2845733-SOCIEDADES

Capitulo III
Primera parte
DE LAS SOCIEDADES
Introducción.El fenómeno de la unión de personas para el ejercicio de actividades
mercantiles a través de la constitución de sociedades es cada vez más
relevante. La importancia que tiene el Derecho de sociedades dentro del
Derecho Mercantil es creciente, pues son cada vez más empresarios sociales
en lugar de empresarios individuales los que ejercitan la actividad empresarial.
Esta realidad es aún más significativa cuando se trata de grandes empresas
cuyas dimensiones y exigencias financieras o de organización hacen difícil que
su titularidad esté en manos de personas físicas. Las sociedades mercantiles
adquieren un extraordinario peso como un instrumento que resalta el más
apropiado para la actividad económica, al tiempo que sirve para facilitar la
concentración empresarial y del poder económico a través de la constitución de
grupos y de uniones de empresas.
Las personas se unen para realizar una actividad que les reporte unas
ganancias igual que lo hacen con otras finalidades políticas, culturales,
deportivas o religiosas. El fenómeno societario queda de esta manera
encuadrado en el más amplio fenómeno asociativo. El Código Civil, dentro del
capítulo relativo a las personas jurídicas (Título XXXIII del Libro I), incluye a “las
sociedades industriales”, señalando que sus derechos y obligaciones son
regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código
de Comercio.
Tanto las sociedades civiles como las mercantiles se caracterizan, frente a las
asociaciones estrictas (corporaciones y fundaciones), por su finalidad
normalmente lucrativa. El ejercicio de una actividad por medio de la
colaboración de los socios y del fondo común que éstos constituyen con la
finalidad lucrativa sirve también para distinguir la sociedad de la comunidad
que, obedeciendo a una idea más estática, atribuye a los comuneros el uso o
disfrute común de la cosa cuya titularidad comparten (art. 2.304 y sgtes. del
C.C.). Además, cuando la sociedad adquiere la personalidad jurídica, la
titularidad del fondo común deja de ser de los socios y pasa a la sociedad.
La sociedad tiene su origen en un acto jurídico, normalmente un contrato, que
dará vida a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el
Ordenamiento le reconoce personalidad jurídica. De ahí el doble aspecto
contractual e institucional de la sociedad. La posibilidad de constituir
sociedades mercantiles de un solo socio pone de relieve la importancia del
aspecto institucional. Lo que importa es que la sociedad mercantil, como ente o
institución, con independencia de su origen, contractual o no, se presenta como
un instrumento de derecho privado, útil para la organización de la empresa y
para facilitar el logro de diferentes fines.
Al margen de las tendencias institucionalistas apuntadas, la distinción entre el
acto de constitución de la sociedad, por un lado, y el ente que nace de él, por
otro, permite que se pueda seguir afirmando que, en principio, dicho acto,
cuando en él participan dos o más personas, tiene naturaleza contractual,
aunque se trate de un contrato de características peculiares.
Más el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza contractual. El acto
fundacional de una sociedad que se constituye con un solo socio, por hipótesis,
no es contractual. Se trata de un negocio unilateral que, igual que el contrato,
tiene por principal función la de dar vida a un ente y dotarlo de la adecuada
estructura y organización. En este caso, el acto de constitución de la sociedad
tendrá que cumplir los requisitos esenciales del acto jurídico. Son los que
veremos más adelante, referidos al contrato con la diferencia de que, al faltar la
pluralidad, no cabe hablar de concurrencia de declaraciones de voluntan.
La posibilidad de constituir sociedades con un solo socio se admite, en la
legislación comparada, en las anónimas y limitadas. En nuestro Ordenamiento
existe algo parecido, denominadas Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, evitando la denominación de sociedad, porque el legislador se inclinó
más por la teoría contractualista que la teoría institucionalista.
1.- LA SOCIEDAD. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.
La sociedad se encuentra regulado tanto en el Código de Comercio (artículos
348 y siguientes) como en el Código Civil (artículos 2053 y siguientes). El
Código Civil solo contiene normas relacionadas con la sociedad colectiva civil.
Todo los demás tipos de sociedades se rigen por el Código de Comercio o por
leyes complementarias.
En efecto, ciertos tipos de sociedades se encuentran regulados en leyes
especiales: Ley 18.046 sobre sociedades anónimas y Ley 3.918 sobre
sociedades de responsabilidad limitada.
Al margen de las tendencias “institucionalistas” modernas apuntadas, cabe
afirmar la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad en nuestra
legislación, y así la define el artículo 2053 del Código Civil:
Art. 2053.- “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provenga”.
“La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”.
El Código concibe a la sociedad como unión de personas que contribuyen a la
constitución de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad
con el fin de obtener unas ganancias.
La afirmación que se hace en los códigos del siglo XIX de la naturaleza
contractual del acto constitutivo de la sociedad es objeto en el siglo XX de
profundas polémicas. La dificultad de aplicar la teoría y el régimen general de
los contratos hace que determinados sectores doctrinales nieguen el carácter
contractual del negocio constitutivo de la sociedad y sostengan que se trata de
un “acuerdo colectivo” o de un “acto complejo” que no puede calificarse como
contrato. Prevalece la tesis del origen contractual de la sociedad, pero hay que
señalar que es un contrato con características específicas que lo separan de
los contratos sinalagmáticos o de cambio.
Consecuencias del especial carácter del contrato son que no juega la exceptio
inadimpleti contractus ni la condición resolutoria tácita –el incumplimiento por
un socio de sus obligaciones puede llevar a su exclusión- y que los vicios del
consentimiento no provocan la nulidad del contrato, sino sólo la del vínculo
afectado por el vicio, salvo que la aportación correspondiente fuese esencial,
en cuyo caso sería su falta de causa de la resolución.
Nos hemos referido a grandes rasgos a la teoría moderna o institucionalista,
pero también existen otras teorías que explican la naturaleza jurídica de la
sociedad.
Teoría contractual o clásica.Siguiendo la tradición romanista y las fuentes francesas que las inspiran, tanto
el Código Civil y de Comercio estudian a la sociedad sólo como un contrato,
concepción que, además, está de acuerdo con el principio de la autonomía de
la voluntad que inspira el liberalismo económico.
Nadie puede negar que la sociedad efectivamente nace de un acto jurídico que
voluntariamente ejecuta el hombre; pero con el curso de los años se ha hecho
evidente que la sola perspectiva del contrato es insuficiente para analizar la
institución societaria.
Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo.
Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractualista en
cuanto considera a la sociedad solo como un contrato, pues éstos solo
producen efectos entre las partes que lo celebraron. Dejaría la tesis clásica sin
explicación casos de sociedades que se forman previo a un acto de aprobación
del poder público, como por ejemplo, los bancos, compañías de seguros, etc.
Y, también aquellos casos en que los socios ingresan a la sociedad sin tener
participación alguna en el acto de su constitución, como sucede con los
accionistas de sociedades anónimas que compran acciones en la bolsa de
comercio.
Julios von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene que en el acto
constitutivo los fundadores de la sociedad, por un acto unilateral de ellos,
imponen una normativa contenida en los estatutos, que constituye la ley de la
corporación, lo cual traería además como consecuencia la personalidad
jurídica. Agrega que la aceptación del carácter colectivo del acto creador de la
sociedad puede conciliarse con el concepto de contrato unilateral que le
reconoce a la sociedad.
Teoría de la institución.Principal sostenedor de esta teoría es el autor francés Maurice Hauriou. Esta
tesis sostiene, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la compañía,
afirma que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente
intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida como
institución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de aquellos
de los socios, que posee una misión propia y permanente para realizar. Las
cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la
consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien las
circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo
dotado de personalidad jurídica, voluntad propia y un fin social, que es superior
al individual de los socios. La primacía del interés social sobre el individual del
socio haría ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.
Para los sostenedores de esta teoría, no haya nada extraño en que se formen
sociedades con un solo socio. Si la sociedad es una institución que una vez
que nace es independiente del acto constitutivo o fundacional, resulta
perfectamente lógico que pueda pertenecer a una sola persona.
Teoría del contrato de organización o colaboración.Sostienen que la sociedad es un contrato pluripersonal, que se contrapone a
los contratos de “cambio”, entendiéndose por tales aquellos bilaterales en que
las partes pueden exigirse prestaciones, una a favor de la otra, lo que no
ocurriría en los contratos pluripersonales, especialmente en la sociedad, en que
cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los socios.
Además, sostienen que es un contrato de organización que crea una persona
jurídica, lo que conlleva las reglas que regulan su funcionamiento posterior.
Finalmente, digamos que las disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica de
alguna institución, tienen trascendencia práctica en los casos que, de
adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables resultaren distintas.
Por el contrario, cuando tal discusión no permite la aplicación de la normativa
diversa, el estudio sobre la naturaleza jurídica solo satisface inquietudes
intelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se
trata. En el derecho societario chileno, cualquiera sea la tesis que se adopte
sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas
aplicables. De modo que en nuestro sistema el problema de la naturaleza
jurídica de la sociedad solo tiene importancia doctrinaria.
