El menor. 210. Otros incapaces.
211. Las personas jurídicas. 212. El fallido. B. Ingreso a la sociedad por vía no
voluntaria. 213. Explicación. 214. Muerte de algún socio. 215. La adjudicación
del derecho de socio. 216. Transformación, fusión o división de una sociedad
socia.
205. Materia a tratar
En este título tratamos sobre quiénes pueden ser socios de estas
compañías. Respecto de sus derechos y obligaciones ellos se desarrollarán en todo el curso de este título, sin perjuicio de lo expresado al referirnos a las normas generales aplicables a toda sociedad.
206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de
responsabilidad limitada
Distinta es la situación jurídica si se contrae la calidad de socio de
una sociedad de responsabilidad limitada por un acto voluntario,
en la constitución o en una modificación de ella, de aquel ingreso
a la sociedad ocurrido a consecuencia de una sucesión legal o
convencional, por ejemplo, el de los herederos en caso de muerte
de un socio; la adjudicación de derechos de un socio poseídos en
comunidad; o en las situaciones que pueden producirse en el
evento de disolución, fusión o división de una sociedad u otra
persona jurídica, socia de una sociedad limitada.
Trataremos en párrafos separados estas dos materias.
A. INGRESO POR ACTO VOLUNTARIO A LA SOCIEDAD
207. Plan de desarrollo. Capacidad para ingresar a esta
clase de sociedades
En materia de capacidad la ley 3.918 sólo ha establecido reglas
aplicables a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada,
y normas respecto a ciertos casos de separación de bienes de la
291
292
SOCIEDADES
mujer casada, hoy inaplicables. También se refiere de alguna manera al tema la limitación del número de socios en estas sociedades. El inciso 2º del art. 3º de dicha ley señala que no pueden
exceder de 50. En lo demás y con sujeción a lo prescrito en el
artículo 4, de la ley 3.918 debemos distinguir si la sociedad es civil
o mercantil, sea para aplicar las normas de la sociedad colectiva
civil o de la comercial.
Trataremos el tema a nivel de las normas generales y de los
casos particulares, indicando en cada ocasión la normativa pertinente.
208. Reglas sobre capacidad
No existen en la actualidad normas especiales sobre capacidad
que sean exclusivamente aplicables a los socios de sociedades de
responsabilidad limitada. Aquellas establecidas en el inc. 3, del
art. 4 de la ley 3.918, han dejado de tener aplicación. Dicha disposición eximía del trámite de autorización del marido tratado el
art. 349 del Código de Comercio, en el caso de ciertos cónyuges
separados parcialmente de bienes. En la actualidad dicha autorización no es procedente, aun tratándose de la mujer casada en
sociedad conyugal como lo hemos visto en el Nº 61 de esta obra,
que es plenamente capaz.
Cabría aplicar entonces, las normas generales de capacidad
que hemos tratado en los Nos 59 a 62 que preceden, salvo si la
sociedad es mercantil, porque en obedecimiento a lo prescrito en
el inc. 2 del art. 4º de la ley 3.918, se aplican a esta clase de
sociedades las reglas de la sociedad colectiva mercantil, tratadas
por nosotros en el Nº 169.
209. El menor
Sobre el particular, nuevamente hay que distinguir respecto del
giro civil o comercial para determinar si el menor puede ingresar
voluntariamente a esta clase de sociedades.
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada comerciales, no puede ingresar voluntariamente en ella el menor impúber. Así lo dispone la regla establecida en el artículo 349, inciso 1,
del Código de Comercio. Sí puede hacerlo, el menor adulto pre-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
293
via autorización judicial, como lo señalan los incisos 2 y 3 de la
disposición recién citada.
Además, debe destacarse que se requiere autorización judicial
en el caso de aportes de bienes raíces del hijo, al tenor de lo
prescrito en el artículo 254 del Código Civil y que no podrá aportar dicha clase de bienes el menor adulto sujeto a guarda, según
lo señala el artículo 394 del Código Civil, precepto que exige
pública subasta para la enajenación de bienes raíces del pupilo,
salvo que se trate de aquellos de su peculio profesional, en que
sólo requiere de autorización judicial, según lo expresa el artículo
255, en relación con lo prevenido en el artículo 439, ambos del
Código Civil.
En cuanto a la sociedad de carácter civil, pueden formar parte
de ella menores representados o autorizados por quien corresponda, aplicándose las mismas reglas en cuanto a aportes de bienes
que hemos señalado precedentemente.
210. Otros incapaces
Se trata de los locos o dementes, los interdictos por prodigalidad,
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y el
menor no comprendido en los casos especiales estudiados en los
números anteriores. Creemos que ellos no tienen impedimento
para ingresar a esta clase de sociedades cualquiera sea su giro,
como lo hemos manifestado en el Nº 168 que precede, al tratar de
la capacidad en la sociedad colectiva comercial. Sin embargo, para
aquella parte de la doctrina que exige capacidad de ejercicio, ellos
no podían formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada comercial, pero, unánimemente se considera que pueden
hacerlo si se trata de una sociedad civil, ajustándose su actuación a
su respectivo estatuto legal.
211. Las personas jurídicas
En términos generales, las personas jurídicas de derecho privado
pueden ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada pues
pueden ejecutar todo acto patrimonial que la ley no les restrinja.196 El problema que se presenta, en algunos casos, consiste en
saber si cuenta con personería suficiente quien actúa en represen-
294
SOCIEDADES
tación de una determinada persona jurídica que ingresa a otra y le
efectúa aportes. La solución de esta problemática depende de la
normativa que se aplique a la persona jurídica que pretende ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada.
Si quien comparece por una persona jurídica ingresando a
una sociedad de este tipo, sea en su constitución obligándose a
aportar o realizando aportes o en una modificación posterior normalmente pagando u obligándose a pagar un precio no tiene
facultades suficientes, quedará el supuesto mandatario o representante personalmente obligado. La falta de poder de representación no genera per se nulidad de la constitución de la sociedad o
de la reforma, pero en tal caso puede haber vicios formales en la
escritura de constitución o en su extracto si ellos indicaron como
socio al supuesto representado y no al representante.
Si la persona jurídica o sociedad socia mereciere reparos respecto de su existencia o nulidad, debe considerarse que el legislador reconoce la apariencia de la sociedad, como ocurre con la
sociedad de hecho que tratamos en los Nos 68 y 76, que preceden.
Por ello dichos reparos no debieran extenderse a la sociedad de
que forman parte; pues de un lado habría determinación del socio, la sociedad de hecho, y de otro lado la eventual nulidad de la
sociedad socia no surtiría efecto por mientras no se declare judicialmente. También debe considerarse que la adquisición de derechos de socio en otra sociedad y por una sociedad nula, sea que se
efectúe en el negocio constitutivo o modificatorio, puede ser considerada como operación pendiente de la sociedad de hecho, no
afectada por su nulidad.
212. El fallido
El artículo 73 de la Ley de Quiebras señala que la declaratoria de
quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni
le impone otras inhabilidades que los casos expresamente determinados por las leyes. De suerte que al no haber prohibición legal
expresa sobre este particular, debe concluirse que el fallido puede
celebrar este contrato. Sus aportes deberán consistir en su trabajo
o industria o en bienes no comprendidos en la quiebra, bajo
sanción de que si se aportan bienes del concurso este acto puede
ser inoponible a la masa, en los términos prescritos en el artículo
72 de la Ley de Quiebras y ser materia de delito.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
295
B. INGRESO A LA SOCIEDAD POR VÍA NO VOLUNTARIA
213. Explicación
Ya hemos dicho que cabe la posibilidad de ingresar a este tipo de
sociedad por vías diversas del ingreso directo, que se produce cuando
una persona hace un aporte en la escritura de constitución de la
sociedad o en alguna modificación; o cuando adquiere derechos de
algún socio en alguna reforma al pacto social. Los casos que estudiaremos a continuación se refieren al ingreso de socios que puede
originarse por el fallecimiento de alguno de ellos; de la adjudicación
a uno de los comuneros de derechos de socio poseídos en comunidad; o de la posible mutación de socios que puede provenir de una
transformación, fusión o división, que afecte a una sociedad socia.
214. Muerte de algún socio
Como lo veremos más adelante al referirnos a la duración de la
sociedad, en estas sociedades, se sobreentiende la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos y/o cónyuge del fallecido, en virtud de la referencia que el artículo 4, inciso 2 de la Ley
3.918, hace al artículo 2104 del Código Civil, salvo norma estatutaria en contrario.
Para aquellos que sostienen que en la colectiva comercial y de
responsabilidad limitada se requiere en el socio plena capacidad
de ejercicio, cabe examinar la situación si se produce o no el
ingreso a la sociedad, de la sucesión del fallecido, si entre los
herederos y cónyuge que deban ingresar a la sociedad, hay personas, que de acuerdo a la doctrina que se sustenta no podrían
ingresar a esta clase de sociedades, tales como interdictos por
demencia o prodigalidad o sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito.
También cabe analizar la situación de los herederos menores
que no pueden ingresar voluntariamente a una sociedad de responsabilidad limitada mercantil, como lo son los impúberes, pues
solo podían hacerlo los menores adultos autorizados por el tribunal. La cuestión que se plantea ahora es determinar si las reglas
expuestas se aplican también al posible ingreso de ellos a una
sociedad, por causa de la muerte de algún socio.
296
SOCIEDADES
Estimamos que habiendo pacto en los estatutos, que lo permita, la afirmativa es la solución ajustada a derecho. Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas legales de esta especie,
acorde con lo que señala el artículo 4 de la Ley 3.918.
Si no se contienen normas estatutarias al respecto corresponde dar aplicación a lo establecido en el artículo 2105, inciso 2º del
Código Civil.
También cabe anotar que la prohibición, como lo señala el
artículo 349 del Código de Comercio, se refiere a “celebrar”, esto
es, convenir en el ingreso a la sociedad, en la constitución de la
compañía, lo que no ocurre en el presente caso, en que el ingreso
de los herederos no se origina en la celebración de un pacto, sino
que deriva de la delación de la herencia. Por lo demás, la estipulación expresa o presunta de continuar la sociedad con los herederos importa que los demás socios han dado el consentimiento
para el ingreso a la sociedad de los herederos, que es el requisito
exigido por la ley para que entren otros socios en una sociedad de
personas.
215. La adjudicación del derecho de socio
Puede darse el caso que un socio, casado en sociedad conyugal,
se separe de bienes de su cónyuge y sus derechos sociales, que
forman parte del haber de la sociedad conyugal, sean adjudicados al otro cónyuge, no socio. También puede ocurrir que en
la partición de la herencia de un socio fallecido o disolución de
una sociedad socia se adjudiquen o cedan los derechos en la
sociedad a uno de los causahabientes o a un tercero o se cedan
derechos hereditarios a terceros. En tales casos, ¿están obligados los otros socios a aceptar el nuevo socio adjudicatario o
cesionario? Nos pronunciamos por la negativa, salvo que el estatuto social lo permita. Fundamos nuestra opinión en que en
las sociedades de personas, no puede obligarse a los socios a
que admitan a un tercero extraño en la sociedad o acepten el
retiro de algún socio, sin su voluntad expresa, salvo norma
estatutaria o legal en contrario. Esta regla está expresamente
consignada en materia de sociedades colectivas comerciales en
el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio; y con respecto a
las civiles, el artículo 2088 del Código Civil, prohíbe la cesión o
ingreso de nuevos socios sin el consentimiento de los demás,
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
297
prohibición que afecta a los herederos o causahabientes del
socio afectado, al igual que cualesquiera otra obligación hereditaria.
216. Transformación, fusión o división de una sociedad socia
La transformación, fusión o división las hemos tratado en los
Nos 118 a 143 que preceden.
Si el socio de una sociedad de responsabilidad limitada es
una sociedad que sufre una transformación y cambia de un
tipo social a otro, la ley prescribe que el ente afectado por tal
transformación es la misma persona jurídica. Por consiguiente,
no existe variación de socio que requiera el consentimiento de
los demás. Para los efectos históricos del Conservador de Comercio podrá anotarse marginalmente la nueva razón social del
socio, proveniente de la transformación, al igual que un cambio de nombre de un socio.
En cuanto a la fusión, el imperativo legal es claro: la sociedad
que resulte de la fusión, sea por creación o por incorporación,
sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones; entre ellos, en sus derechos y obligaciones como socio de una sociedad de responsabilidad limitada. Estos derechos se incorporan al
patrimonio de la sociedad que subsiste por el solo ministerio de la
ley, salvo estipulación estatutaria que establezca otra cosa, por
ejemplo la exclusión del socio que se opone. Por ello, estimamos
que en este caso tampoco es necesario una reforma de estatutos
consentida por los demás socios, bastando para fines prácticos los
mismos trámites que hemos señalado para el caso de la transformación.
Si con motivo de una división de una sociedad, los derechos
de socios en una sociedad de responsabilidad limitada se comprenden en los activos que conforman el patrimonio de una nueva sociedad que se crea, estimamos que es necesario el
consentimiento de los otros socios, porque, primaría sobre disquisiciones doctrinarias las normas legales de la sociedad colectiva
comercial contenidas en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio y 2088 del Código Civil respecto de las civiles.
Por último, no existe inconveniente para que por la vía de
pactos contenidos en la escritura social se alteren las normas expresadas. Puede pactarse que en el caso de fusión, transformación
298
SOCIEDADES
o división no autorizada por los demás socios, éstos tengan derecho a excluir de la sociedad al socio infractor de la norma estatutaria; o, por el contrario, permitir y reglar en el pacto social en
forma diferente estas mismas situaciones.
NOTA AL TITULO II
196. Ver Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2821, pág. 534; y Francesco Galgano,
Diritto Civils e Commerciale, primer volumen, págs. 199 y siguientes.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO III
299
CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACIONES ESTATUTARIAS
217. Generalidades. A. Constitución legal de estas sociedades. 218. Indicación de
trámites. 219. Menciones de la escritura pública. 220. Menciones con carácter de
formalidades. 221. Menciones suplidas por la ley. 222. Menciones accidentales.
223. El extracto. 224. Las menciones obligatorias del extracto. 225. Correlación
entre la escritura y el extracto. 226. Notario que debe suscribir el extracto. 227.
Inscripción y publicación del extracto. 228. Rechazo de inscripciones. 229. El
Repertorio del Registro de Comercio. B. Modificaciones sociales. Formalidades.
230. Requisitos de las modificaciones. 231. Contenido de la escritura de modificación. 232. Contenido del extracto de una modificación. 233. Momento en que
producen sus efectos la constitución o modificación de estas sociedades.
217. Generalidades
Esta clase de sociedades, cualquiera sea su giro, se constituyen de
acuerdo a las normas de la sociedad colectiva comercial, de que
trata el Código de Comercio, más algunas otras exigencias que
contempla la ley 3.918. Así lo señalan sus artículos 2, inciso 1 y 3.
El actual texto del art. 3 de la Ley 3.918 modificado por la Ley
19.499, en forma expresa señala que las modificaciones en este
tipo de compañías como también la constancia de los hechos
comprendidos en el inciso segundo del art. 350 del Código de
Comercio (disolución anticipada, retiro o muerte de socio, etc.)
deben ser registradas en la forma y plazo que determina el art. 354
del Código de Comercio debiendo publicarse el extracto dentro
del mismo plazo.
A. CONSTITUCIÓN LEGAL
218. Trámites
Estas sociedades se constituyen por escritura pública, que debe
cumplir con ciertas menciones. Debe, además, confeccionarse un
extracto de dicha escritura, que a su vez debe cumplir con exigencias legales. Además debe inscribirse el extracto en el Registro de
Comercio correspondiente y publicarse en el Diario Oficial, todo
en el plazo fatal de 60 días a contar desde la fecha de la escritura.
En los números siguientes nos ocuparemos del detalle de cada
una de estas formalidades.
299
300
SOCIEDADES
219. Menciones de la escritura pública197
Además de los requisitos que el Código Orgánico de Tribunales
exige para toda escritura pública; el artículo 2 de la Ley 3.918 y el
artículo 352 del Código de Comercio, exigen que la escritura de
constitución de estas compañías contenga las siguientes menciones:
a) La declaración de sus socios que su responsabilidad personal queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de ellos se
indique.
b) Nombres, apellidos y domicilios de los socios. Debe anotarse, que el Código Orgánico de Tribunales exige en el artículo 405
una individualización más precisa, pero para los “comparecientes”; que lo son las personas naturales que comparecen ante el
Notario. Se dan muchos casos en que comparecientes y socios son
diversos; por ejemplo aquellos que actúan como apoderados y
representantes de personas naturales o jurídicas.
Deben cumplirse ambos requisitos, pues es preciso acatar tanto el Código de Comercio como el Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, la omisión de algún requisito del Código
Orgánico relativo a la individualización de los comparecientes, no
acarrea la nulidad de la escritura pública o que ella no deba ser
considerada como tal.198
El domicilio que exige la ley señalar en la escritura social, a
falta de definición especial, es el domicilio civil de que tratan los
artículos 61 y 62 del Código Civil, que es el relativo a una parte
determinada del Estado, sin necesidad de mayor precisión, sin
perjuicio de la facultad de las partes de fijar domicilios especiales.
Sin embargo, en la práctica, se señala un lugar determinado del
territorio nacional.
c) La razón o firma social. Es el nombre de la compañía.
d) La forma de administración de la sociedad.
e) El capital que introduce cada uno de los socios, consista en
dinero, créditos o cualesquier otra clase de bienes; el valor que se
les asigne a los aportes que consisten en muebles o inmuebles; y la
forma en que debe hacerse el justiprecio de los aportes, en caso
de que no se les haya fijado valor.
La ley exige que la escritura contenga y precise, al menos la
obligación de aportar de cada socio. Para cumplir este requisito
deberá señalarse, en primer lugar, en qué consiste cada aporte,
tanto si es prometido o enterado y la naturaleza o clase del aporte.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
301
Si la cosa materia del aporte no es dinero o trabajo, debe evaluarse de común acuerdo o en subsidio establecerse un sistema para
determinar su justiprecio.
En la práctica, no sólo se acostumbra señalar en la escritura el
aporte prometido de cada socio, sino la valorización del conjunto
de todos ellos, que se denomina “capital social”.
Generalmente se admite para los efectos de precisar los bienes
aportados, hacer referencias a inventarios que se protocolizan,
para determinar el número y especificación de ellos cuando se
trata de mercaderías u otros activos varios, de larga enumeración,
y en ellos se determina su número y detalle. No obstante en la
escritura deben señalarse antecedentes que permitan la singularización del aporte, tales como naturaleza de los bienes, su ubicación, y los que corresponden para su singularización.
Si el aporte versa sobre alguna universalidad, sea de hecho o
de derecho, basta singularizar ésta para cumplir con la ley, sin
perjuicio de las precisiones que se requieran para mayor claridad
en las relaciones sociales.
f) Las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la
sociedad. Se acostumbra, además de señalar las operaciones del
giro propiamente tal, indicar cómo o de qué manera puede actuar la sociedad en actos fuera de su giro. Ello bajo la fórmula de
prescribir luego de descrito el giro propiamente tal que la sociedad puede realizar cualquier otro negocio que acuerden unánimemente los socios u otras redacciones similares.
g) La parte de beneficios o pérdidas, que se asigne a cada socio
capitalista o industrial, o sea la estipulación de la repartición de utilidades o pérdidas. Se acostumbra, además de estipular la cláusula
propiamente tal, dar normas para determinar el resultado social,
fijando las épocas del balance y cuándo éste se entiende aprobado.
h) La época en que la sociedad debe principiar y disolverse,
esto es su duración estatutaria.
i) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para
sus gastos particulares.
j) La forma en que ha de verificarse la liquidación y división
del haber social.
k) La cláusula arbitral para resolver los conflictos sociales.
l) El domicilio de la sociedad, que se acostumbra señalar, genéricamente, indicando el lugar de su asiento principal, sin detallar, y
m) Los demás pactos que acuerden los socios.
302
SOCIEDADES
Debe acotarse que los demás pactos que se autorizan para
insertar en los estatutos de una sociedad, deben ser materia de
estatutos y no cualquier estipulación. Son materias propias de los
estatutos, también llamado “ley interna de la sociedad”, normas
generales que de alguna manera reglamentan relaciones entre los
socios y la sociedad derivadas del pacto social. Si se insertan estipulaciones que no puedan calificarse como normas propias de los
estatutos, se tratará del caso muy corriente de inserción de estipulaciones de diversa naturaleza jurídica en un mismo instrumento,
cada una regida por sus normas propias. Al tratar de la sociedad
anónima, en el capítulo siguiente, profundizaremos más este tema.
Las indicaciones legales de menciones que debe contener la
escritura social, inciden en gran parte en las materias más importantes de la institución en estudio. El desarrollo de los aspectos
substantivos de ellas no corresponde por tanto estudiarlos en este
título, en que nos limitamos a aspectos formales.
Además, el art. 417 del Código Orgánico de Tribunales señala
que las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades sólo pueden ser extendidas por el notario sobre la base de minutas firmadas por abogado. No existe una
sanción especial en caso de infracción a esta regla, muchas veces
vulnerada, aparte de sanciones administrativas al notario.
220. Menciones con carácter de formalidades
Son menciones que constituyen formalidades o cláusulas esenciales de la escritura de constitución de esta clase de sociedades; las
que en caso de faltar o no cumplirse integralmente generan un
vicio en el acto que están contenidas. No ocurre tal circunstancia
en aquellas estipulaciones que no obstante no contenerse en los
estatutos, su contenido está suplido por la ley. Son cláusulas esenciales a nuestro entender las indicadas en las letras a, b, c, e, f y l
del número anterior, esto es la declaración de responsabilidad de
los socios, sus individualizaciones, la razón o firma social; la relativa al capital y al giro.
221. Menciones suplidas por la ley
Entendemos por tales aquellas que, de faltar en la constitución de
la sociedad, no es procedente la sanción de inexistencia o nuli-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
303
dad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza del contrato. Trataremos también en este número aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la exigencia
legal, no produce otros efectos que la aplicación de reglas generales de derecho.
Estas menciones son las siguientes:
La del Nº 3: Esto es la forma de administración de la sociedad.
La ley establece supletoriamente un sistema de administración.
Pueden ejercerla todos los socios. Para las sociedades comerciales
dicho sistema está contenido en los artículos 384 y siguientes del
Código de Comercio y para las sociedades civiles, en el artículo
2081 del Código Civil.
Aquella que trata el Nº 6, relativa a la repartición de utilidades
y pérdidas, suplidas, para el caso de las sociedades comerciales por
lo dispuesto en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio; y
respecto de las sociedades civiles, por lo previsto en los artículos
2068 y 2069 del Código Civil.
La duración de la sociedad que exige el Nº 7 del artículo 352
del Código de Comercio. Si no se indica en la escritura, se entiende que la sociedad es de duración indefinida. Así esta previsto en
el artículo 2065 del Código Civil.
El domicilio social que requiere el Nº 11 del art. 352 del Código de Comercio que aparezca en la escritura, de acuerdo con el
prescrito en el art. 355 del Código de Comercio, según nuevo
texto introducido por la ley 19.499, si se hubiere omitido, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar del otorgamiento de
la escritura.
La omisión de la cláusula que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el año, para gastos particulares, referida en el Nº 8 del art. 352 del Código de Comercio deja
vigente la regla general sobre la época de pago de obligaciones.
De acuerdo con dicha regla estos tienen un crédito en contra de
la sociedad, por las utilidades, al aprobarse el balance respectivo.
Por consiguiente, si nada dice la escritura, no tiene el socio derecho a retiros a cuenta, salvo aquellos que consienta la mayoría de
los socios, pues no es materia que la ley exija unanimidad.
Si la escritura no trata de la forma de liquidar el haber social
(Nº 9 del artículo 352), con respecto a las sociedades comerciales
regirán los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio, que
establecen un sistema especial de liquidación, y en las sociedades
de carácter civil, deberá hacerse la división del haber social entre
304
SOCIEDADES
los socios, según las reglas del Código Civil y Código de Procedimiento Civil sobre partición de bienes hereditarios, como lo dispone el artículo 2115, inciso 2, del Código Civil.
Si falta en la escritura tratar la forma de dirimir los conflictos
entre socios que trata el Nº 10 del artículo 352 del Código de Comercio, se aplica lo prescrito en los artículos 415 del Código de Comercio
y artículos 227 Nº 4 y 235, inciso 1 del Código Orgánico de Tribunales que disponen para tal caso, que el asunto es materia de compromiso ante árbitro de derecho. Debe agregarse que las disposiciones
legales no mencionan expresamente los casos de conflictos entre un
socio y la sociedad. Sin embargo, don Patricio Aylwin entiende que se
comprenden en el arbitraje forzoso los litigios entre el socio y la
sociedad, porque realmente son conflictos entre socios,199 opinión
que nos parece la más acertada. Dada la redacción del Nº 10 del
artículo 352 del Código de Comercio, se admite que la escritura
señale que estos conflictos los conozca la justicia ordinaria.200
222. Menciones accidentales
El Nº 12 del artículo 352 del Código de Comercio, consagra la libertad contractual de los socios para establecer menciones accidentales,
evidentemente limitadas a que ellas sean estipulaciones propias de
los estatutos de esta clase de sociedades. Las estipulaciones de cláusulas accidentales además de lo dicho sólo tiene la limitación general,
en cuanto a que no pueden violar la ley, ni afectar los elementos
esenciales de la sociedad, so pena de nulidad del contrato o de
degenerar la sociedad en un acto de naturaleza distinta.
Además, jurídicamente deben constituir cláusulas relativas al
estatuto social, esto es que reglamentan situaciones entre los socios con la sociedad y sus administradores derivadas del contrato
social. Si se incluyen cláusulas que si bien válidas no cumplen con
tales requisitos, nos encontraremos en la situación, frecuente en
nuestro medio, de diversos actos o contratos, tratados en un mismo instrumento.
223. El extracto
Además de la escritura la ley exige como requisito en la constitución de la sociedad la confección de un extracto, que debe inscri-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
305
birse y publicarse, dentro de cierto plazo. A él se refiere el inciso
2, del artículo 354, del Código de Comercio, aplicable a las sociedades limitadas en virtud de lo prescrito en el artículo 3, inciso 1,
de la Ley 3.918.
No se exige por la ley que el extracto sea un resumen de la
escritura. Se denomina extracto porque la ley requiere que en él
aparezcan determinadas menciones de la escritura. Tampoco se
requiere que estas se transcriban en el extracto en la forma literal,
como aparecen en la escritura. Por consiguiente, cabe estimar que
en el extracto deben estar contenidas las menciones de la escritura, que la ley requiere, en forma substancial, cualesquiera sea la
redacción que se emplee.
224. Las menciones obligatorias del extracto
El artículo 354, inciso 2, del Código de Comercio requiere que en
el extracto figuren las siguientes menciones de la escritura:
a) La individualización de los socios, con su nombre, apellidos
y domicilio. No se precisa la de los comparecientes no socios.
b) La razón o firma social.
c) La forma de administración de la sociedad.
d) Los aportes prometidos y enterados de cada socio, sus respectivos avalúos, salvo que se trate de aportes de dinero o industria, o en subsidio, la forma de efectuar su justiprecio.
e) El giro social.
f) La duración de la sociedad; y
g) La fecha de la respectiva escritura y la indicación del domicilio del Notario que la otorgó.
Las menciones indicadas en las letras a, b y c, precedentes se
acostumbra estamparlas en la misma forma que ellas aparecen en
la escritura, pues es difícil resumirlas sin caer en error de algún
aspecto substancial de la mención.
Con respecto de aquellas menciones que por una parte legalmente se requiere que aparezcan en el extracto, pero de otro lado
la misma ley permite que no aparezcan en la escritura porque su
omisión está suplida, como es el caso de la cláusula de administración y la de duración, si ellas no figuran en la escritura tampoco
es necesario que aparezcan en el extracto.
En cuanto a los aspectos substanciales de la cláusula de administración, se estima que no son tales la enumeración de faculta-
306
SOCIEDADES
des. Son consideradas substanciales la indicación de tratarse de
administradores mandatarios, los trámites mediante los cuales deben designarse o removerse, la forma de actuación de los administradores, conjunta o separada y las limitaciones estatutarias a sus
facultades.
En la cláusula de duración, se tiende a resumir la estipulación
de prórroga automática, señalando parecidas redacciones a “y se
entenderá renovada automáticamente por períodos de 5 años, en
la forma señalada en la escritura”. Si, como lo pensamos, la cláusula de prórroga automática forma parte de la duración contractual de la sociedad; no es lícito no indicar, como lo señala la
escritura, la forma como ella opera.
En cuanto al capital, se acostumbra no sólo indicar el que
introduce cada socio, o sea los aportes enterados y los prometidos
y época de su entero, sino la suma de los aportes de los socios.
En cuanto al Notario, basta señalar su domicilio civil, o sea el
lugar genérico donde ejerce su oficio. Sin embargo, se acostumbra detallarlo con calle y número.
Aunque no lo requiere en forma expresa la ley, es conveniente
señalar, para una correcta comprensión de la lectura del extracto,
que la escritura extractada es de constitución de una sociedad de
responsabilidad limitada y también agregar en el extracto el domicilio social, para facilitar su debida inscripción en el Conservador
pertinente.
225. Correlación entre la escritura y el extracto
Al requerir la ley que determinadas menciones de la escritura
figuren en el extracto, implícitamente está exigiendo que exista
una correlación entre ambos documentos. Sin embargo si la supuesta falta de correlación deriva de errores insubstanciales tales
como faltas de ortografía, error en alguno de los datos sobre individualización de los socios que no permiten dudas sobre su identidad, y otros errores menores que no ocasionan dudas sobre la
persona, cosa u obligación de que se trata, en nuestra opinión, no
son vicios que merecen reparos, pues no se trata de efectivas faltas
de correlación entre la escritura y el extracto, lo que actualmente
señala en forma expresa el art. 9 de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios en sociedades.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
307
226. Notario que debe suscribir el extracto
El artículo 18, inciso 3 del Reglamento para el Registro de Comercio señala, que el extracto debe ser autorizado por el Notario ante quien se hubiere extendido el contrato. Estimamos que
también puede ser autorizado por el suplente o subrogante de
dicho Notario. Esta situación aparece reglada por el artículo 402
del Código Orgánico de Tribunales, que permite, por decreto
del juez respectivo el reemplazo del Notario para todos los efectos legales, entre ellos, evidentemente para el caso que estamos
tratando.
227. Inscripción y publicación del extracto
Según lo señalan los artículos 354 del Código de Comercio y 3 de
la Ley 3.918, el extracto de la escritura de constitución de estas
sociedades, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, todo antes de expirar
el plazo de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura social.
Los requisitos que debe contener la inscripción, son los mismos que la ley requiere para el extracto, según lo señala el artículo 30 del Reglamento para el Registro de Comercio.
Si la escritura social establece varios domicilios sociales, habrá
que realizar la inscripción en los Registros de Comercio de los
diversos Conservadores, en el plazo legal.
Acorde con lo señalado en el artículo 48 del Código Civil, el
plazo de 60 días, es de días corridos y expira hasta la medianoche
del último día del plazo.
228. Rechazo de inscripciones
El artículo octavo del Reglamento sobre el Conservador de Comercio, ordena perentoriamente a estos funcionarios inscribir en
el Registro de Comercio los documentos que se le presenten. Solo
por excepción pueden rechazarlos, invocando alguna de las causales taxativas, que el propio precepto señala, a saber:
a) No ser el documento cuya inscripción se requiere, de aquellos que de acuerdo a la ley pueden o deben inscribirse en el
Registro de Comercio;
308
SOCIEDADES
b) No estar extendido el documento en papel competente.
Este requisito, en la actualidad no opera, al haberse derogado la
ley que exigía el papel sellado; y
c) No cumplirse con lo ordenado en el artículo 18 del mismo
Reglamento. Este precepto tiene dos alcances. Un aspecto consiste en que el extracto puede ser rechazado si no está autorizado
por el competente Notario, lo que hemos tratado en el número
anterior. El otro aspecto incide en que es causal de rechazo que el
extracto no contenga las menciones legales obligatorias.
Si el Conservador rechaza una inscripción fuera de los casos
que la ley le permite y/o si existe discrepancia entre Conservador
y el interesado sobre la procedencia legal de la inscripción; el
mismo artículo 8, permite al interesado recurrir al Juez de Comercio, hoy el Juez Letrado del domicilio del Conservador, y este
tribunal resuelve el asunto, con audiencia del Conservador. Si
ordena efectuar la inscripción, ésta debe contener el decreto judicial que la ordena. Si se deniega esta, puede apelarse en la forma
ordinaria.
229. El Repertorio del Registro de Comercio
Ocurre frecuentemente, que el Conservador rechace una inscripción de extracto, por causal legal y el interesado subsane el vicio,
pero al requerir nuevamente la inscripción, el plazo legal para
inscribir ha expirado. También, ha ocurrido, en el caso de un
rechazo ilegítimo del Conservador, que la sentencia ordenatoria
de la inscripción, se pronuncie cuando ya ha transcurrido el término legal para inscribir.
No habría mayor problema, si se aplicaran al Registro de
Comercio, los artículos 15 a 17 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, que reglamentan el libro llamado “Repertorio”, prescribiendo que las anotaciones en éste
que deben realizarse cuando se requiere una inscripción se
transforman en inscripción una vez subsanados los vicios, surtiendo efectos en tal caso desde la fecha de la anotación en el
Repertorio.
Se ha sostenido por algunos, que el Repertorio de Comercio
no tiene existencia legal. Esta opinión se ha basado en lo prescrito
en los artículos 9 y 40 del Registro de Comercio, ya que el primero
de dichos artículos señala que el Conservador sólo lleva un solo
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
309
libro, y el segundo de los preceptos citados hace referencia a
algunos artículos del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, lo que indicaría la inaplicabilidad al Conservador de Comercio de los otros artículos de dicho Reglamento, entre ellos los que
tratan del libro de Repertorio y sus efectos.
Pensamos que es equivocada la citada opinión, y que además
de existir de hecho el Repertorio de Comercio pues efectivamente
lo llevan los Conservadores de Comercio también tiene plena existencia legal, por los siguientes fundamentos:
a) De acuerdo a lo prescrito en el artículo 2 del Reglamento
de Comercio, son aplicables a éste en todo lo “referente a su
régimen interior”. Las disposiciones del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces sobre su Repertorio, constituyen
indudablemente normas relativas al régimen interior del Conservador pues se trata del libro de anotaciones o registro de los
antecedentes cuya inscripción se requiere al Conservador.
b) El D.F.L. 247 del año 1931, que trata sobre el Conservador
de Bienes Raíces de Santiago, hace referencia a un Repertorio del
Registro de Comercio.
c) Los fundamentos que se dan, para sustentar la tesis contraria, no son concluyentes. El artículo 9 del Reglamento del Conservador de Comercio, al señalar que el Conservador de Comercio,
lleva un libro, se refiere a que el Registro de Comercio, es uno
solo. No excluye dicha norma que el Registro de Comercio tenga
repertorio. Que el artículo 40 del mismo haga aplicables algunas
disposiciones del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces;
no excluye que otras normas, entre ellas el artículo 2 del mismo
Reglamento, haga aplicable otras.
En el caso de que se ordene judicialmente la inscripción, pedida oportunamente y denegada injustamente; aunque la sentencia
se dicte fuera del plazo establecido en el artículo 354 del Código
de Comercio, creemos que ella, debe considerarse efectuada oportunamente; ya que se ha realizado de acuerdo con la ley, precisamente el artículo 8 del Reglamento de Comercio, que tiene fuerza
de ley. El artículo 354 del Código de Comercio interpretado armónicamente con el artículo 8 del Reglamento, lleva a la conclusión, que no opera el plazo de 60 días, si la inscripción se requirió
oportunamente y se rechazó sin causal legal y ello ha declarado la
justicia por sentencia firme.
310
SOCIEDADES
B. MODIFICACIONES SOCIALES. F ORMALIDADES
230. Requisitos de las modificaciones
El artículo 350 del Código de Comercio dispone que las modificaciones de la sociedad colectiva, deben constar de escritura pública
inscrita en el Registro de Comercio, en el plazo de 60 días corridos a contar desde la fecha de la escritura.
El artículo 353 del mismo Código no admite prueba de ninguna especie en contra del tenor de escrituras otorgadas en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 del Código de Comercio.
Por su parte el artículo 18, inciso 3 del Reglamento del Conservador de Comercio, hace referencia al extracto de las modificaciones sociales. Aplicando el axioma de que los contratos se modifican
en la misma forma, que ellos se crean o constituyen, habría que
agregar la exigencia de la publicación en el Diario Oficial, en el
mismo plazo de 60 días, para las sociedades de responsabilidad
limitada. Así se ha entendido unánimemente.
231. Contenido de la escritura de modificación
La escritura de modificación de una sociedad de responsabilidad
limitada, debe cumplir, además de los requisitos generales de toda
escritura pública, con la exigencia que a ella concurran todos los
socios en la forma establecida en el Nº 1 del artículo 352 del
Código de Comercio, pues para modificar los estatutos de estas
sociedades se requiere el consentimiento unánime de todos sus
socios, lo cual normalmente debe constar en la escritura de reforma de estatutos. Además, la reforma debe contener la singularización de la sociedad que se modifica, indicando, al menos su
nombre. Se acostumbra insertar en la modificación un historial de
la compañía, señalando las escrituras de constitución y modificaciones anteriores y sus legalizaciones, aunque no es necesario, ello
para facilitar el estudio de los títulos. En todo caso, es recomendable señalar la foja, número y año de la inscripción del extracto de
la escritura de constitución para facilitar el trámite de inscripción.
El contenido mismo de la modificación, son las estipulaciones
de las partes, que reforman el pacto social, que pueden llegar a la
transformación de la sociedad en otro tipo social.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
311
232. Contenido del extracto de una modificación
El artículo 18 inciso 3 del Reglamento sobre el Conservador de
Comercio, requiere que el extracto de toda clase de escrituras
sociales sea autorizado por el Notario que lo otorgó o de su suplente. Tratándose de extractos de modificaciones del mismo precepto señalan que debe contenerse en él las principales cláusulas
relativas a la reforma. El artículo 34 del Reglamento, por su parte
señala, que el extracto de las modificaciones además debe contener el domicilio del Notario, la fecha de la escritura, el contenido
de las reformas, una referencia a la sociedad que se modifica y a
su fecha de “fundación” o “constitución legal”, lo que se entiende
cumplido señalando el nombre de la sociedad y la foja, número,
año y lugar de la inscripción del extracto de la constitución social
en el Registro de Comercio.
Atendido a que la ley no lo exige expresamente y por ello no
es necesario estamparlo, en el extracto se acostumbra individualizar a los socios en la forma prescrita en el Nº 1 del artículo 352 del
Código de Comercio. Sin embargo, estimamos que ello puede ser
necesario, si la modificación consiste en cambios de socios pues
en tal evento solo habría que señalar la individualización de los
socios que ingresan y se retiran de la sociedad a título de “contenido de la reforma”.
Como lo que debe extractarse son exclusivamente las reformas
al pacto social, otros actos jurídicos diversos, aunque estén contenidos en la escritura de reforma, no es pertinente señalarlos en el
extracto, entre ellos los precios de cesión de derechos de socio.
233. Momento en que producen sus efectos la constitución
o modificación de estas sociedades
Zanjando una vieja discusión, la Ley 19.499 estableció que tratándose de la constitución o modificación de las sociedades solemnes, entre ellas las sociedades de personas, los efectos de estos
actos no se producirán al momento de practicar la última solemnidad, sino que si cumplen en tiempo y forma con las formalidades
prescritas por la ley, los efectos se retrotraen al momento de celebración de la escritura, o sea se producen desde esa misma fecha.
Así lo establecen el inciso segundo del art. 355 A del Código de
Comercio y el art. 3º inciso final de la ley 3.918.
312
SOCIEDADES
Debemos agregar que la solución que ahora cuenta con expresa consagración legislativa había sido la que normalmente predominaba en la doctrina y jurisprudencia.
NOTAS DEL TITULO III
197. Sobre este tema y materia, puede consultarse artículo del autor denominado “Formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la
sociedad de responsabilidad limitada”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXII, año 1965, págs. 23 y siguientes; y Sergio Baeza Pinto, Sociedades
mercantiles de personas. Formalidades y Sanciones.
198. Los arts. 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales señalan taxativamente los casos en que se produce nulidad de una escritura pública o cuando
un instrumento contenido en un protocolo de un notario, no tiene el valor
de escritura pública. La omisión u error relativo a datos en la identificación
de un socio, accionista o representante, sólo puede considerase vicio, si de
ello puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se
trata, según lo señala la letra b) del art. 9 de la ley 19.499, sobre saneamiento de vicios en sociedades.
199. Patricio Aylwin, “El juicio arbitral”, Nº 55, págs. 93 y siguientes.
200. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO IV
313
LA INFRACCION DE LEY
234. Planteamiento del problema. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia.
236. Inoponibilidad. 237. Conversión del acto nulo.
234. Planteamiento del problema
En materia de sociedades y específicamente las que estamos tratando, en términos generales tienen aplicación las normas civiles
sobre nulidad, para el caso de infracción de ley.
Sin embargo, existen casos en que el legislador ha establecido
sanciones diversas a la nulidad del acto. Además, la ley contempla
algunas normas especiales civiles sobre nulidad de las sociedades y
otras específicas de la sociedad que estamos estudiando. Las situaciones en que opera una sanción diversa de la nulidad las examinaremos en el presente título; a las normas sobre nulidad del
Código Civil nos referimos en los Nos 68 a 76 que preceden y a las
normas especiales sobre nulidad aplicables a estas sociedades, en
el título siguiente.
235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia
El concepto de nulidad de pleno derecho, que tiene su origen en
el Derecho Público, lo introdujo la ley 19.499 en el derecho societario chileno. Nulidad de pleno derecho es aquella sanción de
ineficacia de un acto, que se produce por el solo ministerio de la
ley, no requiriéndose declaración judicial para que produzca efectos y careciendo el acto afectado de la presunción de validez de
actos meramente nulos, mientas no se declare su nulidad por
sentencia firme. Este concepto a nuestro criterio se asemeja a
aquel de inexistencia que empleaba la ley sobre Sociedades Anónimas antes de la reforma de la ley 19.499 al sancionar la falta de
ciertas formalidades y que empleamos en la primera edición de
esta obra al tratar de esta misma materia.
Empleando otras palabras puede considerarse la nulidad de
pleno derecho o inexistencia como aquella sanción que puede
afectar a algún acto societario por disposición expresa de la ley y
que origina que el acto se presume legalmente que no existe, ni
produce efecto alguno. Solo en el evento que se discutiere judi313
314
SOCIEDADES
cialmente la procedencia de la inexistencia o nulidad de pleno
derecho, ella no subsistirá frente a una declaración judicial firme
que declara la existencia jurídica del acto.
El art. 356 inciso primero del Código de Comercio, ubicado
en el título de las colectivas comerciales, según nuevo texto introducido por la ley 19.499 prescribe que la sociedad que no consta
de escritura pública o de instrumento privado reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado es nula de pleno derecho. Esta disposición se aplica a las en comanditas en virtud de lo
prescrito en los arts. 473 y 491 del Código de Comercio, y a las
sociedades de responsabilidad limitada, acorde con lo prescrito en
el inciso tercero del art. 3 de la ley 3.918, modificada por la ley
19.4999.
Aquellas sociedades para cuya constitución o modificación la
ley exige como requisito la escritura pública, pero que solo constan de instrumento privado protocolizado o de reducción a escritura pública, no están afectas a la sanción de nulidad de pleno
derecho, pero son inexistentes en los términos prescritos en los
arts. 350 inciso primero y 353 del Código de Comercio, porque la
ley impide que pueda probarse la existencia de una sociedad o de
alguna de sus modificaciones sino por la respectiva escritura pública, sin perjuicio de que en estos casos procesa el saneamiento.
En caso de nulidades de pleno derecho que afecten a una
sociedad, el art. 356 del Código de Comercio, en sus incisos primero y segundo introducidos por la ley 19.499, prescribe que si
existiere de hecho la sociedad dará lugar a una comunidad. Creemos que hubiese sido más feliz que la norma hubiera señalado
que la situación en estudio podrá dar lugar a una comunidad,
pues no siempre puede ocurrir tal circunstancia. En efecto muchas de estas sociedades inexistentes no tienen bienes o los bienes
los proporciona uno de los socios. En dichos casos no hay una
comunidad. Sin embargo, si hubiere la intención de constituir
una sociedad, que se manifestare externamente de alguna forma y
existieren bienes comunes, aunque la supuesta sociedad no constare al menos de instrumento privado protocolizado, la norma
prescribe que la liquidación de dicha comunidad debe ajustarse a
las reglas generales de la partición, con la salvedad de que si las
partes hubieren convenido una forma distinta de repartición de
utilidades y de restitución de los aportes, se estará a lo pactado o
en subsidio a lo establecido supletoriamente por la ley para la
respectiva sociedad de que se trate. Lo difícil, en la situación en
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
315
examen es hallar dónde se encuentra suscrito el pacto sobre repartición de utilidades y devolución de aportes, y sobre qué tipo
social quiso pactarse, ya que se supone en estos casos que la sociedad no consta ni siquiera de instrumento privado protocolizado.
