Regulación Jurídica de las Operaciones con Parte Relacionada - Manuel Bernet Páez

REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES
CON PARTES RELACIONADAS
Manuel Bernet Páez*
Es nuestro interés en este texto dar cuenta de algunos de los aspectos
relevantes de la Ley W 20.382, de 20 de octubre de 2009, en lo que dice
relación con la reforma introducida al régimen de las operaciones celebradas
por una sociedad anónima con sus partes relacionadas.
Para lo anterior, en la primera parte de este artículo, trataremos, en términos generales, los conflictos de intereses que se presentan al interior de
las sociedades anónimas, localizando con ello la temática de las operaciones
con partes relacionadas. A continuación, analizaremos el régimen legal de
esta clase de operaciones en el ámbito de las sociedades anónimas cerradas.
Finalizaremos este trabajo revisando la normativa aplicable a estas operaciones cuando son celebradas por sociedades anónimas abiertas.
] . EL
PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
1.1. Consideraciones generales
La sociedad es por esencia un contrato incompleto. Lo anterior se debe
a que es una convención cuyos efectos deben permanecer en el tiempo,
por lo que resulta dificultoso prever de antemano por las partes cada una
de las circunstancias que pueden devenir en el futuro para el nuevo ente
que se crea 1•
* Abogado,:Estudio Jara del Favero.
1ALFARO ÁGUILA-REAL,
en lndret, No 4 (2005), p. 3.
Jesús, "Los problemas contractuales en las sociedades cerradas",
MAN1JEL BER.'IET
140
p ÁEZ
De esta manera, lo que resulta eficiente, tanto para las partes, como para
el legislador, es establecer una organización jurídica, en la cual se asigna
el poder a determinados órganos internos para adoptar las decisiones referidas a la marcha social.
Por consiguiente, el derecho societario, más que preocuparse de fijar las
reglas sustantivas del devenir de una sociedad, determina por quién y conforme a qué procedimiento se tomarán las decisiones, lo que se denomina
generalmente como gobierno corporativo.
Naturalmente, al no regularse con detalle la forma cómo se realizarán los
negocios sociales, se abre la posibilidad de que alguna de las partes pueda
alterar las reglas de reparto que inicialmente se habrían presupuestado, lo
que aumenta los costos de una negociación ex post.
En este sentido, en la medida que no exista una regulación robusta que
impida que una de las partes, como, por ejemplo, el accionista mayoritario,
obtenga mayores beneficios de la sociedad en desmedro de la minoría, el
contrato social se vuelve ineficiente y, en general, el mercado de valores
resulta ser poco profundo2.
De esta manera, como consecuencia del carácter inconcluso del contrato
de sociedad, pueden presentarse diversos conflictos de intereses entre los
intervinientes que el Derecho pretende mitigar3 .
Así, podemos percibir un primer nivel de conflicto de intereses dentro
de una sociedad, entre accionistas mayoritarios y minoritarios.
Un segundo nivel de conflicto se presenta al existir una separación entre
la propiedad y el control de la sociedad, esto es, cuando la administración
2
Confirman Jo anterior Jos diversos estudios sobre la materia, por todos: LA PoRTA, Rafael;
LóPEz DE S!LASES, Florencia et al., "Legal determinants of externa] flnance", en Journal of
Finance, LII, N° 3 (1997), pp. 1131-1159.
3
Un panorama general sobre los conflictos de intereses en el derecho de sociedades se
encuentra en WYMEERSH, Eddy, "Shareholders rights, equitable treatment and the role of state" (2002), pp. 6-19, disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/41/29/2097851.pdf, (última
visita 19.06.2010).
REGCLACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
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de la compañía no es llevada a cabo por los propios accionistas, sino por
terceros profesionales, denominados administradores. Es así que puede
acontecer que un administrador social intervenga directa o indirectamente
como contraparte en un negocio con la sociedad que administra y, en tal
caso, privilegie su beneficio personal por sobre el de la compañía.
Finalmente, un tercer nivel de conflictos se presenta respecto de una
sociedad que se encuentre inmersa dentro de un grupo económico, ya sea
como filial o coligada de una matriz. En esa hipótesis, puede ocurrir que
la sociedad matriz negocie con una de sus filiales en condiciones más desventajosas que las imperantes en el mercado, perjudicando con ello a los
accionistas de estas últimas. A esta circunstancia se le denominada conflicto
entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
En nuestro derecho, la cuestión de los conflictos de intereses en el Derecho de sociedades ha sido estudiada respecto del segundo grupo de casos
revisado, a saber, el conflicto entre administradores y accionistas.
Lo anterior, se debe a que la temática de los conflictos de intereses tiene
un especial desarrollo con ocasión de la representación en el Derecho privado, ya sea legal o voluntaria y, por ello, muchos de los avances referidos al
fenómeno de la autocontratación han sido aplicados a los administradores
sociales, quienes hasta antes de la publicación de la Ley N° 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, tenían la calidad de mandatarios 4 .
Sin perjuicio de esto, debemos deslindar la figura del autocontrato de
los llamados contratos entre partes relacionadas 5 . En la primera categoría enunciada, se perfecciona un negocio jurídico por una sola persona,
quien actúa a la vez como parte directa y como representante de la otra,
o como representante de ambas partes. En cambio, los contratos entre
partes relacionadas son una noción más amplia, ya que se trata de una con-
4 Un aporte 'destacado en nuestra doctrina es el de ALESSANDRI RoDRÍGUEZ, Arturo, "La
autocontratación o el acto jurídico consigo mismo", en RDJ, XXVIII (1931), 3 y 4, 1• parte,
pp. 59-65.
