Precario y Cuatro Pleno Casatorio-Rómulo Morales

ESPECIAL
desalojo por precario
en el cuarto pleno casatorio
En el Cuarto Pleno Casatorio Civil (Cas. N° 2195-2011-Ucayali, Diálogo con la
Jurisprudencia, N° 179, agosto de 2013, p. 307 y ss.) se aprobaron criterios con
calidad de precedentes vinculantes, respecto del desalojo por posesión precaria,
entre los cuales se exige que el juez se pronuncie sobre el fondo, sin que pueda
declarar la improcedencia ante las alegaciones de edificación sobre el predio o
de usucapión, dado que la mera alegación del demandado, no basta para desestimar la pretensión, es más, se indica que el juez del proceso de desalojo no está
facultado para decidir sobre la usucapión, debiendo el demandado solicitar la
inejecución del mandato de desalojo o la devolución del inmueble en otra sede.
En el presente especial se analizan estas y otras implicancias de los criterios establecidos con carácter vinculante.
RESUMEN
INTRODUCTORIO
EL PRECARIO: ¿ES POSEEDOR O TENEDOR
(DETENTADOR)?
A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil
Rómulo Morales Hervias*
P
ara el autor, la categoría de precario es útil porque incluye comportamientos ajenos a los contratos que merecen una regulación, y además
deja sin piso a la doctrina de los actos propios. Sin embargo, el Cuarto Pleno Casatorio Civil, al tomar posición sobre el significado del denominado
“poseedor precario”, en lugar de aclararlo genera perplejidad y decepción
al mismo tiempo, porque su significado será fuente de muchos problemas humanos prácticos y porque la doctrina de los actos jurídicos en sentido estricto y del negocio jurídico nuevamente ha sido ignorada por nuestra jurisprudencia judicial.
I. PROPÓSITO
La discusión sobre el significado jurídico del “poseedor
precario” ha sido amplia en la doctrina y jurisprudencia
*
nacionales pero sin tener en cuenta las clasificaciones doctrinarias y legislativas extranjeras, las cuales hubieran podido aclarar la calidad de los sujetos en el uso de los bienes. Lamentablemente, se han citado fragmentos de dichas
Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de San Martín de Porres.
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D ESALOJO POR PRECARIO EN EL CUARTO PLENO CASATORIO
argumentaciones sin conocer con exactitud las clasificaciones y sus consecuencias jurídicas. En el peor de los
casos ha existido un sometimiento a la normativa procesal sin tomar en cuenta lo que significa jurídicamente. El
Cuarto Pleno Casatorio Civil toma posición sobre el significado del denominado “poseedor precario” y en lugar de
aclararlo genera perplejidad y decepción al mismo tiempo.
Lo primero porque su significado generará muchos problemas humanos prácticos. Lo segundo porque la doctrina
de los actos jurídicos en sentido estricto y del negocio jurídico nuevamente ha sido ignorada por nuestra jurisprudencia judicial.
Para empezar la posesión es diferente a la tenencia (o detentación, como alguna doctrina y legislación la denomina). Es decir, el poseedor realiza actos reales con funciones distintas al tenedor (o detentador). Por ejemplo, el
poseedor tiene protecciones posesorias y generalmente
el tenedor no. El legislador peruano de 1984 importó una
clasificación alemana doctrinaria y legislativa: poseedor
mediato y poseedor inmediato; y tenedores como los servidores de la posesión. Existen otras clasificaciones en el
Derecho Civil de Italia y de Portugal: posesión y tenencia. La categoría de la posesión mediata coincide –en general, pero no siempre– con la posesión en Italia y en Portugal. La tenencia tiene varias subclasificaciones en Italia
y en Portugal donde se incluye la categoría alemana de la
posesión inmediata bajo otras denominaciones. Una clasificación es la siguiente: tenencia no calificada en Italia y
tenencia precaria (también denominado “poseedor” precario) en Portugal. Dentro de los tipos de tenedores se pueden ubicar al servidor de la posesión, el cual es una categoría alemana diferente de la posesión. La doctrina y la
jurisprudencia nacionales no tuvieron en cuenta los diferentes tipos de comportamientos existentes de los sujetos
en relación al uso de los bienes. Se piensa hasta hoy que el
“poseedor” precario es el resultado de un contrato cuando
ello no es así. Bastaba hacerse una pregunta aparentemente obvia: ¿La “posesión precaria” es posesión o tenencia?
Una objeción inmediata sería que ya la ley ha calificado
al precario como poseedor y por lo tanto dicha pregunta
es inútil. En realidad dicha objeción esconde un argumento facilista, literal y exegético. El intérprete de las normas
jurídicas siempre debe verificar su significado más allá de
su significado literal. Para ello debe valorar que el ordenamiento jurídico tiene dos niveles. El nivel estático es cuando la normativa regula un comportamiento en un tiempo
y en un lugar determinados. La normativa civil peruana se
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promulgó en un contexto específico; y el legislador importó normas foráneas, y seguramente se dejó influenciar por
la experiencia jurídica nacional. Estáticamente hablando,
es relevante conocer todo ello, pero no es suficiente. El
intérprete debe mirar el pasado pero no quedarse atrapado en el tiempo. Al contrario debe trascender su observación al presente y proponer una interpretación para el futuro según las necesidades prácticas de los seres humanos.
El nivel dinámico es lo que el intérprete debe hacer frente a las realidades nuevas y a las aplicaciones sucesivas de
las normas jurídicas. Su función no solo es conocer la exposición de motivos o los antecedentes de las normas, sino
también es conocer las legislaciones importadas y sus correspondientes doctrinas en su evolución. Eso es lo mínimo que debe hacer un intérprete de las normas jurídicas.
Por supuesto que no es lo único que debería hacer, pero es
un paso necesario para realizar –por ejemplo– otros análisis antropológicos, sociológicos, políticos y filosóficos
del contenido y del impacto de los argumentos jurídicos
sobre las soluciones de un problema humano determinado. De ahí que decir que el precario es poseedor porque lo
dice la ley es empequeñecer el planteamiento del problema. Como se dice correctamente, las calificaciones del legislador no tienen carácter obligatorio, lo cual permite a la
doctrina apreciar su conformidad con el régimen establecido para el correspondiente instituto1. Ello sucede con el
Código Civil de Portugal al mencionar al “poseedor” precario cuando la doctrina de dicho país unánimemente dice
que no es un poseedor y por lo tanto carece de los derechos de un poseedor. El propósito de este estudio es proponer un concepto de precario bajo el sustento de los antecedentes legislativos y doctrinarios comparados más allá
de una tradición jurisprudencial peruana errónea sobre el
precario como se ha reconocido en doctrina nacional: “La
inclusión de la figura del precario en nuestro Código Civil actual respondería a la necesidad de recoger en el mismo, una creación jurisprudencial que resolvía en la práctica la ausencia de una definición de la posesión legal en el
plano legislativo”2.
II. LA POSESIÓN EN LAS DOCTRINAS Y LAS LEGISLACIONES COMPARADAS
Una doctrina alemana afirma que la “construcción de la
posesión descansa solo en la ‘tenencia externa’ de la cosa,
en la dominación fáctica sobre la misma (…) Posesión es,
según esto, el reconocimiento jurídico de la relación de
hecho con la cosa, sin tener en cuenta la relación jurídica
CARVALHO FERNANDES, Luís. Lições de direitos reais. 6ª Edição, Quid Juris Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 280.
SÁNCHEZ RAYGADA, Carlos Hugo. “El precario. Cuestiones teóricas y prácticas a partir de una historia retrospectiva en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Ciencia jurídica y humanismo: En homenaje a Álvaro D`Ors, I Jornada de Derecho Romano. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Palestra Editores, 2012, p. 166.