De las operaciones que puedan haberse celebrado con terceros a nombre e interés de la sociedad nula de pleno derecho, son
responsables de ellas, en cuanto correspondiere, en forma solidaria los miembros de la comunidad. Pueden probarse la existencia
de la comunidad y la existencia de hecho de la sociedad por los
medios que reconoce el Código, apreciándose esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Habrá entonces que establecer
por los medios legales de prueba que la sociedad operaba de
hecho, o sea, establecer mediante pruebas la existencia de actuaciones que aparezcan celebradas por la supuesta sociedad y además la existencia de la comunidad. Si sólo se probare la primera
de estas circunstancias y no hubiere pruebas sobre existencia de la
comunidad, se aplicarán en todo caso las reglas civiles que hemos
tratado en los números 68 a 76 que preceden.
La ley considera en estos casos que entre los comuneros o
supuestos asociados no existe sociedad sino que una comunidad.
Como la sociedad es nula de pleno derecho, los terceros con
quienes se hubiere contratado a nombre e interés de ésta, pueden
hacer valer directamente la responsabilidad solidaria de los comuneros, cobrando el crédito o ejerciendo la acción que corresponda, sin impetrar la declaración de nulidad o inexistencia de la
sociedad, pero sí probando la existencia de la comunidad y el
hecho de haberse contratado a nombre e interés de la sociedad
nula de pleno derecho.
En cuanto a las modificaciones del pacto social, que no constan de escritura pública, ellas, entre los socios son nulas absolutamente según lo prescribe el art. 355 A del Código de Comercio.
Respecto de terceros, dichas modificaciones son inoponibles, por
mientras no se cumplan los trámites de publicidad según lo señala
el art. 360 del mismo Código. Sin embargo, si la modificación
consta de escritura pública pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la modificación no
produce efectos, ni frente a los socios ni respecto de terceros. Esta
privación de efectos la ley señala que opera de pleno derecho, sin
perjuicio del caso de saneamiento y de la acción por enriquecimiento sin causa, como la prescribe el inciso primero del art. 361
del Código de Comercio.
316
SOCIEDADES
Esta disposición en relación con lo prescrito en el art. 355 A,
presenta una discordancia, pues la omisión de la escritura produce una mera nulidad absoluta entre los socios mientras que la
modificación que consta de escritura pública pero que no ha sido
inscrita, no produce efecto alguno entre los socios, ni respecto de
terceros.
236. Inoponibilidad
Existen casos de infracción de la ley en actos regidos por el Derecho Societario, en que la sanción a dicha infracción genera la
inoponibilidad del acto frente a terceros. Ello ocurre cuando la
ley prohíbe a los socios o a la sociedad invocar la existencia del
acto viciado frente a terceros. De esta manera, la ley priva a los
socios y a la sociedad de la acción y excepción de nulidad respecto
de terceros. Los terceros, por su parte, no se encuentran obligados a estarse por el acto viciado que les es inoponible, pero pueden hacerlo valer en su favor, si lo estiman conveniente a sus
intereses.
El art. 350, inciso segundo del Código de Comercio, prescribe
que la disolución de la sociedad que se efectuare antes del vencimiento del término estipulado, la prórroga de ésta, el cambio,
retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en
general toda reforma, ampliación o modificación del contrato deben ser reducidos a escritura pública con las solemnidades prescritas en el inciso primero. Para el caso de la sociedad limitada,
además se exige la publicación del extracto, como se señala en el
art. 3 incisos primero y segundo de la ley 3.918, modificada por la
ley 19.499. Sin embargo, ya hemos visto y también lo corroboraremos cuando tratemos la mera nulidad de la sociedad, que los
efectos de reformas de estatutos viciadas son diversos según las
diferentes situaciones que trata la ley. La nulidad de pleno derecho de modificaciones tiene reglas distintas y también las tiene la
reforma inscrita, pero que adolece de vicios formales. Por ende
pareciera que interpretando armónicamente los diversos preceptos legales, la inoponibilidad de que trata el art. 360 del Código
de Comercio según nuevo texto fijado por la ley 19.499, que establece que solo producen efecto respecto de terceros los hechos
indicados en el inciso segundo del art. 350 del mismo Código,
cuando han sido reducidos a escritura pública e inscritos, sólo
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
317
podrá aplicarse en caso de muerte de algún socio o de retiro
unilateral que cause la disolución o cuando operen causales de
disolución y no en los eventos de reforma de estatutos, que como
se ha dicho tienen normas propias.
237. Conversión del acto nulo
En materia de sociedades, al igual que en otros casos, el legislador, ha establecido una sanción diversa a la nulidad, si no se
cumple con determinados requisitos legales. Por ejemplo, ello ocurre si faltan ciertas menciones de la escritura social, cuyo contenido está suplido por la ley.
El artículo 351 del Código de Comercio, establece otro caso
de conversión del acto nulo. Si la sociedad colectiva se pacta por
instrumento privado, no produce otro efecto entre los socios que
obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé
principio a sus operaciones. Transforma la ley una sociedad nula,
sin fuerza vinculatoria alguna en una promesa de celebrar el contrato de sociedad, bajo condición extintiva.201
El artículo 4 inciso 1 de la Ley 3.918, establece otro caso de
conversión del acto nulo. En efecto, señala el precepto que la falta
de la palabra limitada en la razón social, genera sólo la sanción de
solidaridad de los socios por las obligaciones sociales.
Existen otros casos de conversión del acto nulo, que examinaremos al tratar de las respectivas materias.
NOTA DEL TITULO IV
201. Ver supra Nº 169.
318
SOCIEDADES
TITULO V
LA TEORIA DE LA NULIDAD EN LA SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
238. Explicación previa. 239. Casos de nulidad. 240. Solidaridad de los socios.
241. Posibilidad de saneamiento. 242. Liquidación de la sociedad nula. 243.
Obligaciones de la sociedad nula. 244. Situación especial de las modificaciones
viciadas. 245. Interés en la acción. 246. La disolución y la nulidad. 247. Plazo de
prescripción de las acciones de nulidad.
238. Explicación previa
Antes de la dictación de la ley 19.499, la normativa sobre el tema
que nos ocupa era muy compleja e intentamos exponerla en el
Título V de la primera edición de esta obra. En la actualidad, la
situación en muchos aspectos es diversa. La normativa de la nulidad en la sociedad de responsabilidad limitada es la misma que
aquella de la sociedad colectiva comercial, de las en comanditas
comerciales y de la sociedad de responsabilidad limitada. Ella está
contenida en los artículos 353 y siguientes hasta el art. 361 del
Código de Comercio según nuevo texto que fijó la ley 19.499
aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada en virtud de lo
prescrito en el inciso tercero del artículo tercero de la ley 3.918,
también según nuevo texto fijado por la ley 19.499.
En este Título nos ocuparemos de las normas especiales sobre
nulidad aplicables a las sociedades mercantiles y a las sociedades
de responsabilidad limitada cualquiera que sea su giro y objeto,
excluyendo los casos de nulidad de pleno derecho, ya tratadas en
el número anterior y las normas especiales sobre sociedades anónimas, que se verán en su oportunidad en lo que sea pertinente,
sin perjuicio de las normas civiles contenidas en los arts. 2057 y
2058 de dicho Código que ya hemos tratado en los números 68 a
76 de esta obra.
239. Casos de nulidad
Debemos recordar primeramente que tienen pleno vigor las normas del Código Civil sobre nulidad que puede afectar a una sociedad de la que estamos tratando, que se refiera a vicios de fondo,
pues la normativa especial de que nos ocuparemos se refiere sólo
a vicios de forma.
318
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
319
El artículo 355 A del actual texto del Código de Comercio
prescribe en su inciso primero:
“La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de
lo dispuesto en los arts. 356, inciso primero y 361, inciso primero”.
Indudablemente, que la sociedad que no consta de escritura
pública, ni de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, tanto respecto de
los socios como de terceros. Además no puede ser saneada, aplicándose las normas sobre comunidad que ya hemos tratado. Sin
embargo, cabe preguntar ¿qué ocurre con una sociedad que consta de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado pero no de escritura pública? Queda claro de los textos
en examen que es nula entre los socios. La ley no señala si la
sociedad en este caso es nula también respecto de terceros. Ensayando alguna solución frente a este vacío legal pensamos que hay
que aplicar las reglas generales de derecho. Dicha sociedad sería
inoponible respecto de terceros, por ser la sociedad y su nulidad
res inter alios acta, sin perjuicio de los derechos de estos para
hacer valer la responsabilidad solidaria de los socios y de su obligación, que ya trataremos, de no poder eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con la sociedad.
Tampoco está resuelta en forma directa la situación de las
sociedad que puede ser considerada nula por faltar otros requisitos legales que no sea la falta de escritura pública, por ejemplo
aquella que no se ha inscrito y/o publicado cuando corresponda
o en el extracto se ha incurrido en vicios. El art. 357 inciso primero, del Código de Comercio, según nuevo texto, prescribe que la
sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350 goza de personalidad jurídica y será liquidada
como una sociedad, si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública protocolizada. Por otra parte, el
art. 6º de la ley 19.499, reconoce que puede hacerse valer la nulidad, en estos casos la nulidad dentro del plazo de dos años a
contar desde el acto viciado, sin señalar quiénes pueden interponer tal nulidad. Tratando de interpretar armónicamente estas disposiciones, pensamos que en estos casos, puede ejercer la acción
de nulidad todo el que tenga interés en ella, en los términos
indicados en el art. 8 de la ley 19.499, que más adelante examinaremos, sin perjuicio del saneamiento de los vicios que la ley per-
320
SOCIEDADES
mite. No obstante, no nos parece que los terceros pudieran pedir
la liquidación de la compañía sino ejercer las acciones contra los
socios y también contra la sociedad que si bien es inoponible
respecto de ellos, pueden renunciar a dicha inoponibilidad.
240. Solidaridad de los socios
El artículo 357, inciso segundo, del Código de Comercio, según
nuevo texto, otorga en su inciso segundo para el caso de nulidad
por incumplimiento de las solemnidades legales y sin perjuicio del
saneamiento, acciones a los terceros en contra de los socios en
forma solidaria, si se hubiere contratado a nombre e interés de la
sociedad de hecho.
La diferencia de la norma antes señalada con la legislación
anterior, incide en que la solidaridad en cuanto a la sociedad de
responsabilidad limitada, según lo prescrito en el antiguo art. 3º
inciso final, de la ley 3.918, para indicar el sujeto pasivo emplee
los términos de “socios fundadores” y el actual texto solo trata de
“los socios”. Estimamos, para el efecto que estamos estudiando,
que quedarían obligados solidariamente frente a terceros, los socios que tenían la calidad de tales al momento de contraerse la
respectiva obligación como también aquellos nuevos socios que
tienen la calidad de tales al momento de ejercerse la acción pues
la ley no distingue la época en que debe tenerse la calidad de
socio para quedar obligado. Pensamos que la solidaridad abarca a
los socios que al momento de contraerse la obligación tenían tal
calidad, aunque la perdieran con posterioridad, porque al momento de celebrarse el acto o contrato se radicaron en el patrimonio del tercero acreedor, derechos sobre el patrimonio de los
socios existentes al momento de perfeccionarse la convención,
que no se pierden por causa sobreviniente, ajena e independiente
de la voluntad del acreedor.
241. Posibilidad de saneamiento
El antiguo texto del art. 358 del Código de Comercio señalaba
que el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato no la purgan del vicio de nulidad.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
321
El actual texto, contenido en el art. 358 del Código de Comercio, en actual vigencia, sólo reproduce parcialmente la norma
anterior. En efecto, prescribe que la ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca una sociedad por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio
del saneamiento que contempla la ley 19.499, pero dicho precepto no se refiera a la ratificación y al cumplimiento tardío de solemnidades.
De los cambios de redacción podemos sentar las siguientes
conclusiones:
El cumplimiento tardío de las solemnidades legales puede producir, de acuerdo con la actual legislación algún efecto. Tratándose de una modificación no oportunamente inscrita, si tal inscripción
se practica con posterioridad a la época fijada por la ley, puede
producir efecto el saneamiento prescrito en la ley 19.499 desde la
fecha de la inscripción o publicación tardía, según lo prescribe el
artículo 2º de la ley 19.499.
La eliminación de la prohibición de ratificación, a nuestro
entender posibilita las prácticas en uso, de repactar sociedades o
modificaciones si las partes eligen este sistema y no aquel del
saneamiento.
242. Liquidación de la sociedad nula
El art. 357, inciso primero, del Código de Comercio, según su
nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad
por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, goza de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, siempre que
conste de escritura pública o de instrumento reducido a escritura
pública o protocolizado, sin perjuicio del saneamiento del vicio en
conformidad con la ley.
Cabe hacer notar en primer lugar, que no se aplica la disposición en estudio si la nulidad se origina por vicios de fondo que
adolezca el acto. En tal evento, y aplicando reglas generales, la
sociedad luego de la declaración de nulidad, se deberá partir de
conformidad con las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil.
En caso de decretarse una nulidad por incumplimiento de los
requisitos formales establecidos en el art. 350 del Código de Comercio, debe procederse al nombramiento del o de los liquidado-
322
SOCIEDADES
res acorde con las reglas establecidas en los arts. 408 y siguientes
del Código de Comercio que nosotros tratamos en el Título XIV
de este capítulo.
También de acuerdo con lo ya expresado, hay que excluir de la
aplicación de la regla en estudio a la sociedad nula de pleno derecho pues ella, en caso que origine una comunidad, se parte de
acuerdo con las normas que le son aplicables a dicha institución.
243. Obligaciones de la sociedad nula
El artículo 359 del Código de Comercio, según su texto actual,
señala que aquel que contratare con una sociedad que no ha sido
legalmente constituida no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones. Este precepto es del mismo tenor
del antiguo artículo 363 del Código de Comercio.
Esta regla se limita a confirmar reglas generales de derecho.
La nulidad que puede afectar a un acreedor como persona jurídica no acarrea la nulidad de la obligación. Tratándose de una
persona jurídica nula, el problema incide en determinar cuáles
son los causahabientes de la sociedad nula. Generalmente habrá
una comunidad.
244. Situación especial de las modificaciones viciadas
Ya hemos dicho que la modificación de una compañía en que se
omita la escritura pública es nula absolutamente entre los socios e
inoponible y quizás inexistente respecto de terceros, según lo prescrito el art. 355/A del actual texto del Código de Comercio.
Sin embargo, constando la modificación de escritura pública,
pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro
de Comercio, la reforma no produce efecto frente a los socios y
tampoco respecto de terceros, salvo el caso de saneamiento y de la
procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, según lo
señala el art. 361, inciso primero, del actual texto del Código de
Comercio. En efecto, si con motivo de la modificación nula de
pleno derecho, se hubiere efectuado entrega de bienes o pagos
procederá la acción in rem verso, contra aquel que los recibió.
Si la modificación, oportunamente inscrita en el Registro de
Comercio, adolece de vicios formales, produce efectos respecto
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
323
de los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad, pero esta declaración no tiene efecto retroactivo. Sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir desde el momento
en que quede ejecutoriada la sentencia que la contenga. Así lo
señalan los incisos segundo y tercero del actual texto del 361 del
Código de Comercio.
La norma en examen señala que por mientras no sea declarada la nulidad de una reforma, ésta produce plenos efectos
respecto de las partes y de terceros. Además el precepto agrega
que la nulidad en estos casos no tiene efecto retroactivo. Sin
embargo, la ley no señala en forma expresa en relación a la
situación en estudio, si tratándose de una nulidad proveniente
de una disconformidad entre la escritura y el extracto, si los
socios y terceros deben estarse a las estipulaciones de la escritura
o del extracto. El artículo 6 de la ley 19.499, por su parte prescribe que la acción tendiente a hacer el vicio tiene un plazo de
prescripción especial. Vencido este plazo la ley dispone que las
disposiciones de la escritura primarán sobre aquellas del extracto. Sin embargo, este precepto no soluciona directamente el problema planteado, pues la norma citada no señala si prefieren las
estipulaciones de la escritura o del extracto en el lapso que corre
antes de cumplirse el plazo de prescripción. A falta de norma
expresa pensamos, que entre los socios durante el lapso de dos
años, ellos deben atenerse a lo estipulado en la escritura, que es
el documento que ellos mismos firmaron. Respecto de terceros,
creemos que lo más justo sería reconocérseles que, antes del
vencimiento del plazo de dos años, puedan optar entre hacer
valer las estipulaciones de la escritura o aquellas del extracto,
según sea su mayor conveniencia. Sin embargo, creemos que
esta materia debiera ser resuelta directamente por la ley, ya que
existen fuertes argumentaciones en pro y en contra de la interpretación que estamos dando.
245. Interés en la acción
El artículo 8 de la ley 19.499 establece: “La alegación de que una
sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la
existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien la hace valer”.
324
SOCIEDADES
Aunque sostenemos que el interés actual en la acción por
parte del demandante, es un requisito general de toda acción
judicial, salvo las excepciones legales, creemos de suma justicia y
utilidad esta norma, que pretende evitar litigios por fundamentos
meramente formales, sin que exista perjuicio por quien la haga
valer, sea como acción, excepción o mera alegación.
246. La disolución y la nulidad
El art. 10 de la ley 19.499 establece que no puede alegarse en
juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad una vez que ésta se encuentre disuelta. La disposición anterior estaba contenida en el
art. 360 del Código de Comercio que impedía a los socios alegar
la nulidad del contrato, ni por vía de acción ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de hecho.
Como puede apreciarse la disposición antigua era más amplia,
pues abarcaba toda clase de nulidades. Según el nuevo texto podría atacarse de nulidad una sociedad disuelta, si los vicios no
fueron formales.
La justificación que se daba a la norma anterior incidía en la
inutilidad de los efectos de la nulidad, cualquiera que fuera su
causa, si la sociedad estaba disuelta. Este argumento se reforzó
con las reformas de la ley 19.499 relativas a que la sociedad nula se
liquida y no se pacta. Sin embargo, inexplicablemente se restringió el alcance de la norma en el caso en examen.
247. Plazo de prescripción de las acciones de nulidad
Para determinar el plazo de prescripción de las acciones que estamos
tratando, hay que distinguir la clase de nulidad. Si se trata de una
nulidad relativa, el plazo es de cuatro años. Si la nulidad es absoluta y
la sociedad tiene el carácter de mercantil, cabrá aplicar el plazo de
prescripción de 4 años establecido en el art. 882 del Código de Comercio, y si es civil, el plazo de 10 años del art. 1683 del Código Civil.
Ambos plazos se cuentan desde la celebración del acto o contrato,
según lo señalan los artículos 1683 y 1691 del Código Civil.
El artículo sexto de la ley 19.499 establece normas especiales
sobre plazos de prescripción, en los siguientes términos:
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
325
“La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o
publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente
escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de
juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por
acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción
correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre
las del extracto”.
Es claro el propósito de la nueva norma de restringir la acción
de nulidad en los casos que trata el precepto. Sin embargo, la
mecánica de la norma sería más perfecta si en vez de establecer
un plazo de prescripción hubiese establecido un plazo de caducidad de la acción pues podría darse el caso que frente a una acción
de nulidad presentada con posterioridad a haber transcurrido el
plazo de prescripción ésta no fuera alegada. En tal caso se presentaría la incógnita de la normativa aplicable (escritura o extracto),
frente a las partes o terceros.
326
SOCIEDADES
TITULO VI
NOMBRE Y DOMICILIO DE LA SOCIEDAD
A. Nombre de la sociedad. 248. Requisitos del nombre o razón social. 249. Propiedad o derecho sobre el nombre social. 250. Sanción legal a la falta de requisitos. 251. Pluralidad de razón social. 252. La sigla. B. Domicilio de la sociedad.
253. Domicilio social. 254. Importancia del domicilio social. 255. Varios domicilios estatutarios.
A. NOMBRE DE LA SOCIEDAD
248. Requisitos del nombre o razón social
El nombre o razón social de las sociedades de responsabilidad
limitada, debe contenerse en la escritura social y en su extracto.
En cuanto a los requisitos de fondo, que deben cumplirse en
la razón social de estas compañías, ellos están indicados en el
artículo 4, inciso 1, de la Ley 3.918, precepto que ordena que ella
debe comprender el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra “limitada”.
Basta con indicar el nombre de algún socio o la referencia al
giro social, con la agregación de la palabra “limitada”.
No existe obstáculo en estipular una razón social mixta, que
comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro.
En cuanto al requisito del nombre de algún socio, los usos
admiten que es suficiente el empleo del primer apellido de éste.
La referencia al giro puede ser genérica. Si la sociedad tiene
varios giros basta con una referencia a cualesquiera de ellos.
La agregación final de la palabra “limitada”, es muchas veces
resumida por “Ltda.”. Esta práctica fue motivo de observaciones o
reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el art. 9º
letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno.
249. Propiedad o derecho sobre el nombre social
La ley 3.918 sólo señala que la razón social de las compañías
debe cumplir con los requisitos señalados. ¿Puede una sociedad
denominarse igual que otra existente? Si el nombre o razón social está registrado como marca comercial, debe estarse sobre el
particular a las disposiciones de la ley de Propiedad Comercial.
Si no se tratare de un caso regido por la ley de Propiedad Co326
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
327
mercial nos parece que toda persona jurídica tiene algún derecho sobre su nombre para proteger su identidad, el cual puede
estar prestigiado por largos años de trabajo; y que por ello no
debería una nueva sociedad denominarse igual que una sociedad existente. Este principio hoy está reconocido legislativamente para las sociedades anónimas en el artículo 8, inciso 2, de la
Ley 18.046. Hace excepción a esta norma, cuando la razón social
contiene el nombre de algún socio, pues sostenemos que toda
persona tiene el derecho, si es socio, a que su nombre aparezca
en la razón social de la compañía de que forma parte, no obstando a ello, que otras personas, de su mismo nombre o apellido
hayan ejercido tal facultad.
250. Sanción legal a la falta de requisitos
Si se ha infringido la regla de indicar en la razón social la palabra
“limitada”, existe conversión del acto nulo, pues la ley señala para
tal infracción una sanción distinta de la nulidad, cual es que todos
los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Tampoco constituyen vicios, la contracción de la palabra limitada
y cualquier disconformidad no esencial, entendiendo que solamente son objetables aquellas que inducen a una errónea comprensión de la escritura extractada.
En los demás casos de violación a las normas legales sobre
razón social, la sanción sería la nulidad absoluta, del acto o contrato en el cual se efectúa la contravención, pues se trataría de un
requisito exigido por la ley en relación a la naturaleza del acto
mismo, la sociedad, y no a la calidad de las personas que en él
intervinieran, de acuerdo a las reglas contenidas en los artículos
1681 y 1682 del Código Civil. Señalamos que el vicio afecta al acto
que lo contiene y no necesariamente a la sociedad, pues, puede
incurrirse en él, en la constitución de la sociedad o en alguna
modificación. Sólo en el primer caso afectará la validez de la sociedad. Si la razón social irregular, es consecuencia de un cambio de
nombre convenido en una modificación, este último no valdrá
conservando la sociedad su nombre primitivo.
Si se incluye en una razón social el nombre de un extraño, la
sanción es la nulidad y si ello ocurre en una modificación, ella no
tendría eficacia en cuanto a la razón social ilegítima. Sin embargo,
lo dicho precedentemente no se aplica a la sociedad de responsa-
328
SOCIEDADES
bilidad limitada de carácter comercial, pues, en ese caso, cabe dar
aplicación a lo prescrito en el artículo 368 del Código de Comercio, que establece otro caso de conversión del acto nulo, y que
consiste en que la persona que tolera que su nombre figure en
una sociedad externa, quede responsable solidariamente de las
obligaciones sociales. Este precepto, también se aplicaría, al caso
del socio cuyo nombre figure en la razón social y que posteriormente se retira, tolerando continúe su nombre en la razón social,
situación que hemos tratado en el Nº 170 que antecede.
En todo caso los vicios que pueden incurrirse en la razón
social, son subsanables de conformidad a lo que prescribe el art. 1º
inciso 3º de la ley 19.499.
251. Pluralidad de razón social
Algunos han sostenido, basados en que la ley no lo prohíbe, que
las sociedades de este tipo podrían tener varios nombres. No concordamos con esta opinión. Los artículos 4, inciso 1 de la Ley
3.918; artículos 352 Nº 2, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372 del
Código de Comercio, entre otras normas legales, parten del supuesto de una única razón social o nombre de la compañía. Además, si se aplicaran, como normas que emanan del espíritu general
de la legislación, las reglas de las personas naturales, habría que
llegar a la conclusión que la persona sólo tiene un nombre.
252. La sigla
Las costumbres mercantiles, que suplen el silencio de la ley, han
permitido que las sociedades para fines de propaganda o aun de
contratación, usen denominaciones distintas de su razón social.
Esta especie de nombre comercial se le llama “sigla” o “sigla comercial”. La existencia de esta costumbre puede probarse en juicio de acuerdo con las normas del artículo 5 del Código de
Comercio, pues son múltiples las escrituras que permiten a sociedades el uso de siglas.
Para los efectos de facilitar que terceros acepten de usar la
sigla en contratos sociales que celebre la sociedad, estimamos conveniente que en el estatuto social se contenga una norma que
establezca que el uso de la sigla obliga a la sociedad de la misma
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
329
manera que la razón social. Creemos que ello es posible pues se
trata de una estipulación no prohibida por la ley. Sin embargo, el
uso de la sigla no debería emplearse en aquellos actos jurídicos,
en que la ley, en forma expresa ha prescrito, a título de formalidad, de que en ellos debe figurar el nombre de la persona que se
trate, como es el caso en la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, acorde a lo que señala el artículo 352 Nº 1 del
Código de Comercio, en relación con el artículo 2, inciso 1º de la
Ley 3.918.
B. DOMICILIO DE LA SOCIEDAD
253. Domicilio social
El artículo 352, Nº 11 del Código de Comercio exige que en la
escritura de constitución figure el domicilio social. El artículo 354
del mismo Código, después de la modificación que sufrió por la
ley 6.156, se limita a señalar que el extracto debe inscribirse en el
Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.
Sobre aspectos generales relativos al domicilio de las sociedades nos remitimos a lo expuesto en el Nº 114 que precede.
El antiguo texto del artículo 355, inciso 2 del Código de Comercio, señalaba que si la sociedad colectiva comercial estableciere casas de comercio en diversos parajes de la República, la
inscripción en el Registro de Comercio y las publicaciones debían
hacerse en todos aquellos lugares dentro de los 15 días de abierta
la respectiva casa. Esta disposición fue suprimida por la ley 6.156.
Desde la supresión de la exigencia legal de que las solemnidades de publicidad, guarden relación con la apertura de “casas de
comercio” o “sucursales”, se considera que el domicilio social estatutario, en las colectivas mercantiles y por ende en las limitadas es
de carácter convencional, de aquellos que trata el artículo 69 del
Código Civil. Por ello se considera que no es vicio de constitución
si el domicilio estatutario no coincide con el lugar donde la sociedad tiene su asiento efectivo o ejerce sus operaciones sin perjuicio
de poder haber responsabilidad por incumplimiento contractual,
de acuerdo a lo que se expone en el Nº 114 que precede. Como ya
lo hemos dicho basta la indicación genérica del lugar del domicilio social.
330
SOCIEDADES
254. Importancia del domicilio social
El domicilio social señalado en los estatutos determina la ley nacional o extranjera aplicable a la sociedad; el Registro de Comercio donde debe inscribirse el extracto y también tiene importancia
para los efectos de competencia del tribunal que debe conocer de
demandas contra la sociedad, cuando la ley dispone que es competente aquel del domicilio del demandado, como aparece de lo
prescrito en el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales.
255. Varios domicilios estatutarios
Nuestra legislación admite la pluralidad de domicilios aun respecto
de las personas naturales. Por ello, se considera que no existe inconveniente en que una sociedad tenga más de un domicilio. En tal
caso las formalidades de inscripción hay que practicarlas en los
Registros de Comercio correspondientes a los diversos domicilios.
Si por reforma de estatutos se crea un nuevo domicilio o se
cambia, para la debida legalización de la reforma siempre habrá
que hacer las inscripciones en ambos registros de comercio, aunque sea la última aquella que debe practicarse en el Conservador
del domicilio que pierde el carácter de social.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO VII
331
CAPITAL SOCIAL
256. Concepto de capital social. 257. Importancia del capital. 258. La obligación
de aportar. Requisitos y modalidades. 259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar. 260. Clases de capital y aportes. 261. Forma de enterar los
aportes. 262. Cosas susceptibles de aportarse. 263. Aportes en propiedad y usufructo. 264. Aportes en dinero. 265. Capitalización de fondos de revalorización.
266. Capitalización de otros fondos sociales. 267. Capitalización con cargo a
obligaciones sociales de dinero. 268. Aporte de universalidades. 269. Aportes de
créditos contra terceros y valores mobiliarios. 270. Aportes de servicios. 271.
Incumplimiento de la obligación de aportar. 272. Inembargabilidad del aporte.
273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios. 274. Cantidades
que facilitan los socios a la sociedad, a más de los aportes.
256. Concepto de capital social
El capital social también llamado por la ley “fondo social”, es el
conjunto de los aportes entregados o prometidos por los socios a
la sociedad. Así se desprende entre otros, de lo prescrito en los
artículos 352 Nº 4, 375 del Código de Comercio y del artículo
2082 del Código Civil.
El concepto legal de capital social, es histórico. Refleja únicamente las sumas en dinero o el valor de otros bienes y servicios
que los socios se obligaron a enterar; en cuanto al capital prometido y lo que efectivamente enteraron, en cuanto al capital pagado.
Este concepto es diverso de aquel de “capital efectivo” o “patrimonio neto”, que representa la diferencia que resulta de restar del
activo, el pasivo exigible, que es un concepto dinámico que varía
según la marcha económica de la sociedad.
El capital social que aparece en las escrituras de constitución
de las sociedades, por regla general solo puede aumentarse o
disminuirse mediante reforma de estatutos, sin perjuicio de su
disminución al absorberse pérdidas. También tiene una significación contable, pues forma parte del pasivo no exigible, aquel pasivo que idealmente y no jurídicamente la sociedad debe a los socios.
El “capital o fondo social”, se diferencia de los otros fondos
que puedan registrar la contabilidad de la sociedad, provenientes
de utilidades no retiradas, llamados fondos de reserva, pues estos
los últimos, aunque contablemente también formen parte del “pasivo no exigible” de la sociedad, los socios pueden retirarlos o
capitalizarlos, lo que no se puede efectuar en relación al capital
sin que medie reforma de estatutos.
331
332
SOCIEDADES
También existe diferencia entre el capital y los fondos de revalorización que aparezcan en un balance sea que ellos se formen
de acuerdo a la legislación tributaria sobre corrección monetaria
de los activos o nazcan de acuerdos de los socios de evaluar o
revaluar los activos sociales mediante la llamada revalorización
técnica. En esta clase de sociedades, a diferencia de la sociedad
anónima no opera una revalorización automática luego de la aprobación del balance del capital y reservas, provenientes de las revalorizaciones de activos autorizados por la ley tributaria. Estos fondos
pueden capitalizarse indudablemente, pero ellos no pueden repartirse, pues no representan utilidades ni valores de determinados activos.
257. Importancia del capital
Capital según el Diccionario significa también “lo principal”, lo
que es revelador de su trascendencia.
Sin perjuicio de las implicancias que pueda tener en lo económico que una sociedad tenga un mayor o menor capital social, en
lo jurídico podemos destacar su trascendencia y aquella de los
aportes o parte del capital que corresponde a cada socio, en relación con las siguientes materias:
a) Los aportes reflejan la más importante obligación de los
socios con la sociedad; la correlativa de ésta por la sociedad es la
obligación de repartir entre los socios los beneficios sociales;
b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda
sociedad, que todos y cada uno de los socios, al menos están
obligados a aportar algo a la sociedad.
c) La proporción entre el total del capital social y el capital
que corresponde a cada socio, señala los derechos de estos, de
eventual recuperación de aportes en caso de disolución de la sociedad, y a falta de norma contractual, determina los derechos de
los socios sobre las utilidades, fondos de revalorización y otros que
pueden existir.
258. La obligación de aportar. Requisitos y modalidades
La ley se limita a expresar que cada socio debe estar obligado a
efectuar un aporte a la sociedad. Por ende, el derecho societario
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
333
no establece normas especiales en cuanto a este tipo de obligación y a sus modalidades, entonces estas últimas no pueden afectar la existencia de la obligación de aportar. Por ello, sostenemos
que no es posible pactar aportes sujetos a condición suspensiva o
que dependan de la voluntad del socio obligado. Sobre este particular consideramos expresamente aplicable lo que exponemos en
el Nº 33 de esta obra sobre los aportes como elemento esencial.
En cuanto a la cláusula estilo, que pretende hacer exigible el
entero de los aportes, según las necesidades sociales, pensamos
que ella no es válida, si se pacta como una condición suspensiva,
por ejemplo, si el estatuto señala que los socios están obligados a
enterar su aporte “si los negocios sociales lo requieren”, pero tiene valor si ella no afecta a la existencia de la obligación de aportar, sino, únicamente a su exigibilidad, por ejemplo si se estipula
que los aportes de los socios deben enterarse a medida que los
negocios sociales lo requieran y en todo caso dentro de un plazo
determinado.
En consecuencia podemos afirmar, que la obligación de aportar, debe cumplirse en los términos estipulados y que los requisitos y limitaciones que afecten a la obligación de aportar están
determinados por el Derecho Común, como lo hemos señalado
en el Nº 33 que precede.
259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar
Sin perjuicio de casos particulares, que se tratan al examinar la
respectiva materia, la ley suple la voluntad de las partes, entre
otros en los siguientes casos:
a) A quién debe entregarse el aporte
Cabe aplicar las reglas generales del pago, que señalan que este
debe hacerse al acreedor (artículo 1576 del Código Civil), en este
caso, la sociedad, representada por su administrador;
b) Lugar del pago del aporte
A falta de estipulación, si la sociedad es mercantil, el entero del
aporte debe realizarse en el domicilio social, según lo prevé el
334
SOCIEDADES
artículo 378, inciso 2, del Código de Comercio. Si la sociedad es
civil, habría que atenerse a lo prescrito en los artículos 1588 y
1589 del Código Civil, que establecen como regla general, el domicilio del deudor, que lo es el socio, salvo que el aporte sea de
cuerpo cierto; en que el lugar de la entrega, a falta de pacto es
aquel en que se encontraba dicha especie o cuerpo cierto al momento de pactarse el aporte;
c) Epoca del entero del aporte
A falta de pacto, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte
debe efectuarse luego que la escritura social esté firmada, según
lo prescribe el artículo 378, inciso 2 del Código de Comercio. Si la
sociedad es civil, se llega a similar conclusión aplicando normas
generales de Derecho. En efecto, las modalidades, entre ellas el
plazo, son excepcionales y por ende requieren de estipulación
expresa. La obligación de aportar que no señala época de cumplimiento, debe estimarse pura y simple. Por consiguiente el socio,
en el evento recién, indicado solo contará con el plazo tácito para
enterar su aporte de que trata el artículo 1494 del Código Civil,
esto es el indispensable para cumplir la obligación.
260. Clases de capital y aportes
Existen múltiples clasificaciones del capital social y los aportes.
Señalamos a continuación algunas que consideramos relevantes.
a) Distinguir entre capital suscrito y pagado. Corresponde el
primero a los aportes prometidos y el segundo a aquellos enterados o pagados. En estas sociedades no es concebible el capital
nominal permitido en las sociedades de capital, pues en las sociedades de personas la ley exige que el capital al menos esté
suscrito.
Capital suscrito o prometido es aquel que los socios están obligados a pagar; y capital pagado o enterado es aquel que los socios
efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los mismos conceptos se aplican al aporte prometido y al aporte enterado.
No existe inconveniente legal que parte del capital esté suscrito y parte pagado, sea en relación con todos o algunos de los
socios.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
335
b) Capital y aportes según la naturaleza de las cosas aportadas.
De acuerdo con esta clasificación, los aportes pueden ser en
dinero o moneda de curso legal, en bienes corporales, muebles o
inmuebles, en derechos o bienes incorporales, sean raíces o muebles y en trabajo o aporte de industria y en los demás bienes según
lo señalaremos posteriormente.
El artículo 352, Nº 4 del Código de Comercio, exige la valorización o el establecimiento de un sistema de evaluación de cada
aporte solo si las cosas aportadas tienen el carácter de “muebles o
inmuebles”. Según el artículo 574, inciso 1 del Código Civil, la
referencia que haga la ley simplemente a bienes muebles, solo
comprende los bienes corporales muebles. O sea, habría que concluir que requieren de la evaluación señalada los aportes de bienes corporales muebles y no aquellos aportes de derechos que se
reputan muebles, tales como acciones, letras de cambio, etc. Sí
requieren la evaluación o un sistema de valorizar aportes los inmuebles, aunque se trate de derechos reputados como tales acorde con lo que señala el artículo 580 del Código Civil.
c) Aportes según la naturaleza del derecho que se radica en la
sociedad.
Desde este punto de vista los aportes pueden serlo en propiedad o en usufructo, según si la sociedad adquiere el dominio de la
cosa aportada o solo el derecho real de uso y goce de ella. Algunos han estimado que existiría una tercera situación no prevista
por el legislador, que ocurriría cuando la sociedad no adquiere
dominio del bien, ni el derecho real de usufructo, sino un derecho personal o crédito, que le permite el uso y goce de un bien.202
No concordamos con esta opinión. Cuando se aporta un derecho
personal o crédito, aun si se trata de la obligación personal que
contrae un socio de prestar servicios o aporte de industria, la
sociedad adquiere dominio sobre el crédito que se aporta; o sea,
que el aporte de créditos, de esta manera está comprendido dentro de la clasificación que efectúa el artículo 2082 del Código
Civil, de aportes en propiedad. Más adelante nos referiremos con
mayor latitud a esta materia.
261. Forma de enterar los aportes
El aporte prometido, constituye un título de dominio que otorga
el socio en favor de la sociedad sobre la cosa aportada, aun en el
336
SOCIEDADES
caso que la cosa aportada sea un usufructo, pues en tal evento, el
aporte es el título que habilita a la sociedad para adquirir dominio
sobre el derecho legal de usufructo.
El aporte se entiende enterado o pagado cuando la cosa objeto de la obligación se ha transferido a la sociedad, mediante el
modo de adquirir entre vivos, la tradición, reglamentada, en sus
aspectos fundamentales en el Código Civil. El entero del aporte o
lo que es lo mismo la tradición de la cosa aportada entre el socio y
la sociedad, deben efectuarse de acuerdo con el estatuto propio
que rija la respectiva transferencia acorde con la naturaleza de la
cosa aportada. Los aportes en dominio de bienes raíces, para su
entero requieren de la inscripción correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces; los aportes de cosas corporales muebles,
la entrega de ellas; los créditos personales, los trámites que correspondan para su cesión o transferencia, etc.
Como la ley no exige formalidades especiales en el entero de
aportes, pueden estos hacerse en acto o instrumento separado de
la escritura social, en que se acordó pero respetando siempre las
formalidades que rijan la transferencia de la cosa aportada. Para
los aportes en dinero y otras cosas corporales muebles, basta su
entrega y la respectiva anotación contable.
262. Cosas susceptibles de aportarse
Sobre este particular nos remitimos al Nº 33 que precede.
En los números siguientes nos preocuparemos de las reglas
que se aplican, según la clase de aporte y la naturaleza de las cosas
aportadas.
263. Aportes en propiedad y usufructo
Esta materia la trata el artículo 2084 del Código Civil, con relación
con el artículo 2102 del mismo Código.
Si el aporte de la cosa, de acuerdo a lo convenido debe hacerse en propiedad, el socio cumple su obligación transfiriendo el
dominio de la cosa aportada a la sociedad. Si la cosa aportada
desaparece o se pierde posteriormente, ello no influye en la existencia de la sociedad, salvo que la sociedad no pueda continuar
útilmente, sin dicha cosa aportada, como es el caso de una socie-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
337
dad constituida para explotar una nave determinada, que se aportó en propiedad y que pereció.
Además, el socio que aportó una cosa en dominio, pierde el
derecho, en caso de retiro o disolución social a que se le devuelva
la cosa en especie, salvo pacto expreso en contrario.
Por el contrario, si la cosa aportada, lo fue en usufructo, su
pérdida acarrea la disolución de la sociedad, a menos que el socio
aportante la reponga a satisfacción de sus consocios o que se
determine unánimemente por los socios continuar la sociedad sin
ella. El socio en este caso tiene derecho a la restitución en especie
de la cosa cuyo usufructo ha aportado, a la época de su retiro o en
la disolución de la sociedad, si ella existe en esa época. Si ha
perdido la cosa, el riesgo es de su cargo, salvo que pueda imputar
culpa de la pérdida a la sociedad.
En cuanto al tiempo que dura el usufructo aportado a la sociedad, hay que estarse a lo prescrito en el artículo 770 del Código
Civil. Durará el tiempo estipulado y a falta de estipulación por
mientras persista la existencia del aportante, aunque sea éste una
sociedad, pues no es aplicable el inciso final de dicho artículo que
se refiere a aportes a corporaciones y fundaciones.
El artículo 2084, inciso 3, del Código Civil, establece una norma supletoria de la voluntad de las partes, en cuanto a que los
aportes de cosas fungibles se entiendan en propiedad, regla que
estimamos supletoria de la voluntad de las partes pues nada impide dar en usufructo cosas fungibles. En el caso de que el aporte,
esté o no constituido de cosas fungibles no señale si se efectúa en
usufructo o propiedad, debe entenderse que lo es en propiedad,
pues el usufructo es de excepción.
Tanto en los aportes en propiedad como en usufructo, el aportante está obligado al saneamiento de la evicción, según lo contempla el artículo 2085 del Código Civil.
264. Aportes en dinero
El capital y los aportes normalmente se expresan en moneda nacional y es posible que se contengan cláusulas de corrección monetaria.
En cuanto a la posibilidad de establecer el capital y los aportes de los
socios en moneda extranjera, pagaderos en la moneda estipulada,
habrá que estarse a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales vigente al momento de pactarse estas cláusulas.
338
SOCIEDADES
Lo más corriente en nuestro medio es que el capital, considerado como el conjunto de los aportes se exprese en moneda nacional, no reajustable.
Tampoco existe inconveniente en que se pacte interés o reajuste para las obligaciones de aportes diferidas en el tiempo,
aunque ello tampoco se acostumbra en estas sociedades.
Se consideran como aportes en dinero, los provenientes de
capitalización de fondos de revalorización legales o técnicos, o de
otros fondos sociales, los que se realicen con cargo a las utilidades
retenidas o del ejercicio, y las que provengan de créditos en contra de la sociedad. A estas materias nos referiremos en los números siguientes.
265. Capitalización de fondos de revalorización
En esta clase de sociedades, las partes son libres para evaluar los
aportes que la ley exige estimar; y aun pueden evaluar otros aportes, que la ley no requiere necesariamente de su justiprecio, como
es el caso de los aportes de trabajo personal.
Basados en estos principios podría afirmarse que los socios,
con posterioridad a la escritura de constitución, al igual que pueden reformar cualesquier aspecto de la sociedad, podrían modificar las avaluaciones de los aportes, pero ello no es tan simple y
absoluto, como lo veremos a continuación.
Ya hemos dicho que capital social o capital de escritura, que es el
formado por el conjunto de los aportes de los socios, es un concepto
estático e histórico, y que su utilidad práctica incide en que determina los derechos de los socios en la sociedad, pues si un socio aportó
un bien raíz en $ 10.000.000 y el otro $ 5.000.000 en efectivo, lo
normal es que al primero le corresponden los 2/3 de los derechos
sociales y al segundo 1/3; no obstando a ello, que a posteriori el valor
de los bienes aportados sufra variaciones en el mercado.
El capital efectivo o patrimonio neto, contrariamente al capital social, es un concepto dinámico, cambiante con el tiempo, que
fluctúa según la suerte comercial de la compañía y los cambios del
mercado. Sin embargo, existe un momento en que el capital social es igual al capital efectivo. Ello ocurre cuando se crea la sociedad y por mientras no contraiga deudas, que entran a formar
parte del pasivo exigible de la sociedad. En tal caso, cualesquier
revalorización o plus valor de los bienes del activo favorece por la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
339
misma suma al capital social. Distinta es la situación si existe pasivo exigible. Los mayores valores de los bienes del activo no pueden incrementar por la totalidad del aumento de valor, las cuentas
de patrimonio del pasivo no exigible, sin distorsionar la situación
económica real de la empresa. Los bienes del activo, no son ni
representan necesariamente los bienes aportados o capital social.
