revista interes superior de los niños

RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS
Referencia para citar este artículo: /ySH]&RQWUHUDV5( ,QWHUpVVXSHULRUGHORVQLxRV\QLxDV'H¿QLFLyQ\
contenido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 13 (1), pp. 51-70.
,QWHUpVVXSHULRUGHORVQLxRV\QLxDV'H¿QLFLyQ
y contenido*
RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS**
Profesor Universidad de San Carlos, Guatemala.
Artículo recibido en octubre 6 de 2012; artículo aceptado en febrero 21 de 2013 (Eds.)
x Resumen (analítico): El presente artículo es de tipo analítico y es fruto de una revisión
constante de la literatura y la jurisprudencia relacionadas con el principio de interés superior de los
niños y niñas. El interés superior de los niños y niñas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
KDVLGRREMHWRGHP~OWLSOHVGH¿QLFLRQHVSHURFRQPX\SRFRFRQWHQLGR&RQHOSUHVHQWHWUDEDMRGHVWDFR
tres elementos ineludibles del interés superior de los niños y niñas que se deben hacer valer en cada
caso concreto, siendo estos: la manifestación del sujeto menor, su entorno, y la predictibilidad. Con
estos tres elementos, al analizarlos y encuadrarlos en cada caso concreto, se podría ofrecer una
mejor decisión y una mejor explicación al Interés superior de los niños y niñas.
Palabras clave: interés superior de los niños y niñas, derechos de los niños y niñas (Tesauro de
Ciencias Sociales de la Unesco).
7KHEHVWLQWHUHVWVRIWKHFKLOG'H¿QLWLRQDQGFRQWHQW
x Abstract (analytical): This article is analytic and is the result of a consistent review of the
literature and case law concerning the principle of the best interests of the child. The best interests
RIWKHFKLOGERWKLQGRFWULQHDQGFDVHODZKDVEHHQUHGH¿QHGRYHUWLPHEXWZLWKYHU\OLWWOHFRQWHQW
LQFOXGHGWKHVHGH¿QLWLRQV7KLVDUWLFOHKLJKOLJKWVWKUHHHVVHQWLDOHOHPHQWVRIWKHSULQFLSOHRIWKHEHVW
interests of the child that should be applied in each case: the child’s wishes, their environment and the
predictablity of their circumstances. Identifying and analyzing these three elements in each concrete
case can lead to better decisions being made as well as a better explanation of the best interests of
the child principle.
Key words: best interests of the child, rights of the child (Social Science Unesco Thesaurus).
,QWHUHVVHVXSHULRUGHPHQLQRVHPHQLQDV'H¿QLomRHFRQWH~GR
x Resumo (analítico): Este artigo é analítico e é resultado de uma ampla revisão da literatura
e jurisprudência sobre o princípio do interesse superior da criança. Os interesses da criança, tanto
QD GRXWULQD H QD MXULVSUXGrQFLD SDVVRX SRU YiULDV GH¿QLo}HV PDV FRP PXLWR SRXFR FRQWH~GR
Neste artigo destacam-se três elementos irrefutáveis de interesse superior da criança que devem
se fazer valer em cada caso concreto, sendo estes: a manifestação do sujeio menor, seu ambiente e
previsibilidade. Com estes três elementos, ao analisá-los e enquadrá-los em um caso particular, que
poderia proporcionar uma mehor ducisão e uma melhor explicação para os melhores interesses da
criança.
*
El presente artículo es fruto de una revisión de tema crítica y analítica sobre la literatura y la jurisprudencia relacionada con el principio de interés
superior de los niños y niñas.
**
Profesor de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Doctor en Derecho por la Universidad Cantabria, España. Magistrado de la Corte de
Apelaciones de la Niñez y Adolescencia de Guatemala. Correo electrónico: [email protected]
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
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INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
Palavras-chave: interesse superior da criança; direitos da criança (Tesauro de Ciências Sociais
da Unesco).
-Introducción. -1. Base histórica del principio de interés superior de los niños y niñas. -2.
Conceptualización del principio interés superior de los niños y niñas. -3. Fundamentación del
principio de interés superior de los niños y niñas. -4. Elementos fundamentales para alcanzar
el contenido del interés superior de los niños y niñas. -5. Técnicas para determinar el interés
superior de los niños y niñas. -6. Visión infantocéntrica vs. Visión estato o paternocéntrica.
-Lista de referencias.
“Principio fundamental: obligación que
tiene el Juez de la Niñez a no
equivocarse”
Introducción
En los procesos de protección de la niñez
y de la adolescencia, el principio de interés
superior de los niños y niñas (ISN) es el eje
diamantino con el que se fundamentan todas y
cada una de las decisiones judiciales, empero sin
VLTXLHUDHQDOJXQDVRFDVLRQHVSRGHUGH¿QLUOR
y, en otras muchas, sin conocer a profundidad
HOVLJQL¿FDGR\ORVDOFDQFHVTXHGHEHRVWHQWDU
dicho principio. Tales carencias no solo son
fruto de la jurisprudencia, sino también de la
propia doctrina especializada, tal y como lo han
expuesto varios autores y autoras, entre quienes
se destacan Aguilar (2008), Freedman (s. a.),
y la jurisprudencia española e interamericana,
quienes han indicado que el ISN es una idea o
directriz vaga e indeterminada que está sujeta
a varias interpretaciones de carácter jurídico y
psicosocial1. En igual sentido se ha pronunciado
el Comité de Derechos de los niños y niñas,
en cuanto a que el interés superior de ellos y
ellas es uno de los principios generales de la
Convención y lo cataloga como el principio
³UHFWRUJXtD´GHHOODVLQHVSHFL¿FDUVXHVHQFLD
1
“El problema es esclarecer lo que debemos entender por
interés superior del niño dado que la misma Convención no lo
señala”. El Tribunal Supremo de Justicia español expuso que el
Interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado
(Sentencia número 565/2009, de fecha 31 de julio de 2009).
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Este
principio regulador de la normativa de los derechos del niño se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las características
propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los
Derechos del Niño” (Opinión Consultiva número OC-17/2002,
de fecha 28 de agosto de 2002).
52
contenido y directrices más delimitadas que
D\XGHQDGHWHUPLQDUODVLJQL¿FDFLyQ\HOWUDWR
que se le debe dar al referido principio (Aguilar,
2008, p. 229)2. De igual manera, Cillero expone
que:
(…) diversos autores han puesto de
relieve que el carácter indeterminado de
esta noción impide una interpretación
uniforme y, en consecuencia, permite que
las resoluciones que se adopten basadas
en ella no satisfagan debidamente las
exigencias de seguridad jurídica. Existen
quienes lamentan que la Convención
la recogiera, porque amparado en el
“interés superior” se permitiría un
amplio margen a la discrecionalidad
de la autoridad y se debilitaría la tutela
efectiva de los derechos que la propia
Convención consagra (Cillero, s. a.)3.
En ese mismo sentido, De Torres establece
que el Interés de los niños y niñas se ha
introducido como una cláusula general, con
OR TXH OH IDOWD SUHFLVLyQ SRUTXH VH UH¿HUH D
2
Citado por Cillero: El interés superior del niño en el marco
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
Modulo de Derechos de la Niñez y estándares internacionales
sobre Derechos Humanos, Escuela de Estudios Judiciales,
2¿FLQD$OWR&RPLVLRQDGRSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRV\8QLFHI
Guatemala, s/p., señala que el interés superior del niño, es un
concepto que no está exento de críticas. Se le ha criticado por
VXDOWRJUDGRGHDEVWUDFFLyQ\YDJXHGDGHQVXGH¿QLFLyQ(QHVH
mismo sentido, Freedman, (s/a), en Modulo de Derechos de la
Niñez y estándares internacionales sobre Derechos Humanos,
(VFXHODGH(VWXGLRV-XGLFLDOHV2¿FLQD$OWR&RPLVLRQDGRSDUD
los Derechos Humanos y Unicef, Guatemala, expone que el
principio de interés superior del niño es el “Caballo de Troya” de
la Convención, al permitir cierto grado de discrecionalidad a las
autoridades que lo aplican.
3
Cillero, M. (s. a.) El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Ciudad
GH *XDWHPDOD (VFXHOD GH (VWXGLRV -XGLFLDOHV 2¿FLQD $OWR
Comisionado para los Derechos Humanos, Unicef.
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supuestos muy generales o abstractos4. De
Lama, por su parte, señala que el interés
superior de los niños y niñas es un concepto
que no está exento de críticas. Se le ha criticado
por su alto grado de abstracción y vaguedad
HQ VX GH¿QLFLyQ5. En sentido similar se han
manifestado Hodgkin y Newell, al indicar que
el concepto de interés superior de los niños y
niñas ha sido objeto de más estudios académicos
que cualquier otro concepto de la Convención,
por lo que textualmente indican:
El Grupo de Trabajo que redactó el
texto de la Convención no ahondó
HQ OD GH¿QLFLyQ GHO ³LQWHUpV VXSHULRU
de los niños y niñas”, y el Comité
de los Derechos de los niños y niñas
todavía no ha propuesto criterios que
permitan juzgar en qué consiste, en
general o en casos particulares, este
interés; se ha limitado a repetir que
los valores y los principios generales
de la Convención deben aplicarse en
cualquier circunstancia (Hodgkin &
Newell, 1998).
Por lo anterior, se puede decir con suma
facilidad que el interés superior de los niños y
niñas se convierte en una frase trillada que se
utiliza para resolver procesos de niñez; empero,
no precisamente para resolverlos del modo
que más convenga a los niños o niñas, sino
que se resuelven con fundamento en criterios
personalísimos, vagos e indeterminados, o
con fundamentación en prácticas rutinarias,
VLQ WRPDU HQ FXHQWD FULWHULRV FLHQWt¿FRV \
académicos que expliquen los elementos
del ISN. Consecuentemente, el Interés
Superior de los niños y niñas es un principio
inconmensurable que se esgrime para resolverle
la situación al niño o niña, y no simplemente
XQ SULQFLSLR TXH VH GHED GHVFULELU SRU ¿JXUDU
y resolver lo que se considere pertinente con
base en discrecionalidades sin sustento, y con
fundamento en experiencias empíricas, propias
o ajenas. Por lo anterior, se ha evidenciado
la carencia de contenido del principio en
4
De Torres, J. M. (2009). El interés del menor y derecho de
familia, una perspectiva multidisciplinar. Madrid: Iustel, p. 25,
5
De Lama, A. (2006). La protección de los derechos de la
personalidad del menor de edad. Valencia: Tirant lo blanch, p.
92.
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DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
mención; de igual manera, se ha observado
su poco tratamiento como eje indispensable
por donde se debe dilucidar todo proceso pro
infanti, careciendo, por ende, de criterios para
determinar el contenido esencial del interés
superior de los niños y niñas.