5 Lyon propone una encuadre sistemático entre ambas figuras, vid: LYON, Alberto, Personas
jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago (2002), p. 239.
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vención realizada entre personas vinculadas personal o patrimonialmente
entre sí 6.
No obstante ello, ambas categorías tienen en ciernes un mismo problema subyacente, a saber, los conflictos de intereses; de ahí la conexión
funcional que debe considerarse para disipar algunas dudas interpretativas.
1.2. Respuestas normativas a la suscripción de contratos
con partes relacionadas
Actualmente en el derecho de sociedades se ha estudiado la materia de
la contratación entre partes relacionadas con ocasión de los deberes que los
directores deben cumplir respecto de la sociedad.
Así, se ha distinguido, por una parte, el deber de cuidado o duty ofcare,
que impone a los directores el cumplimiento de ciertos estándares de diligencia en su actividad empresarial como gestores sociales7 y, por la otra, el
deber de lealtad, que se define como aquel por el cual los administradores
deben abstenerse de obtener cualquier beneficio, anteponiendo sus intereses
privados y personales a expensas de la sociedad8.
Es con relación a este último deber en donde aparece en puridad el
conflicto que pueda surgir en el evento que una sociedad celebre un
contrato en el cual uno de sus directores tiene interés, puesto que surge
el riesgo de que éste persiga únicamente su beneficio en perjuicio de la
compañía.
REGl'LACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
143
Frente a esta cuestión, en el Derecho comparado, se han ensayado
diversas soluciones, que han ido desde la expresa prohibición para la
celebración de ciertas transacciones por los administradores hasta un régimen más flexible de simple autorización de tales operaciones por una
instancia neutral 9 .
De esta manera, esta solución de índole procedimental se sujeta a las
siguientes reglas fundamentales:
a. La regla de la adecuada transparencia: por medio de este imperativo se
obliga, en un primer momento, a los directores involucrados en el conflicto
de interés a entregar al directorio una amplia información sobre el interés
que padecen en la operación. Luego, una vez aprobada la operación por esta
instancia, se obliga a este órgano social a poner a disposición de la junta
de accionistas, y del mercado en general, los antecedentes fundamentales
sobre la misma 10 .
b. La regla del debido procedimiento: a través de esta norma se procura
que sea una instancia societaria independiente quien se pronuncie acerca
de la aprobación de la transacción en la cual se encuentre interesado uno
de los directores 11 .
c. La regla de la equidad o fairness: este canon permite que los jueces realicen un control acerca de la bondad del contrato celebrado por la sociedad,
en la medida que se ajuste a ciertos criterios económicos y de razonabilidad
imperantes al tiempo de su suscripción.
Esta última regla es sólo recogida en algunos sistemas normativos
comparados, siendo relevante al efecto la experiencia estadounidense12.
6
Cfr. RoDRÍGUEZ PINTo, María Sara, "Disciplina común de los contratos entre partes relacionadas", en Estudios de derecho civil, Juan Andrés Varas Braun y Susan Tumer Saelzer (coord.),
LexisNexis, Santiago (2005), p. 344.
7
Cfr. FERNÁNDEZ-ALBOR, Ángel, "La doctrina de las 'corporarte opportunities' en los
Estados Unidos de América", en Revista Derecho Bancario y Bursátil, No 66, p. 480.
8
Cfr. FERNÁJ\'DEZ DE ARAoz, Alejandro, "La protección del inversor y la responsabilidad
administrativa de los administradores y directores por infracciones de la normativa del mercado de valores", en Revista Derecho Bancario y Bursátil, No 76, p. 120.
9 Sobre las respuestas normativas en el Derecho comparado, por todos: ENRIQUES, Luca,
"The law on corporate directors' selfdealing: A comparative analysis", en Jnternational and
Comparative Co~porate Law Journal, vol. 2, N° 3, pp. 297-333.
10 Recogen esta regla el artículo 101 de la Ley de Sociedades Comerciales de Francia, y
el artículo 2391 del Código Civil italiano.
II
Vid.: art. 127 ter 3 de la Ley de Sociedades Anónimas de España.
12 Vid.:
Sec. 144, letra e) de la Ley General de Corporaciones del Estado de Delaware.
MANUEL BER.NET PAEZ
144
1.3. La cuestión en el derecho chileno
Desde las primeras normas legales sobre sociedades anónimas, en nuestro país existió una preocupación para regular las operaciones entre partes
relacionadas, pudiendo mencionar el siguiente elenco:
a. Art. 3°, numeral 2, del Reglamento de Sociedades Anónimas, de 22
de diciembre de 1920.
b. Art. 104 (ex art. 100) del D.F.L. No 251, de 22 de mayo de 1931, el cual
fue modificado posteriormente por la Ley No 17.308, de 1 de julio de 1970.
En ambas disposiciones, la sanción por la infracción de la ley era la declaración de nulidad del negocio, inclinándose el legislador por un control
de procedimiento, más que de equidad del mismo 13 .
c. Art. 44 de la Ley W 18.046, de 22 de octubre de 1981.