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especial
con ella”3. Para otra doctrina alemana, la “‘posesión’ es la
tenencia de hecho; “propiedad”, por el contrario, la tenencia de Derecho”4. La definición de posesión en la normativa alemana es la siguiente:
Numeral 1 del § 854 del Código Civil alemán de 1896.
Adquisición de la posesión: “La posesión de una cosa se
adquiere mediante la obtención del poder de hecho sobre
la cosa”.
Es conocida la clásica clasificación alemana de posesión
mediata y de posesión inmediata. Dicha clasificación ha
sido regulada en las siguientes normas:
§ 868 del Código Civil alemán de 1896. Posesión mediata. Si alguien posee una cosa como usufructuario,
acreedor pignoraticio, arrendatario de uso y disfrute, o
arrendatario de uso, depositario o en una relación semejante en virtud de la cual esté frente a otro facultado
u obligado temporalmente para poseer, el otro también
es poseedor (posesión mediata).
§ 869 del Código Civil alemán de 1896. Pretensiones
del poseedor mediato. Si contra el poseedor se comete una privación ilícita, le corresponden también al poseedor mediato las pretensiones determinadas en los
§ 861 [Pretensión por privación de la posesión] y 862
[Pretensión por perturbación en la posesión]. En caso
de privación, el poseedor mediato está facultado para
exigir la restitución de la posesión al anterior poseedor; si este último no puede o no quiere hacerse cargo de nuevo de la posesión, el poseedor mediato puede
exigir que le sea restituida a él. Bajo los mismos requisitos puede el poseedor mediato, en caso del § 867
[Derecho de persecución del poseedor], exigir que se
le permita la búsqueda y recogida de la cosa.
La doctrina alemana define este binomio de posesión de
la siguiente manera: “Alguien entrega a otro la posesión
(el “poder” de hecho), para que después el otro le devuelva de nuevo la cosa. Durante este interregno hay un vínculo entre ambos, cada uno de los dos es “poseedor”: el que
tiene la cosa en sus manos es el “poseedor inmediato”; el
otro, el que espera su devolución, es “poseedor mediato”,
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por cuanto el primero es en cierto modo su auxiliar en la
posesión, es su “intermediario” en la posesión”5. La “posesión es la dominación de la cosa; esta se puede obtener
por la potestad de hecho sobre la cosa (posesión inmediata) y por medio de una relación con el poseedor inmediato
(posesión mediata)”6. De ahí que la posesión inmediata es
“sinónimo de dominación fáctica de una cosa (…) Al menos, la cosa debe ser accesible para el poseedor. Es suficiente con que sea visible la existencia de una relación de
dominación sobre la cosa; la persona del titular del poder
no necesita ser reconocible”7. Nótese que “la expresión
“posesión inmediata” es utilizada por la doctrina alemana
y no se recoge tal terminología en el BGB”8.
El poseedor inmediato o el “intermediario en la posesión
se halla frente al poseedor mediato aproximadamente en
un plano de igualdad. Pero la entrega de uno a otro puede hacerse también de tal modo que el segundo quede respecto del primero en una situación de dependencia, como
“en su servidumbre domestica o en una empresa suya”
(§ 855). Entonces el que entrega la cosa sigue siendo único “poseedor”; el que la recibe es lo que se llama “instrumento de posesión”. El instrumento de posesión no puede comportarse como si fuese él mismo el “poseedor”. No
tiene, por ejemplo, las acciones que nacen de hechos que
perturben la posesión”9. Ejemplos de servidor de posesión:
“Instrumentos de posesión son los criados respecto de los
cacharros de cocina, el dependiente de una tienda respecto
de los géneros que ha de vender, el chófer respecto del automóvil, el gañán respecto de los aperos de labranza”10. El
servidor de la posesión es definido de la siguiente manera y
solo tiene la protección posesoria de la autotutela:
§ 855 del Código Civil alemán de 1896. Servidor de
la posesión. Si alguien ejerce el poder de hecho sobre
una cosa por otro, en la vivienda o negocio de este, o
en una relación semejante, en virtud de la cual debe
seguir las instrucciones de este último referentes a la
cosa, solo este otro es poseedor.
§ 860 del Código Civil alemán de 1896. Autotutela
del servidor de la posesión. Para el ejercicio de los derechos que, según el § 859 [Numeral 1: El poseedor
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos reales. Volumen I, Traducción
de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, 7ª edición, Fundación Cultural
del Notariado, Madrid, 2007, p. 146.
HEDEMANN, J. W. Tratado de Derecho Civil, Derechos reales. Vol. II, Traducción de José Luis Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 54.
Ibídem, p. 55.
Ibídem, p. 156.
WESTERMANN; WESTERMANN; GURSKY y EICKMANN. Ob. cit., p. 164.
FUENTESECA DEGENEFFE, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2013, p. 134.
HEDEMANN. Ob. cit., pp. 56-57.
Ibídem, p. 57.
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puede defenderse de la privación ilícita mediante el
uso de la fuerza], corresponden al poseedor, está también facultado aquel que ejerce por el poseedor el poder de hecho sobre la cosa, según el § 855.
Una doctrina alemana cita casos de servidores de la posesión: “los trabajadores o empleados, por ejemplo, que
ejercen para su empresario el poder efectivo sobre determinadas cosas, según las instrucciones de este, no tienen
por ello posesión en estas cosas, conforme establece el
§ 855; son solamente, más bien, meros “servidores de la
posesión”. Por tanto, se trata de auxiliares de los cuales se
sirve su empresario para el mantenimiento de su posesión
inmediata”11.
Los servidores de la posesión están relacionados al poseedor mediante una relación social de dependencia: “Por
ello, la doctrina dominante exige con razón una relación
social de dependencia entre el servidor de la posesión y
el señor de la misma, en virtud de la que el primero quede sometido a las instrucciones del segundo en el ejercicio
del poder de hecho”12. Esta doctrina indica casos de servidores de la posesión: (i) “El ebanista trabaja en la fábrica con sus compañeros. Todos utilizan continuamente las
mismas herramientas para su trabajo”; (ii) En un almacén,
existe una reglamentación de funcionamiento establecida por el titular de la explotación, que, además, vigila su
cumplimiento”; (iii) “Un sujeto, empleado como viajante, realiza un viaje de negocios de 14 días con el automóvil que tiene a su disposición para ello. El dueño del negocio le ha dado al viajante algunos libros para su lectura”13;
(iv) El “mozo de equipajes (independiente) es servidor
de la posesión del viajero cuyas maletas transporta”14; (v)
Son “servidores de la posesión el hijo, la mujer que trabaja
en el negocio del marido (respecto del ajuar en la vivienda
conyugal es coposeedora, no servidora de la posesión, sin
que eso dependa de la propiedad), así como los empleados
del negocio en caso de una relación de trabajo inválida”15;
(vi) La “asistenta del hogar, los hijos que trabajan en el
hogar o en un negocio, los empleados de empresas comerciales y agrícolas y los obreros de una fábrica son servidores de la posesión, al igual que los funcionarios respecto de las cosas que les ha sido entregadas para el ejercicio
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del servicio, los empleados de instituciones de investigación o bibliotecas, pero también los de consorcios, partidos y organizaciones de todo tipo. Esto rige también para
los empleados o funcionarios que ocupen puestos de dirección, que disponen de un ámbito relevante de toma de
decisiones propias: servidor de la posesión es también, por
ejemplo, el director de una sucursal bancaria o el funcionario directo de la biblioteca de una universidad”16. El servidor de la posesión no es poseedor: “Solamente es poseedor el señor de la posesión. El servidor de la posesión
no tiene protección posesoria frente a él; frente a terceros,
el servidor de la posesión puede ejercitar a favor del señor de la posesión los derechos de defensa por la fuerza
de este último”17.