Observando la problemática de su
contenido y de la visión teleológica que se
le debe proporcionar y desarrollar al ISN, se
hace indispensable tratar de coadyuvar a la
ciencia de los niños, niñas y adolescentes, para
que en el futuro se entienda, se comprenda y
se establezcan los parámetros y las técnicas
mínimas necesarias que se debe cultivar para
aplicar dicho principio. Se hace necesario
destacar que lo que se prevé con el interés
del sujeto menor de edad es que el Juez o
funcionario pueda establecer lo mejor para el
niño o niña; es decir, la aplicación insoslayable
de cada uno de sus derechos humanos en cada
caso concreto (Aguilar, 2008).
Con lo anterior, el objeto fundamental
del presente trabajo es el de establecer el
contenido esencial del principio, indicar y
desarrollar la visión teleológica del mismo,
aportar las técnicas necesarias e ineludibles
para poder establecer de mejor manera el ISN,
y así proveerle al juzgador o juzgadora las
herramientas doctrinarias y jurisprudenciales,
analizadas en casos concretos, para
aprovisionarle de ideas y ejemplos sustanciales
para la mejor aplicación del principio. Lo que
se pretende es el acercamiento al contenido
esencial del principio, respecto al cual, hasta
HQHVWRVSUHFLVRVPRPHQWRVQRKDVLGRSDFt¿FD
la discusión dentro del propio seno del Comité
de los Derechos de los niños y niñas y de la
doctrina especializada.
1. Base histórica del principio de
interés superior de los niños y niñas
Como lo expuse en la parte introductoria
del presente trabajo, se debe entender el
principio de interés superior de los niños y
niñas como el eje fundamental en cada uno
de los procesos donde interviene un niño, una
niña o un sujeto adolescente, toda vez que este
principio forma parte del sistema de protección
de los derechos de la niñez, el cual goza de
53
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
reconocimiento universal desde la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos de los niños,
aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de
diciembre de 1924, hasta la Convención sobre
los Derechos de los niños y niñas adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre de mil 1989. Esta última
Convención se caracteriza por ser el Tratado
,QWHUQDFLRQDO TXH PiV (VWDGRV KDQ UDWL¿FDGR
dentro del contexto de las Naciones Unidas,
con lo que se demuestra el amplio grado de
reconocimiento y aceptación de las normas de
Derechos Humanos a favor de los niños, niñas
y adolescentes.
Antes de la Convención, los niños
y niñas fueron prácticamente personas
ignoradas, protegiendo el sistema jurídico, en
muchas ocasiones, únicamente a sus padres y
madres. Los derechos de los niños y niñas se
ventilaban en asuntos privados, puesto que
no se consideraban relevantemente públicos.
Este principio tiene su origen en los sistemas
anglosajones en donde se consideró que con el
,61 VH VROXFLRQDUtDQ ORV FRQÀLFWRV IDPLOLDUHV
por lo que empezó la evolución del mismo
hasta nuestros días.
En la Convención de Ginebra de 1924,
se consagran por vez primera, en el ámbito
internacional, los derechos de los niños y
niñas, estableciéndose la obligación de darles
lo mejor con la frase “primero los niños”;
posteriormente, en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, se determina
implícitamente los derechos de los niños como
fuente de todos los derechos de la humanidad.
Más adelante, en el año 1959 se aprobó, por
parte de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, la Declaración de los Derechos de los
niños y niñas, en donde se disponía que el interés
superior es el principio rector para orientar a los
padres, madres, tutoras, tutores o responsables,
sobre en relación con todo aquello que le sea
más favorable al niño o niña, quien tiene el
pleno derecho de gozar de una protección
HVSHFLDOFRQOD¿QDOLGDGGHGHVDUUROODUVHItVLFD
mental, moral, espiritual y socialmente, así
como en condiciones de libertad y dignidad,
estableciendo la obligación de promulgar leyes
54
SDUDHVH¿QSUHYDOHFLHQGRSDUDHOORHOLQWHUpV
superior de los niños y niñas6.
En igual sentido se han pronunciado los
Pactos Internacionales Civiles y Políticos
(art. 24.1), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10.3),
la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer
(arts. 5 y 16), la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 19), hasta llegar a la
Convención sobre los derechos de los Niños
(art. 3), de los cuales se desprende la obligación
de regular internamente el principio de interés
superior de los niños y niñas. La Convención
sobre los Derechos de los niños y niñas fue
DGRSWDGD\DELHUWDDOD¿UPD\UDWL¿FDFLyQSRU
la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 44/25 de 20 de noviembre
de 1989, entrando en vigor el 2 de septiembre
de 1990. Con esta normativa internacional se
pretende proteger y salvaguardar todos y cada
uno de los derechos humanos de los niños y
niñas, con base en la visión del interés de los
niños, niñas o adolescentes sobre cualquier otro
tipo de interés, incluyendo a cualquier sujeto
adulto. Dicha Convención ha tenido eco en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tal como lo ha expresado
en los casos de los Hermanos Gómez Paquiyauri
vs Perú del 8 de julio de 2004, en el caso de las
niñas Yean y Bosico vs República Dominicana,
de fecha 8 de septiembre de 2005, en el caso
de los niños de la Calle vs Guatemala, de fecha
19 de noviembre de 1999, en el caso Bulacio
vs Argentina del 18 de septiembre de 2003,
en el caso del Instituto de la reeducación del
menor vs Paraguay de fecha 2 de septiembre de
2004, y en la Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: OC17/02 de fecha 28 de agosto de 2002, la cual
indicó que
Este principio regulador de la normativa de
los derechos de los niños y niñas se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con
pleno aprovechamiento de sus potencialidades
así como en la naturaleza y alcances de la
6
La Declaración de los Derechos del Niño cuenta con diez
principios, los cuales sugiero leer.
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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Convención sobre los Derechos de los niños y
niñas.
2. Conceptualización del principio interés
superior de los niños y niñas
El Interés superior de los niños y niñas
es el principio fundamental y de aplicación
obligatoria en los procesos de Niñez y
Adolescencia. Este principio se encuentra
establecido de manera fundamental en el artículo
3 de la Convención Sobre los Derechos de los
QLxRV \ QLxDV (O ,61 VH SXHGH GH¿QLU FRPR
la potenciación de los derechos a la integridad
física y psíquica de cada uno de los niños y
niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo
de su personalidad en un ambiente sano y
DJUDGDEOH TXH DSUHPLH FRPR ¿Q SULPRUGLDO
el bienestar general del niño o niña7. En otras
palabras, se puede indicar que hace referencia
al bienestar de los niños y niñas, prevaleciendo
sobre cualquier otra circunstancia paralela por
la cual se tenga que decidir. Dicha decisión se
debe considerar según lo que más le convenga
al niño o niña en el caso concreto, a través de
determinaciones que así lo indiquen, además de
considerar los deseos y sentimientos del niño o
niña -de acuerdo con su edad y madurez- y de las
necesidades físicas, emocionales y educativas
de los niños, niñas o adolescentes. Para poder
decidir lo que más le convenga a los niños y
niñas, se hace viable tratar de establecer los
probables efectos que puedan surgir derivados
de la decisión a tomar. Estos probables efectos
se hacen referencia en cuanto al cambio o
mantenimiento en su entorno, por lo que se tiene
que establecer el conjunto de circunstancias
personales, físicas, morales, familiares, de
DPRUFRQ¿DQ]D\HGXFDWLYDVGHODVTXHHOQLxR
niña o adolescente se va a rodear. Estos efectos
del entorno son los que el juzgador o entidad
administrativa deberá ponderar en el momento
7
Cfr. Sentencias de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez
y Adolescencia. Cfr. Exp. 01141-2009-00360, 01015-201100023, 01015-2011-00092, entre otras. En el mismo sentido lo
expone O´Donnell (2009), el cual indica que se debe entender
por interés superior del niño o niña todo aquello que favorezca
su desarrollo físico, psicológico, moral y social, para lograr el
pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Cfr.
La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídica
9LJHQWHVHQ5HODFLyQDOD)DPLOLDwww.iin.oea.org/badaj/docs,
p.32. (Recuperado el 12 de mayo de 2012).
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
justo de tomar una decisión, derivado de lo que
más le convenga al niño o niña8. Esto último
VH UHODFLRQD FRQ OR TXH PDQL¿HVWD OD GRFWULQD
especializada, en cuanto a la predictibilidad,
la cual consiste en establecer “la perspectiva
de una evaluación previsible de la situación
de las partes concernidas” (Aguilar, 2008, p.
243) para lograr establecer que la decisión debe
valorar el mejor porvenir -futuro- para el niño o
QLxDORTXHVLJQL¿FDSRGHUYLYLUGLJQDPHQWHHQ
donde se tengan cubiertas necesidades básicas
tales como las afectivas, las físico-biológicas,
las cognitivas, las emocionales y las sociales.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
cuanto a que todo niño o niña tiene el derecho de
establecer un proyecto de vida que debe de ser
cuidado y fomentado por el Estado, para lograr
VXGHVDUUROOR\EHQH¿FLRVRFLDO /RV1LxRVGHOD
Calle vs Guatemala, 2002).
En principio se puede establecer, sin
lugar a dudas, que los padres y madres son los
principales garantes del interés de sus hijos
e hijas, de donde se desprende que estos se
encuentran bajo la patria potestad de aquellos,
HQ EHQH¿FLR GH ORV QLxRV \ QLxDV FRQ UHVSHWR
a su integridad física y psicológica y a todo
DTXHOOR TXH OHV EHQH¿FLH (Q LJXDO VHQWLGR VH
establece como obligación de los juzgadores y
juzgadoras resolver lo que más le favorezca al
niño o niña, tal y como lo exige el ISN.
Con todo ello, se hace necesario observar que
el interés superior de los niños y niñas no es
simplemente una institución benefactora;
WDPELpQ HV LPSRUWDQWH DxDGLU TXH HO EHQH¿FLR
de los niños, niñas y adolescentes es prioritario,
ya que supone un interés supremo a cualquier
otro interés en juego. Con este principio, se
establece que el juzgador o juzgadora debe
adoptar cualquier medida que estime necesaria
para garantizar el bienestar de los niños, niñas y
adolescentes, en donde se prevea la separación
de un peligro para evitarle un perjuicio en su
persona, bienes y derechos. En relación con
esto último, el artículo 3 de la Convención sobre
8
La sentencia de la Sala de Cámara primera de Apelación en lo
Civil de la República de Argentina, indica que hace referencia al
“centro de vida actual del menor”, o sea “el centro de gravedad
de sus afectos y vivencias”. Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto
de 2000.
55
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
los Derechos de los Niños, previene que en
toda decisión judicial o administrativa se debe
adoptar lo que más le convenga al niño, niña o
adolescente, estableciendo una clara limitante
de afectación o restricción de derecho alguno.