Se trata de un cambio copemicano con relación a las normas anteriores,
ya que surge el control de equidad de la operación y el incumplimiento de
las prescripciones legales se sanciona a través de dos remedios, estos son,
la acción resarcitoria y la acción de restitución de los beneficios obtenidos
indebidamente, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que
correspondan.
d. El art. 44 de la Ley No 18.046, modificado por la Ley W 19.705, de
20 de diciembre de 2000, vigente hasta el 1o de enero de 2009.
e. El art. 44 de la Ley N° 18.046, modificado por la Ley N° 20.282, de
20 de octubre de 2009, vigente desde el 1o de enero de 2009.
1.4. Principales caracteres del artículo 44 de la
Ley No 18. 04 6, recién derogado
La doctrina ha sostenido que la ratio iuris del derogado artículo 44 de
la Ley No 18.046 de Sociedades Anónimas ("LSA") se encontraba en la
13 Cfr. DE CASTRO LARRAiN, Osvaldo, La responsabilidad civil de los directores y del gerente
de la sociedad anónima, Imp. El imparcial, Santiago (1942), p. 43.
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145
noción de conflicto de interés que podría afectar al director infiel, constituyendo por ello en una forma típica de incumplimiento del deber de
lealtad al que se encuentran sometidos los administradores 14 .
Lo anterior, está además refrendado por el examen de la historia fidedigna
de la Ley W 19.705 15 . Adicionalmente, resulta ilustrativa la jurisprudencia
administrativa, en especial el oficio N° 827, de 6 de febrero de 2001, de la
SVS, que al tratar sobre esta materia, expone:
"Director con interés: Es aquel que se encuentra frente a una operación o
negocio (acto o contrato) en que dicho director -a través de personas relacionadas- tiene interés, el cual se contrapone al interés social; es decir, se le
presenta un conflicto de interés, en que debe dilucidar si opta por realizar el
negocio para sus intereses particulares por sobre los del tipo social. En esta
materia, la ley ha señalado que frente a este conflicto, el director debe siempre posponer sus otros intereses particulares -directos o de terceros- dando
prioridad y privilegiando la realización en la operación en beneficio de los
intereses sociales".
Por otro lado, se trataba de una norma general, puesto que era aplicable
respecto de todas las operaciones en las que uno o más directores tuviesen
interés, no quedando negocios excluidos de su controJl 6 .
Asimismo, era una disposición común para ambos tipos de sociedades anónimas. Sin embargo, se establecía un procedimiento especial
I4 Cfr. PFEFFER, Francisco, "Aplicación del procedimiento del art. 44 de la Ley de Sociedades Anónimas", en Actualidad Jurídica, N°!2, p. 145; LYON, Alberto, Personas jurídicas,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago (2002), p. 239; lLLANES, Claudio, "La
responsabilidad civil de los directores y gerentes de sociedades anónimas y empresas bancarias", en Seminario: Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas, Colegio
de Ab~gados de Chile A.G., Santiago (1998), p. 12.
Ió COMISIÓN DE HACIENDA DEL SENADO, Segundo informe recaído en proyecto de ley: Regula
las ofertas públicas de adquisición de acciones y establece régimen de gobiernos corporativos, 4 de julio de 2000, p. 76.
I6 Aunque mediante el oficio N" 3877, de 16.09.91, de la SVS, se permitió flexibilizar
el tenor de la norma, ya que respecto de operaciones de fondos mutuos e intermediación de
valores, se autorizó que tales agentes pudieran adoptar en el seno del directorio un acuerdo
previo respecto de los actos o contratos propios del giro a celebrar en el futuro, estableciendo
pautas generales de aplicación, que se ajustarán a la equidad, no siendo por ello necesario
efectuar aprobaciones singulares para cada operación que se realizaba.
146
MANUEL BERNET
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de aprobación tratándose de las operaciones que involucraban montos
relevantes.
Finalmente, se establecía como remedio principal frente a la infracción de
las prescripciones legales la tutela resarcitoria, sin perjuicio de otorgar una
acción restitutoria de beneficios indebidos. Para estos efectos, se disponían
de normas especiales de onus probandi a favor de aquellos que impugnaran
la operación, debiendo los demandados acreditar que la operación se ajustó
a las condiciones de equidad, a menos que la operación hubiese sido aprobada por la junta extraordinaria de accionistas, volviéndose en tal caso a la
regla general respecto de la carga de la prueba.
Adicionalmente a los remedios de Derecho privado, se disponía en la
norma en estudio de la imposición de sanciones administrativas y penales
a los infractores.
En cuanto a la aplicación de esta norma por nuestras autoridades administrativas y judiciales, lamentablemente no existe un cúmulo de pronunciamientos que nos permitan sostener una orientación definida sobre esta
materia.
No obstante ello, solamente a título ilustrativo, podemos dar cuenta
de un procedimiento sancionatorio incoado por la SVS, dejando constancia que éste todavía se encuentra sujeto a revisión por parte de nuestros
tribunales de justicia y, por ello, no es posible afirmar categóricamente
la certeza de la imputación efectuada por el ente regulador. Es así que
mediante Resolución W 573, de 23 de diciembre de 2004, la SVS aplicó
una multa a un gerente general por actos cometidos en su gestión en una
empresa sanitaria 17 .