Lo interesante de una doctrina alemana es que hay casos
de no poseedores donde cabe aplicar por analogía la normativa del servidor de la posesión. Tales casos son: “Del
que ‘usa lealmente por cortesía’ las cosas que transitoriamente le deja el poseedor que está presente. Por otra parte,
se trata de casos en los que un empresario independiente
repara o reelabora en presencia de su comitente una cosa
que está en posesión de este, o en los que dicho empresario independiente ejecuta trabajos en la vivienda de su
comitente. Finalmente, corresponden también a este lugar
aquellos casos en los que alguien, sobre la base de una relación de cortesía, se somete a la dirección de otra persona
(alguien trabaja, por ejemplo, ayudando a los vecinos en
una obra y utiliza las herramientas dispuestas por el dueño de la misma)”18.
Otro caso de no poseedor es el huésped aceptado en un
hogar privado de la habitación ajena: (i) “Teóricamente,
el anfitrión puede revocar su permiso en todo momento
y el huésped dejaría también, ciertamente, de forma inmediata, la habitación”19; (ii) “Un ejemplo académico
es el del viajero a quien un compañero de viaje le deja
una guía de ferrocarriles para que le eche un vistazo”20; y
(iii) El “invitado a una mesa no tiene la posesión de la silla en la que se sienta o del cubierto que utiliza, porque
su posibilidad de actuación, según las concepciones de la
vida, dependen del anfitrión y la presencia de este último
excluye una separación –siquiera transitoria– de su esfera
WESTERMANN; WESTERMANN; GURSKY y EICKMANN. Ob. cit., p. 147.
Ibídem, p. 167.
Ibídem, p. 165.
Ibídem, p. 168.
Ibídem, p. 169.
Ibídem, p. 170.
Ibídem, p. 174.
Ibídem, p. 173.
Ibídem, pp. 162-163.
Ibídem, p. 163.
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especial
establecida al poseedor: tutela limitada
a reprimir el despojo, las molestias y
las amenazas de daño a las cosas. ConLa llamada ‘posesión precasiderado tal contenido se puede extraer
ria’ regulada en el artículo 911
la confirmación que el fundamento de
del Código Civil es en realidad
la tutela posesoria es la exigencia de
la tenencia (o detentación). El
garantizar también en sede civil el uso
tenedor (o detentador) no es
pacífico de las cosas”24. Entonces, la
poseedor y como consecuencia
posesión es una actividad jurídica real
de ello no tiene derecho a los
y no un efecto jurídico. Cuando el pofrutos, a las protecciones poEn el derecho italiano se define a la
seedor efectivamente posee mediante
sesorias y menos el derecho de
posesión [Primer párrafo del artículo
“el acto jurídico de tomar la cosa sin
invocar la usucapión.
1140] y se regula indirectamente a la
o contra la voluntad de un precedente
posesión mediata-posesión inmediata
poseedor”25 obtiene el derecho de usar
[Segundo párrafo del artículo 1140]:
el bien pacífica y continuamente. Si un
“Artículo 1140 del Código Civil
sujeto pone en peligro de lesión o leitaliano de 1942. Posesión.- La posesión es el poder
siona tal derecho, el poseedor tiene las protecciones posobre la cosa que se manifiesta en una actividad corressesorias establecidas legalmente: El poseedor “es portador
pondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derede un interés jurídicamente protegido, es titular de un decho real.
recho, que no es el derecho de poseer la cosa sino aquel de
no sufrir despojo o molestias26”. Por otro lado, la posesión
Se puede poseer directamente o por medio de otra perno se adquiere, sino se obtiene o se recibe. Cuando se mensona, que tiene la tenencia [detenzione] de la cosa”.
ciona “adquisición de la posesión” se entiende como “acto
Alguna doctrina italiana ha expresado que la posesión
jurídico de tomar”.
“no es un derecho sino una situación de hecho. En efecA pesar que la tenencia no está definida expresamente, una
to, aquello que integra la posesión es la explicación de un
doctrina italiana ha declarado que “es tenedor [detentopoder sobre la cosa prescindiendo del derecho de poseerre] solo quien actúa sobre el bien de modo tal que ejercila: poseedor es también quien posee ilegítimamente y, al líte un poder de hecho idóneo para constituir el elemento
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mite, también quien posee ilegítimamente . La posesión
material de una posesión”27 y es “tenedor [detentore] solo
“no es un derecho real en cuanto al poseedor no le compete
quien actúa sobre el bien de modo que su poder de hecho
como tal un derecho sobre la cosa. Le compete, sobre todo,
constituya por sí mismo (sin necesidad de integrarse con
el uso pacífico de ella, pero esta expresión vale simplemenel poder de hecho, heterogéneo, de otras personas) el elete para describir su posición de ventaja tutelada contra el
mento material de una posesión”28. Para otra doctrina, la
despojo y las molestias: el uso pacífico no es un derecho
tenencia [detenzione] es “tanto la interferencia protegida
sobre la cosa, sino el reflejo de la tutela posesoria. La posecomo aquella indefensa”29. Así, una clase de tenencia [desión ni siquiera es un derecho de crédito en cuanto ella no
tenzione] es el tenedor [detentore] del bien por tolerancia
consiste en una pretensión ante determinados sujetos. Por
del poseedor. Dicho comportamiento es regulado del siel contrario, la posesión se coloca en la categoría de los deguiente modo:
rechos de salvaguardia que protegen bienes personales y
patrimoniales en la vida de relación contra determinadas
“Artículo 1144 del Código Civil italiano de 1942. Acinterferencias ajenas”23. Más claramente dice esta doctrina:
tos de tolerancia.- Los actos realizados con la toleran“Por eso, la tutela del poseedor tiene su propia razón, que
cia ajena no pueden servir de fundamento a la adquisidebe ser identificada en relación al contenido de la tutela
ción de la posesión”.
de dominación de las cosas mencionadas. Lo mismo vale respecto del libro
que lee en la sala de lectura el usuario de una biblioteca pública o respecto de los prismáticos que toma prestados de su vecino el espectador de un
teatro o, finalmente, el vestido que se
está probando en el sastre la persona
que lo encarga”21.
“
”
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Ibídem, p. 164.
BIANCA, Massimo. Diritto civile. La responsabilità. V, Ristampa, Giuffrè, Milán, 1999, p. 714.
Ibídem, p. 717.
Ibídem, p. 723.
Ibídem, p. 745.
CERVELLI, Stefania. I diritti reali, Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi. Giuffrè, 2007, p. 324.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il possesso, Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 176.
Ídem.
Ibídem, p. 214.
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De esta manera, los “actos realizados con tolerancia ajena
son inidóneos para tomar la posesión de la cosa”30. La jurisprudencia italiana considera que “la tolerancia consiste
en un permissio, es decir, un acto de autorización acordado por el tolerante de modo tácito o expreso. Sin embargo, en doctrina [Salvatore Patti] puntualiza la exigencia
de distinguir entre la tolerancia y la concesión del uso del
bien. Sin embargo, esta última constituye un negocio jurídico mientras la tolerancia es un hecho jurídico, no valorable en términos negociales. Para precisar la noción de
tolerancia puede decirse que ella consiste propiamente en
un modo de condescendencia del propietario frente a limitadas y ocasionales interferencias ajenas. Las interferencias limitadas y ocasionales realizadas con tolerancia ajena no dan lugar a una situación posesoria en cuanto son
solo socialmente valorables como afirmaciones de un poder sobre la cosa en contraposición con el derecho del propietario”31. Según esta doctrina, el artículo 1144 presupone “que los actos tolerados forman parte de la posesión si
no subsiste impedimento de la tolerancia”32. La tolerancia
“debe ser probada por quien asume haber tolerado el uso
ajeno del bien. La prueba puede ser hecha por presunciones cuando se trata de interferencias limitadas y ocasionales cuando es normal la tolerancia en un clima de buena vecindad o de relaciones amicales o familiares. Fuera de estas
circunstancias, es necesario probar una explícita o tácita
manifestación de benevolencia, como por ejemplo, haber
otorgado permiso verbal. El permiso otorgado a un sujeto
de ejercitar actos de posesión a tiempo indefinido (puedes
pasar sobre mi terreno cuando quieras) o de retener la cosa
para su uso (si quieres leer aquel libro, tómalo) no es mera
benevolencia sino, según los casos, concesión precaria de
uso o concesión en comodato”33. El tolerante concede “el
uso del bien superando su propia incomodidad; y ciertamente no es propenso a dejar a la contraparte (con un efecto temporal, pero temporalmente irreversible) un poder de
hecho sobre la cosa, jurídicamente defendible”34. En efecto, el “acto tolerado es aquel que, aunque no querido, no es
prohibido por el propietario (las interferencias se producen contra su voluntad y son una lesión de la posesión)”35.