Estos bienes, salvo los aportados en usufructo, pertenecen a la
sociedad y no al socio aportante; y el plus valor, ganancia de
capital o revalorización del total del activo, sólo después de restado el pasivo, puede favorecer a los socios en sus cuentas de patrimonio, incrementando los valores de dichas cuentas.
Las revalorizaciones o reavalúos del activo, en la actualidad, en
Chile, son de dos clases:
a) La revalorización tributaria o revalorización legal, proveniente de la corrección monetaria de los activos y pasivos, de que
trata el artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta; y
b) Las revalorizaciones técnicas, que son aquellas no obligatorias
o voluntarias que acuerdan unánimemente los socios, y que no tienen relevancia tributaria, pero que, para ser contabilizadas, deben
cumplir con los principios generalmente aceptados de contabilidad.
Tradicionalmente, las revalorizaciones del activo, que suponen un incremento de valor de dichas cuentas, se reflejan en el
pasivo, bajo el título de “fondo de revalorización” u otro similar, y
forman parte del pasivo no exigible. Este fondo, tiene una peculiaridad especial. Como no está formado por utilidades, ni siquiera de aquellas provenientes de comparación de activos y pasivos
iniciales y finales o de carácter no operacional o de plus valor,
sino que representan una tentativa de corrección monetaria de
los valores contabilizados de los bienes que forman el activo, evidentemente su creación no incrementa los recursos sociales. Ello
origina que no puede hacerse reparto de utilidades contra estos
fondos, y si de hecho se efectuaren tales repartos, tampoco pueden considerarse retiros con cargo a capital, pues éstos no es
dable realizarlos sin reforma de estatutos que acuerde la disminución de capital salvo el caso de disolución de la compañía. Por
consiguiente, los llamados repartos con cargo a fondos de revalorización, que no cumplan con los requisitos señalados son meros
préstamos de la sociedad a los socios.
Si bien estos fondos, por su propia naturaleza, no pueden
repartirse, ellos pueden capitalizarse. Existen en teoría dos formas
de hacerlo, a saber:
340
SOCIEDADES
a) La capitalización automática, que es el sistema que la ley
aplica en las sociedades anónimas. En efecto, el artículo 10 de la
Ley 18.046, obliga a repartir el fondo de revalorización entre las
cuentas patrimoniales de capital y otras reservas, variando el monto de ellas, sin necesidad de aportes, ni de reforma de estatutos.
Este sistema se puede establecer por la vía del pacto en las sociedades de responsabilidad limitada; y
b) La capitalización voluntaria de los fondos de revalorización,
que se efectúa mediante aumento de capital por reforma de estatutos, en que se acuerda capitalizar estos fondos. Este es el sistema
normal que se emplea en las sociedades de responsabilidad limitada.
Los fondos de revalorización, como representan una actualización de los activos y no utilidades, les corresponden a los socios en
la misma proporción en que se reparten el capital social.
266. Capitalización de otros fondos sociales
Los socios de estas compañías, al igual que en los demás tipos de
sociedades, al conocer de un balance, pueden acordar, y muchas
veces así lo hacen, no repartir la totalidad de las utilidades del
ejercicio u otras retenidas con anterioridad; y con ellas formar los
fondos que estimen convenientes, entre ellos, de reserva, de eventualidades, para futuros aumentos de capital o repartición de utilidades, para precaver ciertos riesgos, inversiones o gastos, etc.
Como estos fondos se forman con cargo a utilidades, los derechos de cada socio sobre ellos, son los que les correspondan respecto de las mismas. Por tal razón cada socio tiene derechos sobre
estos fondos y por ende para su formación en esta clase de sociedades, se requiere de la unanimidad de los socios, salvo disposición diversa en los estatutos.
Interesa también diferenciar los fondos sociales, cualesquiera
sea su denominación, con las cuentas personales individuales de
los socios. Al aprobarse un balance con resultado positivo, nacen
créditos en contra de la sociedad y en favor de cada socio, individualmente, por la utilidad que le corresponda. Pueden los socios
acordar su reparto total o parcialmente, de inmediato o diferirse
su pago de acuerdo con las posibilidades de caja de la sociedad. Si
la utilidad no se retira por los socios, caben tres posibilidades, que
pueden conjugarse: a) que ella, en todo o en parte se abone a la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
341
cuenta personal del socio, en el Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, o sea que se mantenga como crédito de cada socio en
contra de la sociedad; b) que se acuerde formar, con todo o parte
de las utilidades, fondos sociales. En virtud de este acuerdo, el
socio renuncia a disponer individualmente de la parte de la utilidad que se destina a formar el fondo social; y el destino o futuro
de éste, o sea su reparto, mantenimiento o capitalización, se resuelve de acuerdo a lo convenido. A falta de pacto especial o
norma expresa de los estatutos, para repartir como utilidad los
fondos, basta el consentimiento de la mayoría numérica de los
socios, acorde con la regla del artículo 2054 del Código Civil,
pero, para capitalizarlos se requiere reforma de estatutos, que por
ley exige unanimidad; y c) que ella se capitalice, lo que tratamos
en el número siguiente.
267. Capitalización con cargo a obligaciones sociales de dinero
La sociedad puede deber dinero a los socios o a terceros. Debe a
cada socio la parte de la utilidad que le corresponda al aprobarse
el balance. Les debe además, los saldos a favor de su cuenta personal, que pueden provenir de utilidades no repartidas y de dineros
que ha ingresado el socio a la sociedad a título de préstamo o a
cualesquier otro título que importe obligación de la sociedad de
devolverlo.203
La sociedad puede tener deudas con terceros o con algún
socio por causas diversas del contrato social.
No merece dudas, que créditos contra la sociedad son susceptibles de aportarse a ésta. Si se trata de créditos en dinero, además, pueden emplearse para enterar aportes de dinero que el
socio esté obligado, pues al adquirir la sociedad el dominio del
crédito en su contra, éste se extingue por confundirse en la misma
persona las calidades de acreedor y deudor y se disminuye el pasivo social en dicha cantidad. Sin embargo, en nuestra opinión, es
necesario que el estatuto social permita o regule esta clase de
aportes, salvo que se cumplan los requisitos de la compensación.204
Evidentemente que es necesario, para que un socio pueda
aportar un débito social, que sea dueño o titular de él, o sea, si el
crédito no es propio, debe adquirirlo en forma previa al aporte,
adquisición que se rige por las reglas generales.
342
SOCIEDADES
268. Aporte de universalidades
Por regla general, las universalidades de hecho o de derecho pueden aportarse a una sociedad de esta clase, en propiedad o en
usufructo, por tratarse de bienes comerciables que pueden prestar
alguna utilidad. Por excepción, se encuentran prohibidos los aportes de ciertas universalidades de derecho, entre otras el patrimonio, o sea todos los derechos y obligaciones y todas las expectativas
de ganancia de una persona, según lo prescrito en el artículo 2056
del Código Civil. Tiene el carácter de universalidad de hecho el
establecimiento comercial o fabril.
Aunque teóricamente muchos piensan que las universalidades
forman una especie distinta de los bienes muebles o inmuebles,
en nuestro país se considera que se rigen por las reglas de los
bienes muebles, lo que es necesario tener presente para los efectos del entero de los aportes.
La enajenación del establecimiento, presenta problemas que
son debatidos en la doctrina entre otros sobre los bienes que
comprende, la forma de efectuar la tradición de los diversos bienes; la situación del pasivo, y de los contratos pendientes, entre
ellos los laborales, situaciones que no podemos tratar, por exceder
los límites de esta obra.
269. Aportes de créditos contra terceros y valores mobiliarios
Los créditos que no tienen el carácter de personalísimos pueden
ser aportados, sean ellos de dinero, de especie o cuerpo cierto o
cosas fungibles. Su entero o transferencia a la sociedad deberá
hacerse de acuerdo con las reglas respectivas, teniendo en consideración si el crédito aportado es nominativo, a la orden o al
portador.
También los valores mobiliarios, acciones, bonos o debentures
y los efectos públicos y los efectos de comercio pueden aportarse.
270. Aportes de servicios
Los socios pueden obligarse a efectuar una prestación de servicios
a la sociedad, sea dicha prestación prometida, determinada y temporal o permanente e indefinida en el tiempo. A esta clase de
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
343
socio la ley le denomina socio industrial; y a su contribución,
aporte de trabajo o industria.
El aporte de servicios no requiere de evaluación en la escritura
social, pero nada impide que en ella se haga, lo que sólo tendrá
importancia como una forma de determinar la repartición de las
utilidades entre los socios, si se ha estipulado que ellas se prorrateen entre los socios de acuerdo a los aportes.
Si se aporta el trabajo personal de un socio, persona natural y
en la escritura social no se señale su alcance, cabría considerar si
ella abarca todo o parte del tiempo laborable del socio industrial.
En general, habrá que estarse a la intención de las partes, que
puede presumirse entre otros factores por el giro social y el trabajo
personal que él requiere. Sin embargo, el artículo 406 del Código
de Comercio, aplicable a la sociedad comercial, prohíbe al socio
industrial emprender negociación alguna que le distraiga de las
obligaciones sociales, so pena de perder su derecho a las utilidades.
Este precepto podría interpretarse en el sentido que establecería el
carácter “full time” o de tiempo completo del aporte de trabajo
personal del socio, a falta de pacto. No creemos que sea así. Sostenemos que esa norma sólo abarca el tiempo del socio industrial que
se precisa para que cumpla con sus obligaciones en la sociedad.
271. Incumplimiento de la obligación de aportar
La materia la tratan en forma específica los artículos 2083, 2101 y
2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de Comercio.
Sobre el particular existen normas civiles, que se aplican a la
sociedad de responsabilidad limitada de tal carácter y otras normas en relación con la sociedad comercial, a saber:
a) La sociedad sea civil o comercial tiene el derecho a exigir
del socio el cumplimiento de la obligación de aportar; y en todo
caso el pago de la indemnización de perjuicios, aun en el evento
de aporte tardío;
b) Cualesquiera de los socios sea la sociedad civil o comercial
puede pedir, en este caso, la disolución de la sociedad.
El artículo 379 del Código de Comercio, otorga, en las sociedades mercantiles, otros dos derechos a cualesquiera de los socios;
pedir la exclusión del socio moroso o exigirle el cumplimiento
forzoso, por la vía ejecutiva, pues la obligación consta de escritura
pública. En ambos casos, procede la indemnización de perjuicios.
344
SOCIEDADES
No existe norma legal, que en forma expresa resuelva el problema que puede suscitarse si algún socio pide la exclusión del
moroso, otro la disolución de la sociedad y esta última el cumplimiento de la obligación de aportar. Opinamos sobre el particular,
aplicando normas generales, que solo la sentencia definitiva que
resuelva sobre la disolución o exclusión impide las otras vías que
otorga la ley. También pareciera que el cumplimiento de la obligación de aportar unido al pago de los perjuicios que se regularen, enervaría la acción de exclusión o disolución no decretada.
Frente a la disyuntiva que puede verse enfrentado un juez de
acoger la acción de cumplimiento de disolución o exclusión si se
estableciera la falta de los deberes de colaboración entre los socios
o affectio societatis que dificultaran la vida social, creemos que en
tal evento, el tribunal debe descartar la acción de cumplimiento
forzado, pues acogerla no pondría término a las dificultades sociales. Rechazada la opción o la exclusión de disolución, debemos
señalar que la tendencia moderna emanada de los principios denominados de conservación de la empresa que compartimos, aconsejan evitar en lo posible la disolución que normalmente importa
el término de la empresa, en cuya subsistencia en muchas ocasiones está involucrado el interés social y de los trabajadores. Consideramos que el legítimo interés del socio excluido se satisface si se
le paga un justo valor por sus derechos.
272. Inembargabilidad del aporte
Este tema se trata en los artículos 380 del Código de Comercio y
2096 del Código Civil y ha suscitado problemas y discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.
Opinamos que la calidad de socio, constitutiva de derechos y
obligaciones, no es embargable. Sólo se pueden embargar bienes y
no calidades jurídicas, máxime si comprenden obligaciones que no
puedan cederse sin el consentimiento del acreedor. Además, debe
considerarse que la cesión o traspaso forzado de la calidad de socio,
que pudiera derivarse del remate que origina una ejecución, requiere en este caso del consentimiento de los demás socios.
Evidentemente que pueden ser embargados los derechos individuales que tenga el socio contra la sociedad, por ejemplo, su
derecho sobre la utilidad devengada, sobre cuentas personales
acreedoras y otros. No es posible embargar las utilidades futuras,
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
345
sin perjuicio de las medidas cautelares o precautorias, porque el
derecho a utilidades futuras está sujeto a la condición suspensiva,
que existan tales utilidades. Por lo tanto, por mientras no se cumpla con la condición, no hay derecho, ni bien susceptible de embargarse.205
273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios
El socio está obligado, en cuanto a aportes, a cumplir con su
obligación en la forma estipulada. Sin embargo, el artículo 2087
del Código Civil prescribe “... si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar
los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse y
deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”.
En esta norma, la ley establece un nuevo caso de exclusión y
de derecho a retiro de socios. Para la procedencia de la exclusión
o retiro deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Necesidad de nuevos aportes para cumplir el objeto social. El
giro social, como lo veremos más adelante, es la actividad que los
estatutos sociales señalan como propia de la sociedad. Pero, el objetivo de la sociedad para los socios no es realizar el giro simplemente, sino obtener beneficios pecuniarios en su realización. Nos parece,
que se cumple con el requisito legal para requerir nuevos aportes, si
ellos son necesarios para posibilitar que sea rentable la sociedad.
Por ejemplo, si la sociedad tiene una industria fabril que está produciendo pérdidas o se vislumbra con bases serias que podrá tenerlas en el corto o mediano plazo, si no se efectúan inversiones para
modernizarla y hacerla competitiva en el mercado y no es posible
obtener los recursos necesarios mediante créditos en condiciones
aceptables, podría darse el caso previsto por la ley.
b) Que la necesidad de nuevos aportes se deba a una mutación de circunstancias. Si los fundamentos o razones que justifican
la inversión de nuevos capitales, existían al momento de constituirse la sociedad, este error de los socios, en cuanto al monto del
capital necesario, no da derecho a la exclusión o retiro. La causa
que motiva los nuevos aportes debe ser posterior, pero no es necesario que ella haya podido preverse, pues la ley no exige tal requisito, que equivale al caso fortuito. Con imaginación toda suerte de
contingencias pueden preverse en los negocios y éstos siempre
tienen contingencias de ganancia o pérdida. Exigir la no previsibi-
346
SOCIEDADES
lidad de la necesidad de mayores aportes, además de importar
una interpretación más allá de la ley, significa no darle ningún
alcance a la norma; y
c) Que los demás consocios estén dispuestos a hacer los nuevos aportes y que exijan, por unanimidad, al socio renuente hacer el aporte so pena de su exclusión. Por su lado el socio
renuente, si no se le exige su exclusión y sólo se pretende que
efectúe el nuevo y mayor aporte, puede eximirse de él mediante
el ejercicio de su derecho a retirarse de la sociedad. En este
último caso, los otros socios pueden impedir el retiro, desistiéndose de su intención de aumentar el capital. Además, para no
perseverar en una sociedad que no cuenta con recursos suficientes puede pedirse la disolución invocando causa grave, la cual se
fundaría en que la compañía no cuenta con recursos suficientes
para cumplir su objeto.
274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad,
a más de los aportes
Es común que los socios faciliten a la sociedad mayores cantidades
que aquella correspondiente a los aportes a que están obligados,
sea en forma directa, ingresando dichos recursos en arcas sociales
o indirecta pagando gastos o deudas sociales.
Sobre el particular cabe distinguir las siguientes situaciones:
a) Si el pago lo efectúa el socio en su calidad de fiador o
avalista o dador de una garantía real de un bien propio en favor
de la sociedad, tiene en contra de ella las acciones subrogatorias y
de reembolso que la ley otorga en estos casos;
b) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el
consentimiento expreso o tácito de la sociedad, representada por
sus administradores, nos encontramos con la situación de subrogación en los derechos del acreedor, que favorecen al socio, de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 1610 Nº 5 del Código Civil;
c) Si el ingreso de dinero del socio, en arcas sociales, se ha
efectuado con el consentimiento de los administradores, nos encontramos en presencia de un préstamo o mutuo, salvo que las
partes hayan pactado otra cosa. Si por ejemplo, el ingreso de
dinero se efectúa a título de adelanto o anticipo de un aumento
de capital que no se materializa, de acuerdo a lo prescrito en el
artículo 806 del Código de Comercio, existiría mutuo. Igual con-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
347
clusión vale, en caso que la sociedad fuere civil, pues los anticipos
a cuenta de negocios que no se realizan, generan la obligación de
reembolso.
d) Si el pago de deuda social se efectúa por un socio, sin el
conocimiento o contra la voluntad de la sociedad, habría que
estarse a lo prescrito en los artículos 1573 y 1574 del Código Civil,
sin perjuicio de la subrogación convencional que puede efectuarle el acreedor y de las normas del pago de lo no debido de los
artículos 2295 del Código Civil y de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto;
e) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el
conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2089 del Código Civil, dicho socio
tiene derecho a reembolso de la suma entregada y además al pago
de perjuicios, normalmente intereses, siempre que estos adelantos
se hubieren efectuado para cumplir obligaciones contraídas en
negocios legítimos que el socio haya celebrado de buena fe. Opinamos, que no rige en materia de sociedades de responsabilidad
limitada, la norma del inciso 2 del artículo 2089 del Código Civil,
que impone responsabilidad de pago a los otros socios, pues en
esta clase de sociedades los socios sólo responden por el monto de
sus aportes.
f) En los demás casos de ingresos de dineros realizados por el
socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, procede la acción de reembolso, con intereses o perjuicios, de acuerdo a las reglas generales.
NOTAS DEL TITULO VII
202. Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 178, pág. 219.
203. Los artículos 603 y 806 del Código de Comercio prescriben que toda anotación contable que no cumpla con los requisitos para estimarla proveniente
de una cuenta corriente mercantil, y que no puede determinarse a qué
corresponde se rige por las reglas de los préstamos. Sobre el particular ver
además el art. 2089 del Código Civil.
204. Artículos 1656 y siguientes del Código Civil.
205. Mayor detalle sobre este punto, ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª edición, Nº 149, págs.101 a 107.
348
SOCIEDADES
TITULO VIII
GIRO U OBJETO SOCIAL Y LA OBLIGACION
DE COMPETENCIA LEAL
275. Materias a tratar. A. Giro u objeto social. 276. Giro efectivo y giro estatutario
u objeto social. 277. Giro ordinario y extraordinario. 278. Giro permitido a estas
sociedades. 279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad. 280.
Clases económicas de giro u objeto social. 281. Importancia del giro u objeto
social. B. Obligación de lealtad, competencia leal. 282. Obligación de lealtad o
fidelidad. 283. Obligación de no competir. 284. Normas mercantiles. 285. Situación de la sociedad civil.
275. Materias a tratar
En este capítulo nos referiremos al giro u objeto de estas compañías; y también a la obligación de los socios de no competir con la
sociedad y la obligación de fidelidad del socio a la sociedad. Esta
última materia está relacionada con el giro social, pues la obligación de no competir se genera precisamente en relación con el
objeto de la sociedad.
Las normas que tratan de esta obligación, generalmente se
denominan normas sobre competencia leal de los socios con la
sociedad.
A. GIRO U OBJETO SOCIAL
276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social
El giro efectivo de la sociedad lo constituyen las actividades o negocios, que de hecho, la sociedad efectúa. El giro estatutario u objeto
social son aquellas actividades o negocios cuya realización los socios
estipularon en el estatuto social, que se dedicará la sociedad.
El artículo 2059, inciso 2, del Código Civil, para calificar a una
sociedad como civil o comercial atiende al giro estatutario u objeto
social. En efecto, el precepto indicado señala que son comerciales
las sociedades que “se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio”. A las demás sociedades la ley las estima civiles.
De otro lado, debe tenerse presente que las negociaciones que
debe versar el giro social, constituyen una mención obligatoria de
la escritura de constitución de la sociedad (art. 352 Nº 5 del C. de
Comercio).
348
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
349
Los términos giro ordinario de la sociedad usados por el Código de Comercio, importan un concepto idéntico al de giro estatutario u objeto social que ya hemos dado.
277. Giro ordinario y extraordinario
Según lo señalamos en el número anterior, giro ordinario es equivalente a giro estatutario u objeto social. Por su parte por operaciones del “giro extraordinario”, se entiende aquellas negociaciones
no comprendidas dentro del giro estatutario. El giro extraordinario, a su vez, puede estar permitido en general o en forma específica en el estatuto social o estar prohibido implícita o
explícitamente. La posibilidad de efectuar tales actos por la sociedad y sus consecuencias las examinaremos al tratar de las facultades de los administradores.
278. Giro permitido a estas sociedades
En términos generales, para precisar cuál es el objeto o giro que
la ley permite a la sociedad de responsabilidad limitada, hay que
estarse a las normas sobre objeto lícito como lo que hemos expresado en los Nos 34 y 63 que preceden. Como se trata del objeto
social, su finalidad para los socios necesariamente debe consistir
en obtener beneficios pecuniarios para ellos provenientes del ejercicio de la actividad del giro.
La garantía constitucional establecida en el Nº 21 del artículo
19 de la Constitución, se relaciona con lo dicho, pues esa norma
otorga a toda persona, entre ellas a las organizadas como sociedades de responsabilidad limitada, el derecho a desarrollar cualesquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen; o sea estas sociedades pueden, en términos
generales, dedicarse a toda actividad lícita.
Acorde con lo ya expresado, podemos afirmar que el objeto social de estas compañías puede estar constituido por toda actividad
lucrativa, sea civil o comercial, lícita, que no sea contraria a la moral,
las buenas costumbres, al orden público o a la seguridad nacional.
Por excepción, no constituyen actividades lícitas para este tipo
de sociedades, las bancarias, por mandato del artículo 2, inciso 2
350
SOCIEDADES
de la Ley 3.918; y cualquier otro tipo de negocios que las leyes
reserven exclusivamente a un tipo especial de sociedad o clase de
personas naturales, como por ejemplo, las actividades financieras,
de seguros y la administración de fondos de pensiones y fondos
mutuos que sólo puede ejercerse por sociedades anónimas organizadas especialmente para tales fines.
279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad
Este principio, de origen anglosajón, persigue proteger los intereses de los socios o accionistas frente a demasías de los administradores, en cuanto actúen en operaciones diversas del giro social,
sea invalidando los actos fuera del giro o estableciendo otras responsabilidades.206 En Chile tuvo mayor vigencia, en cuanto a estimarlo de orden público, en materia de sociedades anónimas, antes
de la dictación de la Ley 18.046.
Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, el principio de la especialidad de la sociedad en lo legal, importa una
norma supletoria de la voluntad de las partes, que dice relación
con las facultades de los administradores. Sólo podrán realizar las
actividades del giro ordinario, salvo que los estatutos establezcan
otra cosa o se cuente con el consentimiento de la unanimidad de
los socios.
280. Clases económicas de giro u objeto social
Los diversos giros económicos de una sociedad pueden ser tantos
como lo son las variadas actividades de esta índole. Trataremos las
siguientes clasificaciones:
a) Giro amplio o específico. Por giro amplio entendemos aquellos de sociedades dedicadas a toda clase de actividades comerciales o industriales, agrícolas o mineras. La sociedad tiene giro
específico, cuando se dedica a una determinada actividad o negocio; como por ejemplo, una compañía que se forma para la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento comercial o
industrial.
b) Giro civil, comercial o mixto. Son sociedades mercantiles las
que se forman para realizar negocios que la ley califica de actos de
comercio; las demás son civiles, según lo señala el artículo 2059 del
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
351
Código Civil. Las sociedades de giro mixto, son aquellas que se dedican
a negocios mercantiles y civiles, y se estiman comerciales. De acuerdo
al Código de Comercio, lo mercantil abarca la industria fabril.
c) Sociedades de gestión, de inversiones y mixtas. Son sociedades de gestión, aquellas dedicadas a negocios activos, y las de
inversión, son aquellas cuya actividad es pasiva o rentística. El
objeto de estas últimas es obtener beneficios de las inversiones
que realice, sea en bienes raíces (sociedades inmobiliarias), o
en derechos sociales, acciones o valores. Estas sociedades son
civiles, ya que no se proponen la realización de actos de comercio. También existen sociedades con giro mixto de gestión e
inversión.
281. Importancia del giro u objeto social
El giro u objeto social tiene importancia en estas sociedades para
diversos efectos, entre otros, los siguientes:
a) La clase de giro determina que la sociedad sea comercial
o civil. En variadas materias la ley establece normas diversas
para la sociedad colectiva civil o mercantil. Es distinta, en muchos casos, la legislación aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, civil y comercial, diferencias que señalamos al
tratar las diversas materias. O sea, la clase de giro tiene importancia para los efectos de la legislación aplicable, en la forma
recién expresada.
b) A falta de disposición diversa de los estatutos y en subsidio
de éste, el giro determina la latitud de las facultades de los administradores. Estos en tal situación sólo pueden ejecutar los actos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.207
c) El giro a que se dedique la sociedad establece los límites de
la obligación en los socios de no competir en dicho giro con la
sociedad. Esta obligación la examinaremos en el párrafo B, de
este título.
d) La estipulación de un determinado giro puede ocasionar la
nulidad de la sociedad, si es constitutivo de objeto ilícito. También el giro social puede motivar la disolución o término del contrato social, si el objeto social es un negocio determinado, y se ha
cumplido o se ha hecho imposible realizarlo.
e) El tipo de giro de la sociedad determina en materia tributaria, entre otros efectos, los siguientes:
352
SOCIEDADES
1) La obligación de tributar según renta efectiva o presunta.
Ciertas sociedades agrícolas y de transporte, de responsabilidad
limitada, tributan por renta presunta.
2) En cuanto al impuesto al valor agregado o IVA, el giro
social determina las clases de ventas y compras que constituyen los
“créditos” y “débitos” que forman la base imponible de este impuesto, pues debe tratarse de compras, ventas o servicios del giro
del contribuyente, para ser considerados en el sistema de créditos
y débitos.
3) El giro también puede importar hacer tributables ciertos
ingresos, que por regla general no se consideran renta, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. En efecto, ellos
podrán tributar si provienen de actividades habituales para el contribuyente de acuerdo al artículo 18 de la misma ley. El giro social
en estas actividades puede constituir un motivo para estimar que
existe habitualidad.
f) Si el giro social está conformado por actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras, ello puede tener importancia
en materia de quiebras.208
B. OBLIGACIÓN DE LEALTAD Y COMPETENCIA LEAL
282. La obligación de lealtad o fidelidad del socio
Según lo señala el artículo 1546 del Código Civil, todos los contratos deben ejecutarse de buena fe. Sin embargo, la necesidad de
actuar de buena fe se hace mucho más intensa en los contratos
plurilaterales en que las partes persiguen un objetivo común, como
ocurre en la sociedad, que los llamados contratos de “cambio” por
los italianos, en que se proporcionan prestaciones mutuas pero no
existe permanentemente la obligación de lealtad, y cooperación
para conseguir el objetivo común que se encuentra implícita en la
sociedad. En efecto, si la sociedad es un contrato en virtud del
cual dos o más personas se obligan a hacer aportes para conseguir
beneficios o utilidades en el ejercicio de la actividad social, todas
ellas, en la medida que corresponda. Además de aportar, contraen los socios obligación de lealtad y fidelidad con la compañía
que forman parte y con sus consocios, que importan actuaciones
positivas y de abstención o negativas. Dentro de las positivas se
encuentra el imperativo a colaborar en las labores sociales, concu-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
353
rrir a las reuniones de socios, y ayudar en cuanto a ideas, contactos y otras que puedan requerirse. En relación a los deberes negativos, el socio no debe competir con el negocio común, abstenerse
de afectar a la fama de la sociedad que forma parte, violar su
secreto comercial, abstenerse de usar maneras inadecuadas en el
trato con sus consocios.
Esta obligación o carga tiene diversos nombres. Algunos la estimamos como la affectio societatis que es una actitud del socio, que no
se precisa que exista como elemento esencial de la sociedad, sino
que es una actitud permanente de colaboración del socio con la
sociedad y sus consocios que se impone en la sociedad como contrato pluripersonal; y que de faltar puede ser motivo para decretar
la disolución de la compañía o la exclusión del socio que no colabora o efectúa actos contrarios a los intereses sociales.
Esta obligación o carga es más o menos intensa según la situación de que se trate. Normalmente en las sociedades de personas
es más intensa e importante que las sociedades de capital, pero en
aquellas sociedades de capital con dos socios también tiene tanta
o más trascendencia que en una sociedad de personas. La obligación de lealtad y colaboración depende de la clase de contrato, de
la persona del socio, del objetivo de la asociación y de muchos
otros factores que la imponen con más o menos fuerza.
Esta carga u obligación pesa sobre cualquier sociedad, sea civil
o mercantil. Sin embargo, la obligación de no competir ha tenido
en el pasado mayor trascendencia práctica en los negocios mercantiles. Por tal razón, la ley la ha tratado en la sociedad colectiva
comercial, pero ello no obsta a su aplicabilidad en materia civil si la
lealtad le impone al socio de una sociedad minera o agrícola no
competir deslealmente con la compañía que forma parte.
283. La obligación de no competir
Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio, establecen ciertas normas obligatorias para los socios, de competir lealmente con la sociedad, aplicables a las sociedades mercantiles. El
Código Civil, no trata el tema.
Señalaremos en los números siguientes, las reglas mercantiles
y luego nos referiremos a la situación de los socios de la sociedad
de responsabilidad limitada de carácter civil en relación con el
punto.
354
SOCIEDADES
284. Normas mercantiles
Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio se
refieren a obligaciones del socio con la sociedad, y sus consocios
en materia de competencia leal, tratando los siguientes puntos:
a) Para que el socio pueda realizar determinados negocios
requiere de la autorización de sus consocios. En efecto, para realizar cualesquier acto comprendido en el giro social o de acuerdo a
los términos que emplea la ley “explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad”, el socio necesita la
autorización de todos sus consocios. También requiere de esta
misma autorización, para realizar cualesquier negocio particular
de carácter mercantil, si la sociedad tiene un giro comercial amplio, que abarca toda clase de operaciones comerciales.
Opinamos que la prohibición abarca no solo actividades personales del socio, sino también aquellas que realiza asociado en
otras sociedades de personas. La prohibición legal en comento
comprende toda clase de actuaciones del socio contrarias a la leal
competencia, sea que actúe en forma independiente por sí, o en
representación de otro, como aquellas que realice asociado con
otras personas en cualquier clase de sociedades de personas. Sin
embargo, en caso de actuaciones de otra sociedad se requiere que
el socio de alguna manera pueda tener la posibilidad de una actuación violatoria de la leal competencia con la primera sociedad.
No están comprendidas, por tanto en la prohibición, la mera incorporación del socio en otras sociedades del mismo giro que
tengan el carácter de sociedades de capital (anónimas o en comandita por acciones) y aun en sociedades de personas en que el
socio lo sea en calidad de mero capitalista, sin posibilidad de
actuación personal posible como socio en actos de competencia
desleal con la otra sociedad que forma parte.209 Como lo señala
Gabriel Palma, “En otros términos, tiende esta disposición a impedir que cualesquiera de los socios vaya a hacer competencia a la
sociedad trabajando en negocios de la misma clase, y no es sino
una aplicación de los principios de la teoría de la concurrencia o
de la competencia desleal, que domina muchas disposiciones referentes a la sociedad y según la cual el socio debe preferir el interés
social al suyo propio”.210
b) Los socios están obligados a dar la autorización, que les
solicita su consocio, salvo si pueden acreditar que las operaciones
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
355
proyectadas por el socio pueden provocar a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. Así lo señala el art. 405 del Código de Comercio y el término que emplea en la determinación de
circunstancias que permiten negar la solicitud de competencia es
que dichas operaciones proyectadas preparan un perjuicio claro y
manifiesto que nosotros hemos entendido en el sentido que razonablemente puede preverse la ocurrencia de tal perjuicio. Si alguno
de los consocios no otorga la autorización, ella puede obtenerse del
árbitro, a quien corresponde conocer de los conflictos sociales.
c) El socio industrial no puede emprender negocio alguno
que lo distraiga de su labor en la sociedad. Sobre el particular ver
Nº 246, que precede.
d) La violación de las prohibiciones que estamos examinando,
no está sancionada con la nulidad; opera la conversión del acto
nulo. En efecto, en el caso de que medie negocios no autorizados
realizados por un socio capitalista, está obligado a llevar a la sociedad las ganancias del negocio particular y soportar él las pérdidas.
Si quien realiza tales operaciones sin autorización de los consocios es el socio industrial, puede perder sus derechos a la utilidad
social devengada en el ejercicio hasta la época de la contravención.
Las normas en estudio son supletorias de la voluntad de las
partes. Los estatutos sociales pueden establecer reglas diversas y
pueden ellas ser materia de acuerdos de socios. Además, debe
considerarse que la normativa en estudio no obsta al ejercicio de
otros derechos que pueden tener los socios, como por ejemplo
aquellos que derivan del incumplimiento por parte del socio industrial de su obligación de aportar consistente en prestaciones
de su trabajo, su trabajo a la sociedad; tal circunstancia es además
causal de disolución de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 2101 del Código Civil.
En suma, la obligación de no efectuar competencia desleal
que impone la ley al socio de sociedades comerciales, importa que
no puede realizar actos o negocios que compitan con los sociales,
salvo que estos actos o negocios no le produzcan a la sociedad un
perjuicio cierto y manifiesto. La autorización la deben dar todos
los socios o el árbitro en subsidio.
Las prohibiciones del Nº4 del art. 404 del Código de Comercio, provienen del Código de Comercio Español (arts. 136 y 138,
actualmente vigentes), se inspiran en el principio del deber de
confraternidad y lealtad que se deben recíprocamente los socios,
356
SOCIEDADES
que les veda, aun implícitamente, por la sola naturaleza del pacto
de sociedad, hacer una competencia desleal a la sociedad de que
forman parte. Estas obligaciones existirían aun cuando faltara la
regla del Nº 4 del art. 504 del Código de Comercio, porque ellas
emanan de la buena fe y de naturaleza de la sociedad, acorde con
lo que prescribe el art. 1546 del Código Civil.211 Julio Olavarría
sostiene que el legislador del art. 404 del Código de Comercio, al
emplear en el inciso primero el término que se prohíbe “en particular” a los socios, está indicando la existencia de una obligación
general o deber de los socios “para asegurar en forma colectiva y
armónica el éxito social y por consiguiente la prohibición implícita de abstenerse de todo aquello que vaya en su detrimento”.212
285. Situación de la sociedad civil
En materia civil no existen normas expresas similares a las tratadas
en el Nº 4 del art. 404 del Código de Comercio. En negocios no
mercantiles generalmente no se produce perjuicio a la sociedad
cuando el socio se dedica al mismo giro social; por ejemplo, no se
divisa dicho perjuicio a una sociedad de inversiones si su socio
también, particularmente, realiza otras inversiones aunque sean
en los mismos títulos que aquellos invertidos por la sociedad. Tampoco generalmente hay daño si el socio de una sociedad agrícola
explota particularmente otro predio agrícola. Sin embargo, si de
hecho produce perjuicio a la sociedad actos de competencia del
socio en los mismos giros en una sociedad civil, por ejemplo si se
realiza actuaciones que importen apropiarse en beneficio propio
de la clientela social, o del Know how de la sociedad de que forma
parte, creemos que en tal evento el socio infringe el pacto pues
éste lo obliga no solo a lo convenido en texto expreso, sino que a
todo aquello que emana de la buena fe y la naturaleza del contrato como lo señala el art. 1546 del Código Civil y lo hemos sostenido en el número 284. Además, en toda sociedad existe la obligación
del socio de colaborar fiel y lealmente a la consecución del fin
social, que evidentemente se incumple en el evento que el socio
realice cualesquier clase de competencia desleal a la sociedad.
En todo caso, la falta de normativa legal, indica la conveniencia
en las sociedades no mercantiles de establecer normas sobre esta
materia, si es previsible que las actividades particulares del socio
puedan causar perjuicio a la sociedad por competencia desleal.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
357
NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO IX
206. Consultar Julio Olavarría, ob. cit., 3ª edición, Nº 256, págs. 245 y siguientes.
207. Ver arts. 386, 390, 397 y 400 del Código de Comercio y artículos 2075, 2076,
2077 y 2079 del Código Civil. En el mismo sentido, Ascarelli Tullio, ob. cit.,
cap. III, Nº 8, pág. 55.
208. El art. 41 de la ley de Quiebras, requiere giro efectivo para que operen
reglas especiales. Ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª Edición,
Nº 14, págs. 11 y siguientes:
209. Esta tesis fue acogida en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 20 de Mayo de 1999 en causa “Mebus con Mebus”, no publicado. En
el considerando cuarto de dicha sentencia se expresa: “Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta propia” allí
contemplada, pues mientras la demandada y el actor reconvencional sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo, por tratarse de “una disposición prohibitiva y sancionatoria”, el sentenciador concluye
que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita persona, toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del
comercio”.
210. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 157.
211. Sobre el particular puede consultarse a Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 59;
Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 272, pág. 584; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 362,
pág. 107; Gulperin y Lodi, ob. cit., pág. 151.
212. Olavarría Julio, ob. cit., Nº 312, pág. 284.
358
SOCIEDADES
TITULO IX
ADMINISTRACION, REPRESENTACION Y USO
DE LA RAZON SOCIAL
286. Administración y uso de la razón social. 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales. 288. Alcance de la
representación de la sociedad frente a terceros. Derecho Comparado. 289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales. 290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien
lo celebra. 291. Empleo o uso de la razón social. 292. Obligaciones y derechos
del administrador. 293. Responsabilidades del administrador. 294. Responsabilidad contractual del administrador. 295. Responsabilidad extracontractual del
administrador. 296. Sistema legal de administración de la sociedad de responsabilidad limitada. 297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social. 298. Limitaciones al derecho a determinar un
sistema de administración. 299. Normas legales que reglamentan estipulaciones
sobre administración. 300. Administrador estatutario o mandatario. 301. Pluralidad de administradores. 302. Facultades de los administradores. 303. Derecho de
oposición y designación de coadministrador. 304. Término de las funciones de
los administradores. Renuncia y remoción. 305. Normas legales supletorias sobre
administración.
286. Administración y uso de la razón social
El Código de Comercio al tratar de la sociedad colectiva distingue
y reglamenta separadamente la administración de la sociedad y el
uso de la razón social. Sin embargo, señala en su artículo 393 que
la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la
razón social. Nuestro Código Civil, por su parte, no contempla
una diversa reglamentación de la administración y del uso de la
razón social, la cual tampoco, en general, se reconoce en la legislación comparada no obstante la distinción formulada por la doctrina entre poder o representación y mandato o gestión de negocios
o administración.213
Por administración o gestión de los negocios sociales entendemos las labores materiales e intelectuales necesarias para el manejo de los negocios sociales; y por uso de la razón social o
representación de la sociedad, los actos en virtud de los cuales
esta queda obligada frente a terceros y con respecto de los socios.
Dentro de la amplia libertad que otorga la ley para reglamentar tales materias en el estatuto social, es plenamente posible,
establecer administradores sin uso de la razón social, y personas
que teniendo la calidad de representantes sociales, estén relevados de las obligaciones de gestión o administrativas. También se
358
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
359
permite la estipulación de fórmulas mixtas. Sin embargo, algunos
autores opinan que lo expresado en el artículo 393 del Código de
Comercio, es una disposición de orden público por lo que la
administración social conlleva necesariamente el uso de la razón
social, afirmación que no compartimos, la cual además no se compadece con las prácticas comerciales.214
287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios.
Representantes legales
Pueden actuar en representación de una sociedad de responsabilidad limitada distintos personeros cuyas relaciones jurídicas
con la sociedad son de diversa naturaleza. Examinaremos a continuación la situación de los administradores, sus delegados, los
mandatarios y apoderados sociales y otros representantes legales
de la sociedad.
Administradores sociales, pueden ser uno o varios. Son la o las
personas naturales o jurídicas que el pacto social o en subsidio la
ley les encomiendan la administración de la sociedad.
Encargados de usar la razón social, son aquellos que la ley o el
pacto les encomienda la representación de la sociedad.
Los delegados de los administradores son las personas, que por
encargo y bajo responsabilidad de éstos ejercen todo o parte de las
atribuciones de los administradores o representantes legales.
Apoderados o mandatarios sociales son aquellas personas a las
cuales la sociedad les ha conferido poder para representarla.
Los otros representantes legales de la sociedad son los gerentes, factores y dependientes que puede tener la sociedad y que la
representan de conformidad a lo prescrito en los artículos 328,
340 y 346 del Código de Comercio.
Los vínculos jurídicos entre los administradores y representantes legales con la sociedad y sus socios, están establecidos en la ley
y los estatutos sociales. No existe entre la sociedad y sus representantes o administradores legales o estatutarios propiamente un
mandato, aunque se trate del caso de los administradores mandatarios, que más adelante veremos.
En la delegación de facultades de administración persiste la
responsabilidad legal y estatutaria del administrador delegante frente a la sociedad, tanto de la culpa in eligiendo o de la culpa in
contraendo por los actos del delegado.
360
SOCIEDADES
En nuestra opinión, en esta clase de sociedades, no puede otorgarse válidamente una delegación de facultades de administración
si el estatuto, la ley o la unanimidad de los socios no lo autorizan. Si
el estatuto no permite la delegación y prescribe que la administración la ejerzan determinadas personas, una delegación no autorizada importa una infracción estatutaria. Creemos que esta conclusión,
por las razones anotadas, es válida tanto para sociedades civiles
como para las comerciales. Respecto de estas últimas, el artículo
404, Nº 3 del Código de Comercio señala en forma expresa que la
sustitución en las funciones de administración no autorizada por
todos los socios es nula. En cuanto a la sociedad civil, aplicando las
reglas del mandato, se llega a la misma conclusión, pues la delegación del mandato, no autorizada, no da acción contra el mandante,
por los actos efectuados por el delegado, acorde con lo que prescribe el artículo 2136, del Código Civil. Por excepción, la ley permite
la actuación de delegados. Tratándose de una sociedad comercial,
el artículo 385 del Código de Comercio, dispone que si no se señala
sistema de administración en el estatuto, la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, por sí o por sus
delegados, sean socios o extraños.
En el caso de los mandatarios sociales, existe un vínculo de
poder entre la sociedad y el mandatario. En términos generales, la
sociedad mediante sus representantes puede otorgar mandatos o
poderes para realizar algunos de los negocios o representar a la
sociedad en ciertas circunstancias de que el encargado del uso de
la razón social está facultado para llevar a cabo o representar de
acuerdo a la ley y al contrato, aunque los estatutos no lo digan
expresamente. Fundamos nuestra opinión en que el contrato de
mandato puede celebrarlo, de acuerdo a las reglas generales, toda
persona natural o jurídica. Sin embargo, de ningún modo son
admisibles los mandatos de cualesquier tipo si existe prohibición
estatutaria al respecto.
Tratándose de representantes legales, los gerentes y dependientes, el título de su representación es la ley. Las facultades
legales de representación de los gerentes y dependientes no pueden delegarse; así lo señala el artículo 330 del Código de Comercio. Además cabe observar que puede coexistir junto a la
representación legal un contrato de trabajo o de prestación de
servicios y también un mandato o poder.
En cuanto a la forma de efectuar estos actos, con relación a la
designación y remoción de administradores, más adelante nos re-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
361
feriremos al tema. Respecto a los delegados, mandatarios y otros
representantes legales, no existen más formalidades para su nombramiento, remoción y expiración que la señaladas en el artículo
344 del Código de Comercio disposición que se aplica a la sociedad mercantil y que exige escritura pública inscrita para el otorgamiento de los mandatos que versen sobre determinadas materias.
En lo demás, rigen las reglas del mandato, no obstante que para
mayor certeza es costumbre otorgar las delegaciones y mandatos
por escritura pública. La no inscripción de mandatos y delegaciones, en el Registro de Comercio, aun cuando la exija el pacto
social, no afecta la validez frente a terceros de los actos del mandatario, como se desprende de lo prescrito en el artículo 24 del
Código de Comercio, pues la falta de inscripción de poderes sólo
generan el efecto de inoponibilidad del poder entre mandante y
mandatario y no frente a terceros.
288. Alcance de la representación de la sociedad frente a terceros.
Derecho comparado
El alcance de la representación por el o los administradores de la
sociedad de personas (colectivas, gestores de en comanditas y administradores de limitada) es un problema diverso de la naturaleza jurídica de las relaciones entre administrador, la sociedad y sus
socios. Sobre este último punto se encuentran en boga en el derecho moderno, la Teoría del Organo, que considera a los administradores como órganos de expresión y de representación de las
compañías, que tienen tal carácter por el solo ministerio de la ley.