Respecto a las infracciones imputadas, el servicio fiscalizador argumentó
que dicho gerente general participó en la suscripción de contratos con partes
relacionadas, sin someterse al artículo 44 de la LSA, puesto que no informó
de tales operaciones al directorio. En este sentido, la SVS concluyó que
REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
147
respecto de dicho gerente, tenían la calidad de partes relacionadas, tanto
las sociedades comerciales respecto de las cuales, de manera imperfecta,
dicho gerente había efectuado la enajenación de sus derechos sociales antes de asumir tal cargo, como a su vez de una sociedad sobre la cual dicho
personero gozaba de un derecho de recompra de sus acciones.
En lo que nos interesa, en la resolución precitada, la SVS invoca como
una de las razones para sostener la multa impuesta la siguiente:
"La ley ha sido clara en entregar al directorio la ponderación de la existencia y
significación de los eventuales conflictos de interés que pudieran afectar a uno
de sus integrantes, gerentes generales o altos ejecutivos. Y ello no puede ser
sino así, dada la natural tendencia de los afectados a soslayarlas. Para ello, sin
embargo, se requiere precisamente lo no cumplido en la especie: la presentación
al directorio de todos los antecedentes que hubiesen permitido a este resolver
informalmente (sic) la cuestión".
De esta manera, para el regulador por el solo hecho de no informar
previamente al directorio de la celebración de una operación con una
parte relacionada, se entiende infringido el artículo 44 de la LSA, aun
cuando esté en conocimiento de la misma el accionista mayoritario de la
compañía.
La sanción impuesta por la SVS ha sido objeto de un recurso de reclamación ante los tribunales ordinarios de justicia, indicándose que tanto en
primera 18 , como en segunda instancia 19 , la multa impuesta ha sido confirmada, estando pendiente la resolución en sede de casación.
1.5. El nuevo marco normativo dispuesto en la Ley No 20.282
El legislador de la Ley N° 20.282 se aparta de la disciplina común que
regía para las sociedades anónimas. En este sentido, establece un régimen
particular para cada tipo social, distinguiéndose las siguientes parcelas
18 Sentencia
de 24° Juzgado Civil de Santiago, de 26 de octubre de 2006, Rol N" 5.928-
2005.
17 De
conformidad al artículo 50 de la LSA, al gerente de una sociedad anónima le es aplicable el artículo 44 de la LSA.
19Sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de junio de 2009, Rol
N" 10.362-2006.
]Lc8
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normativas: (i) el artículo 44 de la LSA que se aplica a las sociedades
anónimas cerradas, y (ii) el nuevo Título XVI de la LSA que se aplica a las
sociedades anónimas abiertas.
Lamentablemente en la historia fidedigna de la Ley N° 20.282 no se esbozan las razones de este cambio normativo, empero, podemos aventuramos
que el principio que subyace en esta reforma es el reconocimiento que en
las sociedades anónimas cerradas, al no existir una franca separación entre
la propiedad y el control de la misma, sumado al hecho de no haber un interés público comprometido (ahorro público), es posible admitir mayores
espacios de autorregulación, como revisaremos a continuación.
En este sentido, en una sociedad anónima cerrada en la que se presenta
un accionista con una mayoría elevada (90% ), la identificación del interés
social y el interés del mayoritario es casi total, por lo que este último no tiene
incentivos para extraer rentas a través de contratos entre partes relacionadas,
de ahí que no sea necesaria una regulación tan estricta. Sin embargo, este
esquema pierde algo de validez respecto de sociedades en que el controlador
no tiene una supermayoría, por lo que el riesgo de expropiación es más
intenso, al tener éste el poder para apropiarse de los beneficios sociales en
forma individual-a través de la actuación de los directores designados por
él- de ahí que deben existir restricciones a su proceder.
2.
LAS OPERACIONES ENTRE PARTES RELACIONADAS
EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
2.1. Características generales del vigente artículo 44
de la Ley N° 18.046
Como primera observación, debemos mencionar que el legislador de la
Ley N° 20.282 abandona como criterio la aplicación general o común del
artículo 44 a todas las operaciones con partes relacionadas celebradas por
una sociedad anónima cerrada, puesto que tal norma desde ahora sólo tiene
aplicación en la medida que estemos en presencia de actos o contratos que
involucren montos relevantes 20 .
20
Vid. art. 44, inc. 4° de la LSA.
REG\LACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
149
En segundo término, el artículo en estudio recepciona el llamado
principio de autodeterminación social, que se traduce en que se entrega
a los accionistas la facultad para morigerar el régimen legal imperativo,
permitiendo establecer en los estatutos que las operaciones con partes
relacionadas no se ajusten a las condiciones de equidad prevalecientes en
el mercado 21 .
Con esta misma orientación se otorga a la junta extraordinaria de accionistas la facultad para inmunizar la operación, en la medida que sea apro22
bada o ratificada por dos tercios de sus accionistas con derecho a voto .
Frente a la infracción de la norma, se eliminó como uno de los remedios
de Derecho privado la acción de restitución por los beneficios indebidamente
obtenidos23 .
2.2. Requisitos que deben observarse en los contratos
con partes relacionadas
El artículo 44, inciso 1°, de la LSA prescribe:
"Una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que
involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés
por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean
conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones
de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo
que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a
las mencionadas condiciones".