Otra doctrina ha expresado que es “arbitrario identificar a
la benevolencia como el único motivo según el cual se tolera la interferencia ajena. Tolerado es casi sinónimo de
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soportado. Las interferencias toleradas son todas aquellas
interferencias que un poseedor no quiere, pero no prohíbe.
Los motivos para tolerar son numerosos. La tolerancia no
es necesariamente benévola. Yo tolero la interferencia de
mi hermano por generosidad; pero puedo tolerar la interferencia de mi vecino, que también es mi buen cliente, por
interés. Puede darse que en la base de la tolerancia existan
relaciones de reciprocidad. Tolero que mi vecino estacione sobre mi terreno porque sé que mi vecino tolera mi hábito de tocar la batería hasta tarde en la noche. Otras veces tolero simplemente porque temo reacciones polémicas
o molestosas por parte del intruso, y, eligiendo entre dos
males, prefiero soportar y esperar que el comportamiento
intruso cese espontáneamente. Además, puedo tolerar porque temo las sanciones sociales que generaría una reacción juzgada excesiva o poco generosa”36.
Es claro que la tolerancia constituye un comportamiento
que no nace de un contrato sino espontáneamente: “Cuando el legislador establece que los actos realizados con tolerancia ajena no sirve de fundamento a la adquisición de
la posesión, incentiva al propietario a tolerar todas aquellas interferencias que no tiene un interés actual de rechazar, confiado de poder en cualquier momento de rechazar
la situación precedente. Mediante la tolerancia se puede
realizar una red de intercambios informales, mutuamente
beneficiosos, que presuponen la libre revocabilidad de la
tolerancia. No admitir que el artículo 1144 se aplique a interferencias de una cierta importancia significa, en efecto,
desalentar la tolerancia”37.
Además, hay otro tipo de tenencia [detenzione] que carece de protección posesoria como el no poseedor que usa el
bien bajo tolerancia ajena. Nos referimos a la tenencia [detenzione] no calificada:
“Primer y segundo párrafos del artículo 1168 del Código Civil italiano de 1942. Acción de reintegración.Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la
posesión puede, dentro del año computado desde el
despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo
la reintegración de la posesión.
La acción se concede también a quien tiene la tenencia [detenzione] de la cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de servicio o de hospitalidad”.
BIANCA. Ob. cit., p. 746.
Ídem.
Ídem.
Ibídem, pp. 746-747.
SACCO y CATERINA. Ob. cit., pp. 210-211.
TENELLA SILLANI, Chiara. “Possesso e detenzione”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile. XIV, Utet, Turín, 1996, p. 36.
GAMBARO, Antonio y MORELLO, Umberto. Trattato dei diritti reali, Propietà e posseso. Giuffrè, 200, pp. 395-396.
Ibídem, p. 397.
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especial
Antes bien, la doctrina italiana diferencia con claridad
la posesión y la tenencia: “En efecto, posesión y tenencia [detenzione] son fenómenos socialmente diferentes en
razón del diverso poder del sujeto, según corresponda al
contenido del derecho real o al contenido de un derecho
personal o de una relación de hospitalidad o de servicio.
Identificada la posesión en el poder de hecho correspondiente al contenido de un derecho real, puede entenderse
cómo el ejercicio de la posesión se determina en relación
a aquel contenido. El poseedor a título de propiedad, así,
ejercitará la posesión utilizando y disponiendo de la cosa
como propia”38. Así, el poseedor tiene la tenencia [detiene] de la cosa en nombre propio en sentido genérico mientras el tenedor dispone de hecho de la cosa en nombre ajeno: “La expresión en nombre ajeno significa que el poder
de la cosa está subordinado al poder de otro sujeto, el poseedor, y depende de este último en términos de autorización, concesión”39. De este modo, la tenencia [detenzione]
en sentido genérico es “la disponibilidad de hecho sobre
la cosa; en este sentido la tenencia [detenzione] identifica el elemento constitutivo directo”40: “El primer elemento constitutivo de la posesión es el poder de hecho sobre la
cosa. El poder sobre la cosa es su disponibilidad de hecho.
Posee la cosa quien la tiene en su esfera de control, teniendo la concreta posibilidad de disposición. El poder de la
cosa no requiere –necesariamente– un contacto físico del
sujeto con ella, siendo suficiente que la cosa permanezca en su esfera de control”41. En cambio, la tenencia [detenzione] en sentido específico comprende dos grupos de
hipótesis: tenencia [detenzione] no calificada y tenencia
[detenzione] calificada: “El primer grupo pertenece a las
hipótesis en que el tenedor [detentore] tiene la cosa por razones de hospitalidad (por ejemplo: un amigo que es permitido de vivir en mi casa) o por razones de servicio o de
trabajo (por ejemplo: un técnico que recibe mi auto para
realizar reparaciones). En estos casos, el tenedor [detentore] tiene la cosa a disposición del poseedor que por ello
conserva el control directo, y puede pedir cuando quiera la
restitución. Aquí la tenencia [detenzione] está directamente subordinada a la voluntad del poseedor. El segundo grupo pertenecen las hipótesis cuando la tenencia [detenzione] tiene un título en un derecho personal de uso del bien
(por ejemplo: arrendamiento y precario) o en base a otro
título que confiere un poder de gestión en el interés ajeno
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(por ejemplo; mandato y curatela testamentaria). Según
los tenedores [detentori] calificados mantengan el interés
propio o el interés ajeno se habla de tenencia [detenzione] autónoma o no autónoma (sin embargo la terminología es incierta). A los tenedores [detentori] no autónomos
se les niega la acción de reintegración”42. Así, la “tenencia
[detenzione] es una situación de hecho diferente a la posesión y en general no se aplica su regulación normativa. En
particular, ella no es útil para los fines de la usucapión. La
tenencia [detenzione] calificada tiene todavía su específica relevancia, siendo en algunos aspectos tutelada como
la posesión. Precisamente, el tenedor [detentore] calificado puede ejercer, como el poseedor, de la acción de reintegración y –si tiene la buena fe- sobre sus frutos de la cosa.
Además, el tenedor [detentore] calificado puede mantener
la tenencia [detenzione] mediante la tenencia [detenzione] ajena no calificada (por ejemplo: el arrendatario de un
auto mantiene su tenencia [detenzione] aunque le entregue
a un mecánico para repararlo). Más en general, la tenencia [detenzione] persiste hasta que la cosa permanezca en
la esfera de control del tenedor [detentore]”43.
Se puede inferir que la tenencia [detenzione] calificada es
semejante a la categoría alemana de la posesión inmediata y la tenencia [detenzione] no calificada es semejante a
la categoría alemana del servidor de la posesión y a los no
poseedores semejantes a él.
