DERECHO, MÁS QUE SOLO NORMAS La importancia del tema del Derecho en el tejido histórico de la Edad Media Versus el Derecho en el Poder político de la Edad Moderna, y propiamente del presente ensayo, radica en la necesidad de la correcta comprensión del concepto de Derecho teniendo como base fundamental el pasado histórico-jurídico. Por otra parte, con este texto se pretende analizar el Derecho, su origen y su manifestación durante la Edad Media y la Edad Moderna desde el pensamiento de Paolo Grossi y Santi Romano, además de resaltar la trascendencia de conocer e identificar cabalmente la concepción de Derecho. ¿Cabría afirmar que el Derecho no es más que un conjunto de normas? Las normas son una manifestación exterior del Derecho, pero este, es mucho más que un simple conglomerado de preceptos. A lo largo de este escrito se desarrollarán cuatro apartados principales y que han sido considerados por ser de ayuda para comprender la creación del Derecho tal y cómo es considerado en la actualidad, estas secciones son: La consideración de Derecho durante el período de la Edad Media, en la cual se expondrán los principales aspectos del Derecho durante el medioevo y su implicancia histórica; además, las encarnaciones del Derecho, parte en que se mencionará como instrumentos la costumbre y la interpretación/aplicación; un tercer apartado será la diferencia histórica del Common Law y el Civil Law, en el que se desarrollará brevemente la perspectiva moderna del Derecho y el contenido de estos sintagmas; finalmente, la cuarta sección será el concepto de Derecho en la mentalidad jurídica moderna, en el que se expondrá la actual noción formal de este término relacionada con el aspecto político. Durante el período de la Edad Media, la consideración del Derecho, al igual que la civilización de esta época, quedó por largo tiempo relegada; una iniciativa de desligue de una visión distorsionada y un mayor grado de desarrollo del conocimiento históricojurídico fueron necesarias para desprenderse de la errónea perspectiva de una edad infravalorada y que, al ser mediadora entre el periodo clásico y moderno, era estimada simplemente como un paso de tiempo y sin siquiera ser merecedora de un hondo estudio. El Derecho durante esta época es causado, formado y adquiere sus características en la oquedad y beneficio de dos vacíos: El vacío estatal (debido a la caída de la edificación política romana) y el vacío ocasionado por la extinción de cultura jurídica (relacionado con el orden de la mencionada edificación). Sin embargo, son precisamente estos vacíos el panorama apropiado para el desenvolvimiento de una experiencia jurídica íntimamente novedosa e inédita. En el trascurso de esta época existe una gran omisión de presencia del Estado, como entidad política que resulta limitante, de manera que se elimina el vínculo que mantenía el Derecho con el dominio y la función que ejercía como control de la colectividad; de esta manera, el naciente Derecho fue más que todo una autoestructuración espontánea de las vivencias habituales. De esta forma, se trata de un Derecho contrapuesto a las costumbres feudales que, al no extinguirse se mantienen vigentes, es decir, el Derecho común no las suplanta, sino que conviven en diferentes planos, pues tanto la nobleza como los campesinos seguirán rigiéndose por él. Los principales intérpretes de esta engrosada trama jurídica no eran aquellos especialistas y destacados de la teoría, por el contrario, eran aquellos que llevaban a la praxis esta técnica jurídica y que estaban prestos a -podría decirse- “idear”, si bien no de una manera pulcra, si de modo eficiente, formas jurídicas que tenían como finalidad dar respuesta a las carencias de aquel entonces. De este modo, el primer medioevo se manifiesta como una experiencia jurídica inmersa en la realidad, no se da simplemente como un modo de vivencia sino también como un captar, conceptuar y adherir el propio Derecho, teniendo como consecuencia la cimentación de un gran complejo de ordenamientos jurídicos, dentro de los cuales el Derecho –antes de ser una disposición- es un orden colectivo. Así pues, esta experiencia jurídica descansa sobre hechos primordiales, surgida desde abajo, consuetudinaria y pluralista (Grossi, 2006, p.50). Después de esto, en el segundo medioevo la comprensión del tejido consuetudinario pasa a manos de aquellas personas especializadas en la ciencia jurídica que educaban en las nacientes universidades. Dentro de la sociedad se produce un importante cambio, de modo que de ser agraria y estática se convierte en algo más dinámico y con diversidad de nexos comerciales, en consecuencia, una ordenación por medio de hechos consuetudinarios