3.- REQUISITOS DE LA SOCIEDAD.
De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho de
sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los
requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo
contrato tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella.
Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un
contrato, sino que ella origina una persona moral.
Veremos separadamente los requisitos generales y los requisitos especiales.
A.- REQUISITOS RELATIVOS A TODO CONTRATO.
Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que
concurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo contrato.
Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones
no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera
que junto con los elementos esenciales de todo contrato analizaremos aquellos
que contribuyen a su validez como acto jurídico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario
que él reúna las condiciones de validez de todo contrato:
-
Consentimiento de las partes que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lícita en la obligación.
a) Consentimiento.- El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace
por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento, por
eso, tal como está concebido en el Derecho Civil, es un contrato consensual.
En cambio, en el Código de Comercio, es un contrato solemne, porque requiere
para su formalidad escritura pública.
Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan
dado su consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de
vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden afectarlo:
error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una
persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el
caso del contrato de sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso
de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que
está celebrando (piensa en asociación y no es sociedad) o bien en la
naturaleza o tipo de sociedad (sociedad colectiva, de responsabilidad limitada).
Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis
del error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los
socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se
contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a
error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance
inexacto de dicha compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física
prácticamente elimina la existencia del consentimiento.
b) La capacidad.- Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser
capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos
aquellos que la ley considera incapaces, de acuerdo con las normas del
derecho común.
Es preciso que tengamos en cuenta que puede ser socio o parte de una
sociedad otra sociedad, lo que implica desde el punto de vista de la capacidad,
que los representantes legales de esta última deben tener personería o
capacidad para obligarla legítimamente en la formación de aquella,
c) El objeto.- De acuerdo con el Código Civil (art.1460), todo contrato debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Para la debida clarificación de esta materia, creemos que es necesario
distinguir entre el objeto de las obligaciones de los socios con la sociedad y
entre sí y el objeto de la sociedad.
Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre sí y con la
sociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del objeto de tales obligaciones
rigen en plenitud las reglas generales civiles, que pueden llevar a la
invalidación de éstas, y por ende afectar la validez de la sociedad, si se trata de
obligaciones con objeto ilícito contraídas en el acto constitutivo. Por tanto, por
ejemplo, sería nula la obligación de un socio de aportar una cosa cuya
enajenación adolecería de objeto ilícito.
El objeto de la sociedad está constituido por las actividades o negociaciones
para las cuales se forma, lo que en el lenguaje del derecho societario se
denomina “objeto social”.
El objeto social debe figurar en los estatutos de la sociedad y éste debe ser
lícito, lo que excluye las actividades ilícitas, contrarias al orden público o a las
buenas costumbres.
d) La causa.- Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se
confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no ser contraria a
la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería ilícita, por ejemplo,
una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
e) Solemnidades.- Salvo las sociedades colectivas civiles, todo el resto de las
sociedades requieren de algún tipo de solemnidad, partiendo por escritura
pública, pasando por su inscripción en el Registro de Comercio, en algunos
casos, publicación en el Diario Oficial, hasta llegar en algunos casos de
sociedades especiales, a resoluciones del poder público autorizando su
existencia.
B.- REQUISITOS ESPECIFICOS.
Los requisitos propios y específicos del contrato de sociedad, son aquellos que
lo distinguen como tal entre otros contratos y son los siguientes: los aportes, los
beneficios, contribución a las pérdidas, y la intención de formar la sociedad,
expresión que se conoce con la expresión affectio societatis.
a) Que cada socio haga un aporte.- Se deduce este requisito literalmente de
la definición que de sociedad nos da el artículo 2053 del Código Civil,
disposición que deja ver claramente que sin este elemento no hay sociedad:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común…”. Se deduce también del artículo 2055 al decir: “No hay
sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común…”.
Aporte, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa común.
Este aporte puede consistir en bienes de cualquier clase y de cualquiera
cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria
personal. En resumen, pueden consistir en cualquier cosa apreciable en dinero
y que sea de utilidad para la sociedad. Lo único que se exige es que cada
socio aporte algo a la masa común, a los fines comunes. Si se permitiera a
algún socio formar parte de la sociedad, sin contribuir con aporte alguno, no
habría a su respecto contrato de sociedad, habría donación o cualquier otra
convención; pero no sociedad.
Como decimos, la ley sólo exige que se haga aporte. Pero en lo que respecta a
la naturaleza, cuantía y calidad de los aportes la ley ha dado a las partes la
más amplia libertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la libertad
de contratar.
No es necesario que los socios contribuyan efectiva e inmediatamente con sus
aportes; basta que contraiga la obligación de hacerlos. Esto queda de
manifiesto con la redacción del artículo 2053 del Código Civil: “…es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común”
b) Que los socios se unan con la mira de obtener un beneficio, y que a
todos ellos corresponda alguna participación en este beneficio.- También
se deduce este requisito de la definición del artículo 2053 del Código Civil: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común, con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provenga”.
Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la característica de toda
sociedad, sea civil o comercial, y cualquiera que sea su tipo. No basta un fin
cualquiera de beneficio que no sea el dinero, y como dice el inciso 3° del
artículo 2055, no se entiende por tal el puramente moral, no apreciable en
dinero.
Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario;
es necesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades
(art. 2053). Y se recalca todavía más esta idea por lo dispuesto en el inciso 2°
del artículo 2055 que dice que “tampoco hay sociedad sin participación en
beneficios”.
Si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las
utilidades, no habrá sociedad; podrá haber comisión u otro contrato cualquiera,
pero no sociedad.
Los socios tienen la más amplia libertad para fijar la distribución de los
beneficios. Es preciso dejar establecido, desde luego, que no hay ninguna
relación entre los aportes y la cuantía de beneficios; podrá estipularse que los
beneficios se repartan a prorrata de los aportes, pero ello no es obligatorio y la
ley no pone cortapisa alguna con tal que se respete este principio. Tanto el
Código Civil como el Código de Comercio, establecen la proporción de esa
participación sólo en caso de silencio de las partes.
c) Que todos los socios contribuyan en las pérdidas.- Esto no se encuentra
establecido expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos
y de los principios generales. No dice el artículo 2053, ni tampoco el 2055, que
todos los socios deban tener participación en las pérdidas, por lo cual podría
decirse que éste no es un requisito esencial, sino un requisito de la naturaleza
del acto o contrato. Sin embargo, es éste un requisito esencial, la ley no lo
consignó expresamente, debido a que en el artículo 2053 se trata de los fines
de la sociedad, y lógicamente no podrían considerarse allí las pérdidas, porque
nadie se asocia para repartirse las pérdidas, y además porque la contribución
en las pérdidas es una consecuencia lógica de la participación en las utilidades.
d) Que las partes tengan la intención precisa y determinada de celebrar
un contrato de sociedad y no otro.- Es necesario que exista animus
contrahendi societatis (Affectio Societatis).
La sociedad es un contrato que acarrea consecuencias futuras y que, en
muchos casos, parece mezclarse con otros contratos, de los cuales parece que
no habría cómo diferenciarlo sin recurrir a la intención precisa que han tenido
las partes al contratar.
Para invocar la affectio societatis, no habrá que recurrir sólo a lo que hayan
dicho las partes, sino al conjunto de las estipulaciones, a la armonía que
necesariamente deberá existir entre todas ellas, a la situación que se le cree a
cada una de las partes, al espíritu del contrato, etc. no se encuentra
establecido expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos
y de los principios generales. No dice el artículo 2053, ni tampoco el 2055, que
todos los socios deban tener participación en las pérdidas, por lo cual podría
decirse que éste no es un requisito esencial, sino un requisito de la naturaleza
del acto o contrato. Sin embargo, es éste un requisito esencial, la ley no lo
consignó expresamente, debido a que en el artículo 2053 se trata de los fines
de la sociedad, y lógicamente no podrían considerarse allí las pérdidas, porque
nadie se asocia para repartirse las pérdidas, y además porque la participación
en las pérdidas es una consecuencia lógica de la participación en las utilidades.
4.- PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD.El inciso 2° del artículo 2053 del Código Civil, dispone: “la sociedad forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados”.
a) De este principio se deducen una serie de consecuencias tanto legales como
prácticas. Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho,
es un ser ficticio que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo
tiempo que, al igual que una persona natural cualquiera, es susceptible de ser
representada y de actuar por sí en la vida de los negocios.
b) Por ser la sociedad una persona jurídica, tiene un patrimonio propio; los
bienes que aportan los socios pasan de la propiedad de éstos a la propiedad
de este nuevo ser de derecho que nace por el solo hecho de celebrarse la
sociedad, y pasan a constituir el patrimonio social.
Por lo tanto, esos bienes no están en la situación de comunidad o indivisión
con respecto a los socios; ningún socio es codueño de los bienes sociales; en
buenas cuentas, no le pertenecen en todo ni en parte: son de la sociedad.
Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raíz, tendrá que
hacer tradición de ese aporte inscribiéndolo en el Conservador de Bienes
Raíces correspondiente a nombre de la sociedad; y, por lo mismo que los
bienes son de la sociedad, ningún socio podrá venderlos o hipotecarlos
alegando que tiene una cuota de dominio sobre ellos, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de comunidad o indivisión donde cada socio puede vender o
hipotecar libremente su cuota.
Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la sociedad, a
recibir una parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a
recibir, de lo que quede sobrante, una parte correspondiente al valor nominal
del aporte que hizo.
c) Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad, la constituye la
circunstancia de que ella tiene siempre un domicilio propio y distinto del que
pudiera tener cada uno de los socios y que queda fijado en la escritura social.
Por la misma razón, la sociedad tiene un nombre propio y que es diverso según
sea el tipo de sociedad.
d) Por ser la sociedad una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebra
en sí misma, sin necesidad de que forzosamente caigan también en quiebra
sus asociados.
e) Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, puede ella entrar como socio de otra sociedad.
f) Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, puede también tener, y tiene, una nacionalidad
propia, que por regla general no depende en lo más mínimo de la nacionalidad
de los asociados.
g) Otra consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades está
expresada en el artículo 380 del Código de Comercio, que dice:
“Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido
solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la división social.
5.- CLASIFICACION DE LAS LA SOCIEDADES.Las principales clasificaciones de las sociedades en el derecho chileno son las
siguientes:
a) Sociedades a título universal y sociedades a título singular.- Son
sociedades a título universal las que se refieren en general a todos los bienes
presentes y futuros de una persona. Todas las demás son sociedades a título
singular.
Pues bien, el Código Civil, en el artículo 2056 dispone al efecto que “Se
prohíbe toda sociedad a título universal, excepto entre cónyuges”.
Lo prohibido es que, en términos generales, se aporten todos los bienes de los
socios; pero si éstos aportan bienes determinados enumerándolos, la sociedad
será a título singular aún cuando abarque la totalidad de los bienes de éstos.
Esta es exactamente la idea expresada en el contrato de compraventa, en el
cual se prohíben las ventas a título universal (art.1811).
b) Sociedades civiles y comerciales.- El criterio para distinguir una sociedad
civil de una sociedad comercial lo encontramos en el artículo 2059 del Código
Civil, que dice:
“La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que
se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
civiles”.
En consecuencia, basta que uno de los varios objetivos para los cuales se
puede formar una sociedad sea de carácter mercantil para que la sociedad
toda tenga dicha característica.
Las sociedades que se forman para negocios que no estén calificados de
mercantiles son civiles.
Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo por las
sociedades comerciales son generalmente solemnes mientras que las civiles
son consensuales. La quiebra de las sociedades comerciales es más severa.
c) Colectivas, en comandita, anónimas y de responsabilidad limitada. Esta
clasificación corresponde literalmente a los tipos que acepta nuestra
legislación. Las principales diferencias entre ellas consisten en que la
responsabilidad de los socios, que es ilimitada en las sociedades colectivas,
por el contrario está limitada al aporte o a la cantidad que se señale en las
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. También
difieren unas de otras del régimen de administración y cesibilidad de los
derechos sociales.
d) Sociedades de personas y sociedades de capital.- Las primeras son
aquellas en que importa más la persona de los socios que el aporte que ellos
hagan, y las sociedades de capital, donde, por el contrario, lo único importante
son los aportes y el capital que se forma con ellos, de modo que es indiferente
la persona de los socios o accionistas, siendo, por el mismo motivo, libre la
cesibilidad de las acciones.
Son sociedades de personas la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y
la sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital, las sociedades
anónimas.
e) La asociación o cuenta en participación.- Desde luego, no puede decirse
que sea propiamente una sociedad. Así el artículo 348 del C.de C., dice:
“La ley reconoce tres especies de sociedad:
1ª Sociedad Colectiva;
2ª Sociedad Anónima;
3ª Sociedad en comandita
Reconoce también la asociación o cuenta en participación”.
Artículo 507: “La participación es un contrato por el cual dos o más
comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles,
instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados
las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
Se asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas también hay
dos o más personas que se unen para hacer un negocio en común, pero se
diferencian de ellas en cuanto la asociación o cuenta en participación es
esencialmente privada, oculta (art. 509), que no se revela al exterior y que no
constituye una persona jurídica como todas las demás sociedades, pues todas
las operaciones son efectuadas por uno de los copartícipes en nombre propio,
sin indicar que tras él hay otros interesados en el negocio.
Segunda Parte
I.- LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- DEFINICION Y RASGOS CARACTERISTICOS.El Código de Comercio no da una definición de la sociedad colectiva, y en el
artículo 349 comienza refiriéndose de lleno a la capacidad para celebrar este
contrato; hay que recurrir con este objeto al Código Civil que da la definición de
la sociedad colectiva en el artículo 2061, inciso 2°, que dice:
“Es sociedad colectiva aquélla en que todos los socios administran por sí o por
un mandatario elegido de común acuerdo”.
La idea expresada en el artículo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el
artículo 385 del C. de C., que dice:
“La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y
éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o
extraños”.
Se contiene en esta definición uno de los rasgos esenciales: el que se basa en
la administración. Este es un rasgo común a toda sociedad colectiva, sea civil o
comercial; pero tratándose de sociedades colectivas comerciales la definición
dada puede estimarse incompleta, porque en ella no se alude a la
responsabilidad que pesa sobre los socios y que es una de las bases de
distinción de los diferentes tipos de sociedades. Es por eso, necesario
completar esa definición.
La idea expresada en el artículo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el
artículo 385 del C. de C., que dice:
“La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y
éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o
extraños”.
Esto es por lo que se refiere a la administración; ahora bien, en cuanto a la
responsabilidad de los socios, es el artículo 370 del C. de C. el que señala este
elemento y dice:
“Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social.
En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas”.
El inciso 2° de este artículo nos está haciendo ver que la solidaridad es uno de
los requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comercial. No siendo lo
mismo en la sociedad colectiva civil y para dar cuenta de ello basta comparar
este artículo con el 2095 del Código Civil, que dice:
“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del
socio insolvente gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera
que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la
obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial
de ellos”.
En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) la
responsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque no se concreta al
valor de lo que el socio haya aportado a la sociedad, sino que éste es
responsable con todos sus bienes a los acreedores sociales. En la sociedad
colectiva civil esta responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios a
prorrata de su cuota; pero en la sociedad colectiva comercial, esta
responsabilidad a más de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad es uno
de los requisitos esenciales.
En la sociedad colectiva civil sólo puede haber solidaridad en caso de
estipulación expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva
comercial ello ocurre de pleno derecho.
Las sociedades colectivas son sociedades de personas porque se forma
“intuito personae”, y se comprende que así sea, porque, por un lado, cada
socio tiene la facultad de obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por
otro, porque cada socio está expuesto a ver comprometida toda su fortuna en
el negocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libremente sus
derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consentimiento unánime de sus
consocios, ello sería causal suficiente de disolución de la sociedad.
Esto nos está demostrando que las sociedades colectivas comerciales no
podrán formarse por un gran número de socios, porque no es fácil que muchas
personas tengan entre todas ellas la confianza necesaria para asociarse en
estas condiciones; por esto las sociedades colectivas son de un personal
reducido (5 a 6 socios, a lo más), muy distinto de lo que ocurre en las
sociedades de capitales (anónimas).
2.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL Y LA
COMERCIAL.
1°. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.Como ya lo hemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios
responden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de
sus aportes (art. 2095 C.C.), mientras que en las comerciales los socios
responden ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta solidaridad
que es de la esencia del contrato (art.370 C.de C.). Esto responde a un
principio general del Derecho Comercial que tiende siempre a establecer
mayores garantías que en el Derecho Civil, de contribuir así a aumentar el
crédito social de estas sociedades, el que está estrechamente ligado al crédito
individual de cada socio.
2°. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.- La sociedad colectiva civil
es meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes; al paso que la colectiva mercantil es solemne (art.350).
3°. En cuanto a la prescripción de las acciones de terceros contra la
sociedad.- En las colectivas civiles corren los plazos generales; al paso que en
las sociedades colectivas comerciales hay un plazo especial de cuatro años
(art. 419).
4°. En cuanto a la forma de liquidación.- La sociedad colectiva civil debe
necesariamente liquidarse por árbitros, en cambio la sociedad colectiva
comercial se liquida por medio de un liquidador.
3.- CONSTITUCION
COMERCIAL.-
Y
PRUEBA
DE
LA
SOCIEDAD
COLECTIVA
A) REQUISITOS DE FONDO.-
Respecto de los requisitos de fondo, hay en el artículo 349 del Código de
Comercio diversas reglas sobre la capacidad. Se comienza por sentar aquí el
principio general de que puede celebrar el contrato de sociedad toda persona
que tenga capacidad para obligarse (inciso 1°), pero más adelante se dan
reglas especiales.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la
mujer por su marido.
La situación de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su ingreso
voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802,
publicada en el D. Of. 9 de junio de 1989.
La mujer casada no separada de bienes antes de la ley 18.802, solo podía
ingresar a una sociedad actuando representada o autorizada por su marido.
Esta ley varió substancialmente la situación de la mujer casada.