Por lo tanto, los requisitos que deben observarse en la celebración de
estos contratos son los siguientes:
1°. Es necesario que en el acto o contrato tenga interés uno o más de los
directores por sí o como representante de otra persona
21
Vid. art. fi4, inc. 1° de la LSA.
22
Vid. art. 44, inc. 6° de la LSA.
23
Vid. art. 44, inc. 5° de la LSA.
150
MANUEL BERNET
PÁEZ
En primer lugar, debemos indicar que el artículo 44 de la LSA extiende
su ámbito de aplicación tanto a los actos unilaterales como a los contratos,
los cuales, a su vez, pueden ser a título gratuito como oneroso.
En segundo término, nuestro legislador no define qué tipo de interés
debe afectar al director implicado, pudiendo comprenderse las siguientes
categorías: (i) interés directo: aquel que se presenta en los casos en que
el director actúa por su cuenta y riesgo como contraparte de la sociedad;
(ii) interés indirecto: si pretende beneficiar con la operación a un tercero
relacionado; (iii) interés patrimonial: es el que permite su valorización en
dinero; (iv) interés extrapatrimonial: se refiere a vínculos nacidos de relaciones de familia, políticas o contractuales24 .
Sobre este punto, cabe preguntarse: ¿es necesario que el interés que
padece el director sea contrario al interés social?
La respuesta es negativa, puesto que lo que exige el legislador es sólo
la presencia de un interés del director en una operación, pudiendo ser el
mismo coincidente o convergente con el interés social. Siguiendo a Serrano
Cañas, lo que propone la norma es que el director no se convierta en su
propio árbitro acerca de la existencia o no de un conflicto de interés, última
circunstancia que debe ser materia de evaluación por el directorio25 .
Adicionalmente, se requiere estar en presencia de un interés real y no
meramente hipotético. Ello se deduce de la propia nonna, al ocupar las
expresiones "tener" o "con interés", implicando con ello que debe inferirse
de hechos exteriores que se perciben indubitablemente.
REGULACIÓN TL'RÍDICA DE LAS OPERA.CIONES CON PARTES RELACIONADAS
presunciones simplemente legales sobre este extremo, invirtiéndose con
ello el onus probandi de este requisito 26 .
Para fundamentar este cambio normativo, se debe tener presente tanto
la historia fidedigna de la ley27 , como la utilización de la expresión "se
entiende", que es usada en el Código Civil para referirse a las presunciones
simplemente legales28 .
Finalmente, de conformidad a Claro Solar, es preciso considerar que
todas las presunciones legales tienen su fundamento en una ley expresa,
no admitiéndose por ello interpretaciones extensivas o analógicas a otras
hipótesis no cubiertas en la norma29 . De ahí que en todos los supuestos no
comprendidos en el artículo 44, inciso 3° de la LSA, se deberá acreditar
por el actor la presencia del interés en la operación por parte del director
implicado.
Por otro lado, otra de las cuestiones más debatidas en doctrina es si existe
un deber de los directores de informar a sus pares acerca del interés en el
negocio que se pretende efectuar por la sociedad, existiendo dos posturas
sobre esta materia.
La primera, que llamaremos literal, se traduce en que tanto el derogado
artículo 44, como el vigente, no disponen expresamente una obligación a
los directores de divulgar el interés que le afecta, a diferencia, como ocurre
tratándose de las sociedades anónimas abiertas, según lo dispuesto en el
nuevo artículo 147; inciso 1°, N° 1 de la LSA.
26 Vid.
En cuanto a la prueba acerca del interés que padece el director, se eliminó el elenco de presunciones de derecho de la existencia del interés en
una operación, contemplándose en el vigente texto sólo un conjunto de
24 La doctrina nacional está conteste en considerar estas categorías de interés, vid.: PFEFFER
URQUIAGA, Francisco, op. cit., p. 151; PUELMAAccoRSI, Álvaro, Sociedades, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, 3• edición, Santiago (2001), p. 623.
25 SERRANO CAÑAS,
José Manuel, El conflicto de intereses en la administración de sociedades
mercantiles, Real Colegio de España, Bolonia (2008), p. 155.
151
art. 44, inciso 3°, de la LSA.
27
En el Segundo informe de la Comisión de Hacienda del Senado, de 11 de agosto de
2009, Boletín No 5.301-05, se eliminó de la siguiente frase del proyecto del ley: "se presume
de derecho que existe interés ... ",la voz: "de derecho", para luego reemplazar íntegramente
la expresión: "presunción de derecho" por: "se entiende.". Sobre esta cuestión, vid.: Historia
de la Ley No 20.382, p. 567, disponible en www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/l O
221.3/3860/2/... pdf, última visita 19.06.2010.
28
Cfr. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil. De las obligaciones, volumen II, Imp. y
Lito. Universo,SA, Santiago (1958), pp. 330-331.
2
9 CLARo SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Tomo I, 1a edic.,
Establecimientos Poligráfico Roma, Santiago (1898), p. 165.
MANUEL BERNET PÁEZ
152
Por su parte, la segunda que denominaremos finalista, consiste en afirmar
que los directores, en su posición de fiduciarios, y en el cumplimiento de
su deber de lealtad, están obligados a dar cuenta de todo interés personal
que incide en su gestión. De esta forma, dicha obligación de divulgación
se infiere de la cláusula general de lealtad, dispuesta en el artículo 42 N° 7
de la LSA 30 .