No existe entre ellos y los socios un mandato como lo sostiene y
sostenía en el pasado la doctrina clásica.
En nuestro derecho, en relación con el punto que estamos
tratando, sigue en vigencia, prácticamente sin ninguna modificación las normas del Código Civil y del Código de Comercio que se
dictaron en plena vigencia de la teoría clásica o del mandato.
Creemos que, por lo menos, en cuanto al alcance de la representación en las sociedades de personas aún rigen como regla general las normas de la doctrina del mandato.215 Distinta es la situación
en Chile, tratándose de la sociedad anónima. Por ello al tratar
dicho tipo de sociedad algo diremos de la teoría del órgano.
En cuanto al alcance de la representación de los administradores en esta clase de sociedad existen las siguientes tesis:
362
SOCIEDADES
A) Tesis tradicional o del mandato. En ella se concibe a los
administradores de las sociedades como meros mandatarios. Otros,
aunque opinan que no existe propiamente mandato, estiman que
las relaciones del administrador con la sociedad supletoriamente
están regidas por las normas de dicho contrato.
En cuanto a la latitud de las facultades y respecto a las condiciones en que se entiende obligada la sociedad por actos de sus
administradores, se aplican las reglas del mandato. De acuerdo
con dichas normas las facultades del administrador son las que
señala su título; o sea, que serán las señaladas en el estatuto, o las
que los socios autoricen unánimemente. A falta de designación
expresa de facultades, el administrador sólo tiene las del giro ordinario de la sociedad. Cualesquier acto del administrador que exceda de los límites del título o la ley, es inoponible a la sociedad,
quedando obligado personalmente el administrador, salvo que el
acto sea consentido o ratificado por todos los socios. De acuerdo a
esta doctrina, el principio del ultra vires o especialidad de la sociedad, sería supletorio de la voluntad de las partes aunque no cabría
la sanción de nulidad de acto. En caso de exceso en el ejercicio de
facultad de administración, no es nulo el acto, sino inoponible a
la sociedad, pero susceptible de radicarse en ella por la vía del
consentimiento unánime de los socios o la ratificación de los mismos.
B) Doctrina alemana. Esta teoría, llamada de la “prokura”,
sostiene que todo acto del administrador de sociedades mercantiles obliga a la sociedad frente a terceros, esté o no dentro de sus
facultades salvo dolo del tercero contratante. No tienen efecto por
consiguiente las limitaciones que puedan imponer los estatutos o
mediante otros actos a las facultades de representación del administrador. Los actos del administrador que excedan sus facultades
generan cuestiones entre los socios que pueden originar el pago
de indemnización de perjuicios de parte del infractor o la revocación o término de sus funciones de administrador y aun su exclusión de la sociedad, tratándose de administrador que reviste la
calidad de socio, o también la disolución de la misma, pero de
ninguna manera afectan la validez de los actos frente a terceros.
Esta doctrina tiende a prevalecer en el Derecho Moderno, aun en
las legislaciones latinas. En Francia, ha sido acogida en materia de
sociedades de responsabilidad limitada. Indirectamente también
ha sido aceptada en la directivas societarias de la Unión Europea.216
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
363
C) Doctrina anglosajona. En las legislaciones inspiradas en
esta tendencia, al menos con respecto a las sociedades de capital,
rige el principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad,
que pena de nulidad los actos de los administradores que excedan
del giro. Este principio es atenuado por los llamados “trust” y
“agency”, sobre los cuales no nos explayaremos por ser ajenos a
nuestra legislación.217
Aun aceptando la teoría del órgano cabe plantearse en las
sociedades de personas, como también en las de capital, el alcance de las representación que tienen los administradores por la
sociedad. Cabe examinar, entonces, para determinar el ámbito
de la representación, si hay que estarse al estatuto, al giro social,
o si por el contrario la representación frente a terceros es amplia, sólo limitada, si hay dolo del tercero como ocurre en el
derecho alemán.218
289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros.
Requisitos legales
Para determinar los requisitos o condiciones necesarias para que
una sociedad de personas, entre ellas la de responsabilidad limitada, quede obligada frente a terceros, es menester distinguir previamente la clase de responsabilidad de que se trate.
En cuanto a las responsabilidades legales, no contractuales, por
actos hechos u omisiones de sus representantes legales, tales como
la derivada de delitos o cuasidelitos civiles o penales, la sociedad no
responde civilmente. Sin embargo, puede existir tal responsabilidad
de la sociedad derivada de responsabilidad penal; sea por delitos o
cuasidelitos cometidos por sus personeros, siempre que la comisión
de tales delitos se haya hecho uso del nombre social y tengan alguna relación con las operaciones sociales. Ello de acuerdo a lo prescrito en el antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal,
hoy 55 del Código Procesal Penal. También puede haber responsabilidad social civil extracontractual por los hechos dependientes de
la sociedad, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2319 del
Código Civil, esto es si puede imputársele negligencia, “in vigilando”. Todo de acuerdo a las reglas generales.
En términos generales, y respecto a la responsabilidad contractual civil, para que la sociedad se encuentre obligada, se requiere la concurrencia conjunta de las siguientes condiciones:
364
SOCIEDADES
a) que se cumplan los requisitos generales de existencia y validez además de los específicos del acto o contrato de que se trate;
b) que exista relación entre el acto o contrato y las facultades
o atribuciones de quien lo celebra;
c) Que se emplee en la celebración del acto la razón social.
En los números siguientes nos referiremos a los puntos b) y c)
precedentemente indicados.
290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones
de quien lo celebra
Los preceptos pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio en cuanto a este punto son muy similares.219 De acuerdo
con tales normas el administrador debe ceñirse en primer lugar a
los términos de su título. En lo que éste callare, sus facultades
están limitadas al giro ordinario de la sociedad. En todo lo que
obrare dentro de los límites legales o con poder especial de todos
los socios, obliga a la sociedad. Obrando de otra manera el solo
será el responsable. Sin embargo, si se trata de un representante
que para realizar el acto respectivo carece de facultades y dicho
acto ha ocasionado beneficios a la sociedad, ésta, por excepción,
responde hasta el monto del beneficio recibido. Tratándose de
sociedades mercantiles, es importante la excepción que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, al señalar que habiendo dos o más administradores que deben actuar de consuno, si el
acto se ejecuta no cumpliéndose con los requisitos de la actuación
conjunta o mayoría en su caso, produce todos sus efectos respecto
de terceros de buena fe.220
En cuanto a actuaciones de personeros sociales distintos de los
administradores, tales como delegados de los administradores y
mandatarios, rigen las reglas del mandato del Código Civil y Código de Comercio. Solo obligan a la sociedad si actúan dentro de
sus facultades. De lo contrario quedan obligados personalmente.
Sus facultades son las que se le han conferido especialmente. En
los mandatos generales, que pudieren ser procedentes, a falta de
designación expresa los apoderados tienen las facultades del giro
ordinario.221
Los representantes legales mercantiles como los gerentes o
factores y los dependientes, sólo pueden representar a la sociedad
en el ejercicio de las facultades expresas que posean. Tratándose
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
365
del factor o gerente, a falta de norma especial señalada en su
título, ellos tiene las facultades de administración necesarias para
el buen desempeño de su cargo. Si al factor o gerente le corresponde la administración de un establecimiento comercial o industrial, tendrá las facultades del giro ordinario que tenga dicho
establecimiento, acorde con lo que señala el artículo 340 del Código de Comercio, que pueden ser más restringidas que el giro
ordinario social, pues una sociedad puede abrir un establecimiento o sucursal para ejercer parte de su giro.
Por último, debemos agregar que si un socio no autorizado
hace uso de la razón social, la situación que genera esta actuación,
en lo civil, se equipara a aquella del personero social que actúa sin
suficiente personería. El acto puede obligar a la sociedad por el
monto del beneficio que pueda reportarle, todo de acuerdo a lo
prescrito en los artículos 2094 del Código Civil y 373 del Código
de Comercio.
Como podemos apreciar de lo expuesto, nuestra legislación
acoge la tesis que hemos llamado “clásica” o del mandato, que
hemos expuesto. Vale, en consecuencia, lo expuesto en dicha oportunidad para las sociedades de responsabilidad limitada, salvo los
casos de excepción como aquel del artículo 399 del Código de
Comercio y otros que veremos en su oportunidad.
291. Empleo o uso de la razón social
Para que la sociedad se entienda obligada por un acto de un
personero, se requiere que en el contrato respectivo se exprese
que se está contratando por la sociedad o que las circunstancias
del caso lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda
se entiende que ha contratado personalmente. Así se desprende
de lo previsto en los artículos 2094 del Código Civil y artículo
372 del Código de Comercio. Las mismas reglas se aplican al
mandato civil y mercantil de acuerdo a lo que señalan los artículos 2151 del Código Civil y artículos 254 a 257 del Código de
Comercio.
El artículo 374 del Código de Comercio, aplicable sólo a las
sociedades mercantiles establece una excepción. Esta consiste en
que la sociedad no es responsable de los documentos suscritos
con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento
366
SOCIEDADES
de esta circunstancia. Ilustra el sentido de esta norma de excepción, el primitivo texto de este artículo en el proyecto de Gabriel
Ocampo. Decía el artículo 508 del proyecto: “Las obligaciones que
el gerente suscriba con la razón social para pagar a sus acreedores
personales no son de la responsabilidad de la sociedad”.222 El
nuevo texto, si bien más oscuro en su redacción es más general;
abarca todos los actos ajenos a la sociedad, no solo aquellos con
acreedores del gerente siempre que el tercero conozca dicha circunstancia. Este precepto legal no se refiere a operaciones del
giro social, solo exige que las operaciones no conciernan a la
sociedad, estén ellas o no dentro del giro social. Además, debe
tratarse de una operación para la cual el personero tenga facultades de realizarla, pues de contrario, el acto no empece a la sociedad, según lo hemos visto en el número anterior.223
292. Obligaciones y derechos del administrador
Sin perjuicio de lo que pueda pactarse en el estatuto social, el
administrador está sujeto a las siguientes obligaciones para con la
sociedad y los socios:
a) Debe administrar personalmente la sociedad. Es una obligación connatural a su cargo y consiste en que debe prestar los
servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituyen obligaciones de hacer. Si se trata de un socio designado
administrador, su obligación nace del contrato social. Si el administrador es un tercero, se requiere que preste su consentimiento
para que exista la obligación de administrar; y, para determinar su
alcance, habrá que estarse al contrato de prestación de servicios o
laboral, que lo vincule con la sociedad. El carácter personal de
esta obligación se reconoce en el Nº3 del artículo 404 del Código
de Comercio, en cuanto le prohíbe al administrador hacerse sustituir en la administración.
b) Debe rendir cuenta de su administración. Así lo prescribe el
artículo 2080 del Código Civil. La costumbre ha establecido que
esta obligación se cumple mediante la presentación a los socios del
balance anual. Esta costumbre puede probarse en la forma establecida en el artículo 5º del Código de Comercio, pues son múltiples
las escrituras que establecen la obligación del balance anual.
c) En las sociedades mercantiles, el artículo 403 del Código de
Comercio impone a los administradores la obligación de llevar la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
367
contabilidad, día a día, y exhibirla a cualesquiera de los socios que
lo requiera. En las sociedades civiles, en que no se exige llevar
contabilidad, los administradores, de todas maneras deben llevar
algún sistema contable, que permita conocer el estado de los negocios sociales, para poder hacer las rendiciones de cuentas y
determinar las utilidades del ejercicio que corresponden a cada
socio, sin perjuicio de las obligaciones que sobre el particular
contiene la legislación tributaria.
d) Otras obligaciones legales. Toda obligación que la ley impone a la sociedad, recae sobre el administrador, que constituye el
órgano que la representa. De esta manera al administrador le
tocará cumplir con las obligaciones tributarias, laborales y otras
que impone la ley.
En cuanto a derechos del administrador, tiene el atributo de
ejercer la administración, aun contra la voluntad de los otros socios, que se establece en los artículos 2076 del Código Civil y 400
del Código de Comercio, lo que en mayor detalle examinaremos
más adelante.
Si el administrador es un tercero no socio, tiene derecho a
remuneración de acuerdo a las reglas del contrato de prestación
de servicios inmateriales, arrendamiento de servicios o contrato
de trabajo, según sea la naturaleza jurídica del vínculo que lo une
con la sociedad.
Tratándose de administradores que a su vez son socios, para
que tengan derecho a una remuneración especial por administrar, además de su derecho en la utilidad social, se requiere pacto,
acorde con lo señalado en el artículo 353 del Código de Comercio, aplicable también a las sociedades civiles de responsabilidad
limitada por la referencia a los artículos 352 y 354 del Código de
Comercio que efectúan los artículos 2 y 3 de la Ley 3.918. Consideramos al artículo 353 como complementario de dichas normas.
A falta de pacto debe entenderse que el administrador socio ejerce la administración por su cuota en las utilidades sociales, determinada en los estatutos sociales.
293. Responsabilidades del administrador
Los administradores de sociedades responden frente a la sociedad, sus socios y terceros por varias clases de responsabilidades en
el ejercicio de sus cargos, a saber: responsabilidad penal, respon-
368
SOCIEDADES
sabilidad contractual y legal civil; y responsabilidad extracontractual o aquiliana civil.
En cuanto a la responsabilidad penal, los administradores pueden cometer delitos penales, por acción u omisión; por los cuales
pueden ser perseguidos tanto para la aplicación de la pena como
respecto a la indemnización, por proceso iniciado de oficio o a petición de parte, de acuerdo a las reglas generales del proceso penal.
En los números siguientes examinaremos las otras clases de
responsabilidades.
294. Responsabilidad contractual del administrador
Los administradores tienen responsabilidad contractual civil, frente a los socios y a la sociedad, según la tesis tradicional o del
mandato. Es la misma que tiene el mandatario frente al mandante. Según la teoría moderna, dicha responsabilidad emana del
contrato de sociedad, por la calidad de representantes de la sociedad que tienen los administradores. En virtud de estas reglas, los
administradores responden frente a los socios y la sociedad del
cumplimiento de las obligaciones que como tales les impone el
estatuto y la ley como también del adecuado manejo de los negocios sociales.
Creemos que en el manejo de los negocios sociales el administrador responde de culpa leve, de acuerdo a las normas generales del artículo 1547 del Código Civil; pues se trata de una
responsabilidad derivada de un contrato que interesa tanto al
administrador como a la sociedad como a los socios, y el cargo
de administrador es remunerado de acuerdo a lo que hemos
opinado precedentemente. A la misma conclusión se llega aplicando la regla del mandato contenida en el artículo 2129 del
Código Civil.
Esta responsabilidad obliga al administrador a indemnizar los
perjuicios que cause a la sociedad, de acuerdo a las reglas de la
responsabilidad contractual; pero, además, en ciertos casos, según
lo veremos oportunamente, ella puede dar origen a la disolución
de la sociedad o a la exclusión del socio administrador.
De acuerdo a lo prescrito en el Nº 5 del artículo 2158 del
Código Civil, y como contrapartida, el administrador, tiene derecho a que la sociedad le indemnice las pérdidas que haya sufrido
en cumplimiento de su misión, sin culpa.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
369
295. Responsabilidad extracontractual del administrador
Según lo señalan los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, constituye delito o cuasidelito civil, todo acto o hecho realizado con
culpa o dolo, que cause perjuicio a un tercero, aunque no haya
una expresa infracción de ley. Si un administrador social incurre
en hechos o actos dolosos o negligentes que dañen a terceros,
evidentemente incurre en responsabilidad frente a ellos, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga a la sociedad.224
Sobre tal punto nos parece ilustrativo citar las opiniones sostenidas por los tratadistas franceses Lyon-Caen et Renault: “Los
administradores sólo están obligados personalmente en principio, por actos diversos de aquellos que realicen a nombre o por
cuenta de la sociedad, pero ellos, pueden, al menos, incurrir en
responsabilidad personal en razón de faltas que cometan en sus
funciones”. “Hay cuatro causas de responsabilidad para los administradores: 1º Violación de ley; 2º Violación de estatuto; 3º Faltas de gestión; 4º Fraude”. “La responsabilidad de los
administradores existe, sea con la sociedad, sea con terceros.
Ella es contractual en el primer caso y ella es delictual o cuasidelictual en el segundo caso”.225
296. Sistema legal de administración de la sociedad
de responsabilidad limitada
La ley 3.918, no establece normas especiales sobre el particular.
Cabe aplicar, por tanto en esta materia, en virtud de lo prescrito
en el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918, las reglas de las sociedades colectivas civiles y comerciales, las que son muy similares, salvo
en algunos puntos que señalaremos más adelante en esta obra.
Estas reglas supletorias, pueden estudiarse bajo los siguientes epígrafes:
A. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social y sus limitaciones.
B. Normas legales que reglamentan determinados sistemas de
administración que pueden adoptarse en el estatuto social; y
C. Sistema supletorio legal, en caso de silencio de los estatutos.
Desarrollaremos la materia en el orden indicado.
370
SOCIEDADES
297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración
en el estatuto social
A las sociedades de responsabilidad limitada les es aplicable el
artículo 352 del Código de Comercio, por disposición del artículo
2 de la Ley 3.918. Del tenor del Nº 3 de dicho precepto se infiere,
que es mención propia de la escritura de constitución lo concerniente al régimen de representación de la sociedad frente a terceros y también respecto de las reglas a que deba sujetarse la
administración, las que pueden relacionarse con aspectos externos de la sociedad y que, por ende, también interesan a terceros.
La misma norma contenida en el art. 352 citado la establece el
artículo 384 del Código de Comercio, en relación con las sociedades mercantiles. Por ello sostenemos, que en esta clase de sociedades los pactos de los socios en relación a las materias señaladas
deben ser objeto del estatuto social, o sea, deben estar contenidos
en la escritura de constitución o en posteriores modificaciones,
aun en el caso que se trate de establecer el sistema de administración mediante administradores mandatarios. Las reglas de la sociedad colectiva civil permiten la designación de administradores
mandatarios por acto posterior a la escritura de constitución de la
sociedad, normas que estimamos inaplicables, por las razones ya
dadas en relación a la sociedad de responsabilidad limitada de
carácter civil.
Debemos subrayar que por las disposiciones citadas los socios
no están inhibidos para adoptar acuerdos relativos a la administración interna de la sociedad, los cuales son plenamente válidos,
pues no existe una norma legal que los prohíba. Podrían ellos,
por ejemplo, acordar un plan de inversiones y desarrollo de la
sociedad, imponer ciertas pautas y criterios que rijan su política
de administración y las designaciones de apoderados de la compañía determinando ciertas calidades que ellos deben cumplir. Sobre la mayoría necesaria para tomar esta clase de acuerdos, a falta
de regla estatutaria expresa, habrá que distinguir sobre el sistema
de administración que tenga la sociedad. Si se trata de una sociedad mercantil, regirá la regla del art. 392 del Código de Comercio. Si se ha designado un administrador estatutario, este puede
actuar sin necesidad de la voluntad de sus consocios. Por lo tanto
para que los acuerdos sobre la forma de ejercer la administración
tengan valor en este caso, ellos deben adoptarse con el consentimiento del administrador o administradores, pero de ninguna
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
371
manera empecen a terceros, respecto de los cuales solo les son
oponibles las normas estatutarias. Ahora bien, si la sociedad es
civil, se aplica el art. 2075 del Código Civil, que permite a la mayoría de los socios oponerse a todo acto de administración que no
haya producido efectos legales. Si la ley faculta a la mayoría de los
socios para oponerse a actos futuros, nos parece que también ellos
por mayoría pueden pactar normas de administración de efectos
futuros, que obliguen al administrador estatutario frente a los
socios. Sin embargo, dichos acuerdos no son oponibles a terceros,
pues la sociedad de responsabilidad limitada, aun la civil, siempre
es solemne y su representación y la administración externa, se rige
exclusivamente por el estatuto o la ley, en su caso.
De suerte que si el administrador tiene el carácter de mandatario en toda clase de sociedades de responsabilidad limitada los
socios por la mayoría estatutaria correspondiente o la numérica,
en subsidio, pueden imponerle normas de actuación relativas a la
administración, como quiera que el mandatario debe cumplir fielmente las instrucciones de su mandante.
Si las partes han estipulado en una sociedad una administración “por mandatarios”, es obvio que su intención es que opere
las reglas del mandato. En tal evento los socios pueden impartirles
instrucciones obligatorias sobre la forma de ejercer la administración social. Empero, si dichas normas o instrucciones concretas
no aparecen en los estatutos ellas son inoponibles a terceros. Todo
ello por las mismas razones ya dadas con respecto a administrador
estatutario.
Acorde con la libertad que gozan los socios en estas sociedades
para fijar el sistema de administración, puede ella encomendarse a
una o varias personas, sean naturales o jurídicas, con el carácter de
cláusula esencial, como administradores estatutarios o meramente
mandatarios. En caso de pluralidad de administradores, sean ellos
estatutarios o mandatarios, puede exigírseles actuar en sala o directorio; o actuar separada o conjuntamente dos o varios de ellos.
También pueden establecerse reglas de actuación o representación
de la sociedad cuya infracción no afecte a terceros. Asimismo, pueden pactarse cláusulas especiales que reglamenten la forma de designar a los administradores, sea por los socios o terceros, y nombrar
administradores en propiedad, suplentes o alternos.
A continuación, nos referiremos a las limitaciones establecidas
por la ley a la facultad de los socios de establecer sistemas de
administración.
372
SOCIEDADES
298. Limitaciones al derecho a determinar un sistema de administración
Consideramos que la libertad de las partes para determinar el
sistema estatutario de administración en estas sociedades tiene
jurídicamente las siguientes limitaciones:
A) Son materia de los estatutos sociales.
B) Las reglas que puedan establecer las partes, deben siempre
respetar lo que es de la esencia de la administración. De modo
que, el sistema que se acuerde en todo caso debe permitir que
estos personeros sociales puedan efectivamente manejar los negocios sociales y representar a la sociedad en su giro. Por ello, sólo
pueden designarse administradores que jurídicamente puedan actuar y representar a la sociedad. No puede ser designado un incapaz absoluto para ejercer personalmente la administración.
Tampoco puede designarse como administrador a una persona
jurídica que por ley o estatutos no pueda ejercer las funciones de
administrador, sin perjuicio de que pueda facultársele para designar administradores.
De no cumplirse con lo señalado, regirían las normas legales
supletorias sobre administración y representación de la sociedad.
C) En cuanto a las obligaciones legales de los administradores,
el estatuto no puede relevarlos de ellas. Sin embargo, podría establecerse un sistema distinto para la rendición de cuentas de los
administradores que el establecido por la costumbre, de solo presentar un balance; y además que es posible por la vía estatutaria
encomendar a otro órgano social o persona que el administrador
la confección del balance. En efecto, nada obstaría para establecer en los estatutos que llevar la contabilidad, correspondiera a los
auditores externos o a una junta de vigilancia.
D) De acuerdo a las reglas generales, el estatuto no puede
relevar a los administradores de su responsabilidad derivada de su
dolo o culpa grave; y
E) Debe tenerse presente que de conformidad a lo prescrito
en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, todo administrador tiene la representación judicial de la sociedad, en forma
activa o pasiva, con las facultades ordinarias del mandato judicial,
cualesquiera sea el tenor de las normas estatutarias.
Desde un punto de vista práctico, además, el sistema de administración, para que sea aceptado por terceros, especialmente los
bancos, debe dar certeza de quiénes son los administradores y sus
facultades.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
373
299. Normas legales que reglamentan estipulaciones sobre administración
La ley permite, en forma expresa, estableciendo reglas al respecto,
que los estatutos sociales designen administradores estatutarios o
mandatarios; que el administrador sea un socio o un tercero; y,
también, que se estipule que la administración la ejerzan dos o
más personas.
300. Administrador estatutario o mandatario
La materia está tratada en los artículos 2071 a 2074 del Código
Civil. Estos preceptos distinguen al administrador estatutario del
mandatario, según si el nombramiento se efectuó en la escritura
de constitución o por acto posterior. Esta disposición no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, pues en ellas la
estipulación o pacto de un sistema de administración social debe
contenerse siempre en la escritura de constitución de la sociedad
o en alguna modificación de estatutos posterior. Además, debe
destacarse que para nosotros representan conceptos diversos “administrador mandatario” y mero apoderado o mandatario de la
sociedad.
Estimamos para los efectos que estamos tratando es administrador estatutario aquel que constituye cláusula esencial del contrato social; o sea, que la intención de los socios, manifestada en
los estatutos es que no habrían celebrado la sociedad y no están
dispuestos a que esta continúe sino con el administrador estatutario designado. Por ende esta clase de administrador no puede ser
reemplazado ni removido de su cargo, sino por reforma de estatutos, o por resolución judicial. En este último caso y además en el
evento de renuncia del administrador, sea expresa o de hecho o
de faltar éste, la sociedad puede disolverse, si los socios por unanimidad no establecen su reemplazante u otro sistema de administración, todo mediante reforma de estatutos, salvo que existiere
una norma diversa contenida en el mismo.
El administrador “mandatario”, por el contrario, es aquel que
no constituye cláusula esencial del contrato de sociedad. Ello ocurre cuando ha sido intención de las partes que la sociedad pueda
continuar aunque falte tal administrador. El administrador mandatario es nombrado y removido según las normas que fije el
estatuto y a falta de ellas por la mayoría numérica de los socios, de
374
SOCIEDADES
acuerdo a lo prescrito en los artículos 2054 y 2074 del Código
Civil. En efecto se trata de una materia en que la ley no exige la
unanimidad de los socios. El artículo 2074 del Código Civil, previene que para su remoción sólo requiere de la mayoría de los
socios, lo que indicaría que esa misma mayoría se requeriría para
el nombramiento.
Si en el estatuto no se señala si el administrador que se designa en él tiene la calidad de mandatario o estatutario, se debe
entender que tiene esta última calidad, pues precisamente está
designado en los estatutos. El artículo 2071, inciso 2, contempla
una regla similar con respecto a las facultades del administrador,
que no tiene mayor relevancia en esta clase de sociedades solemnes, en que las facultades de administración están señaladas en el
estatuto o en la ley, las cuales no pueden establecerse en cualquier
acto posterior.
Debemos precisar, además, que consideramos que el sistema
de administración por administradores mandatarios, en todo caso
debe estar contenido en los estatutos de la sociedad, sin perjuicio
que el nombramiento o revocación de esta clase de administradores, pueda realizarse, por acto posterior separado, sin que sea
necesario una modificación del pacto social.
La falta, renuncia o remoción del administrador mandatario
no afecta a la existencia legal de la sociedad. Deberán los socios,
en tales casos, designarle reemplazante; pero, si ello, por cualquier causa, no se obtiene, podrá ser motivo de disolución de la
compañía, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 2108.
301. Pluralidad de administradores
A esta materia se refieren los artículos 2076 del Código Civil y 399
del Código de Comercio.
De acuerdo con lo preceptuado en los preceptos citados si se
designan varios administradores y no se señala si deben actuar
conjunta o separadamente, cada uno de los administradores puede ejecutar por sí solo cualesquier acto que le permita su título o
la ley.
En cuanto a determinar si concurren los requisitos estatutarios
para la actuación conjunta o si existe derecho de oposición de los
demás socios y los efectos de la oposición respecto de terceros, las
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
375
normas legales son diversas, según se trate de una sociedad civil o
comercial, lo que trataremos a continuación.
A. Sociedad civil. En caso que no se cumpla con lo dispuesto
en el estatuto, y actúe un administrador por sí solo, debiéndolo
hacer conjuntamente, o si exigiendo el estatuto la actuación de
tres o más administradores y sólo concurren dos, en ambas situaciones el acto así realizado no empece a la sociedad.
En cuanto al derecho de oposición, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 2076 del Código Civil, que constituye una regla general para las sociedades civiles, la mayoría numérica de los socios
puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya
producido efectos legales, como lo veremos más adelante.
B. Sociedad mercantil. Si no se cumplen las normas estatutarias sobre administración conjunta y aun las legales sobre derecho
de oposición, el acto surte plenos efectos respecto del tercero de
buena fe.
En cuanto al derecho de oposición, hay también diferencias
con la sociedad civil. En materia comercial, los socios no tienen
derecho de oposición según lo señala el artículo 392 del Código
de Comercio. Si existen dos o más administradores, el derecho de
oposición queda radicado en la mayoría de los otros administradores, pero, no en los socios.
Por la vía del estatuto, tanto en materia civil como mercantil,
pueden darse reglas diversas a las expuestas, salvo en cuanto al
derecho en favor de terceros de buena fe, que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, puesto que las partes por pacto
celebrado entre ellas no pueden privar de los derechos que la ley
otorga a los terceros ajenos a la sociedad.
302. Facultades de los administradores
Las normas legales sobre facultades de los administradores son comunes para los administradores estatutarios y mandatarios y están contenidas en los artículos 2071, inciso 1, 2075, 2077, 2078, 2079 y 2094,
inciso 3 del Código Civil y artículos 384, 392, 394, 395, 396, 397 y 400
del Código de Comercio. Estas reglas se refieren tanto a las facultades
de los administradores y a los efectos del derecho de oposición de los
socios. Nosotros trataremos en este número, el primer punto y del
derecho de oposición nos ocuparemos en el siguiente.
376
SOCIEDADES
La primera norma legal referente a los actos, contratos y labores de administración que estos personeros sociales pueden realizar, establece que los administradores solo pueden realizar los
negocios que los facultan celebrar los estatutos; son atribuciones
que el Código denomina “facultades que le otorga el “título”.
Además pueden realizar todo acto o contrato para el cual cuenten
con autorización especial o poder expreso de todos los socios. Por
consiguiente, el administrador está premunido de sus facultades
estatutarias y de aquellas que le han otorgado los socios, sea que el
acto esté o no comprendido en el giro ordinario de la sociedad.
Si el estatuto no trata de las facultades del administrador este
sólo puede realizar los actos del giro ordinario de la sociedad. Sin
embargo, la ley dispone que, para el ejercicio de ciertas facultades
por el administrador, necesita que ellas estén mencionadas expresamente en su título. Así requiere el administrador de mención
especial en su título o autorización de todos los socios, para hipotecar, dar en prenda o variar la forma de los bienes que constituyen el activo fijo de la sociedad, los llamados bienes de capital, y
para ejercer las facultades extraordinarias del mandato judicial,
según lo señalan los artículos 2078 del Código Civil, 395 del Código de Comercio y los artículos 7 y 8 del Código de Procedimiento
Civil. La autorización para alterar la forma de los bienes sociales
puede ser tácita, según lo señala el artículo 396 del Código de
Comercio.
Otras facultades son inherentes a la administración. Por mandato de la ley ellas siempre las tienen los administradores aun en
caso de norma estatutaria o acuerdo de los socios en contrario.
Podemos citar dentro de tales atribuciones legales las necesarias
para poder efectuar labores de conservación, reparación y mejora
de los bienes sociales, conforme lo expresa el artículo 2078, inciso
1 del Código Civil. El artículo 397 del Código de Comercio agrega, que además puede el administrador tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los
negocios a su cargo, alzar hipotecas que los gravan o satisfacer
otras necesidades urgentes. Entendemos que estas enunciaciones
no son taxativas sino meramente ejemplares. El administrador siempre podrá ejercer las facultades indispensables para cumplir su
cometido y ellas dependerán del giro social. Su determinación
concreta constituye una cuestión de hecho.
Por último, cabe agregar que es inaplicable a las facultades de
los administradores la regla del mandato civil que distingue entre
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
377
actos de mera administración y actos de disposición. El administrador puede enajenar bienes, aunque se trate de bienes raíces, si
tal enajenación está comprendida dentro de los actos del giro
social ordinario de la compañía. La afirmación anterior se encuentra corroborada por lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Comercio.
303. Derecho de oposición y designación de coadministrador
Tratándose de una sociedad civil, la mayoría numérica de los consocios puede oponerse a todo acto de los administradores que no
haya producido efectos legales. Así lo prescribe el artículo 2075
del Código Civil.
En las sociedades comerciales los socios carecen de tal derecho, pero según lo señala el artículo 400, inciso segundo, del
Código de Comercio, la mayoría numérica de los socios puede
designar un coadministrador o pedir la disolución de la sociedad,
si las gestiones del administrador producen perjuicios manifiestos
a la sociedad. Entendemos que el derecho a designar administrador lo ejercen la mayoría de los socios por escritura pública cuyo
extracto debe inscribirse y publicarse, no siendo necesaria autorización judicial previa, sin perjuicio de la facultad de la justicia de
dejar sin efecto tal designación, si se ha ejercido fuera de los casos
permitidos por la ley o el estatuto.
El texto del art. 400 inciso segundo del Código de Comercio,
proviene del art. 132 del Código de Comercio español, precepto
que expresa “para el evento que el administrador privativamente
encargado de la administración hiciera mal uso de sus facultades
o de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común
podrán los demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones o promover la rescisión del contrato ante el juez o el tribunal competente, que deberá
declararla si se probare algún perjuicio”.
La disposición citada, aclara que es derecho de la mayoría de
los socios la designación de coadministrador, con la diferencia
que en España, el coadministrador debe ser un socio elegido por
la unanimidad de los restantes socios y en Chile basta la mayoría
de ellos, computada de acuerdo al estatuto o conforme a la regla
establecida en el art. 2054 del Código Civil, pudiendo recaer el
nombramiento en un tercero no socio.
378
SOCIEDADES
304. Término de las funciones de los administradores.
Renuncia y remoción
Las funciones de los administradores pueden terminar por acontecimientos que dependen o no de su voluntad.
Normalmente depende de la voluntad del administrador, la
renuncia al cargo.
Sin perjuicio de norma estatutaria diversa, el administrador
mandatario puede renunciar a su cargo, de acuerdo con las reglas
del mandato. Con sujeción a lo prescrito en el artículo 2167 del
Código Civil, su renuncia no pone fin a sus obligaciones sino
después de transcurrido tiempo razonable para que la sociedad
mandante pueda proveer a los negocios encomendados, designando nuevo administrador, bajo responsabilidad de perjuicios.
La ley prescribe que el administrador estatutario no puede
renunciar a su cargo, salvo invocando causal prevista en el contrato o si la remoción es aceptada unánimemente por los socios.
Faltando algunas de las causas antedichas, la renuncia pone fin a
la sociedad, salvo que unánimemente los socios acuerden otra
cosa. Así lo señala el artículo 2072 del Código Civil. Sin embargo,
no es lo mismo “justa renuncia”, que la renuncia por causal prevista en el contrato social o aquella aceptada por la unanimidad de
los socios. Renuncia justa es, la justificada en equidad, o causada
por fuerza mayor o caso fortuito. Es justa renuncia, aunque no
esté prevista en el pacto social o no la acepten los socios, la motivada por enfermedad del administrador que no le permite ejercer
el cargo; o la causada por razones de fuerza mayor como el alistamiento del administrador en las fuerzas armadas. También pueden invocarse como causales de renuncia razones graves de orden
familiar u otras que puedan justificarse en equidad. Como ya lo
señalamos, si renuncia el administrador por causal no prevista en
el contrato o ella no es aceptada por todos los socios, la renuncia
pone fin a la sociedad, salvo que por unanimidad los socios acuerden otra cosa. El término o disolución de la sociedad, se produce
con prescindencia de si es justa o no la renuncia. Otras consecuencias distintas que la disolución de la sociedad, pueden derivarse en los casos que el administrador al renunciar tenga o no
justa causa. Si no la tiene, incurre en incumplimiento contractual,
con las consecuencias propias de todo incumplimiento de una
obligación de hacer, entre ellas la indemnización de perjuicios. Si
por el contrario la tiene no incurre en responsabilidad.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
379
Son causas independientes de la voluntad del administrador el
término de sus funciones por su fallecimiento, por incapacidad
sobreviniente, por su remoción o por otras causas que no dependan de su voluntad. Las últimas además pueden ser motivo de
renuncia. La ocurrencia de dichos hechos, si se trata de un administrador estatutario, importan causal de disolución de la compañía, salvo que los socios, por la vía de la reforma de estatutos
acuerden otra cosa o el tribunal decrete la exclusión del administrador socio.
La remoción de administradores, puede tener dos causas, principales aun en el caso del administrador mandatario. Ellas son el
acuerdo de los socios o el decreto judicial.
El administrador estatutario, salvo norma distinta contenida
en el pacto social, sólo puede ser removido por los socios mediante reforma de estatutos acordada unánimemente; el administrador mandatario, salvo regla estatutaria diferente, puede ser
removido por la voluntad de la mayoría numérica de los socios,
según lo señala el art. 2074 del Código Civil.
El administrador estatutario puede ser removido judicialmente de su cargo por causa grave. Se entiende concurrir ella si el
hecho constitutivo de la causal lo hace indigno de confianza o
incapaz de administrar útilmente, según lo señala el inciso 2 del
artículo 2072 del Código Civil, precepto que agrega que cualesquier socio puede pedir la remoción, justificando la causa.
La ley nada dice de la remoción judicial del administrador
mandatario, ya que sólo regla su remoción por la mayoría de los
socios en el artículo 2074 del Código Civil. Creemos que a falta de
ley expresa y aplicando la regla de hermenéutica del artículo 24
del Código Civil, cualesquier socio puede pedir la remoción por
causa grave del administrador mandatario, pues no es equitativo
que la mayoría de socios imponga a la minoría un administrador
indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, sin perjuicio de aplicar por analogía las normas de remoción del administrador estatutario.
305. Normas legales supletorias sobre administración
Si el estatuto no contempla un sistema de administración tanto el
Código Civil como el Código de Comercio establecen un sistema
supletorio, en virtud del cual, cada uno de los socios tiene faculta-
380
SOCIEDADES
des de administrar la sociedad, con las limitaciones que la ley señala, consistentes en el derecho de oposición por parte de la mayoría
numérica de los demás socios. Sobre este último punto presentan
algunas diferencias el Código de Comercio y el Código Civil.
Debe acotarse en primer lugar, que estas reglas supletorias,
son de muy escasa aplicación pues las partes normalmente prevén
el sistema de administración. De otro lado, el sistema legal es
inadecuado para la mayoría de los casos, pues, en las compañías al
igual que en la mayor parte de las empresas colectivas, por razones de eficiencia y orden debe haber una sola dirección o administración, pudiendo calificarse de caótico un sistema de
administración por todos los socios con facultades para actuar
cualesquiera de ellos. Por las razones anotadas no profundizaremos esta materia.
Las reglas supletorias legales establecen algunas que son comunes a las sociedades civiles y mercantiles y otras que son propias de cada clase de sociedades. Ellas son a saber:
a) Normas comunes. La administración social, cuando nada
establecen los estatutos la ley señala que le corresponde a todos y
cada uno de los socios con las facultades del giro ordinario de la
sociedad. Si actúa algún socio usando de la razón social, pero en
actos ajenos al giro ordinario de la sociedad, la obligación no
empece a la compañía, quedando solo el socio como responsable.
Si el socio actúa dentro del ámbito de las facultades del giro social, la mayoría numérica de los demás socios puede oponerse a
todo acto que no haya producido efectos legales. Los efectos de la
oposición son distintos según se trate de sociedades civiles y comerciales, lo que veremos más adelante. Estas normas están establecidas en los artículos 2081 inciso primero y Nº 1 del Código
Civil y artículos 386 y 387 del Código de Comercio.
Además, cada socio puede servirse para su uso personal de las
cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según
su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios. También cada socio puede
obligar a los demás a que participen en el pago de las expensas
para la conservación de las cosas sociales. De otro lado, ningún
socio puede hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el
consentimiento de los otros socios. Estas normas están establecidas en los números 2 a 4 del artículo 2081 del Código Civil y se
aplican a toda clase de sociedades a falta de pacto, por no existir
en el Código de Comercio normas diversas.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
381
b) Efectos del derecho de oposición. En materia comercial
aun en los casos que el estatuto nada diga carecen los socios del
derecho de oposición cuando se trata de un acto de un socio que
tiende a la mera conservación de las cosas comunes, según lo dice
el artículo 358 del Código de Comercio. No existe esta limitación
en materia civil.
La oposición de la mayoría de socios, tratándose de una sociedad civil, suspende definitivamente la ejecución del acto. Dicha
oposición en materia mercantil y en cuanto ella sea procedente
sólo suspende provisoriamente la ejecución del acto hasta que la
mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. Sólo podrá realizarse el acto en el cual haya habido
oposición, si es de simple administración o está comprendido dentro del giro ordinario y siempre que la mayoría absoluta de los
socios así lo acuerde. De lo contrario la oposición suspende en
definitiva la realización del acto.
El Código de Comercio, en el artículo 391, previene, que si a
pesar de la oposición se verificare el acto con terceros de buena fe,
los socios quedan obligados solidariamente a cumplirlo sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por el socio que lo hubiere
ejecutado. Este precepto no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en la que los socios no son obligados solidarios.
No obstante, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2079 del Código Civil que a nuestro entender se aplica, también a los administradores legales de toda clase de sociedades, que concuerda también
con lo prescrito en el artículo 387 del Código de Comercio, si
alguno de los socios realiza un acto del giro ordinario de la sociedad, obliga a esta frente a terceros. No obstaría a ello el ejercicio
del derecho de oposición, cuya infracción sólo causa efectos internos entre los socios en materia de perjuicios y otros.
NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO IX
213. Ver Solá de Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 129 y siguientes y 276 y
siguientes. Sobre diferencias entre gestión o administración y representación o uso de la razón social, ver Garrigues, ob. cit., tomo II, págs. 65 a 69; y
Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 309 y siguientes.
214. Ver Olavarría, ob. cit, 3ª edición, Nº 300, pág. 275.
215. Misma situación en el derecho francés. Ver Alfred Jauffret, ob. cit., Nº 237,
pág. 163. Ripert et Roblot, ob cit., tomo I, Nº 685, pág. 575.
382
SOCIEDADES
216. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 312. Víctor Loewenwarter,
Derecho Civil Alemán, tomo I, págs. 87 y siguientes.
217. Sobre lo tratado en este número, consultar a Solá de Cañizares, ob. cit.,
tomo II, Capítulo V, Nos 13 al 17, págs. 279 y siguientes.
218. Misma opinión Guyenot Jean, ob. cit., volumen 1, Nº 33, pág. 422.
219. Artículos 2077, 2079 y 2094 del Código Civil, y arts. 373, 374, 384, 393, 397,
399, 400 y 402 del Código de Comercio.
220. Corte de Apelaciones de Santiago, 20-XI-1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXI, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 138.
221. Arts. 2132 y 2160 del Código Civil.
222. Proyecto del Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1859, pág.
147.
223. Gabriel Palma afirma que deben tratarse de actos del giro social, ob. cit.,
tomo II, pág. 129.
224. Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nº 109, pág. 157; y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 260.
225. Traducción libre del Traité de Droit Commercial, tomo II, Nº 823, pág. 617, y
Nº 824 bis, pág. 613.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO X
383
REPARTICION DE BENEFICIOS Y PERDIDAS
306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema. 307. Beneficio pecuniario. 308. Conceptos de beneficio y pérdida. 309. Determinación de
utilidades y pérdidas. El balance. 310. Derechos y obligaciones de los socios
derivados de la aprobación del balance. 311. El estatuto como regulador de la
repartición de utilidades y pérdidas. 312. Formas contractuales para repartir
utilidades y pérdidas. 313. Normas legales supletorias.
306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema
Se relacionan con el temario de este título dos elementos esenciales de la sociedad, el beneficio pecuniario que toda sociedad debe
perseguir para sus socios; y aquel que exige en toda sociedad que
cada socio participe de las utilidades y soporte las pérdidas que
nosotros ya hemos tratado en los números 34 y 35 que preceden.
307. Beneficio pecuniario
Interesa recalcar aspectos sobre el concepto de beneficio pecuniario tratado ya en esta obra en el Nº 34. Entendemos por tal aquel
que debe perseguir toda sociedad para sus socios, a que se refieren los artículos 2053, inciso 1 y 2055, incisos 2 y 3 del Código
Civil. La concurrencia de este elemento diferencia a la sociedad,
de las asociaciones o corporaciones, sin fin de lucro.
El concepto de beneficio pecuniario que la sociedad debe
perseguir para sus socios es más amplio que aquel meramente
consistente en la repartición entre los socios, en dinero o especies, de los resultados positivos del ejercicio social. Existen y han
existido sociedades, que no pretenden el reparto a los socios de
utilidades, pero persiguen para éstos, otros claros beneficios pecuniarios, como obtener bienes o servicios en un menor costo.