singulares se muestra como insuficiente para esta comunidad cada vez más enérgica, rol principalmente ejercido por la reciente ciencia jurídica que se verá reflejada especialmente en las universidades. Estas últimas no despreciarían el Derecho anteriormente aplicado sino que se harían acreedoras y concederían potestad mediante la admisión de las predecesoras fuentes romanas integrando también el derecho canónico. La ciencia jurídica del medioevo tardío se revistió de un osado ropaje interpretativo que no se vio limitado por los espacios políticos que no hacían sino fraccionar al continente europeo (estatutos y las costumbres), por el contrario, siguieron existiendo a la par con el naciente Derecho científico general que era de utilidad para interpretar e integrar la cortedad de los Derechos particulares. Por otra parte, el pluralismo jurídico propio de dicho tiempo admitió y favoreció la coexistencia entre dos sedimentos: uno inferior (identificado como iura propria) y otro superior (representado por el ius commune)1. Este último estrato tiene una categoría doblemente común: primero, por su alcance geográfico, debido a su generalidad en territorios civilizados; y segundo, porque daba lugar a la impregnación de la sabiduría jurídica tanto romana como canónica. 1 Bellomo (1988) señala la interdependencia de ambos conceptos, ya que sin el ius commune el ius propium no habría tenido tanta vitalidad ni actualidad en el tiempo; y, al revés, sin la variedad del ius propium, el ius commune no tendría las raíces de su misma existencia ni un ámbito en el cual desarrollar sus funciones. (citado en Castro-Camero, 2010) La experiencia jurídica que se manifestó durante la Edad Media se expresa en su totalidad como Derecho común, este Derecho es pues fruto de eruditos y accesoriamente de jueces, es decir, propiamente de juristas y, definitivamente, no de políticos. Además, constituiría el esqueleto, durante varios siglos, del sistema jurídico de la Europa continental2. De este modo, el Derecho será algo social y, recíprocamente, la sociedad se verá impregnada de derecho; es una experiencia que alberga gran gama de ordenamientos jurídicos, tiene su origen en hechos de la sociedad y se aplica a esta por su propio carácter jurídico. El crac del mencionado Derecho común es una crisis, esencialmente, de certeza y será así declarada con firmeza, con la misma que se evocará una nueva manera de percibir y producir el Derecho. Por otra parte, pasaremos a explicar el segundo apartado que desarrolla el tema de las encarnaciones del Derecho. Al inicio de su escrito, Paolo Grossi (2006, p.84) señala que el Derecho es verdaderamente historia viva, es decir, se encuentra alojado en el fundamento de la sociedad, pero debido a su función ordenadora se ve obligado a manifestarse; por tanto, el tejido social se funde y transforma en tejido histórico. Dos son los instrumentos de gran utilidad para que la encarnación del Derecho logre completarse: La costumbre y la interpretación/aplicación. En primer lugar, cabe precisar el significado de la costumbre, destacando su presencia como fuente Derecho, así pues, se la define como una norma, habitualmente no expresada por escrito, que resulta de prácticas reiteradas y generalmente asumidas por la mayoría de los que están en un lugar o participan en una determinada situación. Es requisito necesario la reiteración de la práctica y su permanencia en el tiempo3; Grossi considera que más que una mera obediencia consiste en una adhesión a los hechos, por tanto, fue esta la forma de creación de Derecho en los primeros tiempos de la Historia. Si bien es apropiada para una esfera social estática, resulta insuficiente para dirigir una sociedad más compleja, como la que se presenta ya en el Medioevo. En consecuencia, del origen factual de la costumbre brota no solo su punto más fuerte (su nacimiento), sino también el más débil (incapacidad de regir la complejidad), es decir, el particularismo. Tal como menciona Savigny (citado en Grossi, 2006, p.87) la costumbre expresa el espíritu del pueblo, sin embargo, es justo este carácter el que la hace manifestarse como una fuerza ingobernable. Es así que, siendo el fundamento de un Estado acaparador no queda más que mitigar el Derecho a un sistema puramente positivo que no hace más que relegar la costumbre al último puesto en la graduación jurídica; situación que se ve claramente expresada en la Edad Moderna e incluso en la Era actual. Si bien, hasta cierto punto, esto puede ser cierto, cabe señalar que muchas veces las costumbres se encuentran de alguna manera positivizadas de modo que no se las estaría excluyendo si no que, por la carga de carácter