Hoy día se traduce el interés superior de
los niños y niñas en una visión infantocéntrica
o puerocéntrica, la cual lleva consigo que todas
las normas e interpretación de las mismas se
construyan y fundamenten a través del principio
de “interés superior de los niños y niñas”
(Aguilar, 2008, p. 234). Lo cual implica que a
todo niño, niña o adolescente debe protegerse
con preferencia sobre cualquier otro sujeto
implicado, como pueden ser su propio padre
o madre, terceras personas o la administración
pública; por ello, se dice que el interés del
sujeto menor prevalece sobre los intereses de
otros sujetos, los cuales pasan a segundo plano,
razón por lo cual la visión infantocéntrica
prima sobre cualquier otra consideración estato
y paternocéntrica9 (Calvo & Carrascosa, 2011,
p. 354). Por lo anterior, puedo decir que el
contenido esencial del interés superior de los
QLxRV\QLxDVVHUH¿HUHDODSURWHFFLyQ\JDUDQWtD
de sus derechos fundamentales para fomentar
el libre desarrollo de su personalidad, a través
de los valores establecidos en la dignidad que
posee todo niño, niña y adolescente10.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos no se ha alejado de la visión
infantocéntrica, en cuanto ha señalado -respecto
a la relación con el ISN- la entera necesidad de
adoptar cualquier tipo de medidas para lograr
la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes, que se fundamenta en la propia
dignidad del ser humano, en las características
9
La sentencia de la Sala constitucional de Costa Rica, indica
que la visión infantocéntrica “establece que los derechos de las
personas menores de edad priman sobre las pretensiones tanto
de los progenitores respecto de los derechos para con sus hijos,
como de consideraciones estatales”. Exp. 2011-12458 de fecha
13 de septiembre de 2011. En igual sentido la sentencia de la
Sala de Cámara primera de Apelación en lo Civil de la República
de Argentina, indica que es “la priorización de los derechos e
intereses del menor por sobre toda otra razón de orden familiar”.
Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto de 2000.
10
56
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha expuesto que este principio es un regulador de la normativa de
los derechos del niño y se fundamenta en la dignidad de todo ser
humano, en las características propias de los niños y niñas y en
la entera necesidad de propiciar el desarrollo de los mismos, con
el pleno aprovechamiento de sus potencialidades. Cfr. Opinión
Consultiva número OC-17, de fecha 28 de agosto de 2002.
propias de los niños y niñas, y en la necesidad
de propiciar su desarrollo para que alcancen
todas sus potencialidades.
3. Fundamentación del principio de interés
superior de los niños y niñas
Preservar el interés superior de los niños
y niñas es una obligación primordial de la
administración pública y de todo el Estado en
general, tal y como lo ha establecido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos11, por
lo que se genera una obligación insoslayable
para proteger, fomentar y desarrollar el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes.
La nueva concepción concentrada en el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes
tuvo sus orígenes en el sistema anglosajón,
HVSHFt¿FDPHQWH HQ OD &KLOG :HOIDUH DQG
adopción Asístanse Act de 1980 de los Estados
8QLGRVGH$PpULFDTXHVHYLRUHÀHMDGDHQOD
Convención sobre los Derechos de los niños y
niñas de las Naciones Unidas de 1989, y en The
Children Act de 1989 en Inglaterra, en donde se
destaca la regulación primordial sobre el interés
superior de los niños y niñas como primacía de
su interés de protección integral en la esfera
pública y privada12.
Con base en la Convención Internacional
sobre los Derechos de los niños y niñas de 1989,
se establece que el objetivo de la mencionada
regulación es la de lograr el desarrollo integral
y sostenible de la niñez y de la adolescencia
con pleno respeto a todos y cada uno de sus
Derechos Humanos, estableciendo en el artículo
11
Cfr. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso niñas Yean y Bosico vs República Dominicana,
de fecha 8 de septiembre de 2005. Sentencia Los niños de la
Calle vs Guatemala, de fecha 19 de noviembre de 1999. Opinión
Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
OC-17/02 de fecha 28 de agosto de 2002.
12
Cfr. The Children Act de 1989, establece que en los casos de crianza
de los niños y niñas, el juez tomará en consideración lo siguiente:
a) los deseos y sentimientos ciertos del niño o niña respectivo
(considerado a la luz de su edad y de su entendimiento); b) sus
necesidades físicas, emocionales y educacionales; c) el efecto
probable en el o ella, de cualquier cambio en sus circunstancias;
d) su edad, sexo, personalidad y cualquier característica de el o
ella que el juez considere relevante; e) cualquier daño que el niño
o niña haya sufrido o esté en riesgo de sufrir; f) qué tan capaces
son su padre y su madre, y cualquier otra persona en relación a
quien el juez considere ser relevante la cuestión, para satisfacer
sus necesidades; y g) el rango de facultades disponibles para el
juez bajo esta ley en el procedimiento en cuestión.
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3º la garantía de aplicar en cada caso el interés
superior de los niños y niñas para asegurar el
goce y disfrute de sus derechos13.
Con este fundamento, se puede establecer el
cimiento primordial del interés superior de los
niños y niñas, por medio del cual en todo asunto,
FRQÀLFWRRSURFHVRGRQGHVHYHDLQPLVFXLGRXQ
niño, niña o adolescente, se deberá observar el
principio. No importa si el asunto que se ventila
es administrativo o judicial, o es penal, laboral,
civil, mercantil, administrativo, de niñez o
familia; lo importante es que todo operador,
funcionario o funcionaria deberá anteponer
el interés superior de los niños y niñas. Es
un criterio que se debe sopesar para resolver
FRQÀLFWRVGHLQWHUHVHVGHELHQGRUHVROYHUORTXH
más le convenga al niño o niña.
En el ámbito internacional, se hace necesario
destacar lo establecido en Declaraciones y
Tratados Internacionales que han motivado
el interés superior de los niños y niñas, como
principio rector a todos los niños, niñas y
adolescentes, como es el caso del artículo 25.2 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, en donde se indica que la maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales; señalando también que
todos los niños y niñas nacidos en matrimonio
o fuera del mismo, tienen los mismos derechos
y protección. Por otro lado, el artículo 24.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, establece que todo niño o
niña tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiera, por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado. En
igual sentido, y de manera especializada, lo
ha tratado la Convención sobre los Derechos
de los niños y niñas en sus artículos 4 y 5, y
particularmente en el artículo 3º ya aludido.
Con referencia al continente americano, se
puede establecer que la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre establece
en su artículo VII que todo niño o niña tiene
derecho a protección, cuidados y ayudas
especiales. En ese sentido se contemplan en
13
El artículo 3. 1. de la citada Convención Indica: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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el artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, los derechos de la niñez,
destacando que todo niño o niña tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de
menor requieran.
Para concluir, la Honorable Corte de
Constitucionalidad de la República de
Guatemala, ha indicado que
Los derechos de igualdad, diligencia y
familia, los cuales son de observancia
obligatoria en aras de garantizar el
interés superior de los niños y niñas, que
como quedó apuntado, dicho principio
es complemento del conjunto de
derechos que persiguen su protección y
desarrollo (Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, 2011).14
En ese mismo sentido ha indicado la Corte
citada que
La disposición contenida en la normativa
citada constituye un principio que
obliga a diversas autoridades e, incluso,
a los tribunales e instituciones privadas,
a estimar el interés superior de los
niños y niñas como una consideración
primordial para el ejercicio de sus
atribuciones, pues en la medida que se
reconoce que los niños tiene derechos,
los mismos deben respetarse; es decir,
los niños y adolescentes tienen derecho
a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas
que promuevan y protejan sus derechos
y no las que conculquen (2011)15.
14
Cfr. Expedientes 2694-2011, de fecha 16 de enero de 2012, y
2804-2011, de 27 de enero de 2012.
15
Expediente de la Corte de Constitucionalidad número 3222011, de fecha 16 de junio de 2011. Es importante hacer notar lo
que nos expuso la Honorable Corte de Suprema de Justicia, en
cuanto al interés superior del niño en los casos de los procesos
de adoptabilidad: “Es el caso que en esta clase de procesos lo
que ha de prevalecer es el interés superior del niño, tal como lo
establece el contenido del artículo 4 de la Ley de Adopciones,
por lo que debe de caracterizarse por la ausencia de formalismos
que lejos de garantizar los derechos del menor se convierte en
un obstáculo para su ejercicio traducido en excesiva burocracia;
asimismo, la posición asumida por el interponente en la presente
acción de amparo, contraviene lo que para el efecto regula el
artículo 54 de la Constitución Política de Guatemala, al declarar
el Estado de interés nacional la protección de los niños huérfanos
y de los niños abandonados… Coartar las oportunidades de un
menor de edad y, peor aún en el caso de un niño abandonado,
es un retroceso para lograr resolver sus necesidades básicas
\ DPSOLDU VXV RSRUWXQLGDGHV D ¿Q GH TXH DOFDQFHQ VX SOHQR
potencial, puesto que, como todo ser humano los niños y niñas
57
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
4. Elementos fundamentales para alcanzar
el contenido del interés superior de los niños
y niñas
Como lo he manifestado, el ISN tiene
FRPR ¿QDOLGDG JDUDQWL]DU HO ELHQHVWDU GH WRGR
niño, niña o adolescente, haciendo énfasis
en la primacía de su interés sobre cualquier
otro. La experiencia ha denotado que el ISN
es un principio que se fundamenta en una
frase muy utilizada con muy poco sustento
doctrinario y jurisprudencial; a raíz de ello,
se hace indispensable su tratamiento desde la
capacidad natural del sujeto menor de edad,
orientado a coadyuvar al establecimiento de
dicho principio -eludiendo aspectos que tiendan
a afectar la decisión-, así como el entorno
y las perspectivas que puedan converger al
interés superior de los niños y niñas y, muy
especialmente, los criterios y técnicas que todo
juzgador o funcionario público debe esgrimir
para garantizar que su resolución lleve consigo
los elementos indispensables para viabilizar el
ejercicio de un verdadero interés superior de
los niños y niñas. Indudablemente la solución
no será fácil, pero la idea que se tiene es la
de posibilitar un acercamiento sustancial
e inevitable para garantizar una resolución
TXH HQFXDGUH HQ HO HVTXHPD ¿ORVy¿FR TXH VH
pretende en la propia Convención Internacional
y en las Leyes especializadas de la niñez y
adolescencia16.
Como lo expuse, para establecer el interés
superior de los niños y niñas se hace necesario
estudiar y considerar el caso concreto, para
luego analizar cada uno de los factores que
puedan incidir en determinar lo que más le
convenga al niño o niña, y así poder garantizar
el goce y disfrute de cada uno de sus derechos.
Anteriormente ha quedado patentada una
GH¿QLFLyQ TXH WLHQGH D OD SRWHQFLDFLyQ GH ORV
derechos físicos y psíquicos de los niños y
niñas para lograr la evolución y desarrollo de su
personalidad en un ambiente sano y agradable
tienen derechos y necesitan también cuidados y protección
especiales, situación que no puede desatenderse por un rigorismo
administrativo”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Exp.
188-2011, de fecha 11 de julio de 2011.