Se cumple en estos casos con el elemento que estamos examinando, pues, el artículo 2055 del Código Civil solo exige como
elemento esencial de la sociedad que los socios tengan el derecho de participar de cualquier beneficio pecuniario que produzca la sociedad siempre que tal beneficio no sea puramente moral,
no apreciable en dinero. Ascarelli, por su parte distingue entre
el lucro directo e indirecto y considera que las sociedades pueden perseguir lucro indirecto para los socios, lo que ocurre si el
383
384
SOCIEDADES
beneficio que se pretende de la gestión social no es susceptible
de repartirse por intermedio de la sociedad, sino que se radica
directamente en el patrimonio de los socios.226
Otros autores intentando darle un contenido positivo a este
requisito entienden que él se cumple si existe la intención de
obtener una ventaja patrimonial de origen social que aumente la
fortuna particular de los socios o disminuya sus cargas, que sea
apreciable en dinero y susceptible de dividirse entre los partícipes.
Sin embargo, este concepto lo estimamos restrictivo y preferimos
el que expresa el Código Civil. No solo se produce un beneficio
pecuniario en el caso de aumento del patrimonio del socio, sino
también lo constituyen las ventajas comerciales o económicas que
posibiliten un mejoramiento futuro de su situación, aunque no se
traduzca en forma inmediata en un incremento patrimonial.227
308. Conceptos de beneficio y pérdida
Podemos destacar que los beneficios perseguidos por la sociedad
para sus socios, necesariamente deben tener el carácter de pecuniarios, esto es, apreciables en dinero. Por beneficio, utilidad o
lucro directo, entendemos los resultados positivos de la gestión
social representados por una suma de dinero sobre las cuales los
socios tienen derecho, que incrementan el patrimonio social y
que puede ser repartido entre los socios. Por beneficio, utilidad,
beneficio o lucro indirecto, entendemos las ventajas de carácter
pecuniario que pretende conseguir la sociedad para sus socios,
diversa del reparto de utilidades, beneficios que de producirse se
radican directamente en el patrimonio de los socios.
La pérdida social, es la situación contraria a aquella del beneficio social. La posibilidad que ella ocurra refleja el riesgo de las
actividades económicas. La sociedad persigue un beneficio pecuniario para los socios, pero, cuando no lo consigue y ni siquiera
obtiene una situación de equilibrio, hay pérdida. En el caso que la
sociedad persiga el reparto de utilidades, o lucro directo tal pérdida se refleja cuando los resultados del ejercicio social, son negativos. Si la sociedad persigue lucros indirectos para los socios, la
pérdida se puede dar cuando no se obtienen los lucros previstos y
se han realizado los gastos necesarios para producirlos que disminuyen el patrimonio social. Cabe agregar que si la gestión social
ni siquiera genera beneficios indirectos, habrá perjuicio de lucro
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
385
cesante, ya que el capital invertido por los socios no redituará
utilidad alguna.
Con respecto a los beneficios indirectos, la única forma de
regular su repartición es el pacto entre los socios, que de acuerdo
con la ley debe estar contenido en el estatuto social debiendo
respetar el principio de que todos los socios tienen derecho a los
beneficios.
Los beneficios y pérdidas directos, se determinan por el resultado que se obtenga del conjunto de las operaciones sociales,
como lo señala el artículo 2070 del Código Civil. Si la sociedad
tiene por fin u objeto la realización de un negocio determinado,
la determinación de los resultados operacionales debe efectuarse
cuando finaliza el negocio o se estima fracasado.
Si la sociedad persigue una actividad económica permanente
en el tiempo, los resultados se determinan al final del ejercicio
financiero, entendiendo por tal aquel determinado por las partes,
o a falta de esta determinación el ejercicio y balance es anual,
según lo señala el artículo 2080 del Código Civil y la costumbre.
Se considera que determinan los resultados financieros, proveniente de la gestión de negocios de una persona, dos factores: el
primero es la diferencia positiva o negativa entre el monto de las
entradas provenientes de actividades del giro y los gastos necesarios para producirlas, que correspondan a un período o ejercicio
financiero, llamado resultado operacional; y el segundo factor consiste en el resultado que se obtiene comparando el monto del
valor del patrimonio inicial y aquel del patrimonio final al término del ejercicio, denominado resultado no operacional. En efecto, la sociedad puede haber tenido en el ejercicio incrementos o
disminuciones patrimoniales no sólo derivados de una mayor o
menor diferencia entre sus entradas y gastos sino también por
plusvalía o por disminución del activo proveniente de precios diversos de los contabilizados al enajenarse bienes comprendidos en
los activos fijos y otros activos no operacionales.
309. Determinación de utilidades y pérdidas. El balance
Las utilidades y pérdidas, según la costumbre se determinan siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados
los que también tienen el carácter de consuetudinarios. De acuerdo con estos principios y la costumbre, las utilidades y pérdidas se
386
SOCIEDADES
determinan en y mediante un balance general de las operaciones
sociales, normalmente anual.
El balance, pretende ser el reflejo de la situación económica
de la empresa al día final del ejercicio financiero. Indica el estado
de los activos y pasivos sociales y las cuentas de resultados y de
responsabilidades en dicha época.
El balance, en estas sociedades, debe confeccionarlo el administrador. Además, para tener valor requiere sea aprobado por los
socios o en subsidio por la justicia. Como se trata de un caso en
que la ley no exige unanimidad para la aprobación, modificación
o rechazo del balance por los socios basta la mayoría numérica de
ellos, siguiendo la norma del artículo 2054 del Código Civil, salvo
norma estatutaria distinta.
Siendo el balance el resultado de operaciones técnicas, que
deben ajustarse a principios legales y contables, el socio que no
esté de acuerdo con lo dictaminado por la mayoría en cuanto al
resultado del balance o a la forma de confeccionarlo, puede recurrir al árbitro para que resuelva la contienda, si la mayoría al
aprobar el balance no respetó tales principios.
El balance, puede entenderse aprobado tácitamente si el estatuto prevé que ocurre tal situación si no se objeta por los socios en
cierto plazo. También, el balance, se entiende aprobado cuando
los socios ejecutan algún acto que supone la aprobación del balance, como el retiro de utilidades u otro acto que suponga aprobación. Por último, constituye otro caso de aprobación de balance,
cuando el árbitro así lo declara conociendo de objeciones o peticiones formuladas por algún socio.
Las normas que estamos tratando se refieren al balance general,
también llamado “balance financiero”, y no al llamado “balance
tributario”, que sólo tiene efectos impositivos, como lo señalan los
artículos 4 del Código Tributario y 2 de la Ley de la Renta.
310. Derechos y obligaciones de los socios derivados de la
aprobación del balance
El socio es titular de un derecho individual sobre su parte o cuota
en la utilidad social y tiene una obligación legal, soportar las pérdidas.
Si se aprueba un balance social que arroja utilidad, el socio
tiene derecho a retirarla, salvo que los estatutos establezcan limita-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
387
ciones a ese derecho estableciendo que parte de ella debe destinarse a capitalización o a la formación de fondos de reserva. También puede cualesquier socio, de común acuerdo con la sociedad,
no retirar su parte en la utilidad, manteniéndola como saldo deudor de la sociedad, en las cuentas del Libro Mayor. Puede también el socio determinar capitalizarlas, si mantiene obligación de
completar aportes monetarios.
La unanimidad de los socios puede acordar el entero de capital suscrito y no pagado con cargo a la utilidad del ejercicio o
disponer la formación de fondos de reserva. Sobre los fondos
provenientes de revalorizaciones nos remitimos a lo dicho en el
Nº 265. También pueden acordarse fórmulas mixtas, repartir parte de la utilidad y las restantes capitalizarlas y/o formar fondos
sociales.
En cuanto a las pérdidas, los socios pueden acordar absorberlas con cargo a un aumento de capital, o cargándolas a las utilidades retenidas o fondos sociales, y además en la actualidad se
acostumbra mantenerlas indefinidamente, por cuanto tributariamente puede cargarse a utilidades futuras. No tienen los socios
obligación de absorber con cargo a su propio peculio las pérdidas
sociales. La obligación de soportar las pérdidas que tienen los
socios puede afectar a sus derechos en el haber social, y deben
tener impacto en las cuentas patrimoniales, capital, revalorizaciones y fondos sociales.
311. El estatuto como regulador en la repartición de utilidades y pérdidas
La primera regla legal que debe aplicarse para la repartición de
las utilidades y pérdidas entre los socios en estas compañías, es
acatar lo que determine sobre el particular el pacto social. Así lo
señalan los artículos 2066 del Código Civil y artículos 382 y 383
del Código de Comercio.
La libertad para establecer la forma de repartición de las utilidades y pérdidas, no obstante tiene dos limitaciones a saber:
a) Debe reconocerse en la estipulación que todos los socios
tienen algún derecho en la utilidad y a todos y cada uno de ellos
los debe afectar la obligación de soportar las pérdidas;
b) Los derechos y obligaciones de cada socio, a este respecto,
deben ser serios, y manifestar voluntad real de repartirse entre
ellos las utilidades y pérdidas sociales. La doctrina llama a las
388
SOCIEDADES
sociedades a las cuales falta este requisito “sociedades leoninas”.
Para explicar este fenómeno, sostenemos que a la sociedad también se le aplican los principios de la Teoría de la Simulación. De
acuerdo con ellos, si no hay voluntad seria de obligarse, no existe
sociedad. Evidentemente, que constituye una cuestión de hecho,
determinar si ha existido voluntad de celebrar sociedad y si ésta
tiene el carácter de leonina. Sobre el particular puede consultarse
lo expuesto precedentemente en el Nº 36 de esta obra.
La ausencia de estos requisitos origina que la sociedad degenere en otro contrato o sea nula.
312. Formas contractuales para repartir utilidades y pérdidas
En el ejercicio de la amplia libertad que la ley reconoce a los
socios de estipular fórmulas de reparto, ellos pueden emplear el
arbitrio de precisar proporciones de repartición para cada uno,
diferentes de la que resulta de la prorrata determinada por el
valor de los aportes. También los socios pueden convenir que una
parte de la utilidad se destine al pago de labores de administración efectuadas por algún socio o un tercero y el resto de ella
dividirla entre los socios. El prorrateo de la utilidad puede establecerse teniendo en consideración aportes prometidos o aportes
enterados. Por último, el artículo 2067 del Código Civil, permite
que la división de los beneficios y pérdidas, la efectúe un tercero,
que puede o no ser el árbitro social. A este tercero las partes
pueden fijarle criterios o pautas para efectuar la división o dejar la
determinación de la fórmula de repartición a su entero arbitrio.
La parte final del referido artículo que pena con la nulidad de la
sociedad si el tercero no cumple su encargo. Pensamos que el
empleo por el legislador de la sanción de “nulidad” es un error.
Sólo se trata de un caso en que se permite pedir, a cualesquier
socio, la disolución de la compañía. No puede haber una causal
de nulidad sobreviniente a la celebración del acto.
313. Normas legales supletorias
Si no se ha estipulado en el estatuto la forma de división de los
beneficios y pérdidas entre los socios, los beneficios se reparten
entre los socios capitalistas a prorrata de sus aportes pagados, y las
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
389
pérdidas en la misma forma que los beneficios. Con respecto al
socio industrial, si la sociedad es civil, en cuanto a las utilidades, le
toca la cuota que le fije el juez, y respecto de las pérdidas solo
pierde su trabajo personal prestado en labores sociales, sin retribución. Si la sociedad es comercial, al socio industrial a falta de
pacto le cabe en los beneficios la cuota del capitalista más “módico” y en caso de pérdidas, sólo pierde su trabajo. Si no hubiere un
capitalista más “módico” porque tratándose de la sociedad comercial, tuvieren todos los socios iguales intereses sociales, habría que
recurrir a la regla civil, de fijación por el juez de los beneficios del
socio industrial. Así lo señalan los artículos 2067 y 2068 del Código Civil y artículos 382 y 383 del Código de Comercio.
NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO IX
226. Ascarelli, ob. cit., págs. 14 y 409. Sobre la situación en el Derecho Comparado consultar a Felipe de Sola Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 103, pág. 66.
227. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo
I, págs. 225 y siguientes.
390
SOCIEDADES
TITULO XI
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. JURISDICCION
EN CONFLICTOS ENTRE SOCIOS.
314. Materia a tratar. 315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos.
315 bis. Derechos individuales del socio. 316. Conflictos societarios. 317. Derechos judiciales. Tribunal competente. 318. Pactos en materia jurisdiccional.
319. Obligaciones individuales del socio. 320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime.
321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría. 322.
Citación a las reuniones de socios. 323. Obligación colectiva de los socios de
soportar las pérdidas.
314. Materia a tratar
En este título efectuamos primeramente un breve resumen de los
principales derechos y obligaciones de los socios derivados de la
sociedad, sin perjuicio de lo tratado en otras partes de esta obra.
Luego nos referiremos a los conflictos societarios y a las reglas
para determinar el tribunal competente que debe conocer de las
acciones o derechos procesales de los socios, vinculados con el
pacto social.
Por último, examinaremos cómo se deben ejercer los derechos y obligaciones colectivos de los socios.
315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos
La ley otorga derechos que pueden ejercer los socios actuando
unánimemente o con el consentimiento de una mayoría de ellos.
Existe una obligación o carga legal que pesa sobre todos los socios. Estos tipos de efectos de la sociedad, los denominamos “colectivos”.
Derecho individual es aquel radicado en el patrimonio socio,
que puede ejercer libremente. Obligación individual es aquella
que solo se puede exigir respecto de un socio individualmente
considerado.
Estos efectos no se separan de las reglas generales sobre obligaciones. El socio no puede ser privado de sus derechos individuales o colectivos por la sociedad o por los demás socios, aunque
constituyan mayoría.
390
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
391
315 bis. Derechos individuales del socio
Podemos citar los siguientes:
1) Derecho a su cuota sobre el capital social. Este derecho
otorga a una persona la calidad de socio de una compañía y del
cual derivan o tienen su origen todos los demás derechos del
socio.
El dominio sobre la cuota, cuya titularidad conlleva la calidad
de socio, sólo puede ser cedido si se cuenta con el consentimiento
de los demás socios. Requiere para su formalización los trámites
de una reforma de estatutos.
El socio puede ser privado de este derecho, en los casos en
que está permitida su exclusión, y de acuerdo con las reglas de
ella. La privación del derecho de socio por exclusión da derecho a
compensación al socio, que puede cobrar su valor a la sociedad.
El socio es titular del derecho real de dominio, sobre sus derechos individuales. Estos, a su vez jurídicamente constituyen un
derecho personal o crédito del socio en contra de la sociedad,
inseparable de las obligaciones que le corresponden como socio,
para con la sociedad y los demás socios. Por consiguiente, la cesión de la calidad de socio, debe ser íntegra, comprendiendo derechos y obligaciones. Lo anterior no significa que no puedan
transferirse derechos individuales determinados; que si bien derivan o tienen su origen en la calidad de socio, luego de su nacimiento a la vida jurídica, se independizan, como el derecho a la
utilidad que veremos a continuación.
2) Derecho a la utilidad. En términos generales es un derecho
eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad la
cual depende del alea de éxito o fracaso de los negocios sociales.
Se transforma en un derecho perfecto, cuando se aprueba el balance respectivo. En dicha oportunidad, nace un crédito en contra de la sociedad, exigible, de carácter patrimonial, que puede
ser embargado por los acreedores del socio y cedido a terceros, en
dominio o garantía, de acuerdo a los trámites legales aplicables a
los créditos nominativos.
3) Derechos en la liquidación de la sociedad. El socio puede
tener varios derechos para hacerlos valer en la liquidación de la
sociedad. En primer término si es el caso puede exigirse la devolución de los bienes que hubiere aportado en usufructo. Además, el socio tiene el derecho eventual, en caso que la liquidación
392
SOCIEDADES
haya producido lo suficiente para cubrir el pasivo de la sociedad,
de requerir la devolución del valor de sus aportes, transferidos
en dominio a la sociedad, en su integridad si los fondos son
suficientes o a prorrata con los demás socios de acuerdo al valor
de los aportes respectivos, en caso contrario. Además, el socio
tiene derecho, al remanente que pudiera resultar de la liquidación, luego de realizados los pagos anteriormente señalados. Este
último remanente se divide entre los socios a prorrata del porcentaje que le corresponda en las utilidades. Los derechos en
examen tienen la naturaleza jurídica de derechos personales o
créditos del socio en contra de la sociedad en liquidación, si
corresponde liquidar en la sociedad de acuerdo a las reglas mercantiles. En las sociedades, que una vez disueltas se liquidan de
acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios, los
derechos del socio se transforman en los de un comunero en
proceso de partición.
También tiene derecho a restitución de haberes el socio excluido, pues se trata de una liquidación parcial.
4) Derecho de retiro del socio o derecho de separación o
receso. El derecho de retiro, que consiste en que un socio pueda
abandonar o renunciar a la sociedad y exigir se le pague en dinero por sus derechos sociales, tradicionalmente se le ha considerado un derecho excepcional, que solo procedería si está reconocido
en los estatutos o en la ley. El caso legal que conocemos es el que
señala el artículo 2087 del Código Civil. Es un derecho personal
que tiene el socio contra la sociedad. La tendencia moderna tiende a admitir casos de retiro decretados judicialmente cuando el
interés del socio perjudicado por la sociedad o sus consocios, en
sus legítimos derechos, se satisface con el pago de sus haberes sino
que se requiere la disolución de la sociedad, que el o los demás
socios desean continuar.228
5) Derecho a examinar en cualesquier tiempo la contabilidad
social. Es un derecho del socio que puede ejercer contra la sociedad y el administrador.
6) Derecho a exigir rendición de cuentas al administrador.
7) Derecho a participar con voz y voto en las reuniones de
socios. Examinaremos el punto con mayor profundidad al tratar
de los derechos colectivos.
8) Derechos judiciales. El socio, tiene la facultad de ejercer
judicialmente pretensiones procesales, entre otras para aclarar puntos de interpretación del pacto social en que exista controversia
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
393
entre los socios; exigir el retiro o la exclusión de algún socio;
solicitar el pago de los perjuicios que le cause la sociedad u otros
socios; obtener la resolución de objeciones al balance y a la rendición de cuentas de los administradores.
Las peculiaridades de este derecho, que se refieren especialmente al tribunal a cargo de resolverlas, las examinaremos en el
número siguiente.
9) Derecho a retirar a cuenta de sus utilidades, la cantidad
que determine el estatuto o que los socios hayan acordado unánimemente.
La enumeración precedente, de los derechos individuales del
socio, no pretende ser taxativa. Hemos señalado los que nos parecen más trascendentes. Se excluyen, evidentemente aquellos que
puede otorgar adicionalmente el pacto social y también los que
pueda tener el socio en contra de la sociedad, que tengan por
origen causas ajenas al contrato social. El socio puede tener vínculos jurídicos con la sociedad provenientes de compraventas, mutuos, responsabilidades penales y extracontractuales y otras, que
se rigen por las reglas generales.
316. Conflictos societarios
Nuestro país, junto con Alemania y Bélgica y suponemos otros
ordenamientos jurídicos, son de aquellos que no han dado normas especiales para la solución de los conflictos societarios que
son aquellos que se suscitan entre los socios, la sociedad y los
administradores con motivo u ocasión de la sociedad o su modificación y de los acuerdos tomados por los socios o accionistas y los
órganos administrativos.229
Las singularidades de los conflictos societarios del derecho
chileno, que podemos destacar son las siguientes:
a) La infracción al estatuto social o ley interna de la sociedad
puede llegar a invalidar un acto societario. Si bien se señala que
los únicos actos nulos son aquellos que contravienen la ley, ésta
dispone que son obligatorios los estatutos sociales especialmente
los de la sociedad anónima y pueden dar motivo a la ineficacia o
inoponibilidad a la sociedad y demás socios de actos societarios no
ajustados a ellos.
En la misma situación podrían quedar los actos societarios
contrarios al interés social de la sociedad anónima.
394
SOCIEDADES
b) En muchos casos la ley a ciertos actos que le infringen le ha
dado una sanción distinta de la nulidad como puede ser la inexistencia u otra sanción diversa.
c) En la parte procesal, el ejercicio de las acciones judiciales
derivadas de conflictos societarios, como se verá a continuación
no son del conocimiento de la justicia ordinaria por regla general
sino de la justicia arbitral.
317. Derechos judiciales. Tribunal competente
Se refieren a esta materia el artículo 227 Nos 2, 3 y 4 del Código
Orgánico de Tribunales y los artículos 352 Nº 10, 414 y 415 del
Código de Comercio y el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil.
Especialmente en cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, demás sociedades de personas y en comanditas podemos
señalar lo siguiente:
a) Toda cuestión relativa a rendición de cuentas de administradores, sea de sociedades civiles o comerciales, del liquidador de
una sociedad mercantil y la partición de las sociedades civiles, son
materia de arbitraje forzoso. Así se desprende de lo prescrito en el
artículo 227 Nos 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Tribunales en
relación con el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil y artículo
414 del Código de Comercio.
b) Toda cuestión que se suscite entre los socios de estas
sociedades, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su
liquidación, es materia de arbitraje, salvo que el pacto social
encomiende su resolución a la justicia ordinaria. También puede darse el caso de que conozca la justicia ordinaria de estos
asuntos si con posterioridad opera la prórroga de jurisdicción.
Fundamos este aserto en lo prescrito en el artículo 415 del
Código de Comercio, que señala que “si en la escritura social se
hubiere omitido hacer la designación que indica el Nº 10 del
artículo 352 se entenderá que las cuestiones que se susciten
entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la
disolución, serán sometidas a compromiso”. La norma, entonces permite estipular que los conflictos sociales sean resueltos
por la justicia ordinaria. Sostenemos, que en razón de lo prescrito en el artículo 2, inciso 1 de la Ley 3.918, que hace aplicables a estas sociedades lo dispuesto en el artículo 352 del Código
de Comercio, también se aplican a estas sociedades las disposi-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
395
ciones supletorias de dicho precepto, entre ellas el artículo 415
del Código de Comercio.230
Evidentemente, que no están comprendidas en el compromiso las dificultades que tenga un socio con otro, por causas o motivos ajenos a la sociedad.
Se discute, si están sometidos a compromiso, a falta de pacto
expreso, la nulidad del contrato social y los juicios entre un socio
y la sociedad.
En el primer caso, nos pronunciamos por la afirmativa, pues el
contrato de compromiso, sea expreso o tácito, es un acto jurídico
independiente y principal, distinto del contrato de sociedad y la
eventual nulidad de este último, no acarrea la ineficacia del compromiso.231
Pareciera, aparentemente, que la disposición del artículo 415
del Código de Comercio, no abarca las controversias entre un
socio y la sociedad, dado el carácter excepcional que tiene la
jurisdicción de los árbitros y lo prescrito en el artículo 228 del
Código Orgánico de Tribunales.
Sin embargo, opinamos que si el conflicto solo en apariencia
es entre la sociedad y un socio, pero realmente se suscita entre los
socios y por tanto debe deducirse que dicho conflicto es de la
jurisdicción de árbitros.232
318. Pactos en materia jurisdiccional
Si no se señala el número de árbitros y su carácter se entiende que
es árbitro único y de derecho. Se puede pactar el compromiso
ante arbitrador, si todos los socios son libres administradores de
sus bienes. También puede pactarse que resuelvan las contiendas
varios árbitros conjuntos o sucesivos o exigirse que éstos tengan
calidades especiales. Está permitido, además, establecer un sistema de nombramiento, en que la jurisdicción no se agote en el
primer caso que conozca, el árbitro y los demás pactos que admiten las reglas generales.
Además, pensamos que si se pactó arbitraje ante arbitrador
por socios plenamente capaces y a posteriori ingresaron a la sociedad otros incapaces como sucesores de un socio fallecido, vale la
estipulación, ya que los herederos deben acatar las obligaciones
contraídas con su causante.
396
SOCIEDADES
319. Obligaciones individuales del socio
Los contratos deben ejecutarse de buena fe según lo recuerda el
art. 1546 del Código Civil; y por consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Especialmente, en las asociaciones o
sociedades el cumplimiento de buena fe reviste de mayor relevancia. El socio, por la naturaleza de la sociedad, está obligado con
ésta y con sus consocios a colaborar a la consecución de los fines
sociales y además le está prohibido realizar actos o hechos contrarios al fin social. Estas obligaciones operan con mayor fuerza en
las sociedades de personas. Algunos autores hacen referencia a
estos efectos de la sociedad denominándolos como el deber de
colaboración, otros emplean el término “jus fraternatis” y algunos
consideran esta situación como derivada de la “affectio societatis”
que debe reinar entre los socios.233
Entre las obligaciones precisas, aparte de la general de colaboración a la sociedad, podemos citar las siguientes:
1) Cumplir con su obligación de enterar el aporte convenido.
2) No competir con la sociedad.
3) No extraer del fondo común mayor cantidad que la permitida para sus gastos particulares. Así lo señala el artículo 404 Nº 1
del Código de Comercio. No se trata, propiamente, de una obligación derivada exclusivamente del pacto social. Esta regla es similar
a una hipotética, que prohibiera a los socios el hurto, robo o
estafa a la sociedad. La prohibición anotada, es general, aplicable
a todo tipo de sociedades. Lo peculiar consiste en que en materia
de sociedades mercantiles, además de las sanciones civiles o penales que procedan de acuerdo a las reglas generales; y al derecho
de la sociedad a exigir el reintegro, se producen efectos adicionales. Estos consisten en que de una parte, pueden ejercer el derecho de reintegro, además de la sociedad, los consocios del infractor.
A éstos además la ley los autoriza para extraer de la sociedad una
cantidad proporcional a su interés en la sociedad en relación con
la cantidad substraída. Por ejemplo, el socio infractor substrajo
$ 100.000 y tiene un 20% de derechos sociales. Al socio no infractor que tiene un 40% de derechos, la ley le otorga facultad para
retirar $ 200.000.
4) Se prohíbe al socio aplicar fondos comunes a sus negocios
particulares y usar en éstos la razón social, como lo señala el Nº 2
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
397
del artículo 404 del Código de Comercio. Caben sobre esta norma, las mismas observaciones generales del caso anterior. Lo novedoso, también en esta situación, son los derechos especiales que
se otorgan para el caso de contravención, aplicables solo a las
sociedades comerciales, que castigan al infractor obligándolo a
llevar a la sociedad las ganancias que origine la sustracción o el
mal uso de la razón social, y a soportar exclusivamente las pérdidas de dichos negocios. Además debe anotarse, la facultad que
otorga la ley, en forma expresa, en el caso que estamos estudiando
para exigir la exclusión de la compañía de este mal socio.
5) Prohibición de ceder su interés en la sociedad sin el consentimiento de los demás socios, según lo reza el Nº 3 del artículo
404 del Código de Comercio y que estimamos aplicable también a
las sociedades civiles. Con respecto a la prohibición de hacerse
sustituir en la administración, a ella nos hemos referido en el
número Nº 287 que precede al tratar de la administración.
Más que una obligación se trata de una carga que deriva del
carácter de sociedad de personas del tipo en estudio.
Al igual que en materia de derechos individuales, la enumeración anotada no pretende ser taxativa y no comprende obligaciones estatutarias o derivadas de títulos ajenos al contrato social.
320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios
cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime
Estos derechos, atribuciones o facultades son aquellos que los socios deben ejercer, en forma conjunta, sea por la unanimidad de
los socios o la mayoría de ellos. En este número tratamos los casos
que requieren acuerdo unánime.
Los derechos colectivos de los socios deben ejercerse por todos ellos cuando la ley o los estatutos así lo exigen. Entendemos
que además requiere de la unanimidad de los socios las situaciones que pueden importar afectar algún derecho individual del
socio, como es el caso del no retiro de utilidades. En tales eventos
se requiere la unanimidad.
Los principales derechos colectivos que deben ejercerse unánimemente, en virtud de ley, son los siguientes:
1) Modificar el pacto social, incluso respecto de la sustitución
o cesión de socios o acordar la disolución anticipada de la compañía, la transformación, fusión o división de sociedades.234 Estima-
398
SOCIEDADES
mos que la unanimidad de los socios se requiere aun para acordar
las reformas no substanciales, no obstante lo prescrito en el inciso
final del artículo 2054 del Código Civil. Este precepto que no lo
estimamos aplicable a esta clase de sociedades, pues en ella toda
reforma de estatuto requiere del consentimiento unánime, en atención a que deben otorgarse por escritura pública, a la cual deben
concurrir todos los socios.
Sin embargo, consideramos que el consentimiento de los socios puede darse en forma anticipada y además constituir una
estipulación del pacto social. En relación con este último caso es
corriente en sociedades inmobiliarias, en que cada socio tiene
derecho exclusivo a un departamento en un edificio, que el estatuto autorice desde ya la cesión de los derechos del socio y a
mayor abundamiento se establezca que los administradores pueden concurrir a la respectiva modificación en representación de
los demás socios.
2) Autorización o ratificación de actos no comprendidos en el
objeto social.
3) Acuerdos generales sobre no retiro de utilidades, formación
de fondos sociales con ellas, y autorización de retiros de socios no
previstos en el pacto social. Todos estos casos requieren unanimidad
pues afectan el derecho individual de cada socio sobre la utilidad.
4) Acuerdo que autoriza a un socio para competir con la sociedad.
321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría
Por regla general los acuerdos de socios deben adoptarse por la
mayoría numérica de ellos según lo dispone el artículo 2054 del
Código Civil. La unanimidad de los socios solo se requiere si así lo
dispone la ley o los estatutos. Además, para que se aplique una
regla distinta de la mayoría numérica de socios, se requiere norma
estatutaria que contemple otro sistema, como por ejemplo, la mayoría de capital.
El ámbito de aplicación de estos acuerdos dice relación con
los asuntos sociales. Además de aquellos casos en que se requiere
unanimidad por mandato expreso de la ley o los estatutos, de
ninguna manera tales acuerdos pueden afectar derechos individuales de los socios o inmiscuirse en asuntos ajenos a la sociedad,
aunque interesen a algunos de los socios.235
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
399
Los casos más relevantes de acuerdos que deben tomarse por
la mayoría de socios son los siguientes:
a) Pronunciarse sobre el balance social, sea aprobándolo, rechazándolo o modificándolo.
b) Si es procedente, de acuerdo al sistema de administración
adoptado, designar y remover administradores mandatarios y en
su caso designar coadministrador.
c) Cuando corresponda, oponerse a los actos de los administradores y decidir si ellos se realizan o no.
d) Disponer sobre las reservas sociales.
322. Citación a reuniones de socios
Aunque la ley no lo diga en forma expresa, consideramos que las
reuniones de socios para tratar de aquellas materias que pueden
ser decididas por la mayoría de ellos deben efectuarse previa citación de todos ellos. Creemos que esta conclusión es la que procede de acuerdo al artículo 24 del Código Civil, pues ella se conforma
a la equidad y al espíritu general de la legislación, que en otros
casos, en que requiere de la concurrencia de mayorías, exige la
citación de todos los interesados, como ocurre en las sociedades
anónimas, en las cooperativas y en los convenios en las quiebras.
323. Obligación colectiva de los socios de soportar las pérdidas
No conocemos otra diversa que aquella de soportar las pérdidas
sociales, cargándolas a reservas o capital.236 Esta obligación de
soportar las pérdidas, se cumple con cargo a las cuentas patrimoniales del pasivo no exigible. No tiene sustento legal directo, pero
ella emana de principios contables. En efecto, la finalidad de la
contabilidad es reflejar en los balances la efectiva situación de la
empresa. Si la pérdida no se absorbe con cargo a un aumento de
capital y se mantiene en la contabilidad sin afectar las cuentas de
pasivo no exigible, de capital y reservas; estas últimas son irreales,
pues efectivamente las cuentas de patrimonio han disminuido por
el monto de las pérdidas no absorbidas.
400
SOCIEDADES
NOTAS DEL TITULO XI
228. Ver de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, cap. II, Nº 3, pág. 141. Sobre teorías
que justifican la exclusión consultar Osmida Innocenti, La Exclusión del
Socio, Nº 7862, págs. 205 y siguientes. Además ver infra Nº 435 y nota 274.
229. Consultar María de los Angeles Alcalá Díaz, La impugnación de acuerdos del
consejo de administración de sociedades anónimas, págs. 35 y siguientes
230. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 47, pág. 81.
231. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 342, pág. 447.
232. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, págs. 95 y siguientes.
233. Sobre el particular puede consultarse a Emilio Betti, Teoría General de las
Obligaciones, tomo I, págs. 85, 115 a 116; y José Giron de Tena, Derecho de
Sociedades, págs. 295 a 297; Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 488 y 504; Federico N. Videla Escalante, Las Sociedades Civiles, pág. 47.
234. Ver Nos 118 y siguientes.
235. Sobre el particular puede consultarse lo expresado en el Nº 66 de esta obra.
236. Ver supra Nº 35.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
TITULO XII
401
DURACION DE LA SOCIEDAD
324. Regla general. 325. Fórmulas contractuales de duración. 326. Plazo de duración. 327. La cláusula de prórroga automática. 328. Cláusulas de prórroga automática que agregan más requisitos que los legales. 329. Cláusulas de prórroga
automática que suprimen requisitos legales. 330. Retiro del aviso de término.
331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad. 332. La
sociedad a término indefinido. 333. Fórmulas mixtas. 334. Normas supletorias en
caso de no estipularse duración de la sociedad. 335. Renuncia de un socio. 336.
Efectos de la disolución respecto de terceros.
324. Regla general
La sociedad dura, o permanece en el tiempo, la época que fije el
estatuto, o en subsidio señale la ley. Sin embargo, puede terminar
anticipadamente, si concurre una causal de disolución sea estatutaria o legal.
En este título estudiaremos las formas contractuales y legales
que determinan la duración de la sociedad en el tiempo y en el
siguiente las causales de disolución.
325. Fórmulas contractuales de duración
Los socios pueden, en el estatuto social, determinar la duración
de la sociedad, mediante cualesquier arbitrio lícito. Estas estipulaciones deben formar parte de la escritura social, según lo prescribe el Nº 7 del artículo 352 del Código de Comercio.
La ley, se refiere especialmente al plazo y a la condición, como
posibles elementos determinantes de la duración de la compañía.
También da normas sobre cómo opera la cláusula de prórroga
automática. Ellas se contienen en los artículos 2065, 2098, 2099
del Código Civil y 350 inciso final del Código de Comercio.
Conocemos las siguientes formas contractuales que puede contener un estatuto para determinar la duración de la sociedad:
a) Fijación de un plazo de existencia fijo o prorrogable;
b) Determinación de una condición que de acaecer o de faltar
en un determinado lapso acarrea el término de la sociedad;
c) Fórmulas mixtas o combinadas de las dos anteriores; y
d) Pactar una sociedad a término indefinido.
En los números siguientes tratamos con mayor detalle estas
materias.
401
402
SOCIEDADES
326. Plazo de duración
La duración de la sociedad puede establecerse de fecha a fecha,
por ejemplo, que corra desde la época de celebración de la escritura hasta un determinado día. El plazo de duración puede fijarse
en meses o años, a contar desde una fecha determinada o por el
contrario, convenir la vigencia social por la vida de todos o algunos de los socios. Lo más usual es el plazo de fecha a fecha.
Es conveniente, hacer coincidir el término de la sociedad con
el término del ejercicio financiero, generalmente el 31 de diciembre, para evitar tener que confeccionar un doble balance, aquel
del final del ejercicio y el de término de la sociedad.
El artículo 2065 del Código Civil, autoriza también pactar un
plazo o condición para que luego de transcurrido u ocurrido tenga principio la sociedad, estipulación poco usual. No expresándose la época del inicio de la sociedad, se entiende que ella principia
en la fecha de la escritura de constitución, regla sobre punto
inicial que también se aplica, como norma supletoria, a los demás
casos de determinación contractual de la duración de la sociedad.
Se permite, según hemos visto, que la sociedad comience con
posterioridad a la fecha de celebración de la escritura de constitución. Por ejemplo, puede pactarse en una sociedad pesquera que
ella comience cuando se obtenga el pertinente permiso para operar.
Pero, ¿pueden los socios estipular que la sociedad tenga principio antes de la fecha de la escritura? Creemos, que no existe
ningún inconveniente que los socios respecto de operaciones anteriores a la escritura convengan que se rijan por el pacto social,
pues pueden haber iniciado de hecho actividades asociadas, con
anterioridad. Sin embargo, dicha estipulación sólo tiene fuerza
legal entre los socios y no puede empecer a terceros. En efecto,
antes de la constitución legal de la compañía, no tiene ésta personalidad jurídica, la que sólo adquiere al constituirse legalmente la
sociedad. La personalidad jurídica es el efecto de la sociedad que
empece a terceros. Por tanto, las obligaciones anteriores a la constitución legal quedarán radicadas en quien celebró el acto, contra
el cual el tercero contratante tiene acción, todo ello sin perjuicio
de las normas de la sociedad de hecho. La retroactividad que
importa el pacto que comentamos sólo empecerá a los socios,
pero lo convenido entre ellos no tiene fuerza para variar los efectos de disposiciones legales respecto de terceros.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
403
El plazo de duración social puede prorrogarse, pero ello debe
perfeccionarse por la vía de la reforma de estatutos, antes del
vencimiento. Si se pacta un nuevo plazo de duración de la compañía, ya extinguido el anterior, debe considerarse que se trata de la
constitución de una nueva sociedad, la que, por consiguiente,
deberá cumplir con los trámites propios de constitución social,
pues la anterior ya feneció. Así, por lo demás, lo señala el artículo
2098, inciso 2 del Código Civil.
327. La cláusula de prórroga automática
Como lo veremos más adelante, la disolución de la sociedad antes
del término estipulado y la prórroga del plazo de duración, deben
ser reducidos a escritura pública e inscritos en el Registro de
Comercio de conformidad a lo estipulado en los artículos 350 y
364 del Código de Comercio. Bajo la vigencia del primitivo texto
del artículo 350, del Código de Comercio, existieron dudas, en el
caso del pacto de prórroga automática de la duración de una
sociedad, sobre cuáles eran los requisitos requeridos por la ley
para que la prórroga automática tuviera efecto. Había opiniones
diversas en cuanto a si se requería cumplir con los trámites indicados (escritura, inscripción y publicación). Los que sostenían la
necesidad de tales trámites se sustentaban en que las disposiciones
citadas no distinguen la clase de prórroga de que se trate para
exigir las formalidades. La ley 6.156, de 13 de enero de 1938,
pretendió solucionar esta duda prescribiendo, que no es necesario “cumplir con tales solemnidades, cuando se trate de la simple
prórroga de la sociedad, que deba producirse de acuerdo con las
estipulaciones que existan al respecto en el pacto social. En este
caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad con las
estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos
expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado
mediante declaración hecha por escritura pública y de la cual
deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el
Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución”.
Nunca se ha discutido sobre la legalidad de pactar cláusulas de
prórroga automática en estas sociedades, dada la amplia libertad
que permite la ley a los socios para fijar la época en que la sociedad debe comenzar y disolverse. El problema consistía, no en la
validez de la cláusula, sino en la oponibilidad de la prórroga res-
404
SOCIEDADES
pecto de terceros, si no se cumplía con las formalidades de los
artículos 350 y 364 del Código de Comercio.
La disolución de la sociedad que proviene de la oposición a
que tenga efecto la cláusula de prórroga automática de que trata
el inciso tercero del art. 350 del C. de Comercio recién transcrito,
para que sea oponible a terceros sin que sea preciso extender
nueva escritura e inscribir y publicar su extracto, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se dé aviso, por uno o varios de los socios, a los demás,
de la voluntad de poner término a la sociedad. Este aviso debe
otorgarse por escritura pública; b) Es necesario que se tome nota
del aviso, al margen de la inscripción respectiva de la sociedad, en
el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución. La inscripción respectiva que trata la norma legal es la del
extracto de la escritura de constitución social.
En la actualidad, los problemas que cabe resolver inciden en si
se requiere cumplir con las formalidades de los preceptos recién
citados, tratándose de cláusulas de prórroga automática, que no se
conforman con las disposiciones del inciso 3 del artículo 350 del
Código de Comercio. Analizamos esta cuestión, examinando: A)
Cláusulas que agregan más requisitos que los legales; y B) Cláusulas que suprimen requisitos legales, análisis que haremos en los
números siguientes.
328. Cláusulas de prórroga automática que agregan
más requisitos que los legales
Las estipulaciones más usuales que establecen normas más estrictas que las dispuestas por la ley, que conocemos son las siguientes:
a) Además de la escritura pública y la anotación en el Registro
de Comercio, la estipulación exige adicionalmente se ponga en
conocimiento de los demás socios, la voluntad de alguno de ellos
de poner término a la sociedad, sea por notificación mediante ministro de fe, por el envío de una carta certificada o por alguna otra
forma de comunicación. La utilidad de esta cláusula incide en que
es conveniente que los socios sepan con certeza, si la sociedad continúa o no, pues no es costumbre de muchos de ellos concurrir a
examinar la inscripción social en el Registro de Comercio.
b) Exigir que la escritura, anotación y demás trámites legales y
estatutarios, se realicen con una antelación mínima mayor que la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
405
dispuesta por la ley, que permite hacerlo hasta el día que vence el
término del plazo que estuviere corriendo. La conveniencia de
esta estipulación es obvia. La terminación de los negocios sociales
no debe producirse de un día para el otro. Las sociedades tienen
contratos con proveedores y clientes y relaciones que obligan a
tomar anticipadamente las medidas oportunas para el evento del
término de la sociedad. Además, esta estipulación tiende a evitar,
en lo posible, el abuso de derecho que puede pretender algún
socio, para tratar de obtener un pago mayor que aquel que le
corresponde en justicia, por sus derechos sociales. Este objetivo se
podría intentar conseguir, por un socio, poniendo término anticipado sorpresivo a la sociedad. Por el contrario, se pretende, con la
estipulación en comento, conseguir un tiempo, para que los demás socios puedan tomar las medidas oportunas que requiere la
disolución o para evitarlas, antes que ella se produzca.
c) Exigir en el estatuto, que no baste el aviso de un socio y que
deban dar tal aviso varios socios o socios que representen un determinado número o porcentaje de los derechos sociales.
La estipulación de estas cláusulas evitan la necesidad de extender escrituras y hacer inscripciones para que opere la prórroga
automática; en cuanto ellas cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 350, inciso 3 del Código de Comercio. Ello no
obsta a que pueden establecerse otras formalidades en el estatuto
que las partes pueden legítimamente acordar.
Tenemos dudas sobre los efectos de la cláusula, indicada en la
letra c, precedente, por cuanto ella impide el ejercicio de la facultad
legal de un socio de poner término a la sociedad, lo que contraviene
el texto del artículo citado, que otorga tal derecho a cualesquier
socio. Nos inclinamos a sostener, que la cláusula no priva al socio de
su derecho legal, contenida en una disposición de orden público.
329. Cláusulas de prórroga automática que suprimen requisitos legales
Tales cláusulas son aquellas que suprimen cualesquiera o todas las
exigencias del inciso 3 del artículo 350, del Código de Comercio,
sea el otorgamiento de escritura pública, para otorgar el aviso de
término o la anotación de éste en la inscripción social en el Registro de Comercio y/o establecen reglas distintas de las legales sobre el plazo para extender e inscribir el aviso de término. Nos
parece fuera de toda duda, que en estos eventos, para que la
406
SOCIEDADES
disolución produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse los trámites indicados en los artículos 350 y 364 del Código de
Comercio, a los cuales ya nos hemos referido.
330. Retiro del aviso de término
Puede dejarse sin efecto el aviso que contiene la oposición a que
opere la cláusula de prórroga automática. Por ello se requiere
cumplir con las mismas solemnidades que el estatuto y la ley exigen para efectuarlo; pero ello sólo se podrá hacer, por mientras
no se haya producido la disolución de la sociedad. Además, se ha
estimado, para la procedencia del retiro del aviso, se requiere, el
consentimiento de los demás socios, pues aquel que dio el aviso
unilateral, agotó su derecho, produciendo el efecto querido, que
consistió en dejar sin efecto o aplicación a la cláusula de prórroga
automática. El retiro del aviso constituiría una modificación de la
sociedad, que debe celebrarse antes de su disolución y que requiere del consentimiento unánime de los socios.
331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad
Existen, al menos, dos maneras de hacer depender la duración de
la sociedad mediante la estipulación de condiciones.
Una de ellas consiste en pactar que la sociedad dure por mientras no ocurra una condición negativa, por ejemplo, la sociedad
subsistirá por mientras esté vigente un permiso o concesión o no
se agote algún recurso natural, como bosques o minas. La otra
forma consiste en pactar que la sociedad dure hasta que se cumpla con una condición positiva, verbigracia, hasta el término de
un edificio o de una obra cualesquiera.
La ley presume la estipulación de esta cláusula, si la sociedad
tiene por objeto un negocio determinado y no se ha pactado un
plazo de duración, como se desprende de lo prescrito en los artículos 2065, inciso 2 y 2099 del Código Civil.