Específicamente, la tenencia no calificada no solo incluye a los no poseedores por tolerancia ajena, sino también
a los no poseedores por razones de servicio y de hospitalidad. Los tenedores [detentori] por “razones de servicio o
de hospitalidad” nacen de una relación de hecho sin protección al igual que tenencia [detenzione] derivada de una
interferencia tolerada44. En efecto, una doctrina italiana
entiende que hay tenencia [detenzione] por razones de servicio en los casos del dependiente que tiene los instrumentos de trabajo o del mecánico que tiene el auto para reparar, del servicio de la relación de dependencia o de trabajo,
de la interferencia que tiene el propósito instrumental de
permitir a una u otra parte desarrollar una prestación de
hacer: el servicio en el cual quien tiene la tenencia [detenzione] desarrolla la actividad a favor del poseedor (empresa que usa mi oficina para su limpieza) y del poseedor que
desarrolla la actividad a favor de quien tiene la tenencia
BIANCA. Ob. cit., pp. 732-733.
Ibídem, p. 725.
Ídem.
Ibídem, pp. 723-724.
Ibídem, pp. 725-726.
Ibídem, p. 727.
TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 21.
diálogo con la jurisprudencia N° 180
19
D ESALOJO POR PRECARIO EN EL CUARTO PLENO CASATORIO
[detenzione] (paciente tiene la cama de una clínica por varios meses)45. Otra doctrina dice que los servicios “son las
utilidades de prestaciones, diferentes a las utilidades de
los bienes. El barbero que me corta la barba hace un servicio. Así el médico que me visita, así el decorador que pinta mi sala, así el chofer (mi dependiente, o trabajador no
dependiente o amigo que lo hace por cortesía) que maneja
mi auto”46. Otros casos son los siguientes: “El uso del inmueble por parte del conviviente en familia está al servicio de un programa más amplio. Para hacer más convincente nuestro discurso podremos iniciarlo hablando (no ya
de la familia) sino de la convivencia de los religiosos, de
los alumnos del colegio o de los militares. Cuando se decide terminar o interrumpir el programa, los exconvivientes
no pueden pretender separar de ello el uso del inmueble,
y perpetuarlo para su ventaja. Cuando el colegio internado se muda, el alumno no puede pretender seguir durmiendo en el viejo local (…) El conviviente entra a la casa de
modo legítimo, muy legítimo: pero sin un título de posesión que pone su interferencia en contraposición con el
poder del precedente poseedor. Entra a la casa como entra
un huésped; como entra el tolerado; como entra quien es
invitado para recibir o para efectuar un servicio”47.
Una doctrina italiana entiende que la tenencia [detenzione]
por razones de hospitalidad “comporta un convenio [consenso] a la interferencia ajena, madurado por el placer de
gozar de la compañía del huésped o por generosidad, y libremente revocable”48. En el mismo sentido: “un convenio
[consenso] a la interferencia ajena, madurado por el propio
placer de gozar de la compañía del huésped o también por
sensibilidad a las necesidades de las otras personas (conocidas o desconocidas), guiado por específicos sentimientos
del hospedante; o por un genérico altruismo”49.
Una doctrina italiana menciona que tolerancia y hospitalidad no coinciden: “La hospitalidad está siempre precedida
de una manifestación de voluntad del hospedante; la tolerancia no tiene necesidad de estas formas; frecuentemente
ella le sigue, y no precede, el inicio de la interferencia”50.
Otra doctrina sostiene que hay “una sustancial asimilación
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del poder de hecho tolerado a la tenencia [detenzione] por
razones de hospitalidad”51.
Sobre la prueba de la tenencia [detenzione]: “Quien invoca la defensa del tenedor [detentore] debe probar la tenencia [detenzione]. La prueba del título es importante en la
prueba de la tenencia [detenzione]”52. El título es definido
como “relación obligatoria, y significa, tendencialmente,
título civil idóneo que justifica la tenencia [detenzione]”53.
Sobre el plano probatorio de los actos de tolerancia, “no
es suficiente aseverar que se trata de un uso tolerado, sino
que ‘proporcione la prueba del conocimiento de los demás
de su propia tolerancia’”54.
La normativa civil italiana influye en la normativa civil
portuguesa en la definición de la posesión:
“Artículo 1251 Código Civil portugués de 1966. Noción.- La posesión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de forma correspondiente al ejercicio
del derecho de propiedad o de otro derecho real”.
Una doctrina portuguesa expresa que la “posesión debe
ser encuadrada como una simple situación de hecho o de
derecho”55. Otra doctrina portuguesa señala que la “razón
de protección posesoria resulta así de la circunstancia del
control fáctico sobre la cosa ejercido en el propio interés
el cual constituye un valor económico, que debe ser regulado y protegido como tal”56.
La clasificación alemana de posesión mediata y de posesión inmediata influyó en la siguiente norma portuguesa:
“Artículo 1252 Código Civil portugués de 1966. Ejercicio de la posesión por intermediario.1. La posesión puede ser ejercitada tanto personalmente como por intermedio de otro.
2. En caso de duda, se presume la posesión en aquel
que ejerce el poder de hecho sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1257 [Se presume que la posesión continúa en nombre de quien lo
comenzó]”.
GAMBARO y MORELLO. Ob. cit., pp. 403-404.
SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 194.
Ibídem, p. 206.
GAMBARO y MORELLO. Ob. cit., p. 405.
SACCO y CATERINA. Ob. cit., pp. 200-201.
Ibídem, p. 210.
TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 37.
SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 188.
Ibídem, p. 187.
TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 35.
CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., p. 280.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Edições Almedina, Coimbra, 2009, p. 116.
20
especial
La siguiente norma portuguesa permite diferenciar la posesión con la tenencia:
“Artículo 1253 del Código Civil portugués de 1966.
Simples tenencias (o detentaciones) [detenção].- Son
considerados tenedores (o detentadores) [detentores] o
poseedores [possuidores] precarios [precários]:
a) Los que ejercen el poder de hecho sin intención de
actuar como beneficiarios del derecho.
b) Los que simplemente se aprovechan de la tolerancia del titular del derecho.
c) Los representantes o los mandatarios del poseedor
[possuidor] y, de un modo general, todos los que
poseen [possuem] en nombre de otro”.
En el inciso a) del artículo 1253 se regulan los actos facultativos considerados como actos de tenencia: “Según
la doctrina dominante, los actos facultativos comprenden:
los realizados bajo una autorización concedida por el titular del derecho, libremente revocable; los permitidos por
virtud del no ejercicio, por el respectivo titular, de ciertas facultades que integran el contenido de cierto derecho.
Puede servir de ejemplo la primera modalidad de acto facultativo la autorización concedida a cierta persona para,
en el acceso a su predio, usar cierta zona de terreno del
predio X, pudiendo el respectivo propietario hacer cesar la
autorización en cualquier tiempo. La segunda, el ejemplo
clásico es el propietario de un predio rústico inferior quien
usa, en su provecho, aguas no utilizadas por el propietario de un predio superior a quien el derecho de las aguas
le pertenece. En cualquiera de estos casos es pacífico, en
la doctrina, el entendimiento según el cual los actos facultativos no califican como posesión”57. Aunque, esta doctrina reconoce que la primera modalidad –la libre revocabilidad de la autorización y permitiendo el ejercicio de
la facultad de uso en el total albedrío del dueño del precio
X– es un caso próximo de una actuación de mera cortesía58
y la segunda modalidad de aprovechamiento “de la tolerancia del titular del derecho”59. Según otra doctrina portuguesa, el inciso a) del artículo 1253 corresponde “a las
situaciones en que hay ejercicio de poderes de hecho sobre la cosa, más o menos corresponden al contenido de un
derecho real al que la ley no reconoce la tutela posesoria”
como el huésped en el contrato de hospedaje60.
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En los incisos b) y c) del artículo 1253 se mencionan los
actos de mera tolerancia: “En estos dos casos, la ley no retira la calidad de poseedor al tenedor [detentor] por faltarle la voluntad específica, pero antes porque pretende atribuir la posesión a otro, o porque no pretende penalizar la
mera tolerancia con la pérdida de la posesión, o por considerar que la posesión debe ser atribuida a la persona en
nombre de quien es ejercida. Por este motivo, dado que
una doble posesión no es posible, se le retira al tenedor
[detentor] la tutela posesoria en el interés de otro a quien
la ley pretende atribuir la posesión”61.