A nuestro parecer, esta segunda interpretación es la correcta. En este
sentido, siguiendo a Díez-Picazo, es consustancial a una relación fiduciaria
como la estudiada, la obligación de dar cuenta de todo interés que pueda
tener el agente -en este caso un director- en una operación a celebrar a
nombre del principal -la sociedad que administra-, faltando gravemente
a su deber de lealtad si tal interés permanece oculto31 .
Respecto de la época en que debe darse cumplimiento a este deber de
comunicar el interés, según el artículo 44, inciso 2° de la LSA, se entiende
que debe efectuarse esta divulgación antes de la deliberación y posterior
votación del acuerdo dentro del directorio. En este punto, el propósito del
deber de comunicar es garantizar la paridad informativa entre los miembros
del directorio para tratar el asunto con la máxima imparcialidad, por ello,
el cumplimiento tardío equivale a su incumplimiento32 .
Finalmente, otra cuestión que ha sido objeto de fuerte debate doctrinal es
la extensión o amplitud de la comunicación del interés por parte del director
implicado, surgiendo dos interpretaciones.
La primera, llamada restrictiva, supone que el director interesado
cumple con su deber a través de una comunicación al directorio, advirtiéndolo de esta situación, en términos generales, de forma de ponerlo
3°Cfr. PFEFFER URQUIAGA, Francisco, op. cit., p. 150; BARRos BoURIE, Enrique, Tratado
de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago (2006), p. 843. Esta es la
postura defendida por la SVS en la Resolución N° 573, de 23 de diciembre de 2004, recién
examinada.
31 Cfr. DÍEZ-PlCAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado, Reimp., Civitas, Madrid
(1992), p. 106.
32 Cfr. SERRANO CAÑAS, José Manuel, op. cit., p. 371.
REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
153
"en guardia" de este interés. Se traduce por ello en una mera actuación
de autocensura.
En cambio, la segunda denominada amplia, consiste en que al director
no le bastará con advertir al directorio de su interés y, posteriormente, autocensurarse, sino que debe dar cuenta al órgano de todas las circunstancias
que rodean al negocio, tanto de sus ventajas como de sus inconvenientes, y
la forma como se manifiesta su interés en el mismo.
La doctrina comparada continental, en forma mayoritaria, sigue la segunda posición, puesto que se sostiene que el director interesado se encuentra
en un plano informativo superior frente al resto y, por ello, la única forma de
reestablecer el mismo es a través de una oportuna y completa comunicación
por parte del director interesado. Sólo ahí se puede emitir por el directorio
un juicio diligente sobre el negocio 33 .
En el Derecho estadounidense, se indica que el director debe divulgar
todo hecho esencial -material facts- relativo al conflicto de interés y la
transacción, entendiendo por tal cualquier antecedente que una persona
con experiencia en materias comerciales consideraría como relevante para
adoptar una decisión sobre este negocio 34 .
Nuevamente adherimos a esta segunda posición, puesto que los directores
en su posición de fiduciarios, deben en todo momento anteponer a su interés
personal el de la sociedad, debiendo por ello comunicar toda circunstancia
relevante que debe ser objeto de evaluación por el directorio al momento
de aprobar o rechazar el negocio.
2°. Estas operaciones deben ser conocidas y aprobadas previamente por
el directorio
Una vez que el directorio tenga en su poder todos los antecedentes necesarios para adoptar la decisión de llevar a cabo una operación con una
33 Cfr. ídem.
34 I!ustra este regla el caso Globe Woolen Co. v. Utica Gas & Electric Co. 121 N.E. 378
(N.Y. 1918).
154
MANUEL BERNET PÁEZ
parte relacionada, se abrirá la etapa de deliberación, donde se debe dejar
constancia de todos los términos y condiciones de los respectivos actos o
contratos.
Sobre ello, cabe preguntarse si en esta etapa de deliberación participa
el director interesado, una vez cumplido con su deber de amplia divulgación. En este sentido, en el anterior artículo 44 de la LSA no se establecía
el deber de abstención respecto del director implicado, abriéndose una
discusión doctrinaria en tomo a este tema, la que fue resuelta en la nueva
redacción de la norma al disponer que: "el directorio deberá pronunciarse
con la abstención del director con interés".
En este punto, se discute en el Derecho comparado, si el directorio tiene
la facultad para dispensar al director que comunica su interés al órgano
social, pudiendo resolver que el mismo no es contrario al interés social y,
con ello, permitir su participar en la votación del acuerdo 35 .
En nuestra LSA no se contempla una dispensa de esta naturaleza, de ahí
que, al menos, tratándose del derecho a voto, no podrá ser ejercido por el
director interesado. Para alguna doctrina, el director implicado carecerá de
la imparcialidad suficiente para ejercer tal derecho, conforme al principio
"nemo iudex in causa propia"36 .
Sin embargo, respecto de los demás derechos políticos, como el de asistencia, de voz o de información, en el seno del directorio, consideramos que
no pueden ser constreñidos, puesto que las normas limitativas de derechos
requieren una interpretación estricta37 .