En efecto, en virtud de esta ley, la mujer dejó de ser incapaz, cualquiera sea el
régimen que rija su matrimonio, y por consiguiente, puede ingresar, sin
necesidad de autorización de ninguna especie, a una sociedad de cualquier
tipo.
Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente
de falta de capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad
de cumplimiento por ella de la obligación legal de aportar y del derecho
esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales,
que podría carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios
(recordemos que el usufructo legal de los bienes propios de la mujer lo tiene el
marido).
Se ha debatido el tema de la sociedad entre cónyuges, algunos sostienen
que la celebración de una sociedad exclusivamente entre cónyuges, podría
constituir una forma ilícita de sustituir los regímenes patrimoniales establecidos
en el Código Civil. Para otros, al no existir un texto legal que prohíba la
sociedad entre cónyuges, ellos pueden pactarla. En la práctica bancaria, no
aceptan este tipo de sociedades.
B) REQUISITOS DE FORMA. Artículo 354
Respecto de los requisitos de forma, podemos decir que el contrato de
sociedad colectiva es un contrato solemne. Ello fluye del artículo 350, inciso 1°
del Código de Comercio que dice: “La sociedad colectiva se forma y prueba por
escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.
Se comprenden aquí dos órdenes de formalidades que hay que estudiar
separadamente: a) escritura pública, y b) formalidades de publicidad.
1°) ESCRITURA PUBLICA.-
La escritura pública se exige aquí como solemnidad y también como prueba
(ad solemnitatem y ad probandum), y su otorgamiento es de rigor para la
formación de la sociedad y para su modificación.
Artículo 351: “El contrato consignado en un instrumento privado no producirá
otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública
antes que la sociedad dé principio a sus operaciones”.
Artículo 353: “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las
escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350 ni para justificar la
existencia de pactos no expresados en ellas”.
Es decir, no se admite prueba fuera ni en contra de la escritura social, lo cual
es perfectamente lógico, porque equivaldría a destruir esa solemnidad el
permitir que después de otorgado el contrato pudiera modificárselo por
escrituras privadas.
Menciones que debe contener la escritura pública:
Artículo 352. “La escritura pública deberá expresar”
Conviene dejar bien establecido que aun cuando este artículo comienza en
términos imperativos, contiene muchas menciones que non esenciales ni
obligatorias. Además, esta enumeración no es taxativa y las partes pueden
agregar todas las menciones que deseen y que no estén contenidas en la ley,
puesto que para ello lo autoriza la disposición del N° 12 de este artículo que
dice que la escritura pública deberá expresar: “los demás pactos que acordaren
los socios”.
Veamos cuáles son estas menciones:
1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios. Se trata de una
mención esencial;
2° La razón o firma social. También es una mención esencial. Generalmente
la sociedad lleva el nombre de todos los socios o sólo el de alguno de ellos
más las palabras “y compañía” (art. 365);
3° Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social.
Esta mención no es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha dicho
en el contrato, se aplica la regla del artículo 386, que suple a este respecto el
silencio de las partes.
Artículo 386: “Cuando el contrato social no designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la
facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de
todos sin su noticia y consentimiento”.
Artículo 371: “Sólo puede usar la razón social el socio o socios a quienes se
haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.
En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma
social”.
Sólo cuando las partes quieran derogar este principio general y delegar la
facultad de administrar en uno de los socios o en otra persona, sólo entonces
deberá designarse en la escritura social la persona del administrador.
El N°3 contiene un error, porque dice: “socios encargados… etc.”, siendo que
bien puede nombrarse administrador a un tercero extraño que no sea miembro
de la sociedad.
Artículo 372: “El uso de la razón social puede ser conferido a una persona
extraña a la sociedad”.
4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la forma
en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no
se les haya asignado valor alguno”. Esta mención es esencial, pues se
refiere a algo que es de la esencia en toda sociedad; sin embargo, no es de la
esencia valorizar el aporte o establecer la forma del justiprecio.
5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”. Esta
es otra mención esencial. La sociedad es una persona jurídica para los efectos
a que obedece su creación y sin ellos la sociedad no existe. Además sirve para
caracterizar la sociedad de civil o comercial.
6° La parte de los beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial”. Este número no es esencial, porque los artículos
382 y 383, suplen su omisión.
7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”. Tampoco es
una mención esencial y el artículo 2065 del C.C. suple a este respecto la
voluntad de las partes en caso de silencio de ellas.
8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares”. Esta mención tampoco es esencial; puede no decirse nada
sobre esto en el contrato social.
9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber
social”. Esta mención tampoco es esencial y el artículo 409 determina la forma
de proceder al nombramiento de liquidador cuando nada se ha dicho en la
escritura social.
10° Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o
no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma
en que deba hacerse el nombramiento”. Esta mención tampoco es esencial
y el artículo 415 suple el silencio.
11° El domicilio de la sociedad”. Esta es de gran importancia. Así, una
consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad es que ésta tenga un
domicilio propio, que puede ser distinto del de los socios individualmente
considerados. También tiene importancia para su inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces correspondiente al domicilio de la sociedad. No se trata de
una mención esencial, porque está suplida por el artículo 355 (modificado por
la Ley 19.499), que expresa: “Si en la escritura social se hubiere o0mitido el
domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de
otorgamiento de aquélla”.
12° Los demás pactos que acordaren los socios”. Esta mención no es
esencial y nos demuestra que la enumeración no es taxativa.
2°) INSCRIPCION DEL EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL EN EL REGISTRO DE
COMERCIO.-
Artículo 354: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro
de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°
y 7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del
nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.
La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la
fecha de la escritura social”.
Las modificaciones que con posterioridad a la
celebración del contrato y otorgamiento de la escritura social se introduzcan en
las cláusulas deberán someterse a las mismas formalidades que se han debido
llenar para la celebración del contrato mismo, dice el artículo 350, inciso 2°.
MODIFICACIONES DEL CONTRATO.-
Además debe inscribirse de igual forma y en el mismo plazo.
4.- INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES.La Ley N° 19.499, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997, sobre
saneamiento de vicios de nulidad de las sociedades, contiene un procedimiento
que permite sanear la nulidad de la constitución o modificación de sociedades,
causadas por vicios de carácter formal, con efecto retroactivo.
Antes de la dictación de la Ley N° 19.499, según el antiguo artículo 357 del
Código de Comercio, si en la constitución de la sociedad colectiva comercial se
omitían ambas formalidades, o sea, escritura pública e inscripción, la sociedad
era nula, de nulidad absoluta entre los socios. La nueva ley permite sanear
las sociedades por vicios formales y con efecto retroactivo.
Esta materia la veremos, una vez que terminemos el estudio de las sociedades,
porque el régimen de saneamiento se le aplica a todo tipo de sociedad
comercial.
5.- FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD.
Hay que considerar en este punto dos órdenes de relaciones: relaciones de los
socios con terceros y relaciones de los socios entre sí.
A.- LA RAZON SOCIAL.- La razón social es el distintivo externo que tiene la
sociedad y el medio de que dispone para entrar en relaciones de derecho o de
negocios con terceras personas.
Según el artículo 365 “la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres
de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas palabras:
“y compañía” (estas palabras comprenden genéricamente a los socios cuyos
nombres no se han incluido en la razón social).
Sólo los nombres de los socios pueden figurar en la razón social; de ningún
modo podrá incluirse en ella el nombre de un tercero, porque ello podría inducir
a error a otras personas, quienes podrían considerar como socio a ese tercero
que efectivamente no lo es y que no responde de las deudas sociales.
Al respecto los artículos 366 y 368 disponen:
Artículo 366: “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la
composición de la razón social.
El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será
suprimido de la firma social”.
Artículo 368: “El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio
de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que
hubieren contratado con ella”.
Si se viola esta prohibición, pueden derivarse consecuencias tanto para los
socios como para terceros. Si su nombre se ha incluido sin su conocimiento, es
evidente que no tiene responsabilidad alguna; pero si ha tolerado esa
situación, es responsable de las deudas sociales, en la misma forma que
cualquier otro socio.
Artículo 367: “El uso que se haga de la razón social después de disuelta la
sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre
de una persona extraña es una estafa.
La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal”.
6.- RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.- A este respecto el artículo 370
formula la regla general y dice:
“Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social.
En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas”.
La responsabilidad solidaria es una de las características esenciales de la
sociedad colectiva comercial y uno de los hechos que las distingue de la
sociedad colectiva civil, en la cual es necesario que se estipule expresamente
la solidaridad. Tratándose de sociedad colectiva comercial no hay necesidad de
que ello se diga en la escritura social. La responsabilidad solidaria es de la
esencia de la sociedad colectiva.
La solidaridad de los socios está establecida a favor de los terceros y es
solidaridad pasiva (de deudores y no de acreedores). No es solidaridad activa
y, en consecuencia, los socios no tienen derecho cada uno de ellos para cobrar
a los deudores de la sociedad los créditos que tengan contra ellos.
Además, del hecho de que la solidaridad esté establecida a favor de terceros y
no de los socios significa que el socio que haya pagado, tiene acción para pedir
la restitución del exceso a sus demás consocios.