16
58
En Guatemala se cuenta con la Ley de Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia, Decreto del Congreso número 27-2003,
vigente desde el año 2003.
para su bienestar en general17; a raíz de ello,
se hace indispensable establecer tres puntos
concretos para lograr alcanzar los fundamentos
teleológicos del principio: la capacidad de los
niños y niñas, su entorno familiar y social, y
la predictibilidad. Con estos tres elementos se
puede establecer el contenido esencial para
alcanzar el interés superior de los niños y niñas,
los cuales tienen que estar presentes y tratar
de ser desarrollados en cada hecho particular.
Todo juzgador o funcionario público que tienda
a velar por el interés superior, deberá analizar
el caso y tratar de encontrar los elementos
anteriormente indicados. Tal y como ya lo
expuse, el ISN radica en un principio de
protección integral al niño o niña, quienes por
el simple hecho de ser menores, merecen el
más amplio cuidado, atención y protección de
sus intereses y derechos, por lo que todas las
autoridades administrativas y jurisdiccionales
deberán observar, atender y respetar18. Por ello,
17
La Sala de Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia
GH OD FLXGDG GH *XDWHPDOD KD GH¿QLGR HO SULQFLSLR GH LQWHUpV
superior del niño como: “(…) la potenciación de los derechos
a la integridad física y psíquica de cada uno de los menores,
persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un
DPELHQWHVDQR\DJUDGDEOHTXHDSUHPLHFRPR¿QSULPRUGLDOHO
bienestar general del niño, por lo que este Tribunal ha decidido
circunscribirse a resguardar cada uno de sus derechos y auspiciar
la tranquilidad en un ambiente familiar o el que más se acerque
al mismo” Sentencias: 01015-2011-00023, 01015-2011-00092 y
01141-2009-00360.
18
(QHVWHVHQWLGRVHJ~QODMXULVSUXGHQFLD\ODGRFWULQDFLHQWt¿FD
podrían ser máximas de experiencia o criterios para la
determinación en concreto del interés superior del niño o niña las
siguientes: a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades
materiales básicas o vitales del menor de edad (alojamiento,
salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a
su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de
tensiones emocionales y problemas. b) Se deberá atender a los
deseos, sentimientos y opiniones del niño o niña, siempre que
sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con
su personal madurez o discernimiento. c) Mantener, si es posible,
el statu quo material y espiritual del niño o niña, y vigilar la
incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su
personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno
personal, de colegio y de compañeros y compañeras, de amigos,
amigas y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud
física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si
ODVKD\GHODFRQWLQXLGDGGHODVLWXDFLyQDQWHULRUVLQPRGL¿FDU
aquel entorno y statu quo. d) Considerar particularmente la edad,
salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y
formación espiritual y cultural (del niño o niña y de su entorno,
actual y potencial), ambiente, y el condicionamiento de todo
eso en el bienestar del sujeto menor de edad y el impacto en
la decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los
riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión
en cuanto al interés superior del niño o niña (si va a cambiar
aquella) puedan acarrear a el o a ella; riesgos para su salud física
o psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas
personales, intelectuales y profesionales de futuro del niño o
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es importante destacar la visión infantocéntrica
en el plano del interés superior, la cual deberá
perdurar en toda resolución y decisión que
afecte directa e indirectamente a niños o niñas.
Para que las autoridades indicadas puedan
establecer los criterios generales, se ha hecho
necesario determinar los siguientes contenidos
esenciales del interés superior:
a) Expresión y deseos de los niños, niñas
y adolescentes.
La capacidad natural de actuación de los
niños, niñas y adolescentes se puede determinar
a través de su grado de desarrollo intelectual y
emocional, que les permite decidir libremente
lo que realmente desean hacer y decir. De ahí
que pueda establecerse que el niño o niña con
VX¿FLHQWH PDGXUH] LQGHSHQGLHQWHPHQWH GH
VX HGDG SXHGH HMHUFHU VXV GHUHFKRV \ GH¿QLU
sus deseos; en el caso de carecer de madurez
VX¿FLHQWH HO QLxR R QLxD SRGUi HMHUFHU VXV
derechos y deseos de expresión con la ayuda
de sujetos expertos en psicología infantil, los
cuales podrán determinar el verdadero deseo
del niño o niña.
Con lo anterior, se hace necesario instituir
que más importante es hacer referencia a la
madurez y capacidad de los niños y niñas en
cada caso particular, que imponer una edad
generalizadora para todos los casos en general.
Lo necesario en cada situación concreta es
determinar, a través de un equipo de sujetos
expertos (psicólogos y psicoterapeutas), la
madurez particularizada de los niños, niñas y
adolescentes.
Recientemente se ha manifestado la idea
generalizadora de que se debería contar con
una determinada edad orientativa en relación
FRQODH[LVWHQFLDRQRGHODVX¿FLHQWHPDGXUH]
de los niños y niñas, sin considerarla con una
infranqueable rigidez, por lo que valdría la pena
tomarla como una franja de edad orientativa
\ ÀH[LEOH D OD YH] FRQ GHSHQGHQFLD GHO FDVR
concreto y particularizado (De Lama, 2006, p.
104). Por ello, la ciencia de la psicología ha
niña (en particular para el sujeto adolescente), a cuya expansión
y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.
Los sistemas anglosajones establecen una serie de criterios
mínimos que deben tener en cuenta los tribunales a la hora de
concretar el interés superior del niño o niña.
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determinado que a partir de los seis años se
puede medir el desarrollo psicológico de los
niños y niñas para establecer el logro cognitivo
y el autoconcepto, tesis que también se sustenta
a través del grupo de psicólogos y psicólogas
de la Sala de la Niñez y Adolescencia de la
República de Guatemala, que con fecha 19 de
julio de 2010 expresaron tal criterio al indicar
que
(…) se llegó a la conclusión de que no
es necesario realizar una evaluación
psicológica que determine dicha
capacidad en los niños cuando oscilan
entre la edad comprendida entre (sic) 0 a
6 años, que en este periodo de su vida los
niños no poseen aún capacidad analítica
para poder hacer dicho análisis19.
Con independencia de una edad orientativa
o de una edad predeterminada sugerida por la
psicología, lo más importante es el bienestar de
los niños y niñas, y para ello se hace necesario
HVWDEOHFHUHOJUDGRGHPDGXUH]VX¿FLHQWHD¿Q
de determinar lo que más le convenga al niño,
niña o adolescente, para lo cual es importante
estudiar cada caso concreto y de manera técnica
y particularizada.
Con lo anterior, es necesario contar con
psicólogos y psicólogas, psicoterapeutas u otra
clase de profesionales que puedan determinar
y apreciar la madurez de los niños y niñas
para poder conocer y evaluar su opinión. En la
actualidad, se le da muy poca relevancia a esta
clase de expertos, pero se hace necesario partir
de que constituyen un elemento indispensable
para determinar la madurez u otra circunstancia
que pueda afectar la opinión de los niños y
niñas.
Para establecer la capacidad natural de
los niños y niñas se hace “indispensable oír
al menor de edad, en forma distinta que al
adulto” (Solórzano, 2006, pp. 115-116)20. En
19
Unidad de Psicología de la Sala de la Niñez y Adolescencia.
20
“La forma de la audiencia no puede ir orientada por el modelo
del interrogatorio, sino que debe procurarse el intercambio de
impresiones y argumentaciones (no sugestivos) y buscarse un
debate razonable acerca de la cuestión que se le consulta al niño
o niña, de tal suerte que éste sienta que participa del diálogo y
que no solamente es objeto de recopilación de información. De
lo que se trata, entonces, es de dictar las medidas administrativas,
judiciales y de cualquier tipo que eviten la victimización
secundaria del niño o la niña”. El artículo 12 de la Convención
sobre los derechos del niño, establece como garantía que el niño
59
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
las entrevistas o audiencias con niños, niñas
o adolescentes, en el Juzgado de la Niñez y
Adolescencia de Quetzaltenango (Guatemala),
se desarrolló un mecanismo de circuito cerrado,
(el cual fue replicado en el Juzgado de la Niñez
y Adolescencia del área Metropolitana), donde
el niño o niña es colocado en un sitio especial
para juegos -sala lúdica- en compañía de una
psicóloga, la cual le hace el acercamiento
correspondiente -con juegos, habilidades
o distracciones infantiles- para obtener la
HQWHUD FRQ¿DQ]D GH ORV QLxRV \ QLxDV FXDQGR
VH HVWDEOHFH HVD FRQ¿DQ]D HVSHFLDO FRQ OD
psicóloga, para el niño o niña ella es una mujer
mayor con la que está jugando; esto inicia
con la exploración por parte de la profesional
para determinar su capacidad, y así entender
la situación del caso concreto y examinar su
voluntad y apreciación sobre la situación que
se persigue dentro del proceso. Lo que destaca
en este sistema es que la psicóloga se encuentra
interconectada por micrófonos, cámaras y
sonidos que el niño o niña no aprecia ni muchos
menos escucha; todos los sujetos procesales,
incluyendo el juzgador, se encuentran en otra
sala completamente separada del recinto donde
se ubica el niño o niña, observando y escuchando
toda la información explorada por la profesional
de la psicología a través del circuito cerrado de
televisión. Con este sistema se garantiza evitar
la revictimización del sujeto menor de edad en
las salas de audiencias y se logra establecer de
mejor forma la capacidad natural de los niños y
niñas. Por otra parte, es muy importante resaltar
lo que nos indica la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en cuanto a que un niño
o niña no deberá ser entrevistado con más
frecuencia de la necesaria, particularmente
cuando se investigan acontecimientos dañinos
para el o ella, derivado de que al escuchar le
puede resultar difícil, además de causarle daños
traumáticos21.
Para establecer la capacidad natural de los
niños y niñas, se hace indispensable tomar en
consideración lo relacionado con la autonomía
progresiva como derecho inalienable que todo
niño o niña tiene, toda vez que esta permite
ejercer derechos y asumir obligaciones de
conformidad con la evolución de sus facultades
psíquicas; de ahí que la capacidad natural del
sujeto menor de edad depende de su capacidad
paulatina de ejercer por sí sus derechos. Con
la autonomía progresiva se garantiza que
entre mayor es el niño o niña, mayor es su
capacidad para ejercer sus derechos y contraer
obligaciones. La autonomía progresiva es un
derecho de la niñez, estipulado en los artículos
5 y 12 de la Convención sobre los derechos de
los niños y niñas y en el artículo 5 de la ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
de Guatemala22. En igual sentido se ha expresado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que ha indicado que se debe partir de
(…) un análisis casuístico, lo cual
implica que las necesidades e intereses
actuales de la niña deben ser determinado
PHGLDQWH HO DQiOLVLV FDOL¿FDGR GH
personas especializadas que consideren
diversos factores individualizados,
como su madurez o las experiencias
vividas hasta el presente.