Una doctrina portuguesa ha expresado que hay tenencia
o “posesión” precaria en “los actos de disfrute de la cosa
ajena, en el ámbito del comportamiento de mera cortesía
del titular del derecho, o en el dominio de relaciones de
tolerancia. Es el caso del predio del predio X quien no reclama, por razones de buena vecindad, cuando el dueño
del predio vecino, para el mejor aprovechamiento de su
terreno, lo trabaja y lo siembra, invade una pequeña área
del predio X. Las razones que originan la existencia, en
casos como el citado, de posesión precaria son manifiestas. Se exige la tutela al titular del derecho, atendiendo al
espíritu que preside su actuación, en lugar del ejercicio
por el beneficiario de las facultades inherentes al derecho
poseído que no puede atribuirse los efectos propios de la
posesión. Sería intolerable que pudiese ser víctima de su
propia generosidad”62. Para otra doctrina, el inciso b) del
artículo 1253 se refiere a los actos de tolerancia vinculados a la categoría italiana de los “servicios de hospitalidad”: “Esta norma debe ser interpretada en términos amplios, para poder incluir las simples relaciones de simpatía
y de obsequio entre vecinos, considerando todos los casos
en que el ejercicio de los poderes sobre la cosa resulta de
una autorización expresa o tácita, emanada del propietario, sin que esa autorización conceda un derecho al tenedor [detentor]”63.
El inciso c) del artículo 1253 contempla las “situaciones
de los titulares de derechos reales menores o de derechos
personales de uso, que poseen simultáneamente con posesión en nombre propio de su propio derecho o la posesión
en nombre ajeno del derecho de propiedad. Más allá de
ello, se considera el ejercicio de la posesión por representación de otro (cfr. artículo 1252, Nº 2), como el ejercido
CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., pp. 293-294.
Ibídem, p. 294.
Ídem.
LEITÃO. Ob. cit., p. 126.
Ibídem, p. 123.
CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., p. 292.
LEITÃO. Ob. cit., p. 126.
diálogo con la jurisprudencia N° 180
21
D ESALOJO POR PRECARIO EN EL CUARTO PLENO CASATORIO
por los procuradores o mandatarios con representación del
poseedor, debiendo la regulación ser extendida a sus auxiliares con contemplatio domini. Ya los mandatarios sin
representación no pueden ser considerados como tenedores [detentores], una vez que son poseedores en nombre
propio”64.
Entonces, se puede constatar cómo las categorías alemana e italiana de no poseedores influyeron en la normativa
y en la doctrina portuguesa. En los tres ordenamientos jurídicos se diferencia con claridad entre poseedores y tenedores. Los tenedores por interferencia ajena, por realizar
servicios (en general los servidores de posesión) y por realizar servicios de hospitalidad no son poseedores y por lo
tanto no tienen protección posesoria, no pueden invocar la
usucapión y tampoco tienen derecho a los frutos.
III.LOS CASOS DE “PRECARIO” SEGÚN EL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL
Mediante la Casación Nº 2195-2011-Ucayali de 13 de
agosto de 2012 se emitió el Cuarto Pleno Casatorio Civil.
La doctrina española es la bibliografía que fundamenta los
argumentos de esta sentencia en su voto en mayoría. Esta
constatación por sí misma evidencia el desconocimiento
de las legislaciones y doctrinas alemana, italiana y portuguesa. Ello es grave porque el legislador peruano de 1984
importó la normativa alemana para regular el servidor de
la posesión [artículo 89765 del Código Civil peruano de
1984]66; y la posesión mediata y la posesión inmediata
[artículo 90567 del Código Civil peruano de 1984]68. El artículo 911 del Código Civil peruano de 198469 no tiene
ningún antecedente normativo extranjero como lo reconoce su propia autora: La “posesión precaria es materia que
en el Perú ha suscitado polémicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificación de la
precariedad y su correspondiente consagración legislativa”70. Una doctrina nacional ha descrito correctamente el
contexto en que se produjo la norma citada: “El artículo
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referido al precario encuentra su antecedente más inmediato en la ponencia realizada por la Dra. Lucrecia Maisch
von Humboldt ante la Comisión reformadora del Código
Civil de 1936, cuyos esfuerzos permitieron la promulgación del Código Civil de 1984. El único cambio que se
aprecia entre la ponencia y el texto del actual Código es el
reemplazo del término caducado por el vocablo fenecido.
Antes de la intervención de Lucrecia Maisch von Humboldt, solo encontramos algunas referencias del precario
con ocasión de la acción de desahucio. En el segundo párrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 se establecía la existencia de la acción de
desahucio para recuperar bienes usados de modo precario. El Código Civil de 1936 no reguló la posesión precaria. Otra referencia al precario la encontramos en el Decreto Ley Nº 21938, de 20 de setiembre de 1977, referido al
régimen del contrato de locación-conducción de casa-habitación. Este cuerpo legal dispone en el inciso b) del artículo 14 que la acción de desahucio procederá si el predio es ocupado por otra persona de modo precario. De esta
manera, solo encontramos referencias al precario, pero no
una definición de la posesión precaria en ninguna de las
normas anteriormente señaladas”71.
De ahí que el contexto en que se produjo la regulación de
la “posesión” precaria en el Perú ignoró el desarrollo legislativo y doctrinario del precario o del tenedor. El “poseedor” precario fue considerado como poseedor inmediato y el caso paradigmático era el arrendatario72 aunque no
el único. Luego de 29 años parece que el tiempo se detuvo para los jueces supremos que en su mayoría emitieron
la sentencia casatoria.
Veamos lo que se ha dicho en la sentencia casatoria.
En el fundamento 54 se dice: La “figura del precario se
va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto
o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho
de poseer –dentro de lo cual, desde luego, se engloba al
Ídem.
Artículo 897 del Código Civil peruano de 1984.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la
posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Exposición de motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil”. En: Código
Civil, V, Exposición de Motivos y Comentarios, Lima, 1985, p. 162.
Artículo 905 del Código Civil peruano de 1984.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.
MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 166.
Artículo 911 del Código Civil.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 168.
SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., pp. 165-166.
Ha resaltado que fue un error llamar “precario” al arrendatario: GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria, en síntesis (y réplica
contra los positivistas radicales)”. En: Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces. Tomo 223, Junio, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 85.
22
especial
que evidenciar lo inseguro e incierto
servidor de la posesión, a quien el podel límite; puede ser arduo valorar, en
seedor real le encarga el cuidado de un
cada caso, si el interés de quien presbien, esto es por un acto de mera libeLa denominada ‘posesión’
ta sin retribución tenga el peso objetiralidad y con carácter gratuito, y que
precaria es la que se ejerce sin
vo para atraer el acuerdo al campo de
si no atiende el requerimiento del tiautorización expresa, es decir,
las relaciones jurídicas contractuales,
tular para la devolución del bien dela tenencia se ejerce con toleo si en cambio se reduzca a aquella
vendrá en precario–, es decir, en este
rancia sucesiva (tenencia sin típura subjetividad que lo relega a la esprimer caso, no necesariamente se retulo alguno) o cuando se usa el
fera de lo que, no siendo jurídico, no
quiere de la presencia de un acto juríbien con autorización pero ella
es contrato. En el área de las prestadico que legitime la posesión del dese revoca (tenencia autorizada
ciones sin retribución, que implican la
mandado, lo que no excluye también
pero posteriormente fenece o
entrega de cosas, el criterio puede ser
el caso aquel en que el uso del bien
se revoca).