332. La sociedad a término indefinido
Puede pactarse que la sociedad tenga duración indefinida. En tal
caso, de acuerdo con lo que previene el artículo 2065, inciso 1º
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
407
del Código Civil, ella se entiende contraída por toda la vida de los
asociados, salvo el derecho de renuncia. En este caso, se aplican
las normas legales, que son operantes en el evento de ausencia de
pacto en materia de duración de la compañía.
Debe anotarse, que si las partes pactan en forma directa y
expresa que la duración de la sociedad sea indefinida, pero prescriben además que ella termine por la ocurrencia de algún evento, se trata realmente de un caso de determinación de condiciones
destinados a fijar la duración de la sociedad, situación que examinamos en el número anterior. Ello es así aunque la condición
pactada sea potestativa de algún socio, de poner término a la
sociedad por desahucio o renuncia.
333. Fórmulas mixtas
Por la vía del pacto pueden combinarse las diversas fórmulas contractuales para fijar la duración de la sociedad. Por ejemplo, puede pactarse que la sociedad durará hasta un plazo determinado,
pero que expirará con anterioridad si ocurre algún evento o condición prevista en el contrato. Debe anotarse, que si el pacto social establece plazo y también condición para la duración, y no
señala cuál de ellos prevalece y el plazo transcurre antes del advenimiento de la condición, la sociedad se disuelve, como lo señala
el artículo 2099 del Código Civil. La estipulación de plazo mínimo
y no extintivo no se presume.
334. Normas supletorias en caso de no estipularse duración de la sociedad
El artículo 2065, inciso segundo se preocupa del punto señalando que en tal evento, la sociedad se entiende contraída por toda
la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. O sea,
que en esta situación, la sociedad, sin perjuicio de las otras
causales de disolución, termina, si fallece algún socio o si cualesquiera de ellos renuncia. Empero, si se ha estipulado en el
estatuto que la sociedad no se disuelva por muerte o renuncia
de algún socio, prevalece siempre el pacto sobre estas normas
legales supletorias.
En caso de que se pacte expresamente que la sociedad tenga una
duración indefinida, ella no necesariamente termina por muerte o
408
SOCIEDADES
incapacidad de algún socio si se ha pactado lo contrario, pero sí
termina por renuncia de algún socio. Si no se ha estipulado la duración de la sociedad la ley la entiende indefinida y podrá expirar por
renuncia o muerte de un socio, si no se ha estipulado lo contrario.
335. Renuncia de un socio
La renuncia de un socio, la concebimos como el acto jurídico
unilateral de éste, en virtud del cual manifiesta su voluntad de
desligarse de la sociedad sea mediante su retiro o por la disolución total de la sociedad. Se equipara esta actuación unilateral al
desahucio del arrendamiento a término indefinido.
La renuncia del socio la tratan los artículos 2108 a 2112 del
Código Civil.
La renuncia del socio, por regla general, no pone fin a la
sociedad, si la duración de la sociedad está determinada en los
estatutos por un plazo o condición y también si se ha pactado la
sociedad para un negocio de duración determinada, salvo que el
estatuto contenga otra regla.
Sin embargo, la renuncia por grave motivo, que el artículo
2108 del Código Civil menciona, puede producir la disolución de
la sociedad, no obstante haya plazo o condición pactada, o que la
sociedad se haya convenido para un negocio determinado. Este
tipo de renuncia, la consideramos, con más propiedad, una causal
distinta e independiente para solicitar la disolución total o parcial
de la sociedad y la tratamos en el título siguiente al examinar las
causales de disolución de la compañía.
La renuncia del socio, en la sociedad a término indefinido
pone término a la sociedad, de acuerdo a las siguientes reglas o
limitaciones:
a) Para que produzca efecto entre los socios, se requiere la
notificación de todos los consocios del renunciado. Sin embargo,
la notificación al administrador hace innecesario notificar a los
demás socios. Por mientras no exista notificación legal a los administradores o a todos los consocios, no produce efectos la renuncia, pero los socios no notificados pueden optar por aceptar la
disolución o dar por subsistente a la sociedad por el tiempo intermedio, hasta su notificación legal, según mejor les convenga.
b) Si la renuncia la hace un socio con el propósito de apropiarse de una ganancia que debía corresponder a la sociedad, la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
409
ley considera que la efectúa de mala fe.
Si la renuncia la efectúa el socio en un momento en que su
separación es perjudicial a la sociedad, la ley la llama intempestiva.
En los casos de renuncia de mala fe o intempestiva, ésta solo
vale entre los socios y pone término a la sociedad, luego de transcurrido el tiempo necesario para la terminación de los negocios
pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Además, puede este socio renunciante intempestivo o de mala
fe, ser privado de la participación en los beneficios sociales, debiendo soportar las pérdidas. Entendemos que este efecto sólo se
refiere a aquellos beneficios o pérdidas que se originen con posterioridad a la notificación de la renuncia. Además, el renunciante
de mala fe, puede ser obligado a colacionar a la sociedad los
beneficios de los negocios que pretendió privar a la sociedad y a
soportar exclusivamente las pérdidas de dicho negocio.
336. Efectos de la disolución respecto de terceros
De conformidad con lo que dispone el artículo 350, inciso 2, en
relación con el artículo 364, ambos del Código de Comercio, toda
disolución o término de sociedad, que no provenga de la expiración por el transcurso del plazo o por cláusula de prórroga automática ajustada a la ley, para que sea oponible respecto de terceros,
requiere ser reducida a escritura pública e inscrita en los términos
establecidos en el artículo 354 del Código de Comercio y el art. 3º
de la ley 3.918, que en caso de las limitades requiere de su publicación.
410
SOCIEDADES
TITULO XIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD.
RETIRO Y EXCLUSION DE SOCIOS
337. Disolución de la sociedad. Generalidades. 338. Retiro o exclusión de socios.
339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido. 340.
Clasificación de las causales de disolución. 341. Derecho de hacer valer una causal
de disolución. 342. Efectos de la disolución. 343. Momento en que produce sus
efectos la disolución. 344. Estudio particular de las causales de disolución. A.
Causales que importan la falta de un elemento esencial. 345. Explicación y casos.
B. Causales que dependen de la voluntad de algún socio. 346. Explicación. 347.
Vencimiento del plazo. 348. Duración de una sociedad que depende de una condición. 349. Renuncia de algún socio. 350. Mutuo disenso. C. Causales que afecten a
la persona de un socio. 351. Explicación. 352. Muerte de algún socio. 353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio. 354. Continuación de la
sociedad con exclusión de la sucesión del fallecido. 355. Disolución de la sociedad
por muerte de algún socio. 356. Incapacidad sobreviniente de algún socio. 357.
Insolvencia o quiebra de algún socio. D. Otras causales. 358. Explicación. 359. Fin
del negocio para el cual fue contraída. 360. Insolvencia de la sociedad. 361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total o pérdida de cosas aportadas en
dominio. 362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo. 363. Falta, renuncia o
remoción del administrador. E. Disolución por declaración judicial. 364. Plan de
desarrollo. a) Causal de disolución controvertida. 365. Explicación. b) Incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio. 366. Planteamiento del problema. 367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad por incumplimiento
de la obligación de aportar. 368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en
usufructo. c) Disolución por grave motivo. 369. El artículo 2108 del Código Civil.
370. Casos de grave motivo calificados por el legislador. 371. Procedimiento. 372.
Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo.
337. Disolución de la sociedad. Generalidades
La disolución de la sociedad importa su terminación. Al ser la
sociedad de tracto sucesivo, pues opera en el tiempo, no puede
resolverse con efectos retroactivos. Hemos visto, además, que la
ley limita los efectos retroactivos de la nulidad. También debió
hacerlo con la disolución, que equivale a la resolución de otros
contratos. La disolución, es entonces, una clase de terminación de
los contratos. Se diferencia de los otros casos de terminación, por
ejemplo, del arrendamiento, por sus efectos adicionales. Además
de desvincular a los socios del contrato social al ponerle término,
origina la obligación de liquidar o partir el patrimonio social, para
pagar su pasivo exigible y el remanente, si lo hubiere, repartirlo
entre los socios.
La disolución de la sociedad, puede originarse en un acuerdo
de los socios, en la sola ocurrencia de alguna causal legal o estatu410
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
411
taria y en otros casos debe ser decretada por la justicia. Esto último ocurre cuando existe discrepancia entre los socios sobre su
procedencia; o tratándose de determinadas causales, la ley requiere su homologación judicial.
338. Retiro o exclusión de socios
Se usan los términos derecho de retiro, receso o separación de un
socio, cuando la ley, el estatuto o la justicia, le facultan, a éste,
para hacer abandono de la sociedad, recibiendo la parte de los
haberes sociales que le correspondan y continuando la sociedad
con los otros socios. La exclusión del socio, es el retiro involuntario de un socio, que es separado de la sociedad por voluntad de
sus consocios o por declaración judicial, pagándosele sus derechos.
Tradicionalmente, se ha afirmado por algunos que la exclusión o retiro de un socio sólo procedería cuando la ley o los
estatutos lo autorizan, salvo acuerdo unánime tomado por la vía
de la reforma de estatutos. Nuestra ley ha establecido casos de
exclusión o retiro en los artículos 2087 y 2103 del Código Civil y
artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio; que hemos
indicado al tratar de las respectivas materias en que dichos preceptos inciden.
Sin embargo, la tendencia moderna es proclive a aumentar el
ámbito de aplicación del receso, retiro o exclusión de un socio.
En efecto, en muchos casos, la empresa moderna es el resultado
de un esfuerzo colectivo, una organización, tecnología, clientela,
mercado y ocasión de trabajo, en que existe interés social además
de aquel de los socios, en que valores intangibles no se pierdan y
por ende persista la empresa, los que normalmente se pierden si
la sociedad se disuelve o liquida. Debe agregarse, por otro lado,
que el interés legítimo de un socio que desea o debe retirarse,
debiera ser solo obtener un pago justo de sus derechos y no la
destrucción de la empresa social. Por otro lado, es realmente injusto, que en caso de existir un socio infractor y aun fraudulento,
quienes desean continuar con la sociedad no puedan hacerlo porque la infracción contractual o el fraude solo los habilitarían a
instar a la disolución de ella. No obstante podrían continuar con
la sociedad si consienten en pagarle a este mal socio cantidades
adicionales, que en equidad no corresponden, y que es el precio
412
SOCIEDADES
que este socio podría cobrar para permitir la subsistencia de la
sociedad.
Nuestra ley sólo ha contemplado las siguientes causales de
derecho de retiro o exclusión:
a) Comunes a todas las sociedades y aplicables por ende a la
de responsabilidad limitada. Uno de esos casos es la situación
prevista en el artículo 2087 del Código Civil. Este precepto señala
que si por mutaciones posteriores a la constitución de la sociedad
se hace necesario aumentar los aportes para conseguir el objeto
social y uno de lo socios no quiere o no puede hacerlo, pueden
los otros excluirlo o dicho socio exigir su retiro. Otro caso es el
previsto en el artículo 2103 del Código Civil, que permite el pacto
de continuación de la sociedad en caso de muerte de algún socio,
con exclusión de la sucesión del fallecido.
b) Causales exclusivas contempladas para las sociedades mercantiles. Ellas son el incumplimiento de la obligación de aportar,
la aplicación por un socio de fondos sociales en negocios particulares y el uso indebido por un socio, de la razón social. Estas
situaciones están tratadas en los artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio.
Sostenemos, que a falta de ley que establezca en forma expresa la posibilidad de exclusión o retiro, frente otras situaciones que
puedan presentarse, el tribunal, máxime si tiene el carácter de
arbitrador, puede y debe dar lugar a la exclusión o retiro de un
socio si tal situación es la más equitativa. Por ejemplo, consideremos que en caso de un socio que efectúa maniobras fraudulentas
en una sociedad civil o fraudes no previstos en el artículo 404 Nº 2
del Código de Comercio, tratándose de una sociedad mercantil,
sólo tiene legítimo derecho a percibir su parte en los haberes
sociales, deducida la indemnización que adeude a la sociedad y a
sus consocios. De otro lado a los otros socios debe reconocérseles
el derecho indudable a continuar con la sociedad.
Nos parece también que tiene derecho a receso y a ser pagado
por su cuota social considerado valores de empresa en marcha, un
socio minoritario que es burlado por la mayoría. Si obtiene la
disolución de la compañía, va a ser pagado en moneda de liquidación, en la cual muchas veces se pierden los valores intangibles.
Debemos agregar, que la gran mayoría de las legislaciones modernas dan cabida a esta institución en forma amplia, y aun en países
como en Francia donde no existían textos generales que la permitan, la jurisprudencia les dio cabida.237
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
413
339. Criterios para valorizar los derechos del socio
que se retira o es excluido
La mayor parte de las legislaciones modernas señalan como criterio para determinar el monto de estos derechos, el valor de libros,
esto es, el que arroja el balance, adicionando o restando los posibles resultados de las operaciones pendientes.238
Opinamos que en nuestro país el valor de libro, no es real,
pues por causa de revalorizaciones obligatorias o cambios en la
situación económica los activos no están contabilizados en su efectivo valor en muchos casos. Además, nos parece que para escoger
el más justo criterio de valorización de los derechos del socio es
necesario distinguir entre la exclusión culpable o dolosa y el retiro
o exclusión no culpable. En el primer caso, el justo valor de la
cuota del socio infractor debe calcularse tomando en consideración el valor de liquidación de la empresa, sin perjuicio de los
ajustes por operaciones pendientes y la rebaja por perjuicios. En
los demás casos, el valor de los derechos del socio debe ser fijado
según tasación comercial de empresa en marcha a la época de la
separación del socio, que considere el valor de los bienes, incluidos intangibles, la rentabilidad de la sociedad y el necesario ajuste
por negocios pendientes antes de la deducción del pasivo. Este
criterio nos parece similar al que emplea el artículo 2105 del
Código Civil, para valorizar los derechos de la sucesión de un
socio que se retira de la sociedad.
340. Clasificación de las causales de disolución
Podemos efectuar las siguientes:
a) Causales estatutarias o legales, según estén contenidas en la
ley o en el contrato;
b) En cuanto a la forma como producen sus efectos entre los
socios, ellas se pueden clasificar en aquellas que operan, ipso jure,
al ocurrir el presupuesto de hecho de la disolución; otras que dan
derecho al socio para hacerlas valer; y un tercer grupo de causales
que requieren resolución judicial que las homologue; y en tal caso
surtirán efecto entre los socios cuando la sentencia queda ejecutoriada.
c) En cuanto a cómo y cuándo producen efecto respecto de
terceros las diversas causales de disolución. Existe un caso en que la
414
SOCIEDADES
expiración de la sociedad produce efectos inmediatos oponibles a
terceros, ello ocurre en la expiración del plazo estatutario. Todas
las demás causales requieren del cumplimiento de trámites de publicidad que más adelante trataremos, para ser oponibles a terceros.
La regla general en cuanto a los efectos de la disolución entre
socios, es que ella se produce ipso jure entre ellos, al ocurrir la
causal, salvo los casos en que la ley establezca otra regla.
d) Clasificarlas según la naturaleza de la causal.
341. Derecho a hacer valer una causal de disolución
Ciertas causales de disolución, no operan de pleno derecho. Sólo
otorgan la facultad para hacerlas valer por el socio. Otras, facultan
al socio para solicitar su declaración por la justicia. Interesa determinar el lapso o término en que deben ejercerse estos derechos y
la forma de hacerlo.
En términos generales pueden ejercerse estos derechos por
mientras no haya operado prescripción sin perjuicio que esta última requiera su alegación y es renunciable. Además, ellos se extinguen por renuncia expresa o tácita. Existe renuncia tácita si el
socio efectúa actos que suponen la persistencia de la sociedad, sin
hacer reserva de su derecho, como lo son concurrir a una reforma
de estatutos o realizar actos de socio, que presumen la subsistencia de la sociedad, por ejemplo, percibir dividendos o tomar parte
en acuerdos de socios o realizar actos de administración.
Existiendo derecho para hacer valer una causal de disolución
por un socio, sin que se requiera de declaración judicial, si la
sociedad es comercial, debe cumplirse con los requisitos que establece el artículo 350, inciso 2º del Código de Comercio. Si es civil,
habrá que cumplir con lo prescrito en el artículo 2114 del Código
del ramo. El detalle de estos trámites los examinaremos más adelante.
342. Efectos de la disolución
Los hay comunes a toda clase de sociedades de responsabilidad
limitada y específicos de las sociedades, civiles o mercantiles.
Los efectos comunes a toda clase de sociedades son los siguientes:
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
415
a) Termina la representación de la sociedad por sus administradores, y la de sus mandatarios. Con respecto a estos últimos por
la causal del Nº 9 del artículo 2163 del Código Civil;
b) Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y
de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el
estatuto de la liquidación o partición, según corresponda;
c) Los derechos de socios contra la sociedad “en liquidación”,
o sobre la comunidad resultante de la liquidación, son libremente
transferibles por éstos;
d) Obliga a presentar la declaración del término de giro de
conformidad a lo prescrito en el artículo 69 del Código Tributario.
Los fundamentos de las aseveraciones expuestas, se sustentan
en que la disolución termina el contrato social. Subsisten ciertos
efectos de la sociedad solo en aquellos casos previstos expresamente por el legislador, que deben interpretarse restrictivamente.
Parten esas premisas de lo dispuesto en los artículos 367, 407 y
408 del Código de Comercio y artículo 2115 del Código Civil.
Son efectos particulares de la sociedad comercial disuelta, la
persistencia de la personalidad jurídica durante la liquidación, y
que el haber y pasivo social deban liquidarse acorde con las normas de los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio. Son
efectos propios de la sociedad civil, el término de la personalidad
jurídica y que deba procederse a su división de acuerdo a las
reglas de la partición de los bienes hereditarios según lo señala el
artículo 2115 del Código Civil. El precepto del artículo 2115 del
Código Civil, es claro y terminante. No obstante, se ha sostenido
por algunos que la sociedad civil, también se liquida.239
343. Momento en que produce sus efectos la disolución
Rige la misma regla para las sociedades civiles y mercantiles si la
expiración de la sociedad proviene de haber transcurrido el plazo
de vigencia. En dicho caso la sociedad expira para los socios y
para terceros desde el advenimiento del plazo, según lo señalan
los artículos 2114 Nº 1 del Código Civil y 350, inciso 2º del Código
de Comercio.
También son similares las normas que determinan los efectos
entre los socios de la disolución de sociedades civiles y comerciales. Por regla general las causales de disolución ipso facto producen efecto, cuando ocurre de hecho lo que ellas presuponen. Si es
416
SOCIEDADES
necesario para que opere la disolución el ejercicio de un derecho,
ella se produce, por regla general desde que se ejerce tal derecho
y se comunica a los demás socios y a la sociedad.
Si la causal de disolución exige homologación judicial, la disolución operará entre socios que son las partes del proceso desde
que queda firme o ejecutoriada la resolución que la declara.
Sin embargo, es diverso según se trate de sociedades civiles o
comerciales el momento en que la disolución de la sociedad, produce efectos para terceros, aparte del caso del plazo de duración,
ya señalado.
Para que la disolución de una sociedad civil produzca efectos
respecto de terceros, es necesario probar que éste ha tenido conocimiento, por cualesquier medio, de la disolución, salvo que se
haya dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en
un periódico del departamento o de la capital de provincia, si en
aquel no lo hubiere, según lo señala el artículo 2114 del Código
Civil. Entendemos que la publicación debe hacerse en todo caso
en el domicilio social, sin perjuicio de realizarse en otros lugares
si la sociedad tiene agencias, sucursales o negocios en lugares
distintos del domicilio social.
Tratándose de una sociedad comercial, para que la disolución
produzca efectos en relación con los terceros se requiere de la
extensión de una escritura pública, que dé cuenta de la disolución, inscrita en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio social y tratándose de una limitada debe publicarse dentro
de los 60 días a contar desde la fecha de la escritura.
Salvo los casos en que la ley requiere la concurrencia de todos
los socios, como ocurre en la disolución por mutuo disenso no se
exige que la escritura de disolución sea firmada por todos ellos.
Para determinar quién suscribe la escritura habrá que estarse al
tipo de causal. Si se trata de un caso en que se requiera declaración judicial, el juez o cualesquier socio podrán reducir a escritura
la sentencia con su certificado de ejecutoria. Si la causal importa
el ejercicio del derecho respectivo por algún socio, precisamente
el que ejerce el derecho, lo debe hacer por escritura pública.
De conformidad con lo prescrito en el artículo 70 del Código
Tributario, los notarios no pueden autorizar escrituras de disolución, sin un certificado del Servicio de Impuestos Internos, en el
cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus
tributos, pero la infracción a esta regla no acarrea efectos civiles,
según lo previene el artículo 4 del Código Tributario.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
417
344. Estudio particular de las causales de disolución
Estudiaremos las causales de acuerdo a la clasificación de ellas que
efectúa Ripert,240 que las agrupa considerando la naturaleza de la
causal, de la siguiente manera: A) Causales que importan la falta
de un elemento esencial; B) Causales que dependen de la voluntad de los socios; C) Causales que afectan a la persona de un
socio; D) Disolución por declaración judicial; y E) Otras causales.
A. CAUSALES QUE IMPORTAN LA FALTA DE UN ELEMENTO ESENCIAL
345. Explicación y casos
Ripert expresa “La vida de la persona moral supone la subsistencia
de los elementos que le son esenciales. La desaparición de uno de
ellos produce la disolución de la sociedad”.241 Cita como causales
de este grupo, la supresión del tipo social, la desaparición de los
socios por la reunión de todas las partes sociales en una persona,
la pérdida total del objeto y la desaparición de la nacionalidad de
la sociedad.
La supresión del tipo social, puede disponerla el legislador, lo
que origina la disolución de la compañía, salvo que el propio
legislador autorice su transformación y la unanimidad de los socios lo acuerde. Esta situación ocurrió en Francia. También en
Europa se han disuelto compañías por pérdida del amparo del
ordenamiento jurídico bajo el cual nacieron, fenómeno que llama
Ripert disolución por pérdida de la nacionalidad. La pérdida del
amparo jurídico puede suceder, si desaparece por conquista u
otra forma el Estado que bajo sus leyes se constituyó la sociedad y
la legislación del nuevo Estado no las respeta y reconoce; o porque el Estado suprime las sociedades, lo que sucedió con las sociedades bancarias en las Repúblicas Soviéticas.
La sociedad se disuelve también si ella queda compuesta por
un solo socio. Ello puede tener por causa la adquisición por una
sola persona de todos los derechos sociales sea por compra, herencia, donación o legado. La misma situación puede ocurrir en
los casos de retiro o exclusión de socios si sólo queda un socio o si
se aportan todos los derechos sociales a otra sociedad quedando
integrada la sociedad cuyos derechos sociales se aportan, por un
solo socio. No obstante, en este último caso, podría subsistir la
418
SOCIEDADES
sociedad, si antes que la disolución produzca efectos respecto de
terceros, el único socio cede parte de sus derechos a otra persona.
La pérdida total del objeto, que examinamos en este número,
no es la pérdida material de la cosa objeto del giro social, sino la
situación que comentamos ocurre cuando el objeto social llega a
su imposible o ilícito por haberse prohibido por ley, sea en forma
absoluta o relativa, al reservar la actividad que constituye el giro
social a un distinto tipo de sociedad, como ocurrió con los bancos
y entidades de seguros cuando se estableció que solo podían ejercer tal actividad sociedades anónimas. Se trata de una especie de
objeto ilícito sobreviniente.
Además de los casos anteriores señalados por Ripert, habría
que agregar para nuestra legislación, dentro de estas causales de
disolución, que la sociedad, por cualesquier causa llegara a superar el límite de 50 socios que le exige el artículo 2º, inciso 2º de la
Ley 3.918.
B. CAUSALES QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS
346. Explicación
Examinaremos bajo el título señalado la causal de disolución que
opera por el transcurso del plazo de vigencia; por el acaecimiento
de una condición; por renuncia de un socio y por mutuo disenso
de ellos. Todas estas causales de alguna manera dependen de la
voluntad de los socios, pues son ellos quienes fijan en los estatutos
el plazo de vigencia de la sociedad y las condiciones resolutorias
de la misma. La renuncia, como causal de disolución, requiere de
la expresa voluntad del renunciante y el mutuo disenso, la voluntad concurrente de todos los socios. Otras causales legales, aquellas que afectan a la persona de algún socio y que tratamos en el
párrafo siguiente, también, en cierta medida, dependen de la voluntad de un socio, pues para hacerlas valer, se requiere que el
socio ejerza el derecho a la disolución, que le otorga la ley.
347. Vencimiento del plazo
Como ya lo hemos dicho, el transcurso del plazo de duración de
la sociedad genera, de pleno derecho, su disolución de la socie-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
419
dad, surtiendo plenos efectos también ipso jure tanto respecto de
los socios como de terceros. Pero, en la práctica, en la generalidad
de los casos no es así, pues en la mayoría de las sociedades de
responsabilidad limitada se pacta la cláusula de prórroga automática. Para que la sociedad en tales condiciones expire es necesario
hacer los trámites necesarios para que no opere dicha cláusula,
que ya hemos tratado.
348. Duración de la sociedad dependiente de una condición
Al ocurrir hechos que pueden subsumirse en esta causal se disuelve la sociedad produciendo efectos inmediatos tal disolución. Para
afectar a terceros se requieren los trámites de publicidad tratados
en el Nº 343.
349. Renuncia de algún socio
El acto unilateral de renuncia a la sociedad que pueda efectuar un
socio por regla general solo es causal de terminación en las sociedades de duración indefinida como se ha señalado anteriormente.
En tal evento y para que la disolución produzca efectos inmediatos entre los socios, la renuncia debe poder ser calificada como
efectuada oportunamente y de buena fe. Siempre es necesario
notificarla a los demás socios. Para que opere respecto de terceros
se requiere cumplir los trámites de publicidad examinados en el
Nº 343. Lo anterior es sin perjuicio de lo que se expondrá al tratar
de la renuncia por causa o motivo grave y la renuncia del socio
administrador estatutario.
350. Mutuo disenso
El artículo 2107 del Código Civil, señala que la sociedad puede
expirar en cualesquier tiempo si así lo acuerdan los socios en
forma unánime. Tal acuerdo consideramos que es una verdadera
reforma de estatutos, pues modifica la norma estatutaria sobre
duración de la sociedad. Por tal razón la disolución por mutuo
disenso debe cumplir con las formalidades y trámites de una reforma social. Los efectos respecto de los socios y de terceros se
420
SOCIEDADES
producen de la misma manera que aquellos de una reforma de
estatutos.
La disolución anticipada de una sociedad, acordada por mutuo disenso puede redactarse de dos formas diversas. Directamente como disolución anticipada. También puede reformarse el
período de duración de la sociedad, fijando una época de terminación de la sociedad cercana a la celebración de la escritura o
que venza poco tiempo después. La escritura de disolución anticipada debe cumplir con lo prescrito en el artículo 70, inciso final
del Código Tributario, lo que no ocurre con la escritura de reforma de estatutos mencionada.
C. CAUSALES QUE AFECTAN A LA PERSONA DE UN SOCIO
351. Explicación
En este párrafo examinaremos aquellas causales de disolución que
de alguna manera se relacionan con el carácter de sociedad de
personas de estas compañías tales como: el fallecimiento, la incapacidad sobreviniente y la insolvencia o quiebra del algún socio.
352. Muerte de algún socio
En la sociedad de responsabilidad limitada, de cualesquier tipo, la
muerte de algún socio, no es causal de disolución de la sociedad, salvo
que así lo establezca el pacto social. En efecto, el artículo 4º de la Ley
3.918, en su inciso segundo hace aplicable a estas sociedades las disposiciones del artículo 2104 del Código Civil. Este artículo determina que
la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto
se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un
inmueble, labores de minas o anónimas. Se ha entendido que esta
regla importa que las sociedades de responsabilidad limitada, a falta de
pacto en contrario, no se disuelven en caso de muerte de algún socio,
sino que continúa con sus herederos. Como sabemos, el Código de
Comercio, no contiene normas sobre causales de disolución de la
sociedad, las que están tratadas en el Código Civil que son aplicables
también a las sociedades comerciales. El artículo 2104 del Código Civil,
aun sin la referencia que de él hace el artículo 2º de la Ley 3.918, por
las razones explicadas, sería aplicable a las sociedades limitadas y no se
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
421
disolvería por muerte de un socio en compañías cuyo objeto fuera el
arrendamiento de inmuebles y las de giro minero. La interpretación
que le da algún sentido a la referencia al artículo 2104 por la Ley
3.918, es la expuesta de que en las sociedades limitadas se sobrentiende y es de la naturaleza del contrato la cláusula de no disolución de la
compañía por fallecimiento de algún socio. Además tal interpretación
se confirma con la historia de la ley.242
353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio
Según lo hemos expresado precedentemente, la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido es de
la naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada. No se
requiere pacto expreso en la cláusula estatutaria, pero ella generalmente se contiene en los estatutos y existen explicaciones que
justifican este uso, que señalaremos al final de este número.
Cabe considerar los siguientes problemas con relación al tema
en estudio:
a) Es necesario resolver la cuestión de si los herederos de un
socio fallecido en el caso que la sociedad deba continuar con
ellos, en conjunto forman un socio y por ello deben actuar colectivamente en el ejercicio de los derechos de socio; o si por el contrario, cada uno de ellos, debe ser considerado como socio teniendo
individualmente los derechos de tal. No es concebible un socio,
compuesto de más de una persona. Existen tantos socios como
herederos. La actuación conjunta o solidaria, activa o pasiva, solo
puede imponerse en el estatuto social y siempre que no afecte los
derechos individuales esenciales del socio.243
b) Bajo las solas luces de lo prescrito en el art. 2104 del Código Civil en relación con el art. 2º de la ley 3.918 cabe concluir que
salvo norma estatutaria contraria, el cónyuge del socio fallecido,
sólo podrá ingresar a la sociedad si tiene la calidad de tal y no por
su mitad de gananciales.
c) Desde el momento que los socios aceptan, implícita o explícitamente, la continuación de la sociedad con los herederos de un socio,
carecen del derecho a oponerse a una adjudicación de los derechos
del socio fallecido a uno de sus herederos o al cónyuge, si en los
estatutos han autorizado la continuación de la sociedad con éste.
d) En cuanto a la disposición del inciso 2º del artículo 2105 del
Código Civil, que otorga derecho a ingresar a la sociedad a todos
422
SOCIEDADES
los herederos, exceptuados solamente aquellos que por su edad,
sexo u otra calidad hubieren sido excluidos por la ley o el contrato,
la consideramos supletoria de lo expuesto en los estatutos. Si este
dispone el ingreso de los herederos, sin discriminar, pueden ingresar a la sociedad todos ellos, sin exclusiones. Esta conclusión es la
que justifica la inclusión en los estatutos de una cláusula expresa
sobre continuación de la sociedad en caso de fallecimiento.
354. Continuación de la sociedad con exclusión
de la sucesión del fallecido
Para que la sociedad continúe con exclusión de los herederos del
socio fallecido, se requiere pacto expreso. En cuanto al monto
que corresponde a la sucesión excluida por su retiro, nos remitimos a lo expuesto al tratar de la exclusión del socio. Para que
produzca efecto la exclusión de los herederos frente a terceros
deben realizarse los trámites de publicidad indicados en el Nº 343.
355. Disolución de la sociedad por muerte de algún socio
Ello sólo ocurre en estas sociedades, si existe pacto que así lo
estipula; y también, si no existe pacto de duración y fallece algún
socio, según lo prescribe el artículo 2065 del Código Civil. Habrá
que estarse a lo que expresa el pacto social para determinar si la
muerte de un socio es causal para pedir la disolución de la sociedad o ella se produce ipso facto como ocurre en el caso del artículo 2065 del Código Civil.
356. Incapacidad sobreviniente de algún socio
Se refiere al tema el artículo 2106 del Código Civil. Debe tratarse
de una incapacidad sobreviniente, pues si ella existió al momento
de celebrarse el contrato, podría afectar la validez de la sociedad,
con consecuencias diversas de aquellas que derivan de la mera
disolución.
Las incapacidades que pueden sobrevenirle al socio son la
demencia, la prodigalidad, y el accidente o enfermedad de un
socio que lo transforme en sordomudo que no pueda darse a
entender por escrito. Opera esta causal, cuando de acuerdo a las
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
423
reglas generales se considera que ha ocurrido la capitis deminutio
que origina la pérdida de la capacidad del socio. Ello ocurrirá
cuando cause ejecutoria la sentencia de interdicción, en el caso
del demente y el pródigo y se efectúan las publicaciones de rigor;
y al notificarse la designación de guardador, del sordomudo que
no puede darse a entender por escrito.
En estos casos se concede a cualesquier socio, aun al afectado,
representado por quien corresponda el derecho a exigir la disolución. La causal no opera de pleno derecho. Además, para que
produzca efecto respecto de terceros requiere de los trámites de
publicidad ya señalados.
Los estatutos pueden privar del carácter disolutorio a esta causal, estableciendo que la sociedad subsista, sea con inclusión o
exclusión del incapaz, representado por quien corresponda.
357. Insolvencia o quiebra de algún socio
A esta situación se refiere el artículo 2106 del Código Civil, conjuntamente con la incapacidad sobreviniente. En consecuencia
vale lo dicho en el número anterior también con respecto a esta
causal. Debe agregarse que generalmente se entiende como causal de disolución la quiebra del socio y no su mera insolvencia,
dado la referencia al fallido que emplea el artículo 2106 inciso 2º
del Código Civil.244
D. OTRAS CAUSALES
358. Explicación
Trataremos en este párrafo, causales legales de disolución, que no
hemos encontrado fácil de comprender en la clasificación de Ripert que nos ha servido de guía para el desarrollo de esta materia,
excluyendo aquellas causales de disolución que requieren de declaración judicial, que tratamos en párrafo aparte.
359. Fin del negocio para el cual fue contraída
Esta causal está establecida en el artículo 2099 del Código Civil.
Nosotros nos referimos a ella, al tratar del giro social y de la
424
SOCIEDADES
duración de la sociedad.245 Produce sus efectos desde que ocurre
el hecho que importa la consecución del fin social. Para que produzca efectos respecto de terceros requiere los trámites a que nos
hemos referido en el Nº 343.
360. Insolvencia de la sociedad
A ella se refiere el artículo 2100 del Código Civil. Se trata de un
precepto que ha dado margen a interpretaciones dispares.246
Nos inclinamos a sostener, que a diferencia del caso del socio
(Ver Nº 356), la quiebra de la sociedad no produce la disolución
de ésta. El Código emplea el término de “insolvencia” y no el de
“quiebra”. La quiebra puede declararse por cesación de pagos
siendo el activo superior al pasivo, o sea sin haber propiamente
insolvencia. Además, deben considerarse, los problemas que derivarían en caso de alzamiento de una quiebra de una sociedad por
convenio u otros motivos, si la sociedad estuviere legalmente disuelta. Por último no se divisa la utilidad de declarar disuelta una
sociedad en quiebra para proceder a su liquidación pues en este
ultimo caso la liquidación la practica un Síndico, haciendo inoperante e innecesaria la liquidación proveniente de la disolución.
Debe descartarse, entonces, la quiebra de la sociedad como
causal de disolución. Queda examinar como tal a “la insolvencia
de la sociedad”. Insolvencia, generalmente se considera como el
estado patrimonial de una persona en que su pasivo es superior a
su activo. Para otros significa simplemente imposibilidad de pago.
Para nosotros y para los efectos que estamos tratando, entendemos por insolvencia, el estado patrimonial de la sociedad que no
le permite cumplir con su finalidad de obtener beneficios pecuniarios para los socios en la ejecución de los negocios que constituyen el objeto social. La sociedad es insolvente, cuando no puede
retribuir a sus socios beneficios. Se justifica estimar la solvencia en
la forma dicha, como causal de disolución de la sociedad, pues no
se vislumbra la conveniencia para nadie, que la sociedad continúe
si no es capaz de cumplir con lo que constituye su propio fin u
objetivo. Con mayor razón concurrirá la causal, si el estado de sus
negocios ni siquiera le permite cumplir sus obligaciones.
Como se trata de una cuestión eminentemente de hecho, procederá la disolución por esta causal si todos los socios están de
acuerdo que ella ocurre; y así lo declaran por escritura pública o
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
425
proceden a la disolución por mutuo disenso. Si no existe tal acuerdo, la disolución de la sociedad la deberá declarar la justicia,
encontrándonos frente a uno de los casos que trataremos en el
párrafo siguiente de este título.
Evidentemente que es necesario para que esta causal surta
efectos respecto de terceros, el cumplimiento de los trámites de
publicidad.
361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total
y pérdida de cosas aportadas en dominio
Se refieren a estos casos, los artículos 2100 y 2102 del Código
Civil; y se relaciona con ellos lo prescrito en el artículo 2099 del
mismo Código, que nosotros tratamos en el Nº 362 precedente.
El inc. 1º del art. 2100 del Código Civil expresa que la sociedad se disuelve por la extinción de la cosa o cosas que forman su
objeto total. Al referirse la ley a “cosas”, se hace necesario excluir
de esta causal hechos impedientes para la consecución del fin
social distintos de la destrucción o desaparecimiento de cosas sean
éstas materiales o inmateriales. Dichos hechos estarían comprendidos en la causal tratada en el Nº 362, en cuanto su acaecimiento
acarree el fin de los negocios para los cuales fue contraída la
sociedad. Si la imposibilidad de continuar las operaciones del giro
derivara de factores financieros habrá que estarse a lo tratado en
el número anterior, sobre la causal de insolvencia de la sociedad.
La causal que estamos estudiando solo es aplicable a ciertas
sociedades, a aquellas en que para cumplir con el objeto social se
requiere de la existencia de una cosa. Aunque la redacción del
artículo y del correspondiente del Código Francés, que es el
art. 1865 no es muy clara en la obra de Pothier247 aparece clara la
distinción en cuanto a que la causal solo se aplica a aquellas sociedades en las cuales la realización del objeto requiere la existencia
de una cosa no reemplazable.
Sólo procederá la causal de disolución en estudio si se destruye la cosa que constituye el objeto social exclusivo. Por ejemplo, si la sociedad tiene un objeto único, por ejemplo la
explotación de un determinado predio agrícola; de un invento o
marca comercial; de una determinada nave o aeronave. La pérdida de la cosa, puede ser causada por cualesquier causa jurídica, tales como expropiación o material como la destrucción de
426
SOCIEDADES
ella por siniestro o aluvión. Se aplica esta causal si la cosa social
cuya extinción se trata fue aportada en propiedad o en usufructo
por algún socio, siempre que su existencia sea indispensable para
la consecución del objeto social. Además, debe advertirse que
para considerar la pérdida como total, es preciso que la cosa
extinguida no esté amparada por un seguro, que subrogue la
cosa por la indemnización, situación que examinaremos con mayor atención más adelante.
No obstante contarse con un seguro total la extinción de la
cosa puede ser parcial, no solo cuando no perece totalmente
sino también en el evento de pérdida total de una cosa asegurada. En efecto, aun en caso de indemnización total muchas veces no es lo mismo la cosa necesaria para la realización del
objeto social que una cantidad de dinero. Por ejemplo, en una
sociedad dedicada a la hípica, la pérdida de un determinado
caballo puede no ser reemplazable por dinero. En caso de pérdida parcial cualesquiera de los socios puede exigir la disolución de la sociedad, si con lo que resta de la cosa la sociedad
no se pudiere continuar útilmente las labores sociales. Entendemos que la sociedad no puede continuar útilmente cuando
no es capaz de proporcionar los beneficios a los socios para
cuya obtención se constituyó. En efecto, la pérdida de la cosa,
aun asegurada totalmente, puede no poder ser reemplazada en
términos comerciales.
La misma regla se aplica a la destrucción parcial de la cosa
aportada en dominio por algún socio, de acuerdo a lo que dispone el artículo 2102 del Código Civil, con la diferencia en este caso,
que no es necesario que exista una referencia en el giro social a
dicha cosa, pues también los socios tuvieron en vista, al contratar
la sociedad, todos los aportes de los socios y entre ellos, aquel de
la cosa que se destruyó.
En suma, cuando la extinción de la cosa necesaria para el fin
social es total, se produce entre los socios la disolución de la
sociedad. Si es parcial, da derecho a cualesquier socio a pedir la
disolución, si la sociedad no puede continuar útilmente. Si existe
controversia entre los socios sobre la procedencia de la causal, se
trata de un caso de disolución judicial. Para que la disolución
produzca efectos respecto de terceros deben cumplirse los trámites de publicidad precedentemente indicados.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
427
362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo
Trataremos esta cuestión conjuntamente con los demás casos de
incumplimientos de aportes, por estar íntimamente relacionada
con la obligación de aportar.
363. Falta, renuncia o remoción del administrador
Nos remitimos a lo expresado al tratar de la administración de la
sociedad.
E. DISOLUCIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL
364. Plan de desarrollo
Se requiere declaración judicial para que la disolución de la sociedad produzca su efecto en los siguientes casos:
a) Si se trata de una causal que depende de la ocurrencia de
hechos y existe controversia entre los socios sobre la concurrencia
de dichos presupuestos.
b) Si la causal se basa en el incumplimiento de la obligación
de aportar por algún socio; y
c) Cuando se sostiene que existe grave motivo para decretar la
disolución de la sociedad.
Puede omitirse la declaración judicial, en los casos señalados,
si existe unanimidad en los socios para estimar disuelta a la sociedad. En tal caso opera además la disolución por mutuo disenso.
En el orden indicado desarrollaremos el tema.
A)
CAUSAL DE DISOLUCIÓN CONTROVERTIDA
365. Explicación
De acuerdo a las normas generales de derecho y a preceptos de
Derecho Público, las controversias entre partes debe resolverlas
un tribunal. Estas normas, evidentemente tienen plena aplicación
en caso de existir controversias entre los socios sobre si ha concu-
428
SOCIEDADES
rrido o no una causal de disolución de la sociedad, que debe
resolver el tribunal competente, generalmente un árbitro.
B) I NCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE APORTAR
POR ALGÚN SOCIO
366. Planteamiento del problema
Se refieren a esta materia los artículos 2101, 2108 del Código Civil
y el artículo 379 del Código de Comercio.
De acuerdo con dichos textos, tratándose de una sociedad
comercial, si incumple algún socio su obligación de aportar, puede exigirse por cualesquiera de los otros socios la disolución de la
sociedad, más los perjuicios. Además, la sociedad tiene el derecho
a exigir el cumplimiento de la obligación y/o la indemnización de
perjuicios. Cualesquiera de los otros socios, por su parte, puede
solicitar la exclusión del socio moroso. O sea, tratándose del incumplimiento de la obligación de aportar en una sociedad mercantil cualquiera de los restantes socios puede exigir la exclusión
del moroso o la disolución de la sociedad, y la sociedad puede
exigir el cumplimiento forzado, en todos los casos más la indemnización de perjuicios.
Si la sociedad es civil puede exigirse del socio moroso el cumplimiento de su obligación, de acuerdo a las reglas generales que
permiten exigir el cumplimiento de las obligaciones a todo acreedor. Además, cualquiera de los socios puede pedir la disolución
de la compañía. La exclusión del moroso solo está prevista en la
sociedad colectiva mercantil. En la sociedad civil habría que fundarla en la equidad natural.
El incumplimiento de otras obligaciones del socio con la sociedad y sus consocios, además de las situaciones previstas en el artículo 404 del Código de Comercio y en otras diversas normas legales
puede ser causal de disolución de la sociedad de acuerdo con lo
previsto en el artículo 2108 del Código Civil. Dicho incumplimiento puede fundar grave motivo que habilite a un socio para renunciar, que puede provocar la disolución de la sociedad.
Se puede presentar algún problema cuando se pide la disolución por algún socio fundado en el incumplimiento de la obligación de otro socio, pues la ley otorga, derivados del mismo
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
429
incumplimiento también derechos a la sociedad y a los otros socios, diversos de la disolución, como lo son la acción de cumplimiento de la obligación y aquella destinada a exigir la exclusión
del socio moroso. ¿Cuál de estos derechos prima? Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el número siguiente.
367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad
por incumplimiento de la obligación de aportar
Además de probar la existencia de obligación incumplida para
que el juez pueda decretar la disolución de la sociedad por esta
causa, a nuestro entender se requiere:
1º) Que antes de la declaración de disolución, no se haya
aceptado por la unanimidad de los socios o por sentencia judicial
ejecutoriada alguno de los sustitutos de la disolución, cuales son
el cumplimiento tardío, más el pago de los perjuicios moratorios,
la indemnización compensatoria si procedieren; o la exclusión del
socio más perjuicios en su caso.
2º) Que el juez estime pertinente declarar la disolución y no la
exclusión del socio incumplidor, si han planteado ambas peticiones. Si la ley le permite al juez decretar ambos árbitrios y no le
señala reglas para dar prioridad a una norma o a otra, quedará a
lo que estime el juez más equitativo, en el caso concreto.