¿Los acreedores sociales deben dirigirse primero contra la sociedad y después
contra los socios? La cuestión es de gran importancia práctica. Los socios son
solidariamente responsables entre sí y no contra la sociedad, de manera que
los acreedores sociales necesariamente tienen que dirigirse primero contra la
sociedad y sólo en caso que ésta no pague podrán dirigirse contra los socios.
7.- COMPOSICION DEL FONDO SOCIAL.- El fondo social está compuesto por
los aportes que todos los socios entregan o prometen entregar a la sociedad.
Es de la esencia de la sociedad colectiva la existencia de aporte de los socios;
no es indispensable que se haga entrega efectiva de ellos, basta la obligación
de entregarlos (artículo 375 y 376).
Puede ser objeto del aporte cualquiera cosa apreciable en dinero. Los aportes
pueden ser en propiedad o en usufructo. Si sólo se ha aportado el usufructo, la
pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio
aportante la reponga a satisfacción de los consocios. Si el aporte se ha hecho
en dominio, la sociedad no está obligada a restituir la cosa misma que ha sido
objeto del aporte; la sociedad ha pasado a ser dueña del objeto de ese aporte y
el derecho del socio queda limitado a una cantidad, a la suma numérica en que
fue estimado ese aporte. En cambio, cuando se aporta un objeto cualquiera
sólo en usufructo, el socio ha conservado la nuda propiedad, y al disolverse la
sociedad habrá que restituirle precisamente el objeto mismo de su aporte.
Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los otros
tendrán derecho para dar la sociedad disuelta (artículo 2.101 C.C.).
Además del derecho de pedir la disolución de la sociedad, también pueden
pedir la exclusión del socio o el cumplimiento del contrato, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio:
“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de
su obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la
tardanza ocasionare a la sociedad”.
Se dice aquí que se puede dirigir contra “su persona y bienes”. La primera
expresión no tiene hoy explicación, porque desde el año 1868, se suprimió la
ejecución sobre la persona del deudor, no se admite entre nosotros los prisión
por deuda como medio compulsivo de pago de las obligaciones, ahora sólo
puede procederse contra los bienes del deudor.
8.- DISTRIBUCION DE LAS GANANCIAS Y PERDIDAS.- a este respecto
existe amplia libertad de las partes, las disposiciones sobre la materia tienen un
valor supletorio.
Artículo 382: “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las
pérdidas en la forma que hubieren estipulado. A falta de estipulación se
dividirán a prorrata de sus respectivos aportes”.
Respecto del socio industrial, el artículo 383 dice: “En cuanto a las ganancias y
pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que hubiere
estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará
en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico,
sin soportar parte alguna en las pérdidas”.
Parece esto una contradicción del principio fundamental de toda sociedad en
que todos los socios deben tener participación en las ganancias y en las
pérdidas; pero en realidad, no es así, porque el socio industrial contribuye en
las pérdidas, perdiendo su trabajo que había sido su aporte a la sociedad.
9.- ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.En las sociedades colectivas la administración corresponde de derecho a todos
los socios; pero éstos pueden, si quieren, encomendar la administración a uno
o varios socios o a uno o más terceros.
a) Administración por todos los socios.
Artículo 384: “El régimen de la sociedad colectiva se ajusta a los pactos que
contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las
reglas que a continuación se expresan”.
Artículo 385: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de
los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados,
sean socios o extraños”.
Cuando la administración de la sociedad la ejercen todos los socios, cada uno
de ellos administra independientemente de los demás, sin necesidad de que
cuente con su acuerdo previo y aun sin su noticia (art.386).
En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente
todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o
que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se
hubiere propuesto (art.387).
Como todos los socios pueden administrar, en el hecho resulta que fácilmente
pueden suscitarse conflictos y divergencias entre ellos, puede un socio estimar
que no es conveniente a los intereses de la sociedad o de los socios un acto
que pretende celebrar alguno de ellos.
El Código de Comercio, ha reglamentado esta situación. Cada socio tiene lo
que se llama el derecho de oposición, puede oponerse a los actos o contratos
proyectados por otro (art. 388).
Este derecho de oposición sólo puede ejercerse, respecto de actos y contratos
proyectados, y si un contrato ya ha sido celebrado no podría mediante este
derecho dejárselo sin efecto, porque entonces ya habría producido
consecuencias respecto de terceros.
La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato
proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su
conveniencia o inconveniencia (art.389).
La mayoría está llamada a calificar sólo la conveniencia o inconveniencia de la
operación, y la cuestión que a ella se somete es puramente mercantil,
económica, muy distinta sería la situación si la divergencia de los socios
versare sobre si esa operación corresponde o no corresponde al giro social,
porque, si así fuere, la cuestión suscitada sería una cuestión de carácter
jurídico que versaría sobre interpretación del contrato y que no podría ser
resuelta por mayoría, sino que debería ser sometida al conocimiento de los
Tribunales de Justicia o de un árbitro, si así lo hubieren estipulado las partes en
el contrato social.
Si la mayoría declara inconveniente la operación, ésta no puede llevarse a
efecto; pero si, por el contrario, la reputa ventajosa, el acto se celebra.
Si a pesar de la oposición se verifica el acto o contrato con terceros de buena
fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su
derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiera ejecutado (art. 391).
Si el tercero está de mala fe, el acto no obligará a la sociedad ni a los socios;
pero, como la buena fe se presume, será siempre la sociedad quien tendrá que
probar el conocimiento que ese tercero tenía de la resolución de la mayoría.
b) Delegación de la administración en uno o más socios o en uno o más
terceros.Estas delegaciones de facultades; en otros términos, el nombramiento de uno o
más gerentes, puede hacerse en la escritura social o por acto posterior, y tiene
importancia determinar ese momento por las distintas consecuencias que se
producen.
Si el nombramiento se hace en la escritura social y allí mismo se designa la
persona que ha de tener la administración, se considera que la designación de
esa persona constituye una de las bases de la sociedad, una de las
condiciones que los socios han tenido en vista al contratar, de modo que no
puede ser modificada por simple mayoría sino por acuerdo unánime de todos
los socios.
Artículo 2072: “El socio a quien se ha confiado la administración por acto
constitutivo de la sociedad, no puede renunciar a su cargo, sino por causa
prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por los consocios.
Hay aquí, una particularidad con referencia a las reglas generales del mandato.
En principio, todo mandato puede ser renunciado y puede también ser
revocado por el mandante, a su voluntad, pero hay casos excepcionales en que
el mandato deja de ser revocable y no puede renunciarse, como ocurre en este
caso.
Cuando el nombramiento del administrador se hace por acto posterior, los
efectos son completamente distintos.
Si en la escritura social se dice que la administración corresponderá a uno o
más socios, el administrador será nombrado más tarde, ya sea por acuerdo
unánime o por mayoría, si así se hubiere estipulado expresamente, se
someterá a las reglas del mandato (art.2072 a 2075 del C.C.).
El socio a quien se haya conferido la administración obliga a los socios y a la
sociedad y los demás quedan inhibidos, privados de la facultad de contratar a
nombre de la sociedad.
Los administradores delegados pueden realizar todos los actos comprendidos
dentro del giro (art.387). Pero si no estuvieren investidos de un poder especial,
no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles, salvo que sean del giro,
por su naturaleza o destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los
negocios sociales de cualquier naturaleza que fueren. (art.395).
Los administradores tienen la representan judicial (como demandante o como
demandada) y extrajudicialmente a la sociedad.
El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social,
puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con
tal que lo verifique sin fraude (art.400, inc.1°).
Pero si las gestiones del administrador produjeren perjuicios manifiestos a la
masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un co-administrador o
solicitar la disolución de la sociedad (art.400, inc.2°).
10.- PROHIBICIONES A QUE ESTAN AFECTOS LOS SOCIOS.El artículo 404: Se prohíbe a los socios en particular:
1°) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares. Si lo hiciere, deberá reintegrar dicha cantidad.
2°) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la
firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa
común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que
invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e
indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de
la sociedad por sus consocios.
3°) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse substituir en el
desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. Esta
cesión o substitución sin previa autorización de todos los socios es nula. Los
actos relacionados con la administración son personalísimos.
Si bien es la regla general que cada persona pueda ceder libremente los
derechos que forman parte de su patrimonio, se hace aquí una excepción a ese
principio por causas derivadas de la naturaleza de la sociedad colectiva, y la
cesión que uno de los socios quisiera hacer a otra persona deberá ser
autorizada por los demás socios. Esto, porque afecta a los socios en razón de
la responsabilidad solidaria e indefinida a que están sujetos. Esta cesión
importa una modificación de los estatutos, y por consiguiente, debe hacerse por
escritura pública e inscribirse el extracto en el Registro de Comercio.
4°) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad.
Los socios que contravengan esta prohibición serán obligados a llevar al
acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les
resultaren. Se quiere evitar una competencia desleal.
11.- DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. -
El artículo 407: “La sociedad se disuelve por los modos que determina el
Código Civil”. Este cuerpo legal trata la materia en los artículos 2098 y
siguientes.