el de la realización de la entrega. Si A
haya sido cedido a título gratuito, sin
le pide a B que le preste gratuitamenexistir de por medio el pago de una
te una cosa y B acepta, el acuerdo crea
renta”73. Es pertinente aseverar que no
entre ellos una relación social de corexiste derecho de poseer sino el derecho de no sufrir despojo o molestias a favor del poseedor
tesía, pero no una relación jurídica: no existe contrato; el
y no del tenedor. Además, es evidente la confusión entre
contrato (de comodato) existe en el momento en el cual A
las categorías de precario y de poseedor cuando se aluentrega a B la cosa que le había prometido en préstamo”75.
de al servidor de la posesión que no es poseedor como
En el fundamento 60 se establece, al amparo del artículo
lo reconoce unánimemente la doctrinaria y la legislación
586 del Código Procesal Civil y sobre la legitimación para
comparada. Se menciona contradictoriamente que el preobrar pasiva, “que se debe comprender dentro de esa sicario “posee” sin un acto o hecho previos; y más adelantuación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su dete que la “posesión” puede sustentarse en una cesión grarecho a permanecer en el disfrute de la posesión inmediatuita previa.
ta o que, en todo caso, en la realidad se han producido la
Luego en el fundamento 55 se menciona lo siguiente: “El
desaparición de los actos o hechos, jurídicamente regulasegundo supuesto que contempla la norma es que el títudos y protegidos, generando como efecto la pérdida del
lo de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido,
derecho a poseer”76. El precario no es poseedor inmediato
sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por lo que rey tampoco tiene o tuvo derecho a poseer.
sulta lógico concebir que dicha extinción se puede deber
La sentencia casatoria considera como supuestos de poa diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo
sesión precaria a los siguientes tres casos que me analizahecho o acto, ajenas o no a la voluntad de las partes invoré: (i) “Los casos de resolución extrajudicial de un contralucradas”74. El error de esta fundamentación es creer que
to, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430
el contrato es el antecedente de la situación del precario
del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de poy ello no es así. Los contratos no son la fuente de la posesión precaria por haber fenecido el título que habilitasición de los tenedores no poseedores en la legislación y
ba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para
doctrinas comparadas, sino la fuente es el comportamienello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desaloto expresado a través de declaraciones expresas o tácitas
jo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolusin llegar a formar un contrato. Por ejemplo, hay toleranción prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez
cia o revocación de autorizaciones, pero no celebración de
de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excontratos. Esto lo explica claramente una doctrina italiana:
cepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten
“Si la prestación sin retribución es fin en sí misma, es demayor complejidad, podrá resolver declarando la infundacir, no está sostenida por algún interés que no sea el intebilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”77; (ii)
rés puramente subjetivo de dirigir al beneficiario una
“Será caso de título de posesión fenecido, cuando se preseñal de cortesía, amistad o benevolencia, entonces la
sente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código
relación no es jurídica y el acuerdo no es un contrato. Hay
“
”
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74
75
76
77
Cuarto Pleno Casatorio Civil, p. 23.
Ídem.
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 38-39.
Cuarto Pleno Casatorio Civil, p. 25.
Ibídem, pp. 31-32.
diálogo con la jurisprudencia N° 180
23
D ESALOJO POR PRECARIO EN EL CUARTO PLENO CASATORIO
Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución
del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700
del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que,
por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo
hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien.
Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”78; y (iii) “La enajenación de un
bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los
registros públicos, convierte en precario al arrendatario,
respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto
por el artículo 1708 del Código Civil”79. Los casos citados
por la sentencia casatoria han sido tomados textualmente
de una doctrina nacional80 pero sin citarla.
Mi objeción es que dichos tres casos no configuran un precario. En el caso del comprador que no pagó el precio no
puede mutar a precario porque no dejará de ser poseedor si
se extingue el contrato. El excomprador dejará de ser poseedor cuando restituya el bien al exvendedor. Peor es el
caso de un vendedor que no cumple con su obligación de
entrega del bien. Dicho vendedor no solo es poseedor sino
que sigue siendo propietario. ¿Cómo un propietario vendedor puede mutar a precario? Tampoco un arrendatario
en cualquiera de los casos citados se convierte en precario porque nunca deja de ser poseedor inmediato hasta que
restituya el bien. Así por ejemplo, en el derecho italiano, la
tenencia [detenzione] del arrendatario es “calificada como
posesión”81. Un arrendatario es poseedor y nunca precario.
Si seguimos los presupuestos teóricos de la sentencia casatoria, es inevitable llegar a la misma conclusión de una
doctrina nacional: “Por ello el precario podría adquirir el
bien que posee por prescripción, si acredita haber cumplido los requisitos que la ley prevé para tal fin”82. Para ello
basta citar una doctrina española que aclara el panorama:
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“No conviene olvidar que ya el Derecho romano se ocupaba del huésped o el amigo, negándoles la posesión ad
usucapionem. La misma solución es válida para el derecho vigente, ya que el servidor de la posesión, indudablemente, no se encuentra facultado para usucapir”83. Entonces, si consideramos al precario como poseedor le estamos
otorgando una posesión ad usucapionem que no la tiene
en ninguna legislación y doctrina comparadas.
IV. ¿EL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL REGULA
LA TENENCIA (DETENTACIÓN) O LA POSESIÓN?
El denominado “poseedor precario” en el Código Civil
peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien
analógicamente como el servidor de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y
no son poseedores. De ahí que la identificación entre “poseedor” precario con poseedor ilegítimo es equivocada.
Se ha expresado que el “precario contenido en el actual
Código Civil peruano ha identificado un tipo de posesión
contraria a derecho, es decir, una posesión ilegítima”84,
“siendo esta una categoría más amplia que aquella”85. El
poseedor ilegítimo es el “que cuente con la posesión sin
tener derecho subyacente (el simple poseedor “sin título”, por ejemplo: el usurpador)” y el “que cuente con la
posesión cuando el derecho subyacente se basa en un título nulo o ineficaz”86. Además el artículo 90687 del Código Civil peruano de 1984]88 tiene como antecedente el
Primer Párrafo del Artículo 806 del Código Civil para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda La República en Materia Federal de México de 1928: “Es poseedor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de un
titulo suficiente para darle derecho de poseer. También es
el que ignora los vicios de su título que le impiden poseer
con derecho”. ¿Se puede sostener que la posesión ilegítima es más amplia que la tenencia sin posesión? ¿Qué relaciones existen entre las categorías de posesión ilegítima
y de tenencia sin posesión? La posesión ilegítima y la tenencia sin posesión son categorías autónomas y ni una ni
otra forma parte de la otra.
Ibídem, p. 32.
Ídem.
LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria, El nuevo concepto de precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho
civil peruano. 2ª edición, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2012, pp. 202-203.
BIANCA. Ob. cit., p. 727. CERVELLI. Ob. cit., pp. 325-326.
LAMA MORE. Ob. cit., p. 203.
FUENTESECA DEGENEFFE. Ob. cit., p. 134.
SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 172. En igual sentido: LAMA MORE. Ob. cit., p. 130.
SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 164.
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 313.
Artículo 906 del Código Civil peruano de 1984.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia
o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 167.