Dentro de la tarea de determinación de
los deseos del niño, niña o adolescente, es
importante percatarse de cualquier síndrome
que pueda afectar su voluntad23:
22
El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
indica: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención”. El artículo 12.1 de la citada Convención,
expresa: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño”. En igual sentido
el artículo 5 de la Ley especial señala: “Interés de la niñez y
la familia. El interés superior del niño, es una garantía que se
aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez
y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de
sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su
opinión en función de la edad y madurez. En ningún caso su
aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y
garantías reconocidos en la Constitución Política de la República,
tratados y convenios en materia de derechos humanos aceptados
\UDWL¿FDGRVSRU*XDWHPDOD\HQHVWD/H\«´
23
El Comité de los Derechos del Niño, ha establecido que: “… el
niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las
tiene derecho a expresar su opinión libremente, cuando esté en
condiciones de formarse su propio juicio, teniéndose en cuenta
sus opiniones en función de su edad y madurez.
21
60
Cfr. Sentencia del caso Karen Atala vs Chile de fecha 24 de
febrero de 2012.
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Los principales síndromes a establecerse
son los siguientes:
i) Síndrome de Alienación Parental:
Consiste en un proceso por medio del cual uno
de los progenitores (el padre o la madre) realiza
estrategias personales y egoístas, donde logra
transformar la conciencia y derecho de sus
hijos e hijas, impidiéndole, obstaculizándole y
destruyéndole los vínculos de los niños y niñas
con el otro progenitor y demás familiares. Este
síndrome de Alienación Parental (SAP) fue
instituido por Richard Gardner, quien Indicó
que se basa en un desorden derivado de las
disputas judiciales sobre la custodia de los hijos
e hijas. Se inicia cuando el padre o la madre
hace creer al niño que el otro (padre o madre)
es malo, por lo que le traslada una doble visión:
un padre bueno o una madre buena, a quien ama
y respeta, y el otro a quien odia y menosprecia.
Según Gardner, existen síntomas primarios
del Síndrome de Alienación Parental, siendo
los siguientes: 1. Campaña de denigración
KDFLDHOSDGUHRKDFLDODPDGUH6HPDQL¿HVWD
verbalmente y en los actos. En los niños y niñas
VHREVHUYDQFRQWLQXDVGHVFDOL¿FDFLRQHVKDFLDVX
padre o hacia su madre (hacia uno de los dos). 2.
'pELOHVDEVXUGDVRIUtYRODVMXVWL¿FDFLRQHVSDUD
el desprecio. Muchas de las quejas presentadas
por los menores o por las menores carecen
GH FRKHUHQFLD VX¿FLHQWH SDUD MXVWL¿FDU HO QR
mantener visitas con el progenitor o progenitora
no custodio. 3. Ausencia de ambivalencia. Todo
es bueno para uno (padre o madre) y todo es
malo para el otro. Están seguros de ellos y de
su sentimiento hacia el otro padre: el odio.
4. Fenómeno del pensador independiente.
/RV QLxRV R QLxDV D¿UPDQ TXH OD GHFLVLyQ GH
rechazo es completamente suya y niegan la
LQÀXHQFLD GH FXDOTXLHU SHUVRQD $SR\R
UHÀH[LYRDOSURJHQLWRUDOLHQDQWHHQHOFRQÀLFWR
parental. Los niños o niñas aceptan la validez
de las alegaciones de uno de los progenitores
(padre o madre) contra el otro aunque se les ha
demostrado lo contrario. 6. Ausencia de culpa
hacia la crueldad y la explotación del progenitor
alienado. Los hijos e hijas no sienten ninguna
culpabilidad por la denigración o la explotación
del progenitor o progenitora alienado. Muestran
total indiferencia hacia los sentimientos de ese
opiniones de los demás”. Observación General N° 12 (2009).
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otro progenitor 7. Presencia de argumentos
prestados. El hijo o hija mayor cuenta hechos
TXHQRKDYLYLGRHOPDQL¿HVWDPHQWHRTXHKD
escuchado contar. Además conoce todos los
procedimientos legales que existen entre su
padre y su madre. 8. Generalización a la familia
extensa. En este caso hay un claro desprecio
hacia la familia del progenitor o progenitora
alienado y de sus medios hermanos o hermanas.
Por otro lado, también se ha indicado que el
Síndrome de alienación parental se puede
manifestar en los padres y madres, y esto suele
ocurrir cuando el sujeto alienador es una persona
sobreprotectora, además de estar cegada por su
rabia o por un ánimo de venganza, provocado
por los celos o por la cólera24. El progenitor
o progenitora alienador se ve como víctima,
tratado injusta y cruelmente por el otro, del cual
se quiere vengar haciéndole creer a sus hijos e
hijas que su cónyuge tiene toda la culpa25
24
Actualmente, en doctrina se estudia un síndrome que se
UH¿HUH H[FOXVLYDPHQWH D OD ¿JXUD PDWHUQD (síndrome de la
madre maliciosa) por ser lo que comúnmente suele suceder,
aunque existen excepciones con relación a padres que
impiden el acercamiento de sus hijos o hijas a la madre. Esta
clase de circunstancias se imponen cuando la madre intenta
LQMXVWL¿FDGDPHQWH FDVWLJDU D VX H[PDULGR R H[FRQYLYLHQWH
colocando al niño o niña contra el progenitor, implicando a otras
personas en sus actos maliciosos o manteniendo litigios judiciales
durante años solicita medidas de seguridad sin fundamento, con
ORFXDOLQWHU¿HUHHQHOUpJLPHQGHUHODFLRQHVIDPLOLDUHV\HQHO
libre acceso del padre para con sus hijos e hijas. Se produce un
patrón de actos contra el padre como contarle a los niños y niñas
mentiras sobre que en realidad no es su padre, que no paga la
pensión alimenticia, que la maltrataba, que los abandonó, etc.
Lo difícil de todo ello, es poder observar el grave daño que se
les hace a los niños y niñas, ya que ellos y ellas tienen el pleno
derecho de disfrutar y compartir con ambos -padre y madres-,
aunque estén separados. Ninguno de los dos progenitores tienen
derecho a negarle el padre o la madre a sus hijos e hijas. Cfr.
VV.AA (2009), Síndrome de Alienación Parental (SAP) en
procesos de separación, Universitat Jaume I, Castellón de la
Plana, p. 5. El más cruel ejemplo de este síndrome, es lo que
aconteció en la ciudad de Guatemala, donde una madre por
impedir -a toda costa- el libre relacionamiento de su hija con su
señor padre, provoca la violación de su propia hija -con resultado
muerte-, con el propósito desmedido de pretender falsamente
incriminar de los hechos de violación al padre de la niña y, así,
poder alejarlo totalmente de la niña. Posteriormente se demostró
en juicio la falsedad de la madre y la responsabilidad penal por
la muerte de su propia hija.
25
Cfr. VV.AA. (2009), Síndrome de Alienación Parental (SAP) en
procesos de separación, Ob. cit., pp. 8 y ss. Por otro lado, se
indica en psicología que dicho fenómeno se fundamenta en una
carga de odio que es dado a los niños y niñas por medio de la “la
repetición constante y estudiada de mentiras y manipulaciones,
las más usuales suelen ser; “tu papi (o mami) no te quiere”, “no te
busca”, “no da dinero para ti”, “no te llama”, “me agrede cuando
tú no ves”, etc., etc.” Vid, Rodríguez-Sacristán J: El hecho
sorprendente del enfermar en la infancia. En: Psicopatología
del niño y del Adolescente. Universidad de Sevilla, Secretariado
de Publicaciones 1995, pp. 29-44.
61
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
Por lo anterior, la psicología moderna
considera al SAP como una de las formas más
sutiles de maltrato infantil26. En el ámbito
jurisprudencial, se ha determinado que el
Síndrome de Alienación Parental es en verdad
un método programador donde uno de los
dos ascendientes directos ataca y manipula al
otro a través de métodos que tienden a dañar
psicológicamente a los niños y niñas; esto
ocurre normalmente después de una separación
o divorcio, tal y como lo exponen las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como en el caso Affaire Dabrowska vs Polonia,
de fecha 2 de febrero de 2010, en cuya
sentencia se indica que: “El Tribunal reconoce
la programación de la menor por parte de la
madre y la falta de diligencia del Estados para
hacer cumplir el derecho del menor y del padre
a mantener una relación”.27
ii) Versión del Síndrome de Estocolmo:
Consiste en una versión del síndrome de
personas secuestradas por sus secuestradores,
donde se logra un grado de afectividad entre el
agredido o agredida con su agresor o agresora,
hasta impedir cualquier tipo de intervención
policial y judicial (Torres, 2009 y LópezContreras, 2008, p. 61). En el ámbito de la
QLxH] VH GH¿QH FRPR XQD UHODFLyQ HPRFLRQDO
26
Cfr. VV.AA. (2008), El Síndrome de Alienación Parental: Una
forma de maltrato infantil, p. 2 http://dx.doi.org/10.4321/S113576062006000100009 (visitado el 19 de junio de 2012). En esta
obra se indica que: “Sea cual fuere el miembro de la pareja
(madre o padre) con quien conviva el niño se ha de garantizar
la relación con ambos tras la separación; los regímenes de
visitas tienen varias e importantes funciones psicológicas para
el desarrollo de la infancia; las visitas protegen los derechos del
menor de acceso al progenitor no custodio, al igual que los de
este último; así mismo, se protege el vínculo emocional entre el
niño y sus progenitores, ya que se le proporcionan modelos de
rol alternativos y, por último, se permite al progenitor custodio
que descanse de su responsabilidad en la crianza”.
27
En ese mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha expuesto que “para un padre y su hijo, estar juntos
representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque
se rompa la relación entre los padres, y las medidas internas que
se lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido
por el artículo 8 (derecho a la familia) del Convenio”. Sentencia
Johansen contra Noruega, 7 agosto 1996. En igual forma, indica
que: “…la idoneidad de las medidas para reunir a un progenitor
y su hijo, se juzga según la rapidez de su aplicación, ya que el
paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para la
relación entre el niño y aquel de los progenitores que no vive con
él (véase, mutatis mutandis, sentencias Ignaccolo Zenide contra
Rumanía [tedh 2000, 14], núm. 31679/1996, ap. 102, cedh 2000i, maire contra portugal [jur 2004, 73133] , núm. 48206/1999, ap.
74, tedh 2003-vii, y Bianchi contra Suiza, núm. 7548/2004, ap.
85, 22 junio 2006)”. Sentencia Caso Saleck Bardi contra España.
de 24 mayo 2011.