Si bien es cierto que se podría argumentar que la presencia del director
interesado podría influir en la posición de los demás miembros, consideramos que dicho riesgo se relativiza, al exigir el artículo 44, inciso 2° de
35 Por
todos,
SERRANO CAÑAS,
José Manuel, op. cit., p. 401.
Sobre la aplicación de dicho principio en d ámbito del derecho de sociedades, por todos:
RUJZ, Mercedes, Conflictos de intereses entre socios en sociedades de capitales. Art.
52 de la Ley 211995, de 23 de marzo, Aranzadi, Navarra (2000), pp. 292-299.
REGlf-ACIÓN JURíDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
155
la LSA que se deje constancia de las deliberaciones en el acta de la sesión
respectiva, lo que inhibiría cualquier clase de presión indebida.
3°. La operación debe ajustarse a las condiciones de equidad similares a
las que prevalecen en el mercado
Este requisito, antes de la ley N° 20.382, tenía el carácter de imperativo,
no estando admitida legalmente su dispensa al efecto. En el vigente texto
se establece que en los estatutos sociales se podrá autorizar la realización
de las operaciones con partes relacionadas, sin ser imperativo que éstas se
sujeten a las condiciones de equidad imperantes en el mercado.
A nuestro parecer, esta opción normativa resulta ajustada en la medida
que la propiedad accionaria se encuentra muy concentrada. Sin embargo,
respecto de una sociedad de capital más dispersa, no habría muchos incentivos para que minoritarios entren a tal compañía, puesto que el mayoritario
tendrá menos cortapisas para expropiar valor a su favor.
A partir de lo anterior, es posible sostener que esta autorización legal
para modificar el requisito en examen, debió a lo menos sujetarse a una
aprobación por parte de la junta extraordinaria de accionistas con los dos
tercios del capital con derecho a voto, en consonancia con el inciso final del
art. 44 del LSA, que permite la aprobación o ratificación singular de una
operación con partes relacionadas, conforme al mencionado quórum.
Finalmente, cabe preguntarse: ¿qué se entiende por condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen el mercado?
Una primera aproximación, de tono estricta, identifica la noción de
equidad como precio justo -fa ir price- de manera que el escrutinio del juez
debe ceñirse a verificar si es equitativo el precio del negocio, de ahí que
una transacción será justa si el precio lo es. En cuanto a que se entiende por
justo precio, sería aquel que se encuentra en un rango determinado, que una
parte no relacionada habría estado dispuesta a pagar o habría recibido con
ocasión del negocio en particular38 .
36
SÁNCHEZ
37 Cfr. SERRANO CAÑAS,
José Manuel, op. cit., p. 391.
38 A
efectos de administrar este mecanismo, se afirma por Llebot que: "( ... )el test más
aplicado es el que compara el precio pagado o recibido, directa o indirectamente, por el ad-
156
MANUEL BERNET
PÁEZ
Un segundo enfoque, que llamamos amplio, considera que la equidad
debe ser entendida en una doble faz, procesal y sustantiva -entire o intrisec
fairness- de forma que el control judicial no sólo debe enfocarse en un
precio justo, sino que, además, en el proceso de negociación, cumpliéndose
tal componente con la prueba de que las tratativas y el posterior cierre del
acuerdo fueron estructurados en similares términos que un contrato entre
desconocidos 39 .
En nuestra opinión, la LSA sigue esta segunda interpretación. Para
sostener esta afirmación, un argumento de tono literal, es dar cuenta que
todas referencias a la noción de equidad, recogida en el artículo 44 como
en artículo 147, ambos de la LSA, no la restringen al llamado justo precio.
Es más, consideramos que esta última norma expresamente contempla este
enfoque amplio, al indicar que la operación "se ajuste en precio, términos
y condiciones a aquéllas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su
aprobación".
En este mismo sentido, nuestro legislador cuando prescribe a un juez
que controle sólo el componente 'justo precio" de un negocio, lo expresa
derechamente, tal como se señala en el art. 1889 del Código Civil, que trata
sobre la rescisión de la venta por lesión enorme.
4°. Los acuerdos que adopte el directorio sobre esta operación serán dados
a conocer a la próxima junta de accionistas, debiendo hacerse mención de
esta materia en la citación
Se pretende con esta exigencia que los demás accionistas puedan imponerse respecto de los términos del negocio con la parte relacionada, según
lo prescribe el artículo 44, inciso 2° de la LSA.
Sobre la amplitud o extensión de la información que debe suministrar
el directorio a la junta de accionistas, consideramos de utilidad recoger lo
REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
157
opinado por la SVS. Es así que tal órgano, en Oficio W 3.405, de 31 de
junio de 1991, interpretó que la expresión "acuerdos dados a conocer a la
Junta", debe ser entendida en relación con el artículo 46 de la misma ley, de
forma que tal información debe ser "suficiente, fidedigna y oportuna". Por
ello, no se admiten resúmenes del negocio, ni tampoco que la información
sea entregada sólo a requerimiento de los accionistas.
Finalmente, según lo dispuesto en el artículo 44, inciso 5° de la LSA,
no se requerirá el cumplimiento de los requisitos anteriores, en la medida
que la operación haya sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria
de accionistas con el quórum de dos tercios de los accionistas con derecho
a voto.