1°) La expiración del plazo convenido o el evento de la condición que se
ha fijado para que tenga fin (art.2098). La disolución opera aquí de pleno
derecho y para que la sociedad pueda prorrogarse es necesario el
consentimiento unánime de todos los socios.
Una particularidad que se olvida con frecuencia en la práctica, es la de que la
prórroga debe acordarse antes que expire el plazo, porque una vez vencido
éste puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede
prorrogarse algo que ya no existe, resultaría que ya no quedaría otra cosa que
cumplir con todas las formalidades necesarias para constituir una nueva
sociedad.
Es frecuente la cláusula de la “prórroga automática”. Así se dice “la sociedad
durará cinco años a contar desde esta fecha; pero si dos meses antes del
vencimiento del plazo ninguno de los socios manifiesta su intención de
retirarse, se entenderá prorrogada la sociedad por un período igual”. Si bien
hay muchos que sostienen que esta cláusula no tiene nada de irregular, a juicio
del señor Gabriel Palma, son peligrosas, porque, según él, si se ha fijado un
término quiere decir que vencido este plazo debe terminar la sociedad, y como
la prórroga no se hace cumpliendo con las formalidades legales, resulta que se
deja a los terceros en una completa incertidumbre.
2°) Finalización del negocio para que fue contraída la sociedad (art.2099).
Es ésta una causal de muy poca aplicación, porque generalmente estas
sociedades no se constituyen para explotar un negocio determinado.
3°) Insolvencia de la sociedad (art.2.100). Es corriente que se crea que
insolvencia y quiebra son términos sinónimos. Sin embargo, no es así:
insolvencia es el estado en que se halla una persona cuyo pasivo es mayor que
su activo; y quiebra es el estado declarado judicialmente. Lo que induce a error
es que frecuentemente la quiebra es motivada por la insolvencia, pero también
puede tener lugar por otras causas.
4°) La destrucción total del objeto de la sociedad (art.2.100). Así, por
ejemplo, se forma una sociedad con el objeto de explotar una fábrica y ésta se
destruye completamente. La pérdida de capital no está señalada por la ley
como una causal de disolución.
5°) La falta por hecho o culpa del socio a la promesa del aporte (art.2.101).
Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros
tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta.
6°) La pérdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad; en este
último caso, cuando sin ella no puede la sociedad seguir funcionando
útilmente. Se refiere a esta causal el art.2.102 que dice:
Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque
esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la
sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los
consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.
7°) La muerte de cualquiera de los socios (Art.2.103). Se disuelve la
sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que por disposición
de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aún fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad mientras los
socios administradores no reciban noticia de la muerte.
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios no
tengan en los herederos del fallido la misma confianza que en éste tenían; por
eso, la muerte de cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno derecho,
la disolución de la sociedad. Sin embargo, no hay ningún inconveniente para
que los socios estipulen expresamente que la sociedad no se disolverá por el
fallecimiento de uno de ellos. Esta estipulación podrá hacerse de dos maneras.
En primer lugar, estableciendo que la sociedad continúe con los herederos del
fallido; en este caso, no hay cuestión, y si el socio fallecido es uno de los
administradores, no se transmite a éstos la facultad administrativa que a su
causante le correspondía.
Artículo 401: “La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del
gestor, aún cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre
los socios sobrevivientes y los herederos del difunto”.
Y en segundo lugar, estipulando que en caso de fallecimiento de uno de los
socios la sociedad continuará con los sobrevivientes con exclusión de los
herederos del socio fallecido. En este caso, se les entregará a los herederos la
parte que le correspondía al socio fallecido.
8°) La incapacidad sobreviviente o la insolvencia de uno de los socios. Es
una causal de disolución inspirada en las mismas ideas que acabamos de
exponer.
Artículo 2106: “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviviente o
la insolvencia de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso
el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones
sociales”.
No se trata aquí de una incapacidad que constituya una causal de nulidad,
porque no se refiere la ley a la incapacidad que existió en el momento de
celebrar la sociedad; se trata de una incapacidad sobreviviente que no obra
retroactivamente para viciar en su origen el contrato.
Ya advertimos que la insolvencia no es lo mismo que la quiebra, que la primera
puede llevar a ésta, pero no necesariamente. Pues bien, en caso de quiebra de
uno de los socios se disuelve la sociedad de pleno derecho, pues ello implica
el desasimiento de los bienes del asociado y éste pierde la facultad de
administrador.
9°) El consentimiento unánime de los socios (art.2107). Esta causal no es
sino una manifestación de la autonomía de la voluntad de los asociados, que
son libres de poner término a las relaciones que ellos han creado.
10°) La renuncia de uno de los socios. La sociedad puede expirar también
por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, no tendrá
efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad
de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como el mal estado de los negocios
por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.
De esta disposición se desprende que la disolución por la voluntad de uno solo
de los socios o renuncia, sólo puede tener cabida en las sociedades de
duración ilimitada y cuando se ha estipulado expresamente en el contrato.
11°) Causal de disolución de la sociedad colectiva basada en graves
motivos. La sociedad puede expirar también por graves motivos, como por
ejemplo, la inejecución de las obligaciones del otro socio, la pérdida de un
administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, mal
estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia (art.2.108 C.C.).
11.- FORMALIDADES DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y SUS
EFECTOS.La disolución anticipada de la sociedad antes de vencer el término estipulado,
la prórroga de éste, debe reducirse a escritura pública y el extracto inscribirse
en el Registro de Comercio. No es necesario cumplir con estas formalidades,
cuando la disolución de la sociedad se debe al vencimiento del plazo (Artículo
350).
La disolución produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar o
desde cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone término, según
el caso. Respecto de terceros la disolución no produce mientras no se cumplan
las formalidades (escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio,
arts.350 y 354). En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la
sociedad como si estuviera vigente.
Disuelta la sociedad procederá a la liquidación por la persona que al efecto
haya sido nombrada en la escritura social o en la escritura de disolución.
Producida la disolución social, se originan los siguientes efectos:
-
Comienza el período de liquidación;
La personalidad jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de
su liquidación;
Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad
de obligar a la sociedad y a los socios.
12.- LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.De acuerdo con el artículo 408 del Código de Comercio, producida la disolución
de la sociedad, se producirá su liquidación.
Por liquidación debe entenderse el conjunto de operaciones que tienen por
objeto:
1° Concluir los asuntos ya iniciados;
2° Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad;
3° Pagar a los acreedores de la sociedad;
4° Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota
de interés en la sociedad.
¿Quién practica la liquidación? En las sociedades colectivas civiles,
esta liquidación se practica en la misma forma en que se haría la liquidación de
una comunidad o una herencia, o sea, por árbitros (C.O.T.). En cambio, en las
sociedades colectivas comerciales, la liquidación se efectúa por medio de
“liquidadores”, que son representantes de los socios y que se encarga de llevar
a cabo este conjunto de operaciones constitutivas de la liquidación; sólo en
caso de que se produzcan dificultades entre los socios y nada hayan estipulado
o nada digan al respecto el contrato social, podrán someterse estas
divergencias al conocimiento de un compromisario.
Subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad.- Uno de los efectos
de la disolución es la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad.
Aplicando la ley en todo su rigor tendríamos que llegar a la conclusión de que
la personalidad jurídica termina ipso facto, por el solo hecho de la disolución de
la sociedad.
De ser así, se producirían importantes consecuencias, como por ejemplo, se
crearía entre los socios un estado de comunidad, y esto traería, a su vez, como
consecuencia que los acreedores sociales perderían su privilegio para pagarse
sobre el patrimonio social y quedarían pospuestos a los acreedores particulares
de los socios. Por otra parte, los acreedores personales de los socios podrían
embargar los bienes de éstos en la sociedad.
En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina y la jurisprudencia han
admitido que la sociedad disuelta continúe subsistiendo como persona jurídica
mientras dura la liquidación, pero sólo para los efectos de ella. Si bien es cierto
que este principio no está consagrado expresamente se desprende de varias
disposiciones.
Así, el artículo 410 refiriéndose al liquidador, declara que es un mandatario de
la sociedad, con lo cual da por sentada la subsistencia de la personalidad
jurídica de ésta. Pero la disposición que en mayor grado supone ese principio
es el artículo 413 N° 6, que dice que el liquidador está obligado a vender las
mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad aún cuando haya algún
menor entre los socios. Esto nos está probando que durante la liquidación,
esos bienes no pertenecen a los socios, ni en todo ni en parte, sino que
pertenecen a la sociedad, a la persona jurídica, y por eso que el liquidador
puede venderlos sin necesidad de cumplir formalidad ninguna.
ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA SUBSISTENCIA DE
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACION.-
LA
Algunas consecuencias que derivan del principio de la subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad en liquidación:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
el domicilio social no sufre modificación y las acciones
judiciales podrán entablarse en contra de la sociedad ante el
tribunal competente de ese domicilio;
El patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad en
liquidación, y la situación de los acreedores sociales
permanece también inalterable, con lo cual continúan gozando
del derecho al pago de sus créditos con preferencia a los
acreedores personales de los socios, y estos últimos sólo
podrán embargar lo que al término de la liquidación
corresponda a cada uno como parte líquida suya por su cuota
social;
La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio y los
socios no tienen derecho alguno sobre él;
el liquidador es el mandatario de la sociedad y la representa a
ella y no a los socios, que carecen de todo derecho para actuar
en su nombre,
el liquidador podrá vender libremente, sin formalidades
habilitantes, los inmuebles sociales, aun cuando haya entre los
socios haya algún menor de edad; y ello porque los inmuebles
no pertenecen a los socios sino a esa persona jurídica distinta;
La sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra,
pues subsiste como sujeto de derecho, como persona moral.
Nombramiento del liquidador.- Artículo 408: “Disuelta la sociedad, se
procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en
la escritura social o en la disolución”.
Si no ha sido nombrada en ninguna de estas dos escrituras, el liquidador es
designado: de común acuerdo por todos los socios, o, por el juez, en caso de
desacuerdo.
La designación puede recaer en un socio o en un tercero extraño y la persona
nombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de mandatario (art.409
inc.2°).
Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran
detallados en el acto jurídico de su nominación (escritura social o escritura de
disolución), quien deberá conformarse estrictamente a las facultades que le
han sido conferidas.
Ahora bien, si el acto de su nombramiento no determina sus facultades, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 411, “no podrá ejecutar otros actos y
contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo”.
Como se dijo, la misión de liquidador es concluir las operaciones ya iniciadas,
realizar el activo, solucionar el pasivo y reparar, los excedentes, si los hay.
Las obligaciones de liquidador están señaladas en el artículo 413 del Código de
Comercio.
13.- PRESCRIPCION DE ACCIONES CONTRA LA SOCIEDAD Y LOS
SOCIOS Y ENTRE ESTOS ENTRE SI.Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los
socios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años desde que pudieren
entablarse. Así se infiere de lo establecido en el artículo 822 del Código de
Comercio.
La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad se rige por las
reglas propias de la acción de que se trate. Puede haber entonces
responsabilidad contractual civil o penal, provenientes de acciones de nulidad,
rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas reglas de prescripción.
14.- PRESCRIPCION DE ACCIONES DE TERCEROS CONTRA LOS
SOCIOS.Los artículos 419 a 423 reglamentan un régimen especial de prescripción
aplicable a las acciones de terceros en que se hace valer la responsabilidad
solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Distinguen estas normas
entre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de aquellas que se
deducen contra los no liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el
artículo 423 la aplicación de las reglas generales de prescripción del Código
Civil, las que contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, según
sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo de
prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Con respecto de las
acciones de los socios no liquidadores el plazo de prescripción es de cuatro
años contados desde la disolución.
Tercera Parte
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.- CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.La sociedad de responsabilidad limitada es aquella en que todos los socios
administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y en que la
responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la suma
que a más de éstos se determina en los estatutos sociales.
Las características de la sociedad de responsabilidad limitada son las
siguientes:
a) Existencia de un capital determinado como garantía para los
acreedores;
b) Reducida cantidad de asociados (50 máximo)
c) El capital está representado por partes o cuotas sociables que no son
negociables y cuya transferencia se somete a restricciones;
d) No podrán dedicarse a negocios bancarios y sociedades financieras;
compañías de seguros; administradoras de fondos mutuos; isapres,
administradoras de fondos de pensiones, sociedades securitizadoras
y otras contenidas en leyes especiales.
e) Solemnidades en su constitución: escritura pública, inscripción en el
Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial.
Estas sociedades se rigen por la Ley 3.918, publicada en el Diario Oficial de 14
de marzo de 1923, y en lo no previsto en ellas se estará a las disposiciones
estatutarias y, a falta de una y otras, a lo que dispongan las leyes sobre
sociedades colectivas (art.4° de la Ley 3.918). Si la sociedad de
responsabilidad limitada es civil, se le aplicarán supletoriamente las reglas de
las sociedades colectivas civiles, si es comercial, las de las colectivas
comerciales.
2.- CONSTITUCION.-
Se trata de un contrato solemne que está sujeto a las siguientes formalidades
en cuanto a su constitución: escritura pública; Inscripción en extracto de la
escritura en el Registro de Comercio, y publicación en el Diario Oficial
1) Escritura pública.- Por disposición del artículo 2° de la Ley N° 3.918, ella
debe contener las enumeraciones que expresa el artículo 352 del Código de
Comercio.
La escritura pública debe además contener “la declaración de que la
responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la
suma que a más de éstos se indique”.
Nada se expresa para el caso de que se omita hacer esta declaración. Los
autores estiman que en tal caso debe tenerse a la sociedad como colectiva
aunque en la razón social (que debe estimarse falsa) se cumpla con la
exigencia de agregar la palabra limitada conforme al artículo 4°, pues la
responsabilidad de los socios emana de sus declaraciones explícitas
formuladas en el pacto social y no del cumplimiento de formalidades exteriores
o publicísticas de las que pueda entenderse una sustitución de aquéllas.
2) Inscripción en extracto de la escritura en el Registro de Comercio.- El
extracto debe contener las menciones del artículo 354 del Código de Comercio,
e inscribirse en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio social,
dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.
3) Publicación del extracto.- El extracto de la escritura, autorizado por el
notario que la extendió y con las menciones legales, será publicado “por una
sola vez” en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha
de la escritura social.
Sanción al incumplimiento de las formalidades.A las sociedades de responsabilidad limitada se les aplica el régimen
sancionatorio previsto en el la Ley N° 19.499, de 1997. En efecto, de acuerdo
con el nuevo texto del artículo 3° de la Ley 3.918, a este tipo de sociedades se
les aplican los artículos 353, 355, 355ª, 356, 357 inciso 1°, 358, 359, 360 y 361
del Código de Comercio.
De manera que si esta sociedad no consta de escritura pública, ni de
instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es
nula de pleno derecho, con el mismo alcance que esta sanción tiene en el caso
de las sociedades colectivas comerciales.
Cuando este tipo societario está afecto a un vicio de nulidad saneable, en los
mismos casos que esta sanción se produce para las sociedades colectivas
comerciales, a los que debemos agregar la omisión de la cláusula esencial de
limitación de responsabilidad y la falta de publicación o publicación tardía del
extracto en el Diario Oficial, si se declara su nulidad por resolución judicial, los
socios fundadores no responden solidariamente de las obligaciones contraídas
en nombre e interés de la sociedad, porque el artículo 3° de la Ley N° 3.918
hace aplicable a ellas sólo el inciso 1° del artículo 357 del Código de Comercio
y no el inciso 2°, del aludido precepto, donde se establece dicha
responsabilidad.
El hecho que los fundadores no respondan solidariamente se condice con la
naturaleza de esta sociedad, en la cual los socios responden de las deudas
sociales sólo hasta la concurrencia de sus aportes o por la suma que sobre
ellos se indique en los estatutos, circunstancia que se supone conocida por
terceros, dado que la razón social lleva la palabra limitada.
Por último, el cumplimiento oportuno de la solemnidad de inscripción y de
publicación del extracto se retrotrae a la fecha de la escritura constitutiva de la
sociedad, lo que implica que la sociedad nace a la vida jurídica en un solo
instante, esto es, el día del otorgamiento de la escritura pública fundacional.
Capacidad para celebrar este contrato.- Como lo hemos expresado, se
aplican a estas sociedades las reglas sobre capacidad de los socios dadas a
las sociedades colectivas civiles o comerciales, según sea la naturaleza de la
sociedad de responsabilidad limitada de que se trate.
En consecuencia, si un menor adulto desea ingresar como socio a una
sociedad de responsabilidad autorización judicial a que se refiere el artículo
349 del C. de C.
Sin embargo, con respecto a las mujeres casadas, el artículo 4° de la Ley 3.918
señala: “La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la
separación sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o
industria con arreglo al artículo 150 del Código Civil, no requerirán autorización
especial de que trata el artículo 349 del Código de Comercio del C. de C. para
celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relación al
patrimonio que separadamente administren.
Razón social.- La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más
de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá
terminar con la palabra “limitada”, sin lo cual todos los socios serán
solidariamente responsables de las obligaciones sociales (art.4° inciso 1° de la
Ley N° 3.918).
Limitación de la responsabilidad.Los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada son totalmente irresponsable por las deudas sociales.
Sólo arriesgan en la empresa social los bienes aportados. Si la empresa tiene
pérdidas, pierden todo o parte de esos aportes, pero nunca son responsables
frente a terceros.
Administración de la sociedad de la responsabilidad.- En nuestro medio,
frente a la ausencia de disposiciones precisas y convenientes, se ha planteado
el problema de saber si la sociedad de responsabilidad limitada podría ser
administrada por un directorio. Los autores no ven inconvenientes para adoptar
este sistema. En la práctica comercial se usa mucho esta forma de
administración.
Disolución y liquidación.- La Ley 3.918, no contiene normas especiales
sobre estos dos aspectos, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo
4° inciso 2° de la misma, este tipo social se disuelve en los mismos casos que
la sociedad colectiva.