62
de dependencia entre el niño o niña con el
sujeto adulto, hasta lograr una convicción en
la persona menor de que no puede sobrevivir
sin el cuidado y alimento de su padre, madre,
tutores o responsables, aunque esté siendo
directamente agredido por ellos. Este tipo de
versión se puede establecer en cualquiera de
ODV UHODFLRQHV SDWHUQR¿OLDOHV R GH SHUVRQD
DGXOWDUHIHUHQFLDOVLJQL¿FDWLYDTXHSXHGDWHQHU
el niño, niña o adolescente, quien a pesar de
estar sometido a un trato que va en contra de
sus derechos, consiente en ello y quiere seguir
permaneciendo al lado de quien lo agrede.
iii) Padrectomía (Síndrome del padre
destruido): Consiste en la extracción de la
¿JXUD SDWHUQD GH OD PHQWDOLGDG \ QHFHVLGDG
de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual
se produce la pérdida total o parcial de los
derechos del padre o madre ante sus hijos e
hijas. En muchas ocasiones se logra establecer
el presente síndrome, por la separación o
divorcio del padre y la madre, en donde uno de
ellos logra extirpar la afectación de los niños y
niñas hacia el otro, produciendo una creencia
natural de la inexistencia del progenitor o
progenitora, concibiéndolo como innecesario
y se transforma el niño en una indiscutible
pertenencia maternal, o paternal, según el caso
(Zicavo, 2008). Se indica que ese alejamiento
forzado del padre para con sus hijos e hijas,
pareciera no interesarle en absoluto a la madre
o al padre que ejerza la custodia, ya que se
queda con los hijos e hijas y elimina para
VLHPSUHHVHYtQFXOR¿OLDOSRUORTXHGDLQLFLR
a un sufrimiento del progenitor o progenitora
ausente por la pérdida de sus hijos e hijas, que
DOLJXDOTXHHQORVQLxRV\QLxDVVHPDQL¿HVWD
con la misma intensidad28.
28
Cfr. Bautista López, R., Padrectomía (Síndrome del
padre
destruido),
http://www.zetatijuana.com/html/
EdcionesAnteriores/Edicion1751/Opinionez_Padrectomia.
html, (consultado el 30 de mayo de 2012). En igual sentido se
PDQL¿HVWD )HUUDUL DO LQGLFDU TXH “En muchos casos se podrá
decir que el padre partió pero que dejó arreglada la situación
económica o que siempre pasa dinero, pero todos sabemos que
la relación de los padres con los hijos no sólo consiste en cubrir
las necesidades materiales, sino que va mucho más allá. Aunque
el cheque llegue el hijo sigue sin padre, con el enorme vacío
DGHQWURFRQHVDSHVDGDFDUJDTXHVLJQL¿FDQRWHQHUSDGUHFRQ
ese “cáncer” a la autoestima de ser un hijo ignorado y sin poder
enriquecerse con esa otra persona que debería estar a su lado
y no está. El niño crecerá con cierto desequilibrio, que a veces
será es demasiado, ya que a menudo la ausencia de padre trae la
sobrepresencia de madre”. (Ferrari, 2008).
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
http://revistalatinoamericanaumanizales.cinde.org.co
DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS
En el caso de las opiniones de los niños y
niñas, se hace viable considerar la autonomía
SURJUHVLYDODTXHSHUPLWHLQVWLWXLUODVX¿FLHQWH
madurez de juicio entre estos29. Existirán casos
donde se podrá establecer dicha madurez, y
el niño, niña o adolescente pueda tener una
actuación directa y por sí mismo, derivado del
desarrollo de su autogobierno. En algunos otros
casos, el desarrollo de la personalidad de los
niños, niñas y adolescentes se ejercerá a través
de su padre y su madre, o de los sujetos que
ejerzan como tutores o encargados, quienes
serán sus intérpretes en el ámbito judicial o
administrativo. El Comité de los Derechos del
Niño, en la Observación General número 12,
expone que el niño o niña tiene el derecho de
expresar su opinión libremente, sin ningún tipo
GH SUHVLyQ VLQ VHU PDQLSXODGR R LQÀXHQFLDGR
indebidamente, con lo cual se garantiza que
el niño o niña tiene el derecho de expresar sus
propias opiniones y deseos y no las opiniones
o deseos de los demás30. Con ello se puede
29
30
Sobre la autonomía progresiva, el Comité de los Derechos
del Niño establece: “Al exigir que se tengan debidamente
en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez,
el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los
niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera
uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios
que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión.
Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse
mediante un examen caso por caso. “Madurez” hace referencia
a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un
asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración
al determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil
GHGH¿QLUHQHOFRQWH[WRGHODUWtFXORHVODFDSDFLGDGGHXQ
niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma
razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño
también deben tenerse en consideración. Cuanto mayores sean
los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será
la correcta evaluación de la madurez de ese niño. Debe prestarse
atención a la noción de la evolución de las facultades del niño y a
la dirección y orientación que proporcionen los padres” (Comité
de los Derechos del Niño, 2009).
El Comité de los Derechos del Niño, indica que “La realización
del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los
responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen
al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones
que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también
debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá
que exprese sus opiniones. El derecho a la información es
fundamental, porque es condición imprescindible para que
existan decisiones claras por parte del niño. Los Estados partes
deben garantizar que el niño pueda expresar sus opiniones ‘en
todos los asuntos’ que lo afecten. Ello representa una segunda
condición para este derecho: el niño debe ser escuchado si el
asunto que se examina afecta al niño. Esta condición básica
debe ser respetada y comprendida ampliamente” (Comité de los
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
establecer que todo niño o niña tiene el pleno
derecho de ser escuchado en cualquier entidad
judicial o administrativa en los procedimientos
donde se le pueda afectar algún derecho por ser
niño o niña. El derecho de opinión de los niños
y niñas abarca aspectos sociales, familiares,
laborales, judiciales, de salud, de educación,
de inmigración, de asilo, etc. (Comité de los
Derechos del Niño, 2009, pp. 15 y ss).
Es necesario acotar que la manifestación
del deseo del menor no siempre coincide con su
propio interés; en estos casos, se hace necesario
determinar si su actitud deviene de alguna
condición caprichosa, del desconocimiento
de otro entorno o de una alienación parental.
Razones primordiales que se tienen que
establecer para determinar los límites a los
deseos de los niños y niñas, cuando estos
sean contrarios a sus derechos fundamentales
y al libre desarrollo de su personalidad. Los
deseos de la persona menor se pueden hacer
valer a través de una participación directa o
en audiencias judiciales y administrativas. Es
necesario advertir que los deseos de los niños y
niñas no siembre pueden coincidir con su propio
interés, por lo que los juzgadores y juzgadoras
deben ser analíticos y agenciarse de personas
expertas para tomar una mejor decisión (v. gr.
el niño que no quiere ir al hospital, no quiere
las inyecciones, no desea ir al colegio, no desea
visitar a su padre o madre, no desea relacionarse
con sus hermanitos o hermanitas, etc.).
b) Entorno familiar y social de los niños
y niñas
6H UH¿HUH DO FRQMXQWR GH FLUFXQVWDQFLDV
personales, familiares, sociales, educativas,
morales, culturales, etc., de las que se rodea el
niño, niña o adolescente. Es necesario advertir
cada una de estas circunstancias antes de tomar
cualquier decisión, puesto que el niño o niña
tiene pleno derecho de gozar y disfrutar su
vida dentro de un adecuado entorno familiar,
social, educativo y cultural. En cualquier caso
particular, se debe hacer una ponderación de
Derechos del Niño, 2009). Por su parte, De Torres, en su obra
Interés del menor y derecho de familia (Ob. cit., p. 23), expone
que no se debe confundir el bien del niño con el deseo del niño
por muy atractivo que parezca, puesto que una persona puede
WHQHUGHVHRVLUUDFLRQDOHVFRQORTXHQROHEHQH¿FLDUDGHQLQJXQD
manera.
63
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
cada uno de los derechos con que cuenta el niño
o niña, para así tomar una decisión y agenciarle
todos y cada uno de sus derechos, tomando en
cuenta su entorno y el ambiente que más le
favorezca para el desarrollo de su personalidad.
En este campo se hace referencia al proceso
GH IRUPDFLyQ DSUHQGL]DMH \ D¿DQ]DPLHQWR GH
la propia personalidad de los niños, niñas y
adolescentes. Todo niño o niña tiene el pleno
derecho de que el desarrollo de su personalidad
venga marcado por un conjunto de valores
sociales jurídicamente relevantes, por lo que
todos los padres, madres, tutores o encargados
deben inculcarles los valores innatos sobre la
dignidad, la libertad, la seguridad, el respeto y
la cordura31. Se trata de establecer que al niño,
niña o adolescente se le infundan los derechos
de las demás personas, de tal forma que aprenda
que en el ejercicio de sus propios derechos debe
respetar el derecho de los demás (De Lama,
2006, p. 100).
Con todo ello, se tiene que proveer de
educación formativa e integral al niño o niña.
En este campo del entorno, se hace viable
el planteamiento de la ponderación de bienes
y derechos de los niños y niñas, tomando en
consideración lo que más les favorezca en
cada caso concreto, toda vez que se tendrá que
sopesar los derechos que tenga de un lado con
los derechos que tenga de otro lado, para advertir
y resolver la colisión por el derecho que tenga
mayor peso (v. gr. en un hogar se le ofrece cariño
y educación y en el otro hogar se le ofrece amor,
FDULxR FRPSUHQVLyQ FRQ¿DQ]D HGXFDFLyQ \
respeto)32. El objeto es proporcionarle al niño
31
32
64
El Comité de los Derechos del Niño, ha expuesto que: “La
salud y el desarrollo de los adolescentes están fuertemente
condicionados por el entorno en que viven. La creación de
un entorno seguro y propicio supone abordar las actitudes y
actividades tanto del entorno inmediato de los adolescentes –la
familia, los otros adolescentes, las escuelas y los servicios- como
el entorno más amplio formado por, entre otros elementos, la
comunidad, dirigentes religiosos, los medios de comunicación,
las políticas y leyes nacionales y locales”. También indica que,
“El Comité subraya la importancia del entorno familiar, que
incluye a los miembros de la familia ampliada y de la comunidad
así como a otras personas legalmente responsables de los niños o
adolescentes”. Observación General No. 4 (2003).
En cuanto a la ponderación de derechos o principios, se ha
estipulado que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de
uno de los derechos o principios, mayor deberá ser la importancia
de la satisfacción del otro. En igual forma se ha determinado que
la ponderación de derechos es la fórmula para determinar, en un
caso concreto, cuál de los derechos en colisión tiene mayor peso.
La estructura de la ponderación se determina a través de la ley de
o niña un entorno familiar y social más acorde
y de conveniencia al niño, niña o adolescente,
por lo que el juzgador o juzgadora deberá
advertir, sopesar y determinar el ambiente
que más le convenga al sujeto menor de edad
para el desarrollo pleno de su personalidad.
Para el establecimiento del desarrollo de su
personalidad se hace indispensable valorar
cada una de las circunstancias actuales que
posee el niño o niña, y las circunstancias
futuras que se prevea que va a poseer. El
objetivo último es observar a un sujeto menor
sano, educado, alimentado, respetado, alegre
y con una dirección de vida acorde con lo
que se espera de cualquier niño o niña33. Lo
que se persigue es lograr que todo niño, niña
o adolescente alcance el pleno desarrollo de
la personalidad sin más limitaciones que las
que le imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico, dentro de un proceso de
formación integral, física, psíquica, intelectual,
moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica,
y demás valores humanos. Dicho desarrollo
integral lleva inmerso el acrecentamiento
y el aprovechamiento inteligente y ético de
las capacidades de los niños y niñas, para
darles acceso a la libertad, a la seguridad, a la
integridad, a la igualdad, a la educación, a la
salud, al disfrute, al amor, a la comprensión,
como también al disfrute de un medio ambiente
sano, a bienes de orden inmaterial como el
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación.