Esta norma es una reforma sustancial a la anterior redacción del artículo
44 de la LSA, puesto que, de acuerdo al derogado texto, la aprobación por
parte de la junta extraordinaria de accionistas sólo provocaba la inversión
del onus probandi respecto de la equidad del negocio. En el régimen vigente, el efecto de la intervención de la junta extraordinaria de accionistas
es inmunizar la operación con partes relacionadas, aun cuando ésta ha sido
celebrada sin observar los requisitos establecidos en el inciso 1o de dicho
artículo.
Sobre ello, no podemos dejar de llamar la atención respecto de esta
opción normativa, puesto que en el Derecho comparado no ha sido particularmente recepcionada, con excepción del caso de Francia, en que la
ratificación por parte de la junta general de accionistas tiene por efecto
liberar a los administradores interesados de posibles acciones de responsabilidad civil, siempre y cuando no haya habido fraude4°.
En el caso del Derecho estadounidense, no existe una jurisprudencia
uniforme respecto al tema, aunque si existen algunos fallos, vía dictum,
que sostienen que una autorización de la operación por accionistas no
interesados quedaría protegida por la regla business judgment rule41 . Sin
Continuación nota 38
ministrador, en virtud del contrato con la sociedad afectada, con el precio que en el mercado
tienen el bien o servicio objeto del contrato", en LLEBOT MAJo, José Oriol, Los deberes de
los administradores de la sociedad anónima, Civitas, Madrid (1996), p. 107.
39 Cfr. MncHELL, Lawrence E., "Faimess and trust in corporate law", en Duke L. J.. No 43
(1993-1994), p. 445.
4 °Cfr. SERRANO
41
CAÑAS, José Manuel, op. cit., p. 165.
Citron v. E.I Du Pont de Nemors & Co., 584 A2d 490 (Del. Ch. 1990); Marciano v.
Nakash, 535, A.2d 400,405 N° 3. (Del. 1987).
158
MANUEL BERNET
PÁEZ
embargo, bajo ningún supuesto, no estará sujeta a un control de un posible
fraude o despilfarro de los activos de la compañía42 .
Volviendo a nuestro Derecho, es llamativo que, tratándose del deber de
cuidado, descrito en el artículo 41 de la LSA, no se permita que la junta de
accionistas exonere de responsabilidad a los directores, en la medida que
hubieren celebrado o ejecutado un acto o contrato con culpa leve, grave o
dolo, en contraste con el nuevo artículo 44 de la LSA, que refiriéndose a
actos lesivos al interés social, como lo son todas las infracciones al deber
de lealtad, se permite la ratificación posterior con efectos inmunizantes.
En este sentido, se ha argumentado por la doctrina autorizada que el
régimen de los deberes de los administradores, en especial, el de lealtad,
debería ser inderogable para las partes43 . Lo anterior, se debe tanto a razones
de un correcto gobierno corporativo como, a su vez, al verificarse que tales
normas no sólo están dispuestas exclusivamente en interés de los accionistas, sino en algunas ocasiones, a favor de terceros, tal como lo establece
el artículo 44, inciso 5° de la LSA, al otorgar la acción indemnizatoria a
favor de éstos.
Finalmente, respecto de la aprobación o ratificación de la operación por
la junta extraordinaria de accionistas, la LSA no considera el deber de los
accionistas con interés en la operación -en especial, el controlador- de
abstenerse de participar con sus votos en el acuerdo. Ello se refleja de la
exigencia de la concurrencia de una mayoría cualificada para aprobar el
negocio, dispuesta esencialmente para reducir la influencia de un eventual
accionista mayoritario.
Adhiriendo a esta posición, debemos dejar presente que el ejercicio del
derecho a voto, como cualquier otro derecho, no está exento de límites como
el respeto al interés social y a los demás accionistas, tal como lo disponen
el artículo 30 de la LSA, y el artículo 1546 del Código Civil.
42
Vid.: § 5.02(a) (2) (D) de Principies of Corporate Governance. Analysis and Recommendations, Softcover edition, American Law Institute Publishers, St. Paul Minn. (1994),
pp. 230-231.
43 PAZ-AREs,
Cándido, "Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores"
(2002), p. 16, disponible http://www.oecd.org/dataoecd/34/19/2576714.pdf (última visita
19.06.2010).
REGtLACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
159
Por otro lado, debemos mencionar que el régimen dispuesto en el artículo
44 de la LSA sufre una importante alteración tratándose de las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de estas
últimas entre sí, ya sea directamente o a través de entidades pertenecientes
a un mismo grupo empresarial, debido que, conforme el artículo 89 de la
LSA, en tales operaciones se deberán observar las condiciones de equidad
similares a la que habitualmente prevalecen en el mercado, exigencia que
no puede ser alterada por las partes.
Como cierre a esta sección, no se presentan mayores novedades respecto
a los remedios de Derecho privado que nacen producto de la infracción al
artículo 44 de la LSA, destacando sólo la exclusión de la acción de restitución
de beneficios indebidos, la que se recepcionaba en el derogado texto 44 .
3.
LAS OPERACIONES CELEBRADAS POR UNA
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA CON PARTES RELACIONADAS
3.1. Características generales del régimen jurídico
aplicable a las sociedades abiertas
Una primera consideración a tener en cuenta es que, tratándose de este
tipo social, nos encontramos ante una regulación más estricta, en oposición
a la establecida respecto de las sociedades anónimas cerradas. En este sentido, el legislador opta por objetivizar la disciplina de la contratación