La disolución no es una pena civil. Es solo la terminación del
contrato de sociedad que puede derivar de muchas causas, entre
otras por faltar un aporte prometido.
Por ello debemos agregar, que si un socio incurre en incumplimiento de una obligación substancial y alguno de los otros
socios lo exige, debe darse lugar a la disolución o exclusión del
socio moroso, cualesquiera sea la causa del incumplimiento, incluso la fuerza mayor o caso fortuito, pues si no cumple con su
obligación algún socio, falta una de las causas de la sociedad, que
tuvieron en vista los demás socios al contratar. La fuerza mayor, el
caso fortuito u otras circunstancias no imputables al deudor que
puedan justificar su incumplimiento, pueden ser determinantes
para eximirlo del pago de los perjuicios, pero no son suficientes
para enervar las acciones de disolución o exclusión del socio, que
presuponen el cumplimiento de las obligaciones de los socios como
indispensable para la subsistencia del contrato social.
430
SOCIEDADES
368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en usufructo
El artículo 2102 del Código Civil trata de esta situación. El sentido
de este texto concuerda con lo expuesto precedentemente. El
socio que aportó el usufructo de una cosa por un tiempo determinado o por toda la vigencia de la sociedad, debe cumplir con esta
obligación durante toda la época convenida. Incumple esta obligación, aunque la cosa no sea indispensable para conseguir los
fines sociales o ella perezca por caso fortuito o fuerza mayor. Por
consiguiente, en tal caso, se pide disolver la sociedad o excluir al
incumplidor salvo que el usufructo sea sustituido por otro aporte,
a satisfacción de todos los demás socios o que todos ellos determinen continuar la sociedad sin dicho aporte.
C)
DISOLUCIÓN POR GRAVE MOTIVO
369. El art. 2108 del Código Civil
Este precepto autoriza a cualesquier socio para renunciar salvo si
se trata de una sociedad pactada a término fijo o para un negocio
de duración limitada. En la práctica la regla general es la inversa,
en atención a que la mayor parte de las sociedades son a término
fijo renovable. Aun en los eventos legales en que la sola renuncia
no pone término anticipado a la sociedad, si se invoca y prueba
grave motivo puede producir tal efecto. El art. 2108 del Código
Civil se estima como grave motivo que las habilita para pedir la
disolución anticipada de la sociedad “la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente
que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual
del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal
estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de
igual importancia”.
Son múltiples los motivos graves que pueden justificar la disolución total o parcial de una sociedad, por ejemplo, la falta del
deber de colaboración entre los socios o de la armonía o affectio
societatis que debe reinar entre ellos, la pérdida de la confianza
entre socios, indispensable para la marcha de una sociedad de
personas como lo es en muchos casos de la sociedad de responsabilidad limitada; la ejecución de hechos o actos por un socio que
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
431
sin llegar a lo ilícito hacen perder la confianza en su actuación; la
ocurrencia de hechos que generen enemistad entre los socios,
que hagan perder la mínima armonía que debe reinar entre ellos,
etc. La ley consideró imposible reglamentar todos los casos. Estableció como regla general el “grave motivo”, que debe calibrar la
justicia en cada caso; y de otro lado enumera casos, que para la ley
constituyen grave motivo, a los cuales nos referiremos en el número siguiente.248
Otros casos de grave motivo pueden consistir en los que tipifica el Nº 2 del art. 404 del Código de Comercio, como suficientes
para excluir al socio infractor. Si son suficientes tales motivos para
expulsar a un socio, concluimos que también podrían serlo para
justificar la disolución de la sociedad. Por lo demás, la gravedad
de los hechos, “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”, que pueden ser constitutivos de delito penal, ampliamente justifican motivo grave para
disolver la sociedad, aun aquellas de carácter civil.
Dado el carácter imperativo de la norma en examen, el pacto
social no puede contener cláusulas que limiten o impidan operar
las causales legales de disolución por tratarse de reglas de orden
público.
370. Casos de grave motivo calificados por el legislador
El artículo 2108 del Código Civil enumera los siguientes casos:
1º) Inejecución de las obligaciones de otro socio. Nos remitimos sobre este punto a lo dicho precedentemente.
2º) Pérdida de un administrador inteligente que no puede
reemplazarse entre los socios. El caso se refiere en primer lugar, a
si faltando el administrador mandatario previsto en los estatutos
no se produce entre los socios acuerdo para su designación. Si
falta el administrador estatutario y no se reforman los estatutos se
produce la disolución de todas formas. También se aplica al caso
del administrador estatutario o mandatario que hubiere perdido
por edad, enfermedad u otras causas la inteligencia necesaria para
el debido manejo de los negocios sociales y no hubiere acuerdo
para su reemplazo.
3º) Enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite
para las funciones sociales. Para que exista este motivo grave, el
socio debe estar obligado estatutariamente a realizar funciones
432
SOCIEDADES
sociales, por ejemplo, estar obligado a un aporte de trabajo personal o a realizar labores de administración.
4º) Mal estado de los negocios por situaciones imprevistas. Si
dicho mal estado es constitutivo de insolvencia nos encontramos
con la causal citada en el Nº 357. Se trata de situaciones menos
graves que la insolvencia, pero sí importantes, están comprendidas en la situación en estudio.
El art. 2113 del Código Civil, hace aplicables las disposiciones
sobre renuncia al socio que se retira de la sociedad sin renuncia.
Se trata de una especie de renuncia implícita. Estimo que solo
podrá operar esta equiparación de situaciones respecto del socio
que se retira de hecho siempre que tenga obligaciones de prestar
trabajo personal en las labores sociales o deba desempeñar funciones en la administración, que con su ausencia deje de cumplir. En
tal evento sus consocios pueden ejercer la acción de disolución
total o parcial (exclusión) de la sociedad.
371. Procedimiento
La ley trata el grave motivo, como una justa causal de renuncia,
que permite poner término a la sociedad. Por ello, el socio que
pretenda la disolución por grave motivo, debe renunciar invocando causa y notificar de esta renuncia a los demás socios.
372. Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo
Entre los socios, si la renuncia es aceptada, la disolución se produce
en el momento que dan su conformidad. Si es el juez que la decreta, producirá efecto desde que cause ejecutoria la resolución que la
declara. Para que se produzcan efectos para terceros deberá cumplirse con los trámites de publicidad que indicamos en el Nº 343.
NOTAS DEL TITULO XIII
237. Innocenti Osmida, ob. cit., Nos 63 a 77, págs. 167 y siguientes.
238. Consultar Jorge Zunino, Disolución y Liquidación, tomo I, Nº 110, págs. 308 y
siguientes, e Ignacio Escuti (h), Receso, Exclusión y muerte del socio, págs. 91 y
siguientes.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
433
239. Manuel Somarriva, Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94.
240. Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 688 y
siguientes, págs. 93 y siguientes.
241. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 690, pág. 94.
242. Davis, ob. cit., Nº 1268, pág. 328; Varela, ob. cit., tomo II, Nº 227, pág. 157;
Olavarría, ob. cit., Nº 666, pág. 480; Ricardo Sandoval, Manual de Derecho
Comercial, tomo I, Nº 317, pág. 367; Jaime Galté, La formación de un nuevo
proyecto de ley sobre sociedades con responsabilidad limitada, Nº 41, pág. 227;
Historia de la ley, Boletín de Sesiones del Senado 1920-1923.
243. La Corte Suprema en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 1ª,
pág. 351, así lo ha fallado.
244. Mayor detalle, Curso de Derecho de Quiebras, del autor, 4ª edición, Nº 149,
letra a), págs. 101 y siguientes.
245. Ver Alfonso Anguita, De la Disolución de la Sociedad Comercial Colectiva, Nº 7994,
págs. 83 a 103.
246. Misma opinión Galte, ob. cit., Nº 88, págs. 222 y 223; Varela, ob. cit., tomo
I, Nº 201, págs. 249 y siguientes; Palma, ob. cit., tomo I, pág. 160; Sandoval
ob. cit., tomo I, Nº 289, pág. 338. Opinión contraria, Olavarría, ob. cit.,
Nº 318, pág. 287; Hernán Toro, Sociedades civiles y comerciales, Nº 249, pág.
246.
247. Pothier Joseph, Contract de Societé, tomo III, Nos 140 a 143, págs. 105 y
siguientes.
248. La Corte Suprema en fallo de 3 de Agosto de 1955, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 52, sec. 1ª, pág. 212, aclara en la forma expresada el
concepto de “grave motivo”.
434
SOCIEDADES
TITULO XIV
LA LIQUIDACION
373. Liquidación y partición. 374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial. 375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual. 376.
La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios. 377. Dos o más
liquidadores. Normas supletorias. 378. Sistema legal de liquidación. 379. Comparación entre la liquidación y la partición. 380. Subsistencia de la personalidad
jurídica. 381. Carácter jurídico del liquidador. 382. Nombramiento del liquidador. 383. Calidades que debe tener el liquidador. 384. Obligaciones legales del
liquidador como administrador. 385. Obligaciones del liquidador como tal. 386.
Obligaciones que pueden imponer los socios. 387. Normas legales supletorias
sobre facultades. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público. 389.
Continuación del giro. 390. Liquidación del activo. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios. 392. Duración de la liquidación. Remoción, renuncia y reemplazo
del liquidador. 393. Necesidad de la liquidación.
373. Liquidación y partición
De acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 2115 del
Código Civil, la división entre los socios de la sociedad civil, que
origina su disolución, se debe efectuar de acuerdo con las reglas
de la partición de los bienes hereditarios. Sin embargo, no existe
inconveniente, que por la vía del pacto se aplique el procedimiento de liquidación mercantil a la sociedad civil. Tal situación ocurre no sólo cuando se estipula unánimemente al momento de la
disolución, sino que puede estar contenida en el estatuto social,
según lo permite el artículo 352 Nº 9 del Código de Comercio,
aplicable a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada.
También la sociedad se liquida conforme a las reglas comerciales,
si se trata de una sociedad civil regida por reglas mercantiles, de
acuerdo a la autorización contenida en el artículo 2060 del Código Civil.
En esta obra no corresponde tratar del extenso tema de la
partición de los bienes hereditarios. Nos limitaremos a estudiar la
liquidación comercial en la sociedad colectiva, aplicable a las sociedades limitadas de tal carácter, sin perjuicio de efectuar algunas comparaciones entre la partición y la liquidación.
374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial
Existen varios sistemas de liquidación comercial. Entre ellos podemos citar: la liquidación en las quiebras, las de bancos e institucio434
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
435
nes financieras; la establecida para las sociedades anónimas; la
liquidación de la sociedad colectiva comercial. Las normas de esta
última se aplican a la sociedad mercantil de responsabilidad limitada, por mandato de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 4 de
la Ley 3.918. Esta forma de liquidación es la materia central de
nuestro estudio en este título. A ella se refieren los artículos 407 a
418 del Código de Comercio.
375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual
Según se desprende de lo prescrito en el artículo 350, Nº 9 del
Código de Comercio, la ley permite a los socios estipular, en los
estatutos, el sistema de liquidación que estimen pertinente. Además, luego de ocurrida la disolución, los socios pueden, unánimemente, determinar un sistema de liquidación o modificar, por la
vía de la reforma de estatutos, el primitivamente pactado. Nada
impide reformar los estatutos, luego de disuelta la sociedad, si la
modificación trata de materias propias de la liquidación, respecto
de las cuales el estatuto se mantiene vigente.
Ejerciendo la libertad que les otorga la ley, pueden los socios
acordar entre otros los siguientes sistemas de liquidación: hacer
aplicables todas o algunas de las normas de la partición civil; acogerse a la normativa del Código de Comercio, designar como
liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores
o pactar que la liquidación se efectuará de común acuerdo por los
socios; señalando procedimientos en el caso que no exista tal acuerdo unánime.249
Pensamos que la libertad contractual en estas materias está
limitada:
a) Por la naturaleza de la institución. Por ejemplo, no serían
válidas reglas que mantuvieran a la sociedad en liquidación, como
un ente operante, en forma permanente, sin perjuicio de lo que
más adelante se dirá sobre acuerdos de socios en materia de liquidación.
b) No tendría valor eliminar la regla, que estimamos de orden
público, contenida en el artículo 367 del Código de Comercio,
que prohíbe el uso de la razón social luego de disuelta la sociedad. Se ha estimado que no se infringe esta norma, si el liquidador usa la razón social unida de las palabras “en liquidación”, que
se acostumbra poner entre paréntesis.
436
SOCIEDADES
c) Tampoco tendrían validez, cláusulas o acuerdos que impidan la representación judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artículo 8 del Código de Procedimiento
Civil. Creemos que la representación legal obligatoria, en materia
judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial.
d) Primaría la ley y no la estipulación que pretendiera desconocer lo prescrito en los artículos 227 Nº3 del Código Orgánico de
Tribunales y 414 del Código de Comercio; precepto que establece
que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los liquidadores,
deben ser resueltas necesaria y obligatoriamente por árbitro.
e) Tampoco las partes pueden, legítimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden público y que más adelante señalaremos.
376. La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios
Ella es procedente cuando así lo han pactado los socios en los
estatutos o lo han acordado unánimemente con posterioridad, como
lo autoriza el inciso final del artículo 409 del Código de Comercio.
Como regla supletoria de la voluntad de las partes si los propios socios de consuno están a cargo de la liquidación, el artículo
418 del Código de Comercio, por un lado les hace aplicables las
normas legales establecidas en los artículos que preceden al indicado precepto que se refieren a la liquidación que debe efectuar
personas designadas al efecto. De otro lado, establece la norma
citada que para resolver sobre las diferencias que se presentan
entre los socios sobre la forma de realizar la liquidación, el indicado precepto se remite a las reglas del Código de Comercio para la
administración social conjunta. Debe anotarse, que de no existir
mayoría de socios, para resolver una cuestión relativa a la forma
de liquidación cabría aplicar lo dispuesto en el artículo 412 del
Código de Comercio, que tratamos en el número siguiente.
Lo que resuelve la mayoría de socios o liquidadores, es la
forma comercial de llevar a cabo la liquidación, por ejemplo, si se
venden bienes sociales con o sin propaganda, en remate, etc. No
corresponde a los socios abocarse a la resolución de conflictos
judiciales que deben ser resueltos por árbitros, según señalaremos
en letra d) del Nº 375.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
437
377. Dos o más liquidadores. Normas supletorias
Están contenidas en el artículo 412 del Código de Comercio. Según estas reglas, si existe desacuerdo sobre la forma de ejercer las
funciones entre los dos o más liquidadores, decide lo que acuerde
la mayoría de ellos. De faltar esta mayoría, prima lo que determine la mayoría de los socios. Por último, de no producirse tampoco
dicho acuerdo, habrá que estarse a lo que resuelva el juez de
comercio, hoy el juez ordinario correspondiente. Si pensamos que
la cuestión es contenciosa este magistrado sólo podrá resolver el
asunto en juicio sumario u ordinario, todo ello sin perjuicio de la
resolución por árbitro, si hay pactado compromiso.
Pero pareciera que se trata de una cuestión no contenciosa,
pues no existe conflicto jurídico, sino una controversia sobre aspectos de conveniencia, que no es propiamente una contienda
judicial.
378. Sistema legal de liquidación
Se aplica este sistema, si las partes nada han pactado al respecto y
en subsidio de lo estipulado por ellas.
La normativa legal consiste, en grandes líneas, en que se debe
nombrar un liquidador. El liquidador no tiene el carácter de juez.
Es un representante o administrador de la sociedad, en liquidación, que actúa extrajudicialmente, sin forma de juicio. Su labor
es liquidar o enajenar el activo y pagar el pasivo, para posteriormente repartir el remanente entre los socios.
Para que el liquidador pueda actuar por la sociedad en el
ejercicio de sus funciones, la ley la estima existente para los efectos de su liquidación. Este efecto se denomina subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad durante su liquidación.
379. Comparación entre la liquidación y la partición
Visualiza las principales características de la liquidación, compararla en aspectos básicos con la partición civil. Esta comparación
puede hacerse referida a los siguientes puntos:
1) La partición constituye un procedimiento judicial; la liquidación es una actuación comercial, extrajudicial.
438
SOCIEDADES
2) El partidor es un juez, que actúa a petición de las partes
dictando resoluciones. El liquidador es un administrador, representante de la sociedad, que debe cumplir su cometido, sin necesidad de requerimientos ulteriores de las partes.
3) La administración de los bienes sujetos a partición, en una
sociedad civil, le corresponde al administrador pro indiviso. La
resolución de conflictos derivados de la copropiedad y su partición; al juez partidor. La administración de la sociedad en liquidación le toca al liquidador y la resolución de conflictos al árbitro o
a la justicia ordinaria en su caso.
4) La personalidad jurídica de la sociedad, persiste para los
efectos de la liquidación hasta el término de ésta. Por consiguiente, los bienes sujetos a liquidación los enajena el liquidador como
bienes sociales, sin necesidad de autorización alguna, aunque se
trate de bienes raíces y existan incapaces entre los interesados.
En la partición de sociedades civiles, no persiste la personalidad
jurídica social. Solo existe una comunidad regida por las reglas
generales, requiriéndose de autorización judicial para enajenar
bienes raíces si existen comuneros incapaces.
5) La regla de oro de la partición incide en que el partidor, a
falta de acuerdo de las partes debe adjudicar entre los interesados
la o las cosas comunes, si ellas admiten cómoda división. Por el
contrario, el liquidador debe enajenar o vender los bienes y no
puede realizar adjudicaciones salvo autorización estatutaria o acuerdo de los socios sobre el particular.
380. Subsistencia de la personalidad jurídica
En esta clase de compañías, se afirma, que subsiste la personalidad
jurídica para los efectos de la liquidación. La razón o fundamento
de esta norma, es hacer posible la forma de partición extrajudicial
constituida por la liquidación comercial, mucho más expedita, y
menos onerosa que la partición civil.
La subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad en
liquidación, hace excepción al principio que la disolución pone
término a todos los efectos de la sociedad, pues uno de ellos, la
personalidad jurídica de la sociedad persiste con posterioridad a
la disolución. Por su carácter excepcional este efecto debe interpretarse restrictivamente.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
439
Debemos agregar, que subsiste en la sociedad comercial la
personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, sea que
ella se practique por uno o varios liquidadores o por los socios de
común acuerdo. Sin embargo, no subsistirá tal personalidad jurídica si se ha pactado que la liquidación social se efectúe de acuerdo a las reglas de la partición civil.
La fundamentación en textos legales, de la persistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación, se
encuentra en lo prescrito en los artículos 410 y 413 Nos 4 y 6 del
Código de Comercio. Estos preceptos parten de la premisa, para
su aplicación, de la existencia de la sociedad. En la actualidad, lo
antes dicho es algo absolutamente pacífico en la doctrina y unánime en la jurisprudencia por lo cual, omitimos un mayor desarrollo del tema.
381. Carácter jurídico del liquidador
El liquidador, es un administrador de la sociedad y como tal la
representa legalmente, al igual que los administradores ordinarios
de la compañía. Sin embargo, el artículo 410 del Código de Comercio, prescribe que se trata de un “verdadero mandatario de la
sociedad”. Opinamos, que esta afirmación del Código no le priva
al administrador de su carácter de representante legal, y que la
norma recién citada, solo tiene el alcance de prescribir que el
liquidador se rige, subsidiariamente, de las normas especiales que
lo regulan, sean éstas estatutarias o legales, por las reglas del mandato, al igual que los administradores ordinarios.
El liquidador tiene las mismas responsabilidades que el administrador pues reviste de tal calidad, lo que ratifica el artículo 410
del Código de Comercio.
382. Nombramiento del liquidador
Sobre el particular hay que estarse en primer lugar a lo que exprese el estatuto social. En él puede nombrarse un liquidador o establecerse un procedimiento para designarlo. A falta de designación
o de sistema de nombramiento en los estatutos, los socios, unánimemente, pueden designar al liquidador, en la escritura en que se
acuerda o se deja constancia de la disolución, pero según lo vimos
440
SOCIEDADES
no es necesaria la extensión de tal escritura en todos los casos de
disolución. Si no se ha designado liquidadores en los estatutos o
en la escritura de disolución, pueden los socios nombrar, posteriormente por unanimidad, al liquidador. No exige la ley el cumplimiento de formalidades especiales en el nombramiento. A falta
de unanimidad de socios o regla diversa estatutaria nombra el
juez al liquidador. No se ha establecido un procedimiento especial. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria. En la práctica,
el juez cita a un comparendo a todos los socios y si éstos, por
unanimidad no designan al liquidador, lo nombra el juez. Las
normas sobre esta materia están contempladas en los artículos 408
y 409 del Código de Comercio.
Los artículos 22 Nº 4 y 23 del Código de Comercio y artículos
7 Nº 4 del Reglamento del Conservador de Comercio, señalan que
el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro de
Comercio respectivo en el plazo de 15 días de efectuado el nombramiento. Aunque el Reglamento hace referencia a una mera
“escritura”, y la necesidad que tiene el liquidador de acreditar
fehacientemente su nombramiento frente a terceros, hacen recomendable la escritura pública.
383. Calidades que debe tener el liquidador
El artículo 409, inciso 2º, del Código de Comercio, se limita a
señalar que el liquidador puede ser un socio o un extraño. Es
necesario aplicar en consecuencia, la norma general del artículo
1445 en relación con el artículo 2128 ambos del Código Civil, esto
es, que el liquidador aplicando las reglas de capacidad del mandato debe ser persona capaz de obligarse por sí misma y sin el
ministerio o la autorización de otra. Pueden designarse liquidador
a menores adultos acorde con las reglas establecidas en el artículo
2128 del Código Civil.250
384. Obligaciones legales del liquidador como administrador
Dentro de las obligaciones del liquidador, pueden distinguirse
aquellas que la ley le impone como representante de la sociedad
es decir como administrador, de otras que le corresponden propiamente como liquidador. En este número nos referiremos a las
primeras y en los números siguientes a las segundas.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
441
En primer lugar, al liquidador como administrador de la sociedad la ley le impone ciertas obligaciones, por ejemplo, las de
carácter tributario de que trata el artículo 66 de la Ley de la
Renta; y la de pedir la quiebra de la sociedad, en su caso.
Estimamos que los socios carecen de facultades para relevar
de estas obligaciones legales al liquidador, pues están contenidas
en normas que son de orden público.
385. Obligaciones del liquidador como tal
Procede distinguir en esta materia dos clases de obligaciones: aquellas que pueden imponerle los socios; y otras que siempre las
tienen por mandato del legislador.
386. Obligaciones que pueden imponer los socios
A ellas se refiere el artículo 410 del Código de Comercio. Dicho
precepto señala que el liquidador deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título. Sin embargo, el
artículo 413 del mismo Código expresa que “aparte de los deberes
que su título imponga al liquidador, estará obligado...” y luego
enumera ocho obligaciones.
Por la forma imperativa que emplea el legislador en el artículo
413 del Código de Comercio, debe concluirse, que los socios sólo
pueden ampliar las facultades legales del liquidador; o regular su
ejercicio, pero no pueden privarle o suprimir sus facultades legales. Esta regla en nuestra opinión es de orden público; y se justifica si consideramos que la liquidación no es un asunto del mero
interés de los socios, sino que también puede haber interés de
terceros comprometido, por ejemplo, terceros acreedores, avalistas o fiadores de la sociedad en liquidación o terceros contratantes con ella.
Creemos que los socios, sea en el título del nombramiento del
liquidador o con posterioridad, sólo pueden imponer obligaciones al liquidador, ampliar sus facultades o regular su ejercicio, por
unanimidad, ya que al producirse la disolución de la sociedad,
deja de tener aplicabilidad la regla del artículo 2054 del Código
Civil sobre acuerdos de socios, salvo norma diversa que puedan
contener los estatutos.
442
SOCIEDADES
387. Normas legales supletorias sobre facultades
El artículo 411 del Código de Comercio, señala que no estando
determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros
actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo. Estos actos, en nuestra opinión y salvo situaciones especiales, son los que se enumeran el artículo 413 del Código
de Comercio, que más adelante trataremos, sin perjuicio de los
actos meramente administrativos, tales como realizar las medidas
de conservación de activos, las que deriven del cumplimiento de
obligaciones legales y contractuales, la contratación de seguros,
operar con cuentas corrientes bancarias y otros de índole similar,
que le correspondan en su calidad de administrador.
El precepto citado a continuación aclara, que el liquidador, si
no está autorizado por todos los socios, no puede otorgar prendas o
hipotecas, tomar dinero en préstamo, continuar el giro definitivo,
comprando mercaderías para revender, endosar efectos de comercio, transar y comprometer. Tampoco puede realizar los actos judiciales que requieren de mención expresa en el poder de acuerdo a
lo prescrito en el artículo 7, inciso 2º del Código de Procedimiento
Civil y menos aún efectuar actos gratuitos tales como fianzas en
favor de terceros, salvo autorización unánime de los socios.
388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público
Están tratadas en los ocho numerandos del artículo 413 del Código de Comercio.
Nosotros examinaremos, a continuación, las facultades y atribuciones de los Nos 1, 3, 5, 7 y 8 del referido artículo. A las otras
nos referiremos en los números siguientes, pues merecen de más
lata explicación.
Las obligaciones y/o atribuciones de orden público a las cuales nos referiremos en este número, son las siguientes:
a) Formar inventario de los bienes, deudas y documentos sociales, obligación mencionada en el Nº 1 del precepto en examen.
Se trata de una exigencia requerida para el buen orden de la
liquidación. Tiende a proteger los intereses de los socios y los del
propio liquidador, que sólo tendría responsabilidad por regla general por custodia y conservación de los bienes y documentos
inventariados.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
443
b) Exigir rendición de cuentas de administración a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquier otra persona que
haya manejado intereses sociales. Esta obligación la establece el
Nº 3 de la disposición en estudio. Evidentemente, que no procederán peticiones de rendiciones de cuentas, si ellas fueron presentadas oportunamente, antes de la disolución. Tampoco es necesario
que el liquidador exija rendiciones de cuentas cuando la responsabilidad de quien las debe rendir está prescrita.
c) El Nº 5 del artículo 413 del Código de Comercio, ordena al
liquidador cobrar judicial y extrajudicialmente los créditos activos,
percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos.
d) El liquidador, como todo administrador debe rendir cuenta de su administración. Además de la cuenta general de la administración, que debe rendir al término de sus funciones, el
liquidador debe efectuar estados de la liquidación, cuando cualesquier socio se lo solicite. Así lo establecen los Nos 7 y 8 de la
disposición en examen. Estas rendiciones de cuentas son sin perjuicio de la obligación de confeccionar el balance anual que le
impone la legislación tributaria y su calidad de administrador.
389. Continuación del giro
El Nº 2 del artículo 413 del Código de Comercio, sólo permite al
liquidador, continuar el giro provisorio, consistente en realizar
aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidación. Además, este precepto legal obliga al liquidador al cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos anteriores,
pendientes a la época de la disolución.
Para continuar el giro más allá de lo indispensable y para
resciliar o poner término a contratos pendientes necesita el liquidador del consentimiento unánime de los socios, pero ello es sin
perjuicio de su facultad como administrador social, de impetrar
las defensas y actuaciones que estimare del caso, entre ellas intentar nulidades, acciones resolutorias y otras que correspondan; alegar la excepción de contrato no cumplido y poner término
mediante el desahucio o en otra forma legal, relaciones pendientes tales como contratos laborales, arrendamientos y otros.
444
SOCIEDADES
390. Liquidación del activo
El Nº 6 del artículo 413, del Código de Comercio, se refiere a esta
materia. Faculta y obliga al liquidador, a vender todos los bienes
sociales, sean muebles o inmuebles, sin necesidad de requerir autorizaciones de ninguna especie, aunque hayan incapaces entre
los socios y con la sola excepción de que no puede vender a
terceros los bienes que estén destinados por los socios a ser repartidos entre ellos en especie.
La facultad de vender que tiene el liquidador la puede ejercer
en todas las formas que la ley permite ventas de bienes. Acorde
con ello, puede el liquidador vender todo el activo como una
universalidad, y si es el caso, como un establecimiento de comercio. También puede efectuar ventas por grupos o lotes de bienes o
por unidades económicas. Las ventas pueden tener el carácter de
privadas, efectuarse previa licitación sea ésta pública o privada o
mediante cualesquier tipo de remates o intervención de intermediarios como corredores o martilleros. Sin embargo, nos parece,
que la unanimidad de los socios puede imponerle al liquidador
normas a que deba atenerse en el ejercicio de estas facultades,
prescribiendo, por ejemplo, la obligación de efectuar remates privados entre socios; estableciendo mínimos para las enajenaciones,
planteando exigencias de publicidad y de tiempo oportuno, etc.
Para la adjudicación a los socios o el reparto de bienes sociales en
especie a éstos, o sus cesionarios, con cargo a derechos sociales, se
requiere acuerdo unánime de los socios. Además, en este caso debe
considerarse si existe pasivo social sin solventar o si está cubierto o
asegurado su pago con otros bienes. Si se adjudican bienes a los
socios y por tal causa queda impaga una deuda social con terceros; se
vulnera en la liquidación el derecho de prenda general de los acreedores, que prefiere a los derechos de los socios. Habría en este caso
responsabilidad del liquidador y de los socios que consintieron en la
adjudicación. O sea, opinamos que el acto es válido, sin perjuicio de
las responsabilidades y acciones que de él puedan provenir.
391. Pago del pasivo y reparto a los socios
El Nº 4 del artículo 413 del Código de Comercio impone al liquidador la obligación de liquidar y cancelar las deudas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
445
El liquidador, no es un Síndico de Quiebras. No está obligado a respetar en sus pagos a terceros las reglas de la prelación de
créditos; pero, como la sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra, podrá tener responsabilidad penal personal, si
ha hecho pagos en perjuicio de la masa acreedora y en los demás casos que prevé la Ley de Quiebras. Si la sociedad en liquidación, cae en cesación de pagos de una obligación mercantil
contraída antes de su disolución, el liquidador de una sociedad
comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras debe pedir la
quiebra de la sociedad, bajo las responsabilidades del caso, todo
de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 Nº1 de la Ley de
Quiebras. Si la obligación se contrae después de la disolución no
procedería pedir la quiebra pues a la época que se contrajo la
sociedad no estaría comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras, al no ejercer en dicha época las actividades numeradas en
dicho precepto.
Los socios sólo tienen derecho al eventual remanente que
resulte luego de pagado el pasivo social, sin perjuicio que la sociedad pueda tener deudas con el socio por motivos diversos del
pacto social, que se rigen por las normas generales. Si en los pagos
o devoluciones a los socios se infringen estas normas por el liquidador, éste puede incurrir en responsabilidad extracontractual
con los terceros perjudicados. Además, en tal caso y habiendo
pasivo impago, falta un trámite exigido por la ley para el término
de la liquidación, que origina, que esta subsista, no obstante las
declaraciones de estar liquidada que puedan efectuar los socios.
En tal situación puede la sociedad ser sujeto de acciones judiciales
entre ellas la quiebra.251
En cuanto a la prelación de las diversas prestaciones del liquidador en favor de los socios, luego de solventado el pasivo social,
sin perjuicio de la restitución de los bienes aportados en usufructo, debe primero proceder a la restitución del valor de los aportes
a quienes los hayan efectuado o a sus cesionarios, según el valor
estimado de ellos a la época del aporte, de acuerdo a las normas
establecidas en el artículo 352 Nº 4 del Código de Comercio por
el total o a prorrata de ellos si los fondos no son suficientes.
Creemos, además, que es de toda justicia que estos valores se
corrijan monetariamente desde esa época hasta aquella del reparto, mediante el índice o sistema de reajuste que se estime apropiado. El remanente que pudiera existir, que estaría constituido por
utilidades no retiradas, se reparte entre los socios o sus cesionarios
446
SOCIEDADES
o causahabientes de acuerdo a las normas de repartición de las
utilidades vigentes a la época de la disolución.
392. Duración de la liquidación. Remoción,
renuncia y reemplazo del liquidador
La ley no fija plazo al liquidador para ejercer su cargo. Su función
sólo estará sujeta a término fijo si existe pacto expreso o norma
estatutaria al respecto. Permanece en sus labores hasta término de
su cometido, sin perjuicio de su remoción o renuncia o de la
terminación de su gestión por otras causas, como fallecimiento, su
quiebra personal y quiebra de la sociedad en liquidación.
El liquidador, al igual que el administrador ordinario, puede
clasificarse, en estatutario o mero mandatario. Tiene el carácter de
estatutario, si su designación constituye cláusula esencial del contrato y como tal debe estar nombrado en la escritura de constitución o
en alguna modificación de la sociedad. Los demás liquidadores son
mandatarios. Acorde con lo que señala el artículo 417 del Código
de Comercio, se aplican a éstos las reglas de los administradores
ordinarios estatutarios o mandatarios, que ya hemos estudiado especialmente en cuanto a su remoción, renuncia o reemplazo.
393. Necesidad de la liquidación
Se ha sostenido que no se requiere liquidación, si la disolución ha
operado porque la totalidad de los derechos sociales ha quedado
radicada en una persona o porque se ha disuelto la sociedad antes
de haber empezado sus operaciones. También, la ley, en caso de
fusión de sociedades exime de la obligación de liquidación a las
sociedades que se disuelven con motivo de la fusión.
Como en la liquidación puede no estar comprometido solo el
interés de los socios, sino de terceros, a los cuales puede interesar
que no se confundan el patrimonio de la sociedad en liquidación
con el patrimonio del único socio, sostenemos que se requerirá,
en todo caso pago del pasivo o asegurar de alguna manera el
pago; pudiendo el tercero interesado, entre otros derechos, impetrar la separación de patrimonios.
Además, alguna forma de actuación se hace necesaria muchas
veces para traspasar bienes sociales al único socio, cuando ellos
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
447
requieren de inscripción en Registros, como es el caso de los
bienes raíces.
Mayores antecedentes, sobre esta materia de suyo compleja y
que requiere de mayor examen, pueden obtenerse de la obra de
don Hernán Toro.252
NOTAS DEL TITULO XIV
249. Así lo reconoce el fallo de la C. Suprema de 3 de Junio de 1954, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, sec. 1ª, pág. 159.
250. Sobre la situación de los incapaces y su responsabilidad de ser mandatarios
ver David Stitchkin, El Mandato Civil, Nº 112, págs. 252 y siguientes.
251. Ver Toro, ob. cit., Nº 270, pág. 259.
252. Toro, ob. cit., Nº 272, pág. 260.
CAPITULO X
LA SOCIEDAD ANONIMA 253
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado.
395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile. 396. Normativa
aplicable. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena. 398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina.
399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima. 400. Carácter mercantil. 401.
Principales clasificaciones. 402. Sociedades anónimas generales o especiales. 403.
Sociedades anónimas abiertas y cerradas. 404. Cambio de sociedad anónima
abierta a cerrada y viceversa. 405. Diferencias fundamentales entre las normas
que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada. 406. Sociedades matrices
y filiales o subsidiarias. 407. Sociedad matriz y coligada. 408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima. 409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras. 410. Sociedades
relacionadas, controladas y controladoras.
394. Características actuales de la sociedad anónima
en el derecho comparado
Sobre orígenes y antecedentes históricos de la sociedad anónima
debemos remitirnos a lo tratado en el Capítulo I de esta obra, en
especial su Nº 10. La situación actual en el derecho comparado de
esta clase de sociedades pretende visualizarse en grandes líneas en
los Nos 14 a 20 del mismo capítulo.
En el derecho comparado actual pueden destacarse las siguientes características de la sociedad anónima:
1. La normativa legal no es meramente privada y supletoria de
la voluntad de las partes. Se contienen numerosas normas de or455
456
SOCIEDADES
den público y profusa reglamentación, tendientes a proteger intereses que pueden estar comprometidos en una sociedad anónima,
aparte de los accionistas mayoritarios, pueden ser terceros, tales
como el público inversor, acreedores sociales y terceros contratantes y también los accionistas minoritarios.
2. Por influencia de las corrientes neoliberales imperantes desde la época de los sesenta, la intervención estatal en materia de
sociedades anónimas tiende más a la dictación de normas de protección de intereses, estableciendo derechos y obligaciones que a
un dirigismo estatal que exija autorización de existencia y controles en la operación de las compañías y de tutelaje en la gestión
por parte de los entes fiscalizadores.
3. Si bien la sociedad anónima conserva su calidad de sociedad
de capital, se admiten normas más propias de las sociedades de
personas consistentes en ciertas restricciones a la libre cesibilidad
de las acciones, como también se aceptan acuerdos de actuación
conjunta y pactos entre accionistas. Se admite que puede haber
anónimas, en que no solo interese el capital sino también la persona de los accionistas. Ello ocurre principalmente en las anónimas
cerradas.
4. Se pretende evitar abusos de la personalidad jurídica estableciendo una normativa sobre sociedades matrices, subsidiarias y
coligadas, relaciones entre ellas, entre controladores y controlados, y entes relacionados, como también con respecto a grupos
económicos, llegándose en algunas legislaciones a establecer responsabilidades legales.254
5. Se facilitan los cambios de estructura jurídica entre los diversos tipos sociales estableciendo normas sobre transformación,
fusión y división de sociedades anónimas y otras sociedades.
6. Se nota claramente la influencia del derecho anglosajón,
especialmente del norteamericano en las nuevas leyes de sociedades anónimas del derecho continental, como tendremos la oportunidad de verificarlo en el curso de este capítulo.
7. Se advierte también una proliferación de sociedades que
canalizan recursos provenientes del exterior creadas en lugares
denominados “paraísos tributarios” para operar especialmente
creando filiales, en otros países. Esta tendencia se explica invocando la necesidad de evitar la doble tributación o con fines de evitar
la justificación de capitales con motivo de impuestos o blanqueo
de fondos.
LA SOCIEDAD ANONIMA
457
395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile
Pueden distinguirse en Chile tres períodos en cuanto al derecho
sobre sociedades anónimas.
1er período. Desde la dictación de la primera ley de sociedades
anónimas hasta la legislación de 1931.
El 11 de Noviembre de 1854 se publicó en el periódico denominado “El Monitor Araucano” la primera ley sobre sociedades
anónimas, que antecedió a la promulgación del Código Civil y del
Código de Comercio. Este último incorporó las disposiciones de
dicha ley al Código, con las supresiones y agregaciones “conducentes a la perfección del sistema adoptado en ella”, como lo
expresa el Mensaje del Código de Comercio.
El sistema del Código de Comercio chileno sobre sociedades
anónimas fue muy similar al contemplado en la legislación francesa. La sociedad anónima requería para su existencia y modificación de estatutos de autorización dada por Decreto Supremo
emanado del Presidente de la República, quien entre otras materias deberá constatar la efectividad del capital, su suficiencia en
relación a la magnitud de la empresa, revisar que el régimen de la
sociedad ofreciera a los accionistas garantías de buena administración, la existencia de medios o sistemas para vigilar las operaciones de los gerentes y que resguarden el derecho de los accionistas
a conocer el empleo de los fondos sociales.255
En este período se dictaron las leyes de 11 de Septiembre de
1879 sobre transferencia de acciones o promesas de acciones, la ley
de 13 de Septiembre de 1887, sobre comisarios de sociedades anónimas, la ley 1.020 sobre publicación de escrituras sociales y la ley 4.657
sobre emisión de bonos o debentures por sociedades anónimas.
2º período. Desde la dictación del D.F.L. 251 del año 1931 hasta
la promulgación de la ley 18.046 del año 1981.
La crisis económica que conmocionó al mundo entre la primera y la segunda guerra mundial afectó profundamente a Chile,
en la década de los años treinta, la que se agravó por la paulatina
sustitución del salitre natural por el salitre sintético, nuestro principal bien de exportación de esa época que era la primera fuente
de ingresos fiscales. Esta crisis generó cambios en nuestra legislación económica y comercial y también se reflejó en reformas al
régimen de sociedades anónimas, que se materializaron fundamentalmente mediante la publicación, el 22 de Mayo de 1931 del
D.F.L. 251 de dicho año.
458
SOCIEDADES
El referido decreto con fuerza de ley, modificó normas del
Código de Comercio, en materia de sociedades anónimas y en su
Título III, estableció también una normativa aplicable en general
a las sociedades anónimas, de manera que puede afirmarse que
desde su vigencia la legislación sobre la materia estaba contenida
en el Código de Comercio y en el D.F.L. 251.
Como características generales de esta legislación podemos
destacar las siguientes:
1. Se acentuó el dirigismo estatal en las sociedades anónimas,
ya existente en el período anterior, mediante la creación de la
Superintendencia de Compañías de Seguros y Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, organismo estatal dependiente del
Ministerio de Hacienda, al cual le correspondió fiscalizar que las
sociedades anónimas cumplieran con la normativa a que estaban
sujetas, pudiendo aplicar sanciones al respecto. Además se le
otorgó al organismo contralor facultades para que por un lado
pudiera conocer la situación financiera de los entes controlados
y de otro imponer normas contables tendientes a tal fin. Las
labores de fiscalización iban más allá del mero control de legalidad y transparencia de la situación de la sociedad anónima, sino
que también abarcaban aspectos de gestión de negocios o conveniencia. En efecto, la Superintendencia, podía representar al
Directorio y Gerencia de las sociedades sometidas a su control
no solo infracciones, sino también todo acto que a su juicio
fuera perjudicial a la sociedad.256 La autorización de existencia y
de funcionamiento (declaración de estar legalmente instalada)
correspondía darla al Presidente de la República por decreto
supremo, previo informe de la Superintendencia. También a dicha autoridad correspondía decretar la revocación de la autorización de existencia en caso de inobservancia de leyes o violación
estatutaria.257
2. Se estableció una normativa especial, más estricta y con
mayores facultades de control e intervención estatal para ciertas
sociedades anónimas como los bancos y compañías de seguros y
reaseguros.
Sin entrar a señalar reformas relativas a bancos y seguros, en
este período abundan reformas a la normativa sobre sociedades
anónimas. Pueden citarse, entre otras, la ley 5.884 del año 1976,
la ley 6.057 del año 1936, sobre dividendos de sociedades anónimas, la ley 6.156 del año 1938, la ley 7.302 sobre reformas de
estatutos, la ley 9.040 sobre capitalización de reservas de socieda-
LA SOCIEDAD ANONIMA
459
des anónimas, la ley 17.308 del año 1970, el D.L. 544 del año
1974 y el D.L. 849 del año 1975.
Además, en este período se dictó el Reglamento sobre sociedades anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en el
país, por Decreto Supremo de Hacienda 1995 de 17 de Septiembre de 1970.
3er período. Desde la dictación de la ley 18.046 en adelante.
La normativa sobre sociedades anónimas en el período en el
cual estamos viviendo al momento de escribirse esta obra, es la
materia del presente capítulo. Como un adelanto de ella podemos destacar las siguientes características.
1. La fiscalización está a cargo de un organismo estatal autónomo y especial para las sociedades anónimas. Dicho organismo
se denomina “Superintendencia de Valores y Seguros”. La fiscalización sólo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta pública
de sus valores o que tienen un número considerable de accionistas, llamadas sociedades anónimas abiertas y a ciertas sociedades
que se considera que tienen importancia social por su giro, tales
como bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos
de pensiones, etc. Los bancos, sociedades financieras y administradoras de fondos mutuos cuentan con superintendencias especiales para su fiscalización.
2. Los objetivos de la fiscalización varían. Se abandona una
fiscalización que tiende a proteger a los inversionistas y a las
minorías mediante instrucciones de la autoridad atendiendo factores de conveniencia, calificados por la propia autoridad especialmente para otorgar la autorización de existencia y
funcionamiento de la sociedad anónima, trámites que en general se eliminan.
En aquellos ámbitos en que persiste la fiscalización externa
por la autoridad, la fiscalización se enfoca en dos aspectos fundamentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solo
la vigilancia en el acatamiento a la ley, sino también de las demás
normas que rigen a las sociedades anónimas, sean ellas estatutarias, reglamentarias y otras disposiciones obligatorias.
De otro lado se pretende obtener la llamada “transparencia”,
esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultados
reales que reflejen la verdadera situación de la sociedad y que
ésta debe dar a conocer a sus accionistas y al público en general.
Tratándose de sociedades abiertas las informaciones también se
refieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que
460
SOCIEDADES
accionistas, terceros interesados como los acreedores y contratantes de la sociedad y el público en general cuenten con los antecedentes más confiables posibles para que al tiempo de tomar
decisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedad
anónima, lo hagan con conocimiento real de la situación de la
sociedad.
3. También puede anotarse como una característica de la actual legislación, a diferencia de la anterior, que ella posibilita el
reclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que pueda
aplicar el organismo contralor.
4. Se nota en la nueva legislación clara inspiración proveniente del derecho norteamericano, tales como en la distinción entre
sociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesidad de fijar el valor de colocación de acción en aumentos de
capitales de la sociedad anónima, fijación que puede ser en un
valor superior o inferior sea al valor nominal, al valor libro o al
valor de cotización bursátil.