Con ello, lo que se pretende es considerar de una manera
LPSDUFLDOORVGHUHFKRVFRQWUDSXHVWRVFRQOD¿QDOLGDGGHUHVROYHU
HOFRQÀLFWRIXQGDPHQWDGRVHQODFDQWLGDG\FDOLGDGGHOHVLyQR
satisfacción de derechos, para el caso concreto. En conclusión,
esta se puede considerar como una fórmula mágica del juzgador
RMX]JDGRUDSDUDDGYHUWLU\FRORFDUORVGHUHFKRVHQFRQÀLFWRHQ
una balanza y, así, determinar la manera como esta se inclina.
Sobre ello, nos expresa la doctrina que: “De esta forma, sin que
en el plano abstracto se altere la antes mencionada convivencia
GHORVSULQFLSLRVORTXHVHDGYLHUWHHVODFRQ¿JXUDFLyQGHXQD
jerarquía axiológica, esto es, una relación valorativa establecida
por el intérprete mediante un juicio de valor, por cuyo resultado
un principio desplaza a otro y se torna aplicable en una causa
SDUWLFXODULQVLVWLHQGRHQTXHGLFKDMHUDUTXtDVLHPSUHVHUH¿HUHD
casos concretos” (Baquerizo, 1994, p. 29.
33
En este sentido el Comité de los Derechos del Niño, ha
expresado que “El Comité espera que los Estados interpreten el
término ‘desarrollo’ en su sentido más amplio, como concepto
holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual,
moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación
deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos
los niños” (Comité de los Derechos del Niño, 2003). Medidas
Generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño (artículos 4 y 42 párrafo 6 del artículo 44), año 2003, p. 4.
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
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RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS
saber, al derecho a participar plenamente en la
vida de la comunidad y en los procesos de toma
de decisiones, y a gozar, al mismo tiempo, de
las libertades humanas, económicas y políticas.
Por lo tanto, para determinar el mejor
entorno familiar y social para el niño, niña
o adolescente, se hacen indispensables tres
elementos: a) velar por una vida larga, saludable
y afectiva; b) velar por adquirir conocimientos
y, c) tener acceso a los recursos necesarios para
disfrutar de un nivel de vida decoroso. Por lo
que, si no se dispone de esas opciones esenciales,
muchas otras oportunidades permanecerán
quebrantadas34.
c) Predictibilidad
Consiste en tratar de predecir la situación
o condición futura de los niños, niñas y
adolescentes, en cada caso concreto, por lo
que en toda decisión judicial o administrativa
se deberá valorar las condiciones futuras que
sopesarán sobre ellos y ellas. El principio del
interés de los niños y niñas prevé una actuación
en el presente para establecer los resultados
futuros a su favor, en donde se tiene que predecir,
con visión expectante, su futuro, destacándose
la predictibilidad para alcanzar el mejor
desarrollo integral. La doctrina anglosajona se
desarrolla a través de la predictibilidad, la cual
ha obtenido frutos importantes, ya que estima
la idea de que los padres, madres, responsables,
tutoras o tutores, deben actuar conforme a lo
que el niño o niña, cuando llegue a ser adulto,
considerará que hubiese sido lo mejor35 (DiezPicazo, 1984, p. 173, De Lama, 2006, p. 98,
Zermatten, 2003, p. 14). Es importante colocarse
mentalmente en la posición de los niños y niñas
con visión al futuro y establecer objetivamente
lo que más les convenga para el desarrollo de
su personalidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia los Niños
de la Calle vs Guatemala, ha dejado establecida
34
Ídem.
35
En la obra citada (p. 14), Zermatten, indica que “(…) la toma
de conciencia del interés superior del niño no solamente en el
momento en el que la decisión debe ser tomada, sino también
en la perspectiva de una evaluación previsible de la situación de
las partes concernidas. Esto parece particularmente importante
HQXQGRPLQLRODLQIDQFLDGRQGHODVVLWXDFLRQHVSRUGH¿QLFLyQ
evolucionan rápidamente y donde parece ciertamente necesario
actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea
posible, el porvenir”.
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
http://revistalatinoamericanaumanizales.cinde.org.co
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la necesidad de determinar, en cada caso
concreto, el mejor futuro de los niños, niñas y
adolescentes, con base en la predictibilidad; así
lo expuso: “todo niño tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y
fomentado por los poderes públicos para que se
GHVDUUROOHHQVXEHQH¿FLR\HQHOGHODVRFLHGDG
a la que pertenece” (Villagrán-Morales y otros
vs. Guatemala, 1999). Por tal razón, se hace
ineludible determinar con base en estudios
serios, el mejor futuro de los niños y niñas,
garantizándole, cuando crezca, su satisfacción
de conocer que fue la mejor decisión que
VH KD\D WRPDGR HQ VX EHQH¿FLR 6H KDFH
importante considerar, que cuando se es niño
o niña, muchas personas mayores son las que
toman las decisiones por los menores de edad,
por lo que, están completamente obligadas a
no equivocarse. La equivocación o no de la
decisión, es la gran repercusión del hombre del
mañana, por lo que, se debe de tener consciencia
de la mejor decisión, para el mejor futuro de
los niños y niñas (Hodgkin & Newell, 1998, p.
41)36. Por tal razón, se considera indispensable
la utilización del equipo multidisciplinario
-psicólogos y psicólogas, trabajadores y
trabajadoras sociales, pedagogos y pedagogas,
y médicas y médicos-, para proveerse de una
PHMRUUHVROXFLyQHQEHQH¿FLRLQHOXGLEOHGHORV
niños, niñas y adolescentes.
Con los tres elementos sustanciales
DQWHULRUPHQWH GH¿QLGRV VH JDUDQWL]DUi HO
desarrollo integral de la niñez y la adolescencia
(Arango, 2009, pp. 27 y ss.)
Lo que persigue el desarrollo integral es hacer
valer el desarrollo de la persona humana, con
énfasis en lograr su mejor desenvolvimiento
social, humano, intelectual, religioso y demás
valores de la propia dignidad humana. Al
establecer la voluntad de los niños y niñas sin
restricción o coacción alguna, la determinación
del mejor entorno familiar, social y educativo
posible y la previsión de su mejor futuro, hacen
posible garantizar el desarrollo integral de su
personalidad.
36
(Q OD REUD FLWDGD ORV DXWRUHV PDQL¿HVWDQ TXH ³7RGR SODQ GH
acción a favor de los niños debe integrar el principio “interés
superior”. Para ello, se establecerán mecanismos que permitan
evaluar las repercusiones sobre los niños de las medidas
adoptadas…”.
65
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
Indudablemente, para lograr el desarrollo
integral de la niñez y la adolescencia con base
y fundamento en las decisiones judiciales, se
hace necesario establecer la opinión y voluntad
de los niños y niñas (libre de presiones o
manipulaciones), la determinación del mejor
entorno familiar, social y educativo para el niño
o niña, y el establecimiento de un superior futuro,
a partir de la predictibilidad. Ineludiblemente
HO MX]JDGRU R MX]JDGRUD HQ FDVR GH FRQÀLFWR
de intereses y derechos, deberá ponderar los
elementos y derechos más sustanciales para
lograr el desarrollo integral de los niños y niñas.
Dicha ponderación se tendrá que llevar a cabo a
través de una análisis sustancioso por parte del
juzgador o juzgadora, donde deberá determinar
los elementos cualitativos y cuantitativos de
todos y cada uno de los derechos que el niño o
niña debe gozar. Es decir, en un caso concreto
deberá de establecer cuántos derechos y qué
calidad de derechos puede disfrutar el niño, de
un lado, y determinar la calidad y cualidad de
derechos que se le ofrece al niño o niña, del
otro lado. Con el balance o ponderación de
estos derechos, deberá exponer la cantidad y
la calidad de derechos que se le garantizarán al
niño o niña por el lado que se decidió el juzgador
RMX]JDGRUD$YHFHVSXHGHVXUJLUHOFRQÀLFWR
entre la voluntad de los niños y niñas con su
entorno familiar y la predictibilidad; es allí
donde quien juzgue deberá también hacer valer
lo anteriormente indicado. Todo lo anterior, con
el objeto de lograr el desarrollo integral de los
niños y niñas, destacando la vida, la salud, la
seguridad, el amor, la armonía, la convivencia,
el disfrute, la educación, los conocimientos, y
un nivel de vida adecuado.
5. Técnicas para determinar el interés
superior de los niños y niñas
Para determinar y coadyuvar a observar el
interés superior de los niños y niñas, todo ente
administrativo o judicial deberá auxiliarse de
WpFQLFRVHQODPDWHULDSDUDGH¿QLUORTXHPiV
le favorezca al niño, niña o adolescente en cada
caso concreto. A raíz de ello, se hace necesario
que toda autoridad se haga acompañar de
expertos y expertas para dicha determinación
66
y posterior decisión. Dentro de los individuos
expertos a tomarse en cuenta, están:
a) Perspectiva psicológica y psicoterapeuta:
Indiscutiblemente la ciencia de la psicología
juega un rol importantísimo para determinar
la capacidad natural de los niños y niñas,
muy especialmente la psicología infantil, la
que deberá estudiar el comportamiento de
los niños y niñas desde sus características
cognitivas,
motoras,
lingüísticas,
perceptivas, emocionales y sociales. Por
otro lado, también es de relevancia la
psicoterapia, la cual consiste en determinar,
evaluar y generar los cambios necesarios
para el mejor desarrollo de la personalidad
de los niños, niñas y adolescentes.
Consecuentemente, esta ayuda profesional
posibilitará que al menor de edad se le
promueva los cambios de comportamiento,
logre la adaptación a su entorno, y logre
la salud psíquica y física y la integración
e identidad psicológica para su bienestar
y desarrollo integral. Estas técnicas son
ineludibles para determinar la situación real
de los niños y niñas, y así poder establecer
las ventajas y desventajas que se pueden
prever en cualquier tipo de resolución.