La novedad que se presenta en esta materia es la aplicación del artículo 2104
del Código Civil, según el cual en caso de muerte de uno de los socios, la
sociedad no se disuelve, sino que continúa con los herederos del socio
fallecido.
Para que la sociedad se disuelva anticipadamente se requiere acuerdo
unánime de los socios en escritura pública otorgada con ese fin, cuyo extracto
debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial,
ambas formalidades dentro del plazo de 60 días contados desde la escritura
pública. En nuestro medio, frente a la ausencia de disposiciones precisas y
convenientes, se ha planteado el problema de saber si la sociedad de
responsabilidad limitada podría ser administrada por un directorio. Los autores
no ven inconvenientes para adoptar este sistema. En la práctica comercial se
usa mucho esta forma de administración.
Cuarta Parte
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
1.- CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y CLASIFICACION.Este tipo de sociedad tiene muy poca aplicación en la práctica, de modo que
solo veremos los aspectos más generales. Se encuentran reglamentadas en
los artículos 470 al 506 del Código de Comercio.
1.- Concepto.De acuerdo con los artículos 470 del Código de Comercio y
2061 inciso 3° del Código Civil son en comanditas aquellas sociedades que se
celebran entre una o más personas que comprometen a llevar a la caja común
un determinado aporte, obligándose sólo hasta concurrencia de él, y una o más
personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad, por sí o sus
delegados y en su nombre particular.
2.- Generalidades del contrato.- En las sociedades en comanditas existen
dos categorías de socios: los colectivos o gestores que aportan trabajo y
administran la sociedad y los anónimos o comanditarios que aportan solamente
capital y no pueden participar en la administración. Los gestores responden
solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones de la sociedad de acuerdo
con el artículo 483 del Código de Comercio y en conformidad a la misma
disposición los comanditarios sólo responden de ellas hata concurrencia de sus
aportes prometidos o entregados. Como es natural, los gestores son pocos en
número; pero su gestión es de gran importancia.
3.- Clase de sociedades.- En conformidad con el artículo 471, existen dos
tipos, la comandita simple y la comandita por acciones, siendo la primera
aquella en que el capital se forma con los aportes de los socios comanditarios o
por éstos y los gestores a la vez, y la segunda, aquella en que el capital se
divide en acciones o cupones de acción suministrados por los socios
comanditarios. Ambas especies se diferencian: a) en la forma en que está
constituido el capital social; y b) en las formalidades de constitución y de
funcionamiento que tienen características peculiares para cada una de dichas
sociedades. Están reglamentadas en el Código de Comercio, artículos 470 a
506 inclusive.
A.- SOCIEDAD EN COMANDIDA SIMPLE.1) Constitución.- El artículo 472 dice que “la comandita simple se forma por
la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios
comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez”.
Por su parte el artículo 474 establece que “la comandita simple se forma y
prueba como la sociedad colectiva comercial”, es decir, por escritura pública y
extracto de la misma que debe inscribirse en el Registro de Comercio.
La única diferencia con las sociedades colectivas es la que establece el artículo
475, es decir, que el nombre de los socios comanditarios no figura en el
extracto. Sin embargo debe advertirse de que no hay sanción indicada por la
ley para el caso de contravención.
2) La razón social.- Según el artículo 476, la razón social está formada
únicamente por los nombres de los socios gestores y no comprende ni debe
comprender el de los socios comanditarios. La sanción para este caso de
infracción es grave, pues el comanditario que “permite o tolera la inserción de
su nombre en la razón social se constituye responsable de todas las
obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos que el socios
gestor”.
Sin embargo le da derecho la ley a repetir contra los socios gestores (art.486).
3) Capital social.- Si bien los gestores pueden llevar a la sociedad en tal
carácter su capacidad, crédito e industria personal, el comanditario no puede
hacerlo, de acuerdo con el art. 478 pues dicha actividad es incompatible con el
carácter pasivo que su calidad de comanditario le asigna.
Sin embargo, el comanditario puede aportar la comunicación de un secreto de
arte o de ciencia, con tal que no lo aplique por sí mismo ni coopere diariamente
a su aplicación (art.478).
4) Administración.La administran la sociedad corresponde por derecho propio solo los socios
gestores. Si los comanditarios intervienen en la administración, pasan a
responder de las deudas sociales con su propio patrimonio.
B.- SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.1.- Concepto.- Art. 473: “La comandita por acciones se constituye por la
reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrados
por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”.
Por su parte, el artículo 491 establece que las reglas dadas para la sociedad en
comandita simple se aplican a este tipo de sociedades en cuanto no estén en
contradicción con las particulares que sobre ellas da la ley.
2.- Junta de Vigilancia.- En las comanditas por acciones existe, además, una
junta de vigilancia, cuyas funciones son examinar la constitución de la sociedad
y sus libros, lo que importa una facultad de fiscalización, y proponer dividendos.
CESIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES.Los socios gestores no pueden ceder sus derechos sociales salvo
consentimiento unánime de sus consocios, en tanto que los comanditarios si
pueden hacerlo sin este requisito, pero el cesionario carecerá del derecho de
examinar los libros de la sociedad mientras esté vigente.
En el resto, las sociedades en comanditas se rigen, en lo sustancial, por las
mismas normas que las sociedades colectivas.
Quinta Parte
LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION
1.- CARÁCTER Y DENOMINACION.No es una verdadera sociedad. Antiguamente, en Francia, se llamaba ésta,
sociedad anónima, por no tener un nombre determinado. Se le ha denominado
también con los calificativos de transitoria, momentánea, oculta, etc.
En cuanto a su carácter distintivo, se ha discutido entre nosotros acerca del
timbre esencial, fundamental de este contrato. Para algunos es la
singularización, la individualización de las operaciones lo que la caracteriza; de
manera que cumplidas éstas, termina la asociación. Sin embargo, no es éste el
verdadero rasgo que la caracteriza, a pesar de que sea frecuente que estas
operaciones sean determinadas, momentáneas, de corta vida, porque hay
asociaciones que se dedican a una serie de negocios. Para otros la
característica de la asociación es el carácter privado, oculto que tiene. Y en
realidad, en nuestro concepto, ésta es la opinión que debe aceptarse y que
confirman los artículos 507: “…que debe ejecutar uno de ellos en su solo
nombre y bajo su crédito personal…” y 509: “La participación es esencialmente
privada…”.
Es muy importante que los partícipes no den a conocer la asociación, porque,
de lo contrario, podrían los terceros creer que se trata de una sociedad
colectiva de hecho, y la responsabilidad en este caso, como sabemos, es muy
distinta. No se revelan, pues, al exterior; se ejecutan las operaciones por el
socio gestor, pero sin expresar que obra a nombre de la cuenta en
participación; los terceros ignoran completamente la existencia de ésta: ellos
sólo contratan con el partícipe gestor, sin tomar para nada en cuenta a los otros
partícipes, a quienes no conocen
2.- NO SOLO LOS COMERCIANTES PUEDEN PACTAR LA ASOCIACION.El artículo 507, definiéndola, dice: “La participación es un contrato por el cual
dos o más comerciantes…”. Esto es un error, porque no hay ningún
inconveniente para que dos personas que no sean comerciantes celebren un
contrato en esta forma.
3.- ES UN CONTRATO MERAMENTE CONSENSUAL.No es necesario para su formación la concurrencia de solemnidades, como
ocurre en los otros contratos mercantiles (art. 508).
4.- PRUEBA DEL CONTRATO.Tampoco hay requisitos especiales para la prueba de haberse celebrado. Para
los terceros no se presenta el caso de probar la existencia de la asociación, ya
que para ellos no tiene importancia; ella sólo existe entre los socios (art.509,
inciso 2°)
5.- LA ASOCIACION NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURIDICA.Consecuencia de esto es que el partícipe gestor no representa a una persona
jurídica, sino que obra para con los terceros en su propio nombre (art.509); y
que además, no hay un patrimonio diverso del de los socios y no habiendo
patrimonio social, no hay acreedores sociales, habrá solamente acreedores
personales.
Como no existen acreedores sociales, la asociación no puede declararse en
quiebra; pero esto no se opone a que el que contrató pueda serlo.
6.- ACCION DE TERCEROS.El artículo 510 establece el principio que debe regir las relaciones de los
terceros con el partícipe administrador: no tiene acción sino contra él,
considerando no como administrador, sino como deudor personal de los
terceros.
No hay un vínculo jurídico entre los terceros que han contratado y los partícipes
inactivos, puesto que ellos han contratado con el administrador. No podrían los
terceros entablar acción de in rem verso so pretexto de que los partícipes
inactivos se hubieran enriquecido con el contrato.
Según el artículo 2.094 del Código Civil, “el socio que contrata a su propio
nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en
razón del beneficio que ella reporte del contrato…”. Si esto ocurre en la
sociedad, con mayor razón debe existir en la participación, la que no tiene
existencia legal.
7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICIPES.El artículo 511 se remite en este punto a las reglas de la sociedad, salvo las
modificaciones resultantes de la naturaleza de la participación. Así, se aplican
esas reglas a las cuestiones relativas a la distribución de las ganancias y
pérdidas, y a la administración, etc.