5. Merece, además, destacarse que la nueva legislación trata
tópicos modernos no considerados en la legislación anterior, tales
como la transformación, fusión y división de sociedades, las sociedades filiales y coligadas, los grupos económicos y otras materias.
La legislación sobre sociedades anónimas sufrió algunas modificaciones con la dictación de la ley 19.499 publicada el 11 de Abril
de 1997 y la dictación de la ley 19.705 de 20 de diciembre de 2.000.
396. Normativa aplicable
Sin perjuicio de la preminencia de normas de Derecho Público
relacionadas con el tema como el derecho de asociación y el libre
ejercicio de la libertad en materia económica, que reconoce la
Constitución Política del Estado, la normativa legal aplicable a la
generalidad de las sociedades anónimas y el orden de prelación
de ellas es el siguiente:
1. Normas especiales contenidas en la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las
sociedades especiales, tales como bancos, compañías de seguros o
administradoras de fondos mutuos.
2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica, contenidas en el Código Civil y que hemos
tratado en los Capítulos II, IV y VI de esta obra.
LA SOCIEDAD ANONIMA
461
3. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles contenidos en los Libros I y II del Código de Comercio, pues la
sociedad anónima es siempre mercantil, acorde a lo que prescriben los arts. 2064 del Código Civil y 1º inciso 2º de la ley 18.046
sobre Sociedades Anónimas. Acótese que no se aplican a la anónima supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial
y de otros tipos sociales tratados por el legislador en el Código
Civil, Código de Comercio y otras leyes.
4. Normas generales del Código Civil.
En cuanto al Reglamento de Sociedades Anónimas, como tal
carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la ley
que reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por ende, no tiene
fuerza obligatoria en cuanto vaya más allá de la ley. Sin embargo,
la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades anónimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichas
sociedades en el Registro de Valores que se contenga una estipulación estatutaria que obligue a la sociedad anónima respectiva a
acatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas reglamentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal, tendrían la fuerza de una disposición estatutaria, si cumplieran los
requisitos de tales, que más adelante estudiaremos.
397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena
En nuestro derecho, la sociedad anónima está definida en los
siguientes términos:
“La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la
reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil”.
De la manera indicada la definen en idénticos términos el
art. 2061, inc. 3 del Código Civil y el inc. 1 del art. 1 de la L.S.A.
De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos legales, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad anónima chilena:
1. Se trata de una sociedad, de un tipo normado especialmente por el legislador. De esta característica se infiere, que en subsidio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza,
462
SOCIEDADES
se aplican a la anónima las reglas legales de toda sociedad con
personalidad jurídica. No obsta a las conclusiones anteriores que
la definición legal solo indique que se trata de “una persona jurídica” y no de una sociedad, pues son múltiples los preceptos legales que la califican como sociedad, que consideramos ocioso
citarlos. La referencia a persona jurídica, también, indica que podrían aplicarse a la anónima normas generales atinentes a la generalidad de las personas jurídicas compatibles con su naturaleza.
2. Es una sociedad de capital, característica que parte de la
doctrina empleando el aforismo latino, que la sociedad anónima
es “intuito pecuniae” en contraposición de las por nosotros llamadas sociedades de personas que serían “intuito personae”. Ello
significa que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedan
sufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directamente influencia jurídica en la existencia de la sociedad anónima.
Esta característica emana de múltiples preceptos legales. En la
definición se hace referencia a ella en cuanto a que la sociedad
anónima está formada por la “reunión de un fondo común”, más
trascendente que las personas que lo proporcionan.
3. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solo
tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido sin perjuicio de
las que puedan emanar de los estatutos y de la naturaleza del
contrato en casos particulares. Esta característica esta indicada en
la definición en cuanto señala que el fondo común es suministrado por accionistas “responsables solo por sus respectivos aportes”.
La verdad es que de acuerdo con las reglas generales una persona
solo responde de sus propias obligaciones, salvo pacto o ley que
establezca responsabilidad por obligaciones ajenas, o sea que la
referencia a que los accionistas solo responden de sus aportes
obedece a causas históricas, pues en las primitivas sociedades mercantiles, como la colectiva hay responsabilidad de los socios por
obligaciones sociales.
4. La administración de la sociedad anónima está sujeta por la
ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser
alterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste en
que la administración está radicada en un órgano colegiado compuesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. O
sea, en la sociedad anónima el legislador ha establecido un sistema rígido de administración. Esta característica se obtiene de la
definición de la sociedad anónima que expresa que ella es admi-
LA SOCIEDAD ANONIMA
463
nistrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.
De otras disposiciones legales, sin perjuicio que algunas de ellas
están insinuadas en la definición, también pueden anotarse otras
características de interés de la sociedad anónima chilena, a saber:
l. La sociedad anónima es solemne. La constitución y reforma requiere de escritura pública, inscripciones en el Registro de
Comercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo ciertas sociedades anónimas tales como bancos, sociedades financieras,
administradoras de fondos de pensiones, cámaras de compensación y otras específicamente señaladas por la ley, llamadas sociedades especiales, que requieren de autorización de entes públicos
para su existencia legal y modificaciones, la generalidad de las
sociedades anónimas chilenas, no requieren de tales trámites.
Así se desprende entre otras disposiciones de lo prescrito en los
artículos 3 a 6 y 126 de la L.S.A.
2. La sociedad anónima es una sociedad por acciones. Ello
significa que el capital de estas compañías está acreditado en títulos valores, transferibles, que se llaman acciones, no obstante que
la actual legislación admite en ciertos casos limitaciones a la libre
cesibilidad de ellas. Ello está establecido entre otros preceptos en
el art. 4 Nº 5, 10, 11 y 14 de la L.S.A.
3. En cuanto al órgano de administración de esta clase de
sociedades, el Directorio, sus miembros pueden ser removidos, en
su totalidad y en cualesquier tiempo por la junta de accionistas
(art. 38 de la L.S.A.). Los directores, normalmente son elegidos
por la Junta de Accionistas, pero en ciertos casos la ley permite su
nombramiento de manera diversa. El directorio provisional, al
constituirse una sociedad anónima es nombrado por los fundadores de la sociedad (art. 4 Nº 11 de la L.S.A.). En caso de vacancia
de directores titulares y suplentes en su caso, permite al resto del
Directorio, si cuenta con quórum para sesionar y tomar acuerdos,
designar los reemplazantes que duran hasta la próxima junta de
accionistas (art. 32 inc. final, L.S.A.).
4. En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tiene una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores de
cuentas y otros sistemas. La sociedad anónima abierta está sujeta a
una fiscalización interna más estricta, mediante auditores externos independientes, y además está sometida a la fiscalización externa de la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 2 inc. 4 y
arts. 51 y 52 de la L.S.A.).
464
SOCIEDADES
398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima
en el derecho comparado y doctrina
La generalidad de las legislaciones se limitan a caracterizar y definir la sociedad anónima atendiendo a que se trata de una sociedad por acciones en la cual la responsabilidad de sus socios o
accionistas es limitada.258
La inserción en el concepto de sociedad anónima, que su
administración está a cargo de representantes o directores revocables por los accionistas que emplea nuestra legislación, no es seguida por gran parte de las legislaciones y doctrina extranjera.259
En el derecho inglés y holandés se permite que por la vía estatutaria la administración de la sociedad anónima no está radicada en
representantes revocables sino en una o varias personas naturales
o jurídicas, por el tiempo previsto en los estatutos. En el derecho
alemán, puede haber un director o varios. Otros directores son
elegidos y removidos por la junta de vigilancia. Los miembros de
este organismo a su vez son elegidos por la junta de Accionistas y
en ciertos casos, también, por el sector laboral.260 No es principio
universal que la sociedad anónima sea siempre administrada por
directores revocables por los accionistas.
Autores y legislaciones antiguas anotaban como signo característico de la sociedad anónima que ella no tenía “razón social”,
sino nombre, lo que significa que en el nombre de la sociedad no
podía figurar aquel de sus socios o accionistas. En nuestra legislación positiva en la actualidad no existe tal restricción. Un criterio
tan formalista basado en los requisitos del nombre consideramos
que no es un real distintivo de la sociedad anónima.261
Ripert y Garrigues, se extienden sobre el supuesto carácter
“democrático” de la sociedad anónima. El distinguido tratadista
francés, señala que ello es una “gran ilusión”, pues el accionista,
no es el dueño de la sociedad anónima y la efectiva dirección de
ella la tienen los dirigentes de la sociedad. Por su parte Garrigues,
señala que la sociedad anónima es regida democráticamente, en
cuanto establece un sistema de igualdad de derechos entre los
accionistas y consagra el régimen de las mayorías.262 La verdad
como lo reconocen estos mismos autores, es que el supuesto carácter democrático de la sociedad anónima solo es una forma de
explicar algunas de las singularidades de ella, aplicando además
algunas concepciones del Derecho Político, pero es indudable
que en cuanto a la toma de decisiones, en la anónima prima el
LA SOCIEDAD ANONIMA
465
capital sobre las personas, lo que la aleja de asemejarse a una
democracia, según se entiende por tal, en materia política.
Algunos autores anotan diversas situaciones como posibles de
caracterizar a la sociedad anónima.263 Se expresa que una de ellas
sería la libre transferencia de las acciones lo que en la actualidad
es dudoso, ya que se admiten restricciones a la libre cesibilidad de
ellas. Otra posible característica podría ser que la participación en
los derechos sociales en esta clase de compañías, dependería de la
participación en el capital, principio que tiene la notable excepción de las acciones preferentes. Otros acotan que la anónima
puede captar dineros del público mediante la colocación de sus
acciones, pero ello no ocurre en las anónimas cerradas. También
se ha hecho notar como posible característica de estas sociedades
que ellas cuentan con estatutos, que constituyen su ley interna,
pero evidentemente los estatutos no son un aspecto distintivo especial de la sociedad anónima, pues cuentan con ellos todos los
tipos de sociedades solemnes.
Se reconoce universalmente a la anónima el carácter de sociedad de capital;264 por acciones265 y que en ella rige el principio de
la no responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima
Se inicia la sociedad anónima como una forma de captar dinero
del público, para grandes empresas, que requerían de autorización estatal, en cada caso. En especial son conocidas las transoceánicas como las primeras sociedades anónimas holandesas, inglesas,
francesas que se ocuparon de las labores de colonización y comercio, principalmente en Asia y América del Norte.
La sociedad anónima ha mantenido en el tiempo su rol de
captadora de dineros del público. Recuérdese las sociedades anónimas francesas para la realización de los canales de Suez y Panamá. Además, ha asumido otras funciones de transcendencia. En
efecto, se emplea la sociedad anónima, no sólo como una fuente
para allegar recursos del público, sino también para organizar
negocios en que participan sociedades del mismo grupo o distintos grupos. Es una forma de constituir una asociación entre dos o
más grupos económicos. Se emplea la sociedad anónima como
una forma de organización de los grupos. En efecto, en muchos
casos ejerce el control de las sociedades del mismo grupo, me-
466
SOCIEDADES
diante la creación de sociedades anónimas de inversiones o “holdings” que son los principales accionistas controladores de las
otras empresas. Puede decirse que la estructura de la anónima,
mediante la división de su capital en acciones, fácilmente cedibles,
de su administración, el rol de sus juntas de accionistas, se ha
considerado más adecuada para el desarrollo de negocios aun de
carácter mediano, que no requieren de captaciones del público,
que los otros tipos sociales permitidos por el legislador.
La influencia de la sociedad anónima ha sobrepasado los límites del Derecho Privado, pues tanto en el país como en el extranjero, empresas del Estado o del sector público se han organizado
como sociedades anónimas, no sólo con la finalidad de privatizarlas posteriormente. También cabe destacar, que empresas del sector público, que siguen operando como tal adoptan principalmente
en materia de administración el sistema de la sociedad anónima.
También es muy corriente que la inversión extranjera en Chile se canalice mediante la creación de una sociedad anónima chilena, filial de la extranjera que realizó la inversión.
En suma la sociedad anónima en la actualidad, es la forma
jurídica en la cual se estructuran y realizan los negocios de mayor trascendencia y cuantía tanto a nivel nacional como mundial. Su estructura es usada, además, para organizar joint ventures
o acuerdos de colaboración empresaria entre dos o más grupos
económicos o personas, para dividir o controlar empresas de un
mismo grupo o aun para encauzar, en muchas ocasiones el actuar del Estado e instituciones públicas en actividades empresariales.
400. Carácter mercantil
El art. 2064 del Código Civil y el inciso 2º del art. 1º de la L.S.A.,
señalan que sociedades anónimas son siempre mercantiles aun
cuando se formen para la realización de negocios de carácter civil.
Interesa precisar el alcance de esta norma.
Es indudable que una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en
que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establece el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria.
¿Todo acto de una sociedad anónima es mercantil?
LA SOCIEDAD ANONIMA
467
Pensamos que no es así. Los comerciantes, no obstante su
calidad de tales pueden realizar actos no comerciales. La misma
situación ocurre tratándose de sociedades que son mercantiles
por su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del Código
Civil, que también pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente
el art. 3º del Código de Comercio que determina cuáles son los
actos de comercio. Sin embargo, cabe acotar que están mercantilizados los actos de sociedades anónimas, organizadas como empresas que tengan los giros que tratan los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del
art. 3º del Código de Comercio, al igual que si se tratara de cualquier otro tipo social.
La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la
sociedad anónima, no significa que cualesquier acto de ella tenga
tal carácter especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo
de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los
artículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras.
Sin embargo, al estar mercantilizada la sociedad anónima, debemos entender comerciales y regidos supletoriamente por las
normas mercantiles, los actos jurídicos internos de la sociedad
como su constitución y modificación, aportes, sesiones de directorio, juntas, etc.
401. Principales clasificaciones
En los números siguientes estudiaremos las siguientes clasificaciones de estas sociedades: generales y especiales; abiertas y cerradas;
matrices, subsidiarias, filiales y coligadas, nacionales o extranjeras;
y sociedades según su giro y sociedades relacionadas, controladas
o controladoras.
402. Sociedades anónimas generales o especiales
Denominamos sociedades anónimas generales aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras
sociedades anónimas regidas preferentemente por determinadas
disposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas están los
bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley
General de Bancos, las compañías mencionadas en el art. 126 de
la L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradoras, las
468
SOCIEDADES
administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. También cuentan con reglamentación especial las administradoras de
fondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las cámaras de
compensación bursátiles (regidas por la ley 18.045 y ley 19.220),
las sociedades de securitización (ley 18.045), sociedades depositarias de valores (ley 18.876), etc.
Nuestro estudio solo versará sobre las sociedades anónimas
generales. Respecto de las especiales, como característica general
de ellas podemos señalar que las normativas que las rigen son más
estrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedades
pues se consideran que en tales sociedades se encuentra más comprometido el interés social.
A estas sociedades especiales, se refieren los arts. 126 a 132 de
la L.S.A. estableciendo algunas normas generales relativas a ellas
como por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normas
de las sociedades anónimas abiertas.
403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas
Esta clasificación proviene de la legislación norteamericana y era
desconocida en nuestro país hasta la dictación de las leyes 18.045 y
18.046. En el derecho comparado las sociedades anónimas abiertas o
públicas son aquellas que en la expresión del comercialista mexicano
Jorge Barrera están “destinadas a captar la inversión privada por
medio de la oferta pública de títulos valores que ellas emitan”.266
En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas más
estrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechos
del público y del pequeño inversionista.
Se refieren a esta materia el art. 1º de la ley 18.045 sobre
Mercado de Valores, el art. 2 de la L.S.A. y los arts. 1 a 4 del
Reglamento de dicha ley.
De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, la regla general es la sociedad anónima cerrada. La ley establece los requisitos para considerar una sociedad como abierta. Las demás son
cerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicable a
ciertas sociedades, que pueden ser cerradas, las disposiciones de
la sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el art. 126
de la L.S.A., por mandato del art. 129 de la misma ley. Además, las
partes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta, una
sociedad cerrada, como más adelante lo indicaremos.
LA SOCIEDAD ANONIMA
469
Después de la dictación de la ley 19.705 del 2000 las sociedades anónimas abiertas son:
1. Aquellas que tienen 500 o más accionistas.
2. Aquellas, que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas exceden
de dicho porcentaje.
3. Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal.
Las diferencias con la legislación anterior a la ley 19.705, se
refieren a los números 2 y 3 del artículo 2 de la ley 18.046, recién
transcritos.
Para el cómputo del mínimo del 10%, de acuerdo con la nueva norma, no deben ser consideradas accionistas que tengan más
del 10% en forma individual. La ley trata de proteger una multiplicidad de pequeños accionistas (100), que tengan una proporción pequeña del capital (no más del 10%). Esta protección el
legislador pretende que no se pierda por la existencia en la misma
sociedad de uno o varios accionistas medianos o grandes con el
10% o más de las acciones.
De otro lado la L.S.A., antes de la dictación de la ley 19.705,
señalaba que eran sociedades abiertas las que hacían oferta
pública de sus acciones. Ahora basta que estén inscritas en el
Registro de Valores, sea voluntariamente o en forma obligatoria. De conformidad con lo prescrito en artículo 6 de la ley
18.045 sobre Mercado de Valores, sólo puede hacerse oferta
pública de valores, si éstos y su emisor han sido inscritos en el
Registro de Valores, que lleva la Superintendencia. La sociedad
anónima cerrada que pretenda colocar en el público acciones
o bonos de su emisión, debe primeramente inscribirse ella y los
valores que pretenda colocar, en el Registro de Valores. De
conformidad con las nuevas normas, se le estima abierta desde
el momento que se inscribe; y no desde el tiempo que haga
oferta pública de valores.
El artículo 4º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, entiende por oferta pública de valores, la dirigida al público en
general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. El texto
indicado permite además a la Superintendencia en caso de dudas
determinar, mediante resolución de carácter general, si ciertos
tipos de oferta de valores constituyen oferta pública y además
eximir de algunos de los requisitos establecidos en la ley 18.045, a
470
SOCIEDADES
determinadas ofertas públicas, siempre mediante resolución de
carácter general.
Dicho de otra manera, en general y salvo las ofertas públicas
llamadas OPAS regidas por el Título XXV de la Ley 18.045, agregado a la ley 19.705, la oferta pública (o al público) es el ofrecimiento
para contratar dirigido a persona o personas indeterminadas, que
por regla general por el hecho de formularse no produce vinculación jurídica, como lo señala el art. 105 del Código de Comercio.
Tienen tal carácter pero vinculan al oferente las operaciones en
rueda de Bolsa, las ventas en remates y aquellas precedidas de licitaciones públicas. Además, el art. 4º de la ley 18.045, estima, que
existe también oferta pública, no obstante ella se limite a un sector
o grupo y no a la generalidad de las personas, por ejemplo, el
ofrecimiento de suscripción de acciones de una sociedad anónima
educacional a los padres o apoderados de los alumnos, etc., siempre que sean dirigidas a personas indeterminadas. La facultad que
le otorga la ley a la Superintendencia, en caso de duda para determinar si una oferta es pública o no, de acuerdo a normas generales
que dicte, consideramos que es sin perjuicio de la interpretación
que sobre el particular puedan establecer los tribunales, en asuntos
de su competencia.
Nuestra ley considera que son sociedades anónimas abiertas
no solo aquellas que puedan hacer oferta pública de sus acciones
por estar inscritas en el Registro de Valores, sino que también
atiende al número de accionistas para darle tal carácter, en vista
de la mayor protección que la normativa de las abiertas da a los
accionistas minoritarios. Si el número de accionistas es igual o
superior a 500, cualesquiera sea su participación en el capital de la
sociedad es abierta. Si el número de accionistas es inferior a 500,
la ley sólo la estima abierta, si tales accionistas, que no pueden ser
menos de 100 tienen un porcentaje significativo en el capital suscrito. Dicho número se fijó en un mínimo del 10% del capital
nominal de la respectiva sociedad.
Los preceptos citados, además permiten a las sociedades cerradas, voluntariamente sujetarse a las normas de las sociedades abiertas, mediante su inscripción en el Registro de Valores, lo que
deben acordar, como lo señala el art. 20 del Reglamento, en junta
extraordinaria de sus accionistas. Tampoco es óbice, que dicho
acuerdo forme parte de los estatutos y se acuerde en la escritura
de constitución de la sociedad o en alguna reforma.
LA SOCIEDAD ANONIMA
471
404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa
En cuanto a las sociedades anónimas abiertas, debemos examinar
los siguientes casos:
a) Si se trata de una sociedad, que luego de constituida desea
colocar en el público acciones, será menester que acuerde el carácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria
posterior, y que luego inste a la inscripción de la sociedad y sus
acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia,
cumpliendo las disposiciones pertinentes de la ley 18.045. El acuerdo de la junta es de los quórums ordinarios al no establecer la ley
un quórum especial.
b) El caso inverso. Una sociedad anónima abierta, que colocó
sus acciones en el público, y que voluntariamente acordó someterse a las normas de las abiertas, pretende volver, a posteriori al
régimen de sociedad cerrada. Pensamos que solo podría hacerse
tal conversión por acuerdo de la unanimidad de los accionistas,
sin perjuicio de cumplir los trámites de una reforma de estatutos.
La calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas según lo
veremos en el curso de este estudio, una serie de importantes
derechos, entre ellos transar la acción en rueda de bolsa, tener
derecho al reparto de un mínimo del 30% de la utilidad, mayor
número de directores, etc. De acuerdo a las reglas generales de
Derecho, la mayoría no puede privar a la minoría de derechos
incorporados a su patrimonio y conforme lo señala el art. 30 de la
L.S.A., los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los derechos de la sociedad y de los demás accionistas. Una
mayoría no respetaría los derechos sociales de la minoría, si le
privare de los derechos que al accionista reconoce la ley para las
sociedades abiertas.
Si el acuerdo de ceñirse por las normas de las abiertas es
estatutario, deberá procederse a la reforma de estatutos. Sin embargo, la ley 19.705 agregó como inciso octavo, al artículo segundo de la L.S.A., que aquellas sociedades anónimas que dejen de
cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas, o que se
hayan inscrito voluntariamente en el registro de valores, continuarán afectas a las normas que las rige, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios
de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista
ausente o disidente tendrá derecho a retiro. Pensamos que pudiera haber base para estimar inconstitucional la disposición recién
472
SOCIEDADES
indicada, en cuanto priva a un accionista, sin mediar expropiación, de los derechos individuales que se incorporaron a su patrimonio como accionista de una sociedad abierta, que hemos
señalado, no obstante reconocérsele su derecho a retiro.
c) Si una sociedad anónima llega a tener accionistas por el
número a que se refiere el art. 2º inc. 2 de la L.S.A. para considerarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situación se refleja en el Registro de Accionistas. Deberá inscribirse en
el Registro de Valores que lleva la Superintendencia en el plazo
de 60 días, como lo señala el art. 3 del Reglamento y el inc. 2 del
art. 2 de la ley 18.046.
d) Si se trata del fenómeno inverso del caso anterior o sea que
por un hecho o acto posterior la sociedad deja de tener el número de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace oferta pública de sus acciones, por mientras perdure su inscripción se
le seguirán aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedad
abierta, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayan
transcurrido seis meses sin que la sociedad anónima se encuentre
en las situaciones que bastan para calificarla como sociedad abierta. Así lo expresa el inc. 2 del Reglamento de la L.S.A. Como se
trata del cumplimiento de una norma legal, creemos que el órgano social que le corresponde acordar la cancelación de la inscripción es el Directorio de la sociedad.
405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen
una sociedad anónima abierta y una cerrada
Sin perjuicio de lo que se expresará al tratar de las diversas materias en el curso de esta obra, desde ya consideramos conveniente
esbozar las más importantes diferencias entre ellas, a saber:
a) La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros. También en materia de
fiscalización deben contar con el sistema de auditores externos y
del Comité de Fiscalización lo que no ocurre en la cerrada.
b) La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia. Queda regida,
además de las disposiciones de la L.S.A., por aquellas de la ley
18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de dar información
al público, a la Superintendencia y a sus accionistas. Las accio-
LA SOCIEDAD ANONIMA
473
nes de las sociedades anónimas abiertas pueden transarse en
rueda de bolsa.
Las cerradas solo están obligadas a inscribirse en el Registro
especial cuando reúnan algún requisito para estimarla abierta; las
obligaciones de información son menores y sus acciones solo pueden rematarse en bolsa, pero no enajenarse en rueda de bolsa.
c) En cuanto a la sociedad abierta sus estatutos no pueden
establecer restricción en cuanto a la obligación de repartir el 30%
de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de sus
acciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros, disposiciones que no rigen respecto de la sociedad cerrada.
d) La ley 19.705 agregó como inciso séptimo del art. 2º de la
Ley de Sociedades Anónimas una facultad de la Superintendencia, que debe ejercer dictando una norma general, de establecer
categorías de sociedades anónimas abiertas para los efectos de la
fiscalización, pudiendo establecer normas y requisitos e información simplificados, cuando se trate de sociedades que no hacen
oferta pública de sus valores o que la transacción de los mismos
no sea relevante para el Mercado de Valores, que al momento de
escribirse esta parte del libro no está en nuestro conocimiento.
406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias
Esta materia está tratada en el Título VIII de la L.S.A., arts. 86 a 93
y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento.
De acuerdo con dichas normas se considera sociedad filial o
subsidiaria aquella en que una sociedad anónima, denominada
matriz, controla directamente o a través de otra persona natural o
jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o se trata
de una sociedad de personas, más del 50% de su capital o puede
elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.
Además, se considera filial de una anónima, la en comandita que
haya otorgado a la matriz un poder para dirigir u orientar la
administración del gestor.
Analizando con mayor profundidad los requisitos que establece la ley para estimar una sociedad como filial, regida por las
disposiciones de la L.S.A. y su reglamento, podemos señalar:
1. La matriz, debe ser una sociedad anónima, que puede ser
abierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene tal
carácter por regla general no se aplican las disposiciones especia-
474
SOCIEDADES
les de la L.S.A. y su reglamento, sobre sociedades matrices, filiales
y coligadas.
2. La filial puede ser una sociedad, con personalidad jurídica
de cualquier tipo, nacional o extranjera.
3. La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la
primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o
más del capital de la filial o que por cualquiera otra causa o
motivo pueda elegir la mayoría de los administradores.
El texto del art. 86 y de la L.S.A. es claro en cuanto a que el
primer requisito que exige para que una compañía sea considerada matriz de otra es que tenga el control de ésta.
El control de una sociedad por otra u otras está tratado en el
Título XV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores agregado
por la ley 18.660. El art. 97 de la ley 18.045 señala que es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas que mediante un acuerdo de actuación conjunta directa o indirectamente
o a través de otras personas naturales o jurídicas participa en una
sociedad sea en su propiedad teniendo la facultad de contar con
la mayoría de votos en las juntas de accionistas, pudiendo elegir la
mayoría de los administradores o influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene el
control de una compañía por acciones el o los dueños del 51% o
más de las acciones. Sin embargo, tal situación no es absoluta. Una
sociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no ser
su controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de la
compañía supuestamente filial pues en tal caso la matriz pierde el
control en la administración de los bienes de la supuesta filial que
de alguna manera pasa a la junta de acreedores. También pueden
darse situaciones de pérdida de control de los accionistas directos,
pasado éste a uno de ellos o a terceros por causa de la celebración
de convenios judiciales o extrajudiciales, acuerdos de actuación conjunta o pactos de accionistas o de la situación de acciones sin derecho a voto. También puede darse el caso que el control sobre el
capital no otorgue una efectiva influencia en la elección de administradores y en la dirección de la sociedad. También puede ocurrir
que no haya efectivo control tratándose de sociedades que forman
una cadena (matriz, filial y subsidiarias) y alguna de ellas tiene un
sistema de administración que no depende de la mayoría del capital, sino que dicha administración se otorga a un tercero.
LA SOCIEDAD ANONIMA
475
O sea, que el primer requisito para que una sociedad pueda
ser considerada filial de otra es que exista un efectivo control de
una por la otra. Ello puede darse cuando existe la facultad por
una o varias personas de asegurar una mayoría en las juntas, y
especialmente en cuanto a la elección de los administradores sea
que provenga dicho control del dominio directo o indirecto de la
mayoría de las acciones de la compañía o por cualquier otra causa, generalmente un acuerdo llegado en un Pacto de Accionistas u
otro acuerdo de actuación conjunta.
c) El inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 considera filial
de una anónima, a la en comandita cuando a la anónima se le ha
dado un poder para administrar u orientar la administración de la
en comandita.
Sobre filiación entre una sociedad anónima y una en comandita,
debe tenerse presente que el inciso final del art. 97 de la ley 18.045
sobre Mercado de Valores, señala que se entiende por controlador
de una sociedad en comandita por acciones a su gestor. Por otro
lado, la ley señala que toda en comandita es administrada exclusivamente por su gestor o gestores. Consideramos, entonces de que una
en comandita debe considerarse filial de una anónima, cuando esta
última tiene la calidad de gestora de la en comandita y además,
habría que agregar el caso que contempla el inciso segundo del
art. 86 de la ley 18.046 consistente en que la en comandita, mediante
su gestor le haya dado a una anónima un poder sea para administrar
u orientar su administración. Debe recalcarse que, en todo caso, la
ley requiere del otorgamiento de un “poder” para administrar u
orientar la administración, quedando entonces, fuera de la norma los
contratos de asesoría técnica, tendientes a orientar a la administración de la en comandita, que no contengan alguna clase de poder.
407. Sociedad matriz y coligada
Según lo prescribe el art. 87 de la ley 18.046 sobre sociedades
anónimas “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla,
posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el
10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se
tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o
hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o
de la administración de la misma”.
476
SOCIEDADES
Nos parece que los problemas de interpretación de estas normas son similares a los que hemos examinado en el número anterior relativo a las filiales, pues los requisitos establecidos en los
arts. 86 y 87 en cuanto a calificar una sociedad de filial o coligada
presentan semejanzas en algunos puntos. Sin embargo, el porcentaje del capital que debe tener una sociedad para ser considerada
coligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o más
no pudiendo superar el 50%, y el número de directores o administradores que debe tener la coligante derecho a elegir es al
menos uno, con un máximo paritario que no importe mayoría de
directorio o administradores. Evidentemente no se aplican a las
coligadas el concepto “control” requerido por la ley para que una
sociedad sea considerada matriz de otra.
408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o
coligada de una sociedad anónima
Estas consecuencias son las siguientes:
l. Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales (art. 88 de la L.S.A.). La norma es amplia. La prohibición abarca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan el
carácter de anónimas siempre que al menos sea anónima una de
sus filiales y coligadas. Además, la coligación existe también cuando la participación es indirecta o por intermedio o a través de
otras personas naturales o jurídicas.267
La sanción a la infracción de esta norma por regla general es
la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art. 10
del Código Civil). Sería nulo entonces el acto que origina la participación recíproca entre matriz y filial. Si se trata de una participación que se origina por dos o más actos simultáneos, ambos serían
nulos.
Por excepción, el inc. segundo del art. 88 de la L.S.A. establece otra sanción distinta a la nulidad. En efecto, en vez de ella
ordena terminar con ciertos casos de participación recíproca en el
plazo de un año. Dichos casos se refieren a participaciones recíprocas provenientes de “incorporación, fusión”, división o adquisición del control por una sociedad anónima. Tal participación
recíproca debe constar en las respectivas memorias.
Visualizamos clara la situación de participación recíproca que
puede originar una fusión de sociedad, pues las filiales y coligadas
LA SOCIEDAD ANONIMA
477
de alguna de las sociedades que se fusionan, puede a su vez ser
socia o accionista de más de un 10% de otra de las sociedades que
se fusionan, produciéndose entonces una participación recíproca
con motivo de la fusión.
En cuanto a la “incorporación”, como fenómeno causante de
una inversión recíproca de capitales entre dos sociedades, entendemos que el significado que le dio el legislador a dicho término,
para los efectos que estamos tratando, es diverso al de “fusión por
incorporación” tratada en el art. 99 inc. 3 de la misma ley. De otro
modo no tendría sentido la norma, pues la mención de la fusión
como posibilitante de inversiones recíprocas está tratada, precisamente después del término incorporación y la fusión abarca tanto
aquella por creación de una sociedad como la derivada de incorporación de una o varias sociedades. Concluimos entonces, que el
legislador se quiso referir en este caso a la incorporación de una
sociedad en otra a título de socio o accionista, sin haber propiamente fusión. Serían los casos en que una sociedad aporta a la
otra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedad
aportan los derechos de socio a otra compañía, disolviéndose la
primera por confusión de los derechos de socios en la segunda
que queda titular de todo el patrimonio de la primera. Se trataría
de un caso similar en sus efectos a aquel de la fusión que antes
nos hemos referido.
En cuanto a la adquisición del control como fuente de participaciones recíprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a ser
matriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo de
actuación conjunta que le otorga el control o la posibilidad de
elegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista de
la nueva controladora.
En relación con la división como fuente de una participación
recíproca, confesamos nuestra impotencia para señalar cómo puede darse en la práctica tal situación, pues por definición de lo que
es una división, los socios de la dividida deben ser los mismos de
la sociedad matriz que derivan. Dicho fenómeno per se no es
susceptible de causar una participación recíproca, pues no hay
mutaciones de activos ni de socios.
Las razones que pueden haber motivado al legislador para
imponer la prohibición de participaciones recíprocas, podría consistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones o
derechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues están
económicamente neutralizados por la inversión contraria. De esta
478
SOCIEDADES
manera se desvirtúa el valor real patrimonial de las sociedades
entrecruzadas en su capital. También la existencia de la participación recíproca puede afectar la radicación justa y efectiva de las
utilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tienen
derecho a utilidad o dividendo en la otra. Esta circunstancia podría tener importancia si la composición de capital es diversa en
las sociedades con participación recíproca pues una mayoría podrá acordar la radicación de las utilidades en la sociedad que más
le conviniese. También el fenómeno de las participaciones recíprocas provoca un acrecentamiento indebido del poder accionario para la mayoría que aquel que le dan sus propias acciones. En
efecto, teniendo el control de las compañías recíprocamente accionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados de
acciones cruzadas o recíprocas.268
En los casos anteriores, consideramos que los afectados por
una participación recíproca que la ley dispone debe terminar,
pueden exigir el cumplimiento de esta obligación de quien corresponda y hacer valer la sanción general de perjuicios contemplada en el art. 133 de la ley 18.046.
2. Realización de operaciones en condiciones de equidad.
Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones que
pueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con sus
filiales y coligadas y entre éstas entre sí. El art. 89, inc. 1º de la
L.S.A. extiende el alcance de la norma aun cuando la matriz o
coligante no sea anónima. También a las actuaciones de una sociedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con personas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores.
Al tratar más adelante dicho último punto nos referiremos al alcance de qué se entiende por condiciones de equidad similares a
las que habitualmente prevalecen en el mercado.
La norma en examen tiende a proteger los intereses de las
minorías, aquel de los acreedores sociales y también del público
en general.
Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y pueden
favorecer a una de las partes relacionadas traspasando caudales de
un contratante a otro que pueden causar daño a la sociedad y los
accionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayoría,
de esta manera puede disminuir la parte de las utilidades de la
minoría y acrecentar ilegítimamente la propia.
Además por la vía de traspasar bienes en precios que no co-
LA SOCIEDAD ANONIMA
479
rrespondan a aquellos de mercado, pueden transferirse bienes
entre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insolvencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a los
acreedores de la sociedad afectada con el acto.
Por último los actos cuyos precios y condiciones no se ajustan
a aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en beneficio de la otra al tener efectos patrimoniales, enturbian la transferencia de los estados financieros que sirven de base a las inversiones
del público.
La sanción establecida por la ley en caso de infracción a las
normas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades participantes en los actos perjudiciales. Se aplica esta sanción civil solo al caso de daños a la sociedad
que administra. Dichos daños solo los puede cobrar la sociedad
perjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia de
la norma general establecida en el art. 133 de la L.S.A. que obliga a
aquel que infrinja las disposiciones de la L.S.A., su reglamento,
estatuto o norma de la Superintendencia, ocasionando daño a indemnizarlo, cualquiera sea el perjudicado y en aquella del inciso
final del art. 44, que otorga también derecho a terceros. Podrían
actos o contratos realizados entre empresas o personas relacionadas, con precios o condiciones excepcionales causar perjuicios a
terceros acreedores y al Fisco; pero éstos solo contarían con las
acciones del derecho común para la defensa de sus intereses.
3. Normas relativas a memorias, balances y dividendos.
El art. 96 de la L.S.A., en su inciso primero, impone a las
sociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, en
forma expresa sus inversiones en coligadas y filiales, las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una
mención explicativa de sus negocios.
El artículo 100 del Reglamento se preocupa de detallar el
contenido de esta obligación.
En los libros de contabilidad y balances de toda sociedad,
deben figurar sus inversiones en otras sociedades, pero en ellos
pueden aparecer globalizadas. El legislador, para mayor información de las minorías exige que la información sobre las filiales y
coligadas se explicite, pues se dan casos en que los negocios de
filiales y coligadas tienen importancia fundamental, a veces mayor
que los propios negocios de la matriz. Ello ocurre necesariamente
en las sociedades de inversiones y en aquellas llamadas “holding”
480
SOCIEDADES
cuya misión es precisamente actuar de controladora de las sociedades que forman un grupo empresarial.
El inc. 2 del art. 90 de la L.S.A. obliga a la sociedad matriz a
confeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filiales. El art. 10 del Reglamento en sus incisos primero y segundo
establece normas que tienden a facilitar la confección de tal balance consolidado. Un balance consolidado de dos o más sociedades o
empresas o negocios, significa que forma un solo todo con las partidas de activo y pasivo de las respectivas sociedades. Este sistema es
muy ilustrativo para apreciar la situación económica global del grupo que forman una matriz y sus filiales. Sin embargo, la manera
absoluta como la ley consagró la obligación en comento nos merece crítica, pues induce a error en cuanto a la situación legal tanto
de la matriz como de las filiales. En efecto, nuestra ley, a diferencia
de otras, no establece responsabilidad de las matrices por las deudas de sus filiales, ni a éstas de aquellas de sus matrices. El balance
consolidado de la matriz y filiales como balance oficial, distorsiona
la realidad jurídica, pues hace aparecer activos respondiendo de
pasivos que legalmente no corresponden. Afirmamos que mientras
no exista la responsabilidad legal que comentamos entre matrices y
filiales, cada sociedad debiera tener su propio balance, sin perjuicio
de practicarse balances consolidados para mejor información o para
ciertos efectos especiales como la acumulación de utilidades y pérdidas para el reparto de dividendos o absorción de pérdidas.
La parte final del inciso segundo del art. 90 de la L.S.A. prescribe para el cálculo del dividendo mínimo establecido en el art. 29
de la ley, que deben considerarse las utilidades de las filiales.
Por su parte, el inciso final del art. 101 del Reglamento prescribe, que no obstante estar la matriz autorizada por la Superintendencia para no hacer balances consolidados con determinadas
filiales, ello no releva a la matriz de su obligación de pagar sus
dividendos considerando sus utilidades y la de las filiales.
En primer lugar cabe considerar que al hacer referencia el
inciso segundo del art. 90 de la L.S.A., al art. 79 de la misma ley, la
obligación en comento se aplica a las sociedades abiertas en plenitud respecto del 30% de la utilidad. A las cerradas solo les afectarán con respecto al porcentaje de la utilidad que deben repartir
de conformidad con sus estatutos y si ellos nada expresan será el
30% de la utilidad.
La norma en estudio obliga a la matriz a procurar que la filial
reparta efectivamente las utilidades que le corresponda repartir a
LA SOCIEDAD ANONIMA
481
sus accionistas, so pena de tener que pagarles con sus fondos
propios.
La finalidad de estas normas descansa, indudablemente en el
propósito legal de hacer efectiva entera y cabalmente el derecho
del accionista a un dividendo real. Sin embargo, podría el grupo
dar dividendos ficticios considerados como una unidad los resultados de las diversas sociedades que lo componen por la falta de
normativa expresa sobre acumulación de pérdidas de las diversas
sociedades relacionadas que se obvia parcialmente con la obligación de balances consolidados.
4. Normas sobre valorización de inversiones.
El artículo 91 de la L.S.A. expresa:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la Superintendencia podrá establecer normas sobre las materias a que dicho artículo se refiere, aplicables a las sociedades sometidas a su
control, especialmente respecto de la valorización de las inversiones”. El artículo anterior se refiere a inversiones de sociedades
matrices en filiales y coligadas.
Por su parte, el inciso tercero del art. 4 del D.L. 3.538 del año
1980 Orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros dentro
de las facultades generales del organismo contralor le permite ordenar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan el
valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas de
la contabilidad cuando establezca que dicho valor no corresponde
al real o no se atengan a las normas contables establecidas por la
Superintendencia, para las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización en ausencia de un principio contable nacional. Establece la
norma en examen un procedimiento especial de reclamo.
Cabe preguntarse si la Superintendencia al establecer normas
contables de inversión en filiales y coligadas, especialmente en
cuanto a valorización de las inversiones tanto en la matriz y coligante como de las filiales y coligadas debe ajustarse a lo prescrito
en el artículo citado del D.L. 3.538, esto es, que solo puede ejercer
la facultad de hacer variar la contabilización de partidas del activo
cuando la Superintendencia acredite que el valor de las inversiones no corresponde a la realidad o infringe normas generales
contables establecidas por el organismo controlador. Pareciera que
los dos preceptos deben interpretarse armónicamente. Por ende,
el ejercicio de la facultad de la Superintendencia de valorar inversiones determinadas (en filiales y coligadas) también está sujeta a
las normas de su ley orgánica. Evidentemente no existe tal limita-
482
SOCIEDADES
ción, si la Superintendencia se limita a dar normas generales sobre inversiones en filiales y coligadas. Debe además, considerarse
que el texto actual del art. 4 inc. 3 del D.L. 3.538 fue fijado por la
ley 18.660 del año 1987, posterior a la L.S.A.
En la actualidad no tiene mayor importancia si se aplica o no
en un caso concreto la disposición del art. 4 Nº 3 del D.L. 3.538,
para los efectos de determinar si el afectado tiene derecho a
reclamo, pues de acuerdo con lo establecido el Título V del D.L.
3.538 que agregó el art. 53 de la Ley 18.876 es reclamable de
ilegalidad todo acto administrativo de la Superintendencia de
Valores y Seguros.
5. Los directores de la sociedad matriz y las filiales.
Los arts. 92 y 93 de la L.S.A. tratan algunos temas relativos a
las relaciones entre los directores de una sociedad matriz en la
filial correspondiente. El primero de los preceptos legales citados
permite al director de una sociedad matriz asistir a las reuniones
del directorio de la sociedad filial o de los administradores, si la
sociedad no es anónima y no está administrada por un órgano
colegiado, solo con derecho a voz. Evidentemente que la responsabilidad de la administración recae en los órganos que la ley o el
estatuto señalan para la sociedad filial. Además, la ley faculta a
tales directores para informarse de los libros y antecedentes de la
sociedad filial. O sea, tiene derecho a la información de los negocios de la filial. Si ésta es una anónima deberá requerirlos del
Gerente, que es el órgano social al cual la ley le confiere tal función respecto de los directores de la respectiva sociedad, como lo
señala el art. 39, inc. 2 de la L.S.A. disposición que creemos aplicable también al requerimiento de información por directores de la
matriz.
El art. 93 de la L.S.A. respecto de las operaciones que tienen
interés directores de la sociedad matriz y demás personas mencionadas en el art. 44 de la ley, con la filial hacen aplicables las
reglas que exigen la autorización previa dada por el directorio al
respectivo acto o contrato y que éste se celebre en condiciones
de equidad y de mercado. Además, establece reglas especiales
sobre responsabilidad en caso de infracción de estas normas,
que hemos visto en el Nº 2 que precede y que trataremos con
mayor extensión al tratar de la administración de la sociedad
anónima.
LA SOCIEDAD ANONIMA
483
409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras
El título XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A. contempla una reglamentación sobre las agencias de sociedades anónimas extranjeras, que
se establezcan en Chile.
Básicamente, la normativa de los preceptos citados, prescribe
que si una sociedad anónima extranjera pretende “constituir agencia en Chile” debe cumplir con varios requisitos formales de registro y publicación de sus antecedentes sociales y poderes y otros
antecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operaciones
sociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en detalle, por parecernos que su sentido aparece claro de la lectura de
los preceptos legales citados.
Los problemas de fondo de importancia que presentan las
normas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinar
qué se entiende para estos efectos como sociedad anónima extranjera y qué alcance debe darse al precepto que dispone que la
sociedad foránea debe cumplir con ciertos requisitos formales si
constituye agencia en Chile, a los cuales nos abocaremos a continuación.
Debemos recordar que sobre la materia que nos ocupa la legislación anterior a la actual L.S.A. lo eran el art. 468 del Código
de C