Tanto la psicología como la psicoterapia son
fundamentales para la toma de cualquier
decisión. Es necesario recordar que el
juzgador o juzgadora no es omnisciente, por
lo que deberá hacerse acompañar y auxiliar
de esta clase de sujetos expertos que van a
poder determinar lo que mejor le convenga
al niño o niña. Dentro de los derechos y
garantías de los niños, niñas y adolescentes,
se encuentra la de acudir a las audiencias
judiciales acompañados por esta clase
de técnicos. En cada uno de los procesos
de la niñez víctima, se hace necesario
que quien vaya a juzgar, antes de tomar
cualquier decisión, se haga acompañar de
un experto o experta en psicología, el cual
le hará saber algunas actitudes, capacidades
o necesidades que tiene el sujeto menor
de edad, con el objeto de resolver lo que
más le favorezca a este. En la actualidad
no es concebible reconocer una resolución
judicial sin esta clase de sustento técnico
y especializado. Por otro lado, se hace
Rev.latinoam.cienc.soc.niñez juv 13 (1): 51-70, 2015
http://revistalatinoamericanaumanizales.cinde.org.co
DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS
importante recomendar al personal técnico
o perito en la materia, la especialización
en niñez y familia, toda vez que la ciencia
está avanzando y se necesitan estudios
especializados para el mejor tratamiento de
la niñez víctima (Comité de los Derechos del
Niño, 2009, pp. 13-14).37. No basta con ser
psicólogo o psicóloga general, se necesita
tener una especialización o maestría en
psicología infantil.
b) Perspectiva
social:
La
disciplina
relacionada con el Trabajo Social, al igual
que el aspecto psicológico, juega un papel
indispensable para determinar la capacidad
y la mejor conveniencia en el caso concreto
de los niños, niñas o adolescentes. El
trabajador o trabajadora social le facilita
al órgano administrativo o judicial la
información relevante sobre los aspectos
socioeconómicos de los niños y niñas, de
su padre y madre, de sus tutores, tutoras o
sujetos encargados, y del entorno donde se
desenvuelve o donde se desenvolverá. En el
estudio del trabajador o trabajadora social
se puede determinar la ponderación de los
riesgos que pueden sobrevenir en contra del
niño o niña. De igual forma, el trabajador o
trabajadora social se encarga de establecer
los factores protectores y saludables a
su favor con que cuenta su familia o las
personas responsables que lo abrigan. La
idea fundamental es proporcionarle todos los
insumos sociales, económicos y de entorno
familiar de los niños y niñas al juzgador o
37
Tal y como lo expuse anteriormente, en el Juzgado de Primera
Instancia de la Niñez y Adolescencia de Quetzaltenango
(Guatemala), se inició un procedimiento de vital importancia
para evitar la revictimización de la niñez víctima, toda vez que se
instaló un circuito cerrado por donde se puede observar y escuchar
a los niños jugando y manifestándose frente de una psicóloga,
la cual trata de que el niño o niña se encuentre cómodamente
jugando e informando al tribunal, sin enterarse de lo que está
aconteciendo. Lo que intenta la psicóloga es que el niño o niña
ni siquiera se entere de la información que está proporcionando
directamente a la Sala de audiencias. Las técnicas de la psicóloga
son especialmente estudiadas y analizadas por la profesional.
La idea básica es sustraer al niño o niña de su realidad vivida,
\ HQIRFDUOR D XQ MXHJR GLYHUWLGR HQ GRQGH WRPD FRQ¿DQ]D OR
que inicia con una conversación amena, agradable y espontánea
con el sujeto menor de edad. Esta idea se está replicando hoy
día en el Juzgado Metropolitano de la Niñez y Adolescencia
de la ciudad capital. El Comité de los Derechos del Niño ha
establecido cinco medidas para hacer realidad el derecho del
niño o niña a ser escuchado: a) la preparación; b) la Audiencia; c)
la evaluación de la capacidad del niño o niña; d) la comunicación
de los resultados al niño o niña; y e) quejas y vías de recurso.
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juzgadora. Con dicha información, quien
juzgue deberá abordar el caso y resolver la
mayor conveniencia que merece todo niño,
niña o adolescente.
c) Perspectiva pedagógica: Al igual que las
anteriores, consiste en una disciplina que
se encarga de velar, estudiar y recomendar
la mejor educación de los niños, niñas y
adolescentes, en cada caso particular.
d) Equipo multidisciplinario: Indudablemente,
con las tres disciplinas anteriores se puede
determinar la capacidad natural de los
niños y niñas y las condiciones personales,
psicológicas, económicas, sociales, así
como todo lo referente a su entorno, con
el objeto de establecer las condiciones
reales del desarrollo personal de los niños
y niñas, y de esa manera determinar lo
más conveniente para su desenvolvimiento
futuro.
Desde nuestro particular punto de vista, el
atender a un niño, niña o adolescente deberá
hacerse a través de un equipo multidisciplinario
en su conjunto, el cual deberá estar integrado,
como mínimo, por cada uno de los sujetos
profesionales anteriormente indicados. Sería
mucho mejor, para brindar seguridad y certeza
en el tema de niños y niñas, que cada una de
las personas profesionales tengan al menos una
especialización en niñez, como por ejemplo:
psicología infantil, trabajo social con visión
infantil, y la pedagogía correspondiente. Para
el análisis de los casos, se hace viable una
integración del equipo multidisciplinario para
determinar los puntos concretos de cada niño,
niña o adolescente. El equipo multidisciplinario
deberá analizar el problema desde una visión
infantocéntrica en cada caso concreto, para
así poder establecer el ISN, con base en los
criterios indispensables para determinar dicho
interés. En casos complejos y para una mejor
resolución, sería muy importante abordar la
cuestión con el auxilio de varios individuos
técnicos en psicología, en trabajo social y en
pedagogía, y así poder evitar cualquier tipo
de errores que le puedan afectar al niño o niña
para toda su vida. Se hace importante indicar
que en la Sala de la Corte de Apelaciones de
la Niñez y Adolescencia de la República de
67
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: DEFINICIÓN Y CONTENIDO
Guatemala, existe un importe lema: Principio
fundamental: obligación que tiene el Juez de
la Niñez a no equivocarse. Para hacer efectivo
dicho principio, se considera necesario dejarse
asesorar de diverso personal perito y técnico
en la materia, a efectos de evitar una mínima
equivocación. Es necesario recordar que en
toda resolución, con el apoyo técnico necesario,
se deberá resolver con visión infantocéntrica,
alejada de toda visión estato o paternocéntrica.
En ese mismo sentido se pronunció la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al
determinar que se “debe partir de la realización
de un análisis casuístico, lo cual implica que las
necesidades e intereses actuales de la niña deben
VHUGHWHUPLQDGRVPHGLDQWHHODQiOLVLVFDOL¿FDGR
de personas especializadas que consideren
diversos factores individualizados” (Forneron e
Hija vs. Argentina, 2012, párrafo: 151).
6. Visión infantocéntrica vs. Visión estato o
paternocéntrica
Para resolver la problemática de la niñez
y adolescencia se hace indispensable, tal y
como lo dije anteriormente, que los juzgadores
y juzgadoras tengan presente la visión
LQIDQWRFpQWULFD OD FXDO VLJQL¿FD SRVLFLRQDUVH
exclusivamente dentro de la esfera de los niños
y niñas, alejándose de cualquier otro ámbito
que pueda incidir en la toma de decisiones.
En otras palabras, el juzgador o juzgadora
deberá observar únicamente los factores que
SXHGDQ LQFLGLU HQ HO EHQH¿FLR GH ORV QLxRV
niñas y adolescentes. Dentro de esta visión, se
garantiza que los niños y niñas puedan obtener
resoluciones que solamente a ellos les convenga.
Esta perspectiva se aleja de cualquier aspecto
contrario a la voluntad de los niños y niñas, a
VX EHQH¿FLR SURSLR \ D VX PHMRU IXWXUR &RQ
lo anterior, dentro de la esfera infantocéntrica
FHQWUDUVH ~QLFDPHQWH HQ HO EHQH¿FLR GH
los niños y niñas), se hace posible excluir
sentimientos, deseos, caprichos y ventajas de
las personas mayores, aunque se tratase de su
padre y su madre biológicos o adoptivos, o de la
familia ampliada. El fundamento de la presente
visión es el interés superior de los niños y niñas,
68
el cual me he propuesto patentar en el presente
trabajo (Aguilar, 2008, p. 234)38.
La visión estatocéntrica es la visión
contraria, toda vez que con dicha esfera se
estaría privilegiando los intereses estatales
y gubernamentales, dejando a un lado la
visión pro infantil. En ese sentido, se estaría
fomentando la preeminencia de aspectos
formales, reglamentarios, y de políticas de
Estado que en muchas ocasiones son contrarias
D ORV LQWHUHVHV GHVHRV EHQH¿FLRV \ DO PHMRU
futuro para el niño o niña. En cuanto a la visión
paternocéntrica, esta es de igual forma una órbita
exclusivamente donde se estaría privilegiando
ORV GHVHRV EHQH¿FLRV \ GHFLVLRQHV GH ORV
padres, de las madres o de la familia ampliada,
lo que en algunas ocasiones tiende a afectar los
EHQH¿FLRV\IXWXURGHORVQLxRV\QLxDV
Con lo anterior, pueden surgir casos
complejos, como aquel cuando a una madre
biológica, al salir del hospital, se le sustrajo a su
hijo, y después de cinco años logra localizarlo
y desea recuperarlo, y su hijo se encuentra
en excelentes condiciones en un hogar bien
integrado. Así también pueden surgir otros
casos, como cuando los niños o niñas son
intercambiados en el hospital en el preciso
momento de su nacimiento; años después, las
familias quieren tener al niño o niña que poseen,
y también a su hijo o hija biológico. En estos
casos, es muy importante pensar solamente en
los niños -visión infantocéntrica-, y dejar a un
lado el pensamiento y deseos de las personas
mayores -paternocéntrica-. Es importante,
previo a resolver un caso de esta naturaleza,
estudiar a profundidad los temas sobre el apego
infantil y la psicotraumatología infantil. En
algunos casos complejos, se tiene que observar
que la decisión no depende de los daños que
38
En ese mismo sentido, la Sentencia de la Sala constitucional de
Costa Rica, indica que la visión infantocéntrica “establece que
los derechos de las personas menores de edad priman sobre las
pretensiones tanto de los progenitores respecto de los derechos
para con sus hijos, como de consideraciones estatales”. Exp.
2011-12458 de fecha 13 de septiembre de 2011. También la
misma honorable Sala Constitucional de Costa Rica, indica
que “el interés superior del niño no es paternocéntrico ni
estatocéntrico sino infantocéntrico, lo que implica en el caso
FRQFUHWRTXHODUHJXODFLyQGHODDOLPHQWDFLyQFXDQGREHQH¿FLD
la salud y el fomento de los buenos hábitos en el menor, incluso
puede estar por encima de los criterios de los padres y del mismo
Estado” Exp. 12-004198-0007-CO, de fecha 13 de junio de
2012.
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RONY EULALIO LÓPEZ-CONTRERAS
han sufrido los mayores; no depende de los
deseos o angustias de las personas mayores,
solo depende del deseo de los niños y niñas, de
la angustia y daños que con la resolución se les
puede ocasionar. Para lograr un mejor resultado,
se hace indispensable que cualquier cambio de
progenitores de los niños y niñas, se realice
hasta que estos estén preparados para dicho
traspaso (por que no son un simple objeto de
propiedad), y no pensar que el padre y la madre
ya están preparados para ello. Se hace necesaria
la realización de estudios psicológicos y de
tratamiento psicoterapéutico, para establecer
la preparación psicológica de los niños y niñas
con miras a un eventual traslado; si nunca
está preparado el niño o niña, nunca se deberá
realizar el intercambio -visión infantocéntrica.
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