consuetudinario que tienen, se les da un 2 BERNAL, B. (pp. 129) Historia del derecho. Colección Cultura Jurídica México : UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016 3 Diccionario del español jurídico. especial realce, cabe mencionar que incluso algunas Constituciones son netamente tradicionalistas, por ejemplo, la de Reino Unido, donde se le da especial relevancia a la costumbre. De forma similar, es relevante realzar la encarnación de las manifestaciones jurídicas en la Interpretación/ aplicación. Es ya común el surgimiento de inconvenientes respecto a la aplicación del Derecho. La Historia jurídica da cuenta de la inmovilización que ha sufrido el Derecho plasmado en textos escritos, esto debido a dos principales razones: la necesidad de darle certeza, que solo puede proceder del texto escrito, y por la exigencia de ser conocido que, nuevamente, solo procede del texto escrito. En suma, desde sus inicios esta encarnación tiende a traer consigo problemas de aplicación, especialmente en aquellos que tienen como función aplicarlo y que por diversos motivos (lejanía con el legislador, diversidad y distancia de situaciones, etc.) esta función puede llegar a tener un alto grado de dificultad. En consecuencia, y en nuestra actualidad, surge el término de Hermenéutica, como un método innovador que aspira a encontrar la verdadera vinculación entre el escrito y el actual intérprete. Sucede que es justo esta interpretación/aplicación la que concretiza la Historia otorgándole vitalidad de manera tal que la producción se ve perfeccionada gracias a la presencia de esta herramienta de encarnación. No obstante, lo que ocurre con el verdadero Derecho positivo es la manera en la que la interpretación/aplicación sumerge dentro de la realidad positiva al Derecho transformándolo radical y esencialmente en positivo. Con ello, por un lado se debe reconocer la loable función del jurista que es ahora si bien más activa, también más compleja y, podría incluirse, también complicada. Por otro lado, y en exposición del tercer apartado, se dice que el Derecho durante la época moderna puede sintetizarse en la Estatalización del Derecho, es decir, el ordenamiento jurídico se ve estrechamente ligado con el Estado y se tiene a este último como único agente transformador de la trama jurídica y el único medio por el cual se puede exteriorizar el Derecho. Esto se ve manifestado, de igual manera, en el pluralismo jurídico de la Edad Media que es abolido y en su lugar se impone un absolutismo jurídico cada vez más enraizado a aquella sociedad identificada con un fuerte liberalismo económico; las labores propias de jueces así como la ciencia jurídica se ven tremendamente limitadas a una función servil hacia el legislador, y en su actividad de interpretadores se ven condicionados a repetir y perseguir la voluntad que el legislador manifiesta y se ve perpetuada en la ley; sin embargo, todo esto es referido exclusivamente a los países europeos en los que las consecuencias de la Revolución Francesa fueron más penetrantes y en los cuales el Derecho sufrió la, restrictiva y sólida, codificación. Sin embargo, la mencionada Estatalización del Derecho, y consecuente codificación, no engloba la realidad jurídica moderna de todo el mundo, ni siquiera la de Europa completa. De manera que, por una parte, se acuña el término Civil Law (intraducible pues connotaría un acento técnico) aplicado para los Estados del continente europeo y de algunas colonias, para los que se aplica la particularidad de ser estatalistas y legalistas; y por otro lado, la expresión Common Law (igualmente intraducible) va referida a Inglaterra y sus colonias, siendo producto de una historia jurídica distinta a la de la Europa continental. Esta mencionada historia versa sobre la continuidad y se perpetúa incluso en la Edad Moderna teniendo como atributivo particular y diferenciador que la consolidación y manifestación del Derecho va adherida solo al cuerpo jurisdiccional; sucede además que en ningún plano normativo el Derecho se ve concretado en escrito debido a la desconfianza que este genera. Finalmente, se hablará ahora de la concepción de Derecho moderno, durante esta Edad es importante reconocer la existencia del Estado, entidad política que no se encontraba fuertemente presente en el Medioevo y fue justamente esta carencia la que había permitido consolidar el ordenamiento jurídico en un Derecho consuetudinario y en un conocimiento jurídico que tenía como finalidad dar solución a las necesidades sociales y les proveía un alcance global. Se da una drástica modificación a cerca de la imagen del príncipe que sostiene en su persona el poder absoluto, durante la Edad Media era reconocido por sus funciones de alta justicia y por la poca creación de material legislativo dado que el Derecho se sustentaba en las costumbres y la ciencia; ya en el tiempo moderno esta figura (príncipe) es consciente de la validez constitutiva del Derecho con respecto al poder político, por consiguiente, se ve inclinado a dominarlo de modo que, tras insertar dentro de su competencia la elaboración de leyes, hace de ella el principio de su función autárquica; el príncipe se hace cada vez más un legislador, y en consecuencia, el Derecho se hace cada vez más legislativo, cada vez más positivo. Cómo se dijo en la tesis del presente ensayo, es claro que el Derecho es más que un compilado de disposiciones, si bien las normas son parte de él, objeto y medio de actividad, no puede decirse que sean su esencia y mucho menos su más entera e íntegra expresión. Según Santi Romano (2013, p. 22), el concepto de Derecho deberá contar con algunos elementos esenciales; en primer lugar, debe estar relacionado con el concepto de sociedad, es claro que ambos se desarrollan en una esfera exterior a la individual siendo nociones que se complementan y dan significado recíprocamente; además, se debe tener presente la idea de orden social, entendida ya con la condición anterior pues toda sociedad concibe un orden; por último, el orden social viene dado por el derecho, y si bien las normas son fuente de ayuda, el derecho es por sí mismo organización, posición y estructura de la sociedad en la que se implanta. Pues bien, el término “derecho”, en sentido objetivo, cuenta con un doble alcance, puede designar: Al ordenamiento como institución o a un conjunto de normas, incluso a una individualmente. Tendremos en cuenta solo el primer significado (cómo institución), Santi (2013, p. 29) lo define como todo ente o cuerpo social, pese a ello, se debe dar explicación un poco más amplia. Por tanto, se dice que debe existir de forma objetiva y concreta, y en cuanto inmaterial, su individualidad deberás ser visible y exterior; adicional a esto, la institución es ente en cuanto manifestación de naturaleza colectiva y no simplemente de índole individual del ser humano; además, puede considerarse in se y per se debido esencialmente a su individualidad propia; en último lugar, se dice que es una unidad constante y con límites; consecuentemente, el autor resuelve llamar ordenamiento jurídico a la institución, ésta es entendida como manifestación primera, fundamental y esencial del Derecho, que al mismo tiempo no puede expresarse sino en una institución. En consecuencia, las normas no son más que componentes del ordenamiento jurídico al que pertenecen y por el cual están constituidas, mucho menos podemos pensar que todo el sistema judicial deba estar limitado a estas reglas dado que no son, en esencia, fundamento de este sino exteriorización. En conclusión, la gestación del sistema jurídico moderno ha sido un proceso lento de gestación dado a lo largo de varios siglos, en él incurren diferentes factores que configuran el fenómeno jurídico moderno. Es importante diferenciar el tejido en el que se ve envuelto el Derecho a lo largo de la historia, mientras que en la Edad Media se ve ceñido por la trama histórica, en la Época Moderna se ve más vinculado al Estado (sujeto político que a partir de este momento adquiere existencia). Asimismo, para poder entender la concepción moderna de Derecho y derechos es necesario tener en cuenta la historia jurídica y remontarse a sus orígenes analizando cada circunstancia por la que ha ido atravesando hasta convertirse en lo que ahora es, queda claro, sin desmerecer ninguna etapa. Finalmente, cabe repetir que es importante considerar el derecho cómo más que simples normas, pues si bien pertenecen al ámbito legal, lo que imprime este carácter es la institución, el ordenamiento jurídico. BIBLIOGRAFÍA - Bellomo, M., (1989) L´Europa del diritto comune. II Cigno Galileo Galilei. -Bernal, Beatriz (pp. 129) Historia del derecho. Colección Cultura Jurídica México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016. -Castro-Camero, R. (2010). Ius commune: fundamento del derecho común europeo e iberoamericano. Breve aproximación. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 1(128). doi:http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2010.128.4623. -Grossi, P. (2006). La primera lección de derecho. Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A. -REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario del español jurídico. <https://dej.rae.es/lema/costumbre> [11/05/2020]. -Romano, S. (2013). El ordenamiento jurídico. Madrid, España: Centro de estudios políticos y constitucionales.