24
especial
Otra doctrina nacional ha interpretado los dos casos del
artículo 911: (i) La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno: El “precario es aquel poseedor que,
efectivamente, no cuenta con título jurídico, pero sí social o de mera tolerancia, aplicable a los casos en los que
el inmediato ha recibido voluntariamente el bien por parte del mediato; y en consecuencia, aquel está obligado a
su restitución” donde “la entrega se ha realizado por virtud de gracia, liberalidad, licencia, simple favorecimiento o amistad”89; y (ii) La posesión precaria es cuando el
que se tenía ha fenecido: Un “sujeto que posee un bien
porque se lo entregaron voluntariamente, pero en mérito a
un contrato nulo, no es precario, salvo circunstancias excepcionales, como que luego de conocida la invalidez, el
propietario tolere la ocupación del poseedor, quien sin invertir su condición posesoria, se mantiene en pacífico disfrute del bien”90. El precario no es un poseedor inmediato
y, por lo tanto, no obtiene las ventajas que otorga una posesión. Tampoco pensamos que el precario obtiene esa situación por haber celebrado un contrato nulo. De ahí que
tampoco estamos de acuerdo que el precario sea un comodatario91. El precario nace de comportamientos que no llegan a configurar un contrato. Nos adherimos a las cuatro
situaciones mencionadas por esta doctrina, pero sin calificar al precario de poseedor inmediato y sin considerar a
las situaciones como posesorias: (i) Situaciones nacidas
de las relaciones sociales, amicales o familiares; (ii) Situaciones nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad directa no es la posesión; (iii) Situaciones nacidas de apoyo o auxilio; y (iv) Situaciones nacidas en forma general
de aquiescencia92.
En consecuencia, pienso que las categorías alemanas de
servidores de la posesión y de no poseedores análogos; de
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la categoría italiana de tenedores no calificados y de la categoría portuguesa de “poseedores” precarios pueden ser
útiles para interpretar correctamente los alcances de los
dos casos del artículo 911: (i) La posesión precaria es la
que se ejerce sin título alguno: el tenedor usa el bien y sucesivamente existe tolerancia del propietario o del poseedor; y (ii) La posesión precaria es cuando el que se tenía ha fenecido: el propietario o el poseedor autoriza al
uso del bien pero dicha autorización puede ser revocable
en cualquier tiempo. De ahí que discrepemos de lo afirmado por una doctrina nacional: “El término precario que
era en su primera y estricta aceptación préstamo revocable a voluntad del que lo ha hecho y que aplicado a la posesión significa tolerancia, se ha transformado para incluir
a quienes utilizan la posesión de un inmueble sin tener título”93. La tolerancia debe ser uno de los criterios para establecer el significado de precario.
Por lo tanto, no pensamos que la solución correcta “sería derogar el artículo 911 del CC; con el fin que solo quede subsistente la norma procesal (art. 586 del CPC)94, de
cuyo tenor el carácter de poseedor inmediato del precario
resulta claro y evidente”95. Al contrario, el intérprete tiene
todos los medios para otorgar un verdadero sentido jurídico real al precario que adquiere tal situación de comportamientos diferentes a aquellos nacidos de contratos.
Ahora bien, la tolerancia del propietario o del poseedor
no debe interpretarse como una renuncia a ejercer la posesión. Si seguimos la doctrina de los actos propios, la respuesta sería que la tolerancia a la interferencia ajena sería
un comportamiento concluyente de autorización y si el tolerante quiere revocar dicha autorización ya no lo podría
hacer porque habría dos comportamientos contradictorios.
GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 128-129.
Ibídem, pp. 131-132.
BELLO JANEIRO, Domingo. El precario, Estudio teórico-práctico. Ediciones Legales, Lima, 2012, pp. 83 y 85: “La situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa ajena sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que dé derecho a poseer al que se halla en dicha
situación (…) Es una modalidad del contrato de préstamo o comodato en el que el comodante puede reclamar la cosa prestada en cualquier momento al comodatario, asimilando también las situaciones en las que el comodante pueda reclamar la cosa a su voluntad”. PASCO ARAUCO,
Alan, “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable”, en: Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, Tomo 219, Febrero, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 72: “la concesión gratuita de un bien a favor de otra persona, por la razón que fuere (benevolencia, amistad, mera licencia, etc.) da lugar a un contrato de comodato, el
cual al haber sido dotado de relevancia jurídica por nuestro sistema (en la medida que se encuentra reconocido dentro del supuesto de hecho de
una norma) constituye, sin duda alguna, un título jurídico, NO UN TÍTULO SOCIAL”.
GONZALES BARRÓN, “La posesión precaria, en síntesis (y réplica contra los positivistas radicales)”. Ob. cit., p. 89.
SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 167.
Artículo 586 del Código Procesal Civil.- Sujetos activo y pasivo en el desalojo.- Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598 [Legitimación activa para los interdictos] considere tener derecho a la restitución de un
predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución.
GONZALES BARRÓN, Gunther. Código Civil y reforma, Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Públicos). Jurista Editores, Lima, 2011,
p. 157.
diálogo con la jurisprudencia N° 180
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D ESALOJO POR PRECARIO EN EL CUARTO PLENO CASATORIO
En efecto, la doctrina mencionada señala tres requisitos
básicos: “a) Existe una conducta original, que por su naturaleza, circunstancia y características genera una confianza en la otra parte que, bajo el principio de buena fe, indica
con claridad, a la luz de la buena fe, que se ha generado un
vínculo (obligación) de seguir comportándose de la misma manera; b) Existe una conducta posterior que entra en
contradicción con la anterior; c) Ambas conductas son desarrolladas por el mismo centro de imputación (un mismo
sujeto de derecho)96”. Lo fundamental de esta doctrina es
su conclusión: “En concordancia con lo hasta aquí expresado, la consecuencia lógica derivada del hecho que alguien pretenda contradecir su conducta anterior será que
su pretensión –la misma que entrará en contradicción con
la conducta previamente desarrollada– resultará desestimada por los tribunales, es decir, perderá todo amparo legal”97. No obstante, la contradicción de comportamientos
está relacionada a la renuncia como lo informa una doctrina italiana: “En efecto, la inercia en hacer valer un derecho puede ser considerada o a) como un acto incompatible con el propio comportamiento anterior (nemo potest
venire contra factum proprium), o b) como acto negocial
de renuncia, también tácita o expresa por hechos concluyentes, con resultados aplicativos sustancialmente similares”98. Y de ahí que la renuncia a un derecho debe ser incuestionable: “La renuncia, propiamente por la gravedad
de las consecuencias que comporta, no puede ser presunta, aunque se exprese en indicios precisos, graves y concordantes”99. Consideramos que la categoría de precario
es útil porque incluye comportamientos ajenos a los contratos que merecen una regulación y además deja sin piso
a la doctrina de los actos propios.
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CONCLUSIONES
1. La llamada “posesión precaria” regulada en el artículo
911 del Código Civil peruano de 1984 es en realidad la
tenencia (o detentación como alguna doctrina y legislación las denomina). El tenedor (o detentador como
alguna doctrina y legislación las denomina) no es poseedor y como consecuencia de ello no tiene derecho a
los frutos, a las protecciones posesorias y menos el derecho de invocar la usucapión.
2. El servidor de la posesión también es un tenedor, pero
un tenedor que depende de una relación de dependencia. En el caso del precario, dicha relación no existe.
3. La denominada “posesión” precaria es la que se ejerce
sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejerce con tolerancia sucesiva (tenencia sin título alguno)
o cuando se usa el bien con autorización pero ella se
revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fenece o se revoca). En el primer caso, hay una declaración
tácita, es decir, un comportamiento de tolerancia por
parte del propietario o del poseedor posteriormente a
los actos materiales del tenedor. En el segundo caso,
hay una declaración de revocación por parte del propietario o del poseedor de la autorización otorgada anticipadamente mediante declaración expresa.
4. Entendida así la denominada “posesión” precaria, se
arriba a la conclusión de la inviabilidad de la doctrina de los actos propios. Si se aplicara dicha doctrina,
la tolerancia del propietario o del poseedor le otorgaría
al precario los derechos a los frutos, a las protecciones
posesorias y a invocar la usucapión.
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Los fantasmas sí existen: La doctrina de los actos propios”. En: Ius et veritas. Nº 40, Lima, 2010, p. 58.
Ibídem, p. 61.
GALLO, Paolo. Contratto e buona fede, Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto. Utet Giuridica, Turín, 2009, p. 788.
Ibídem, p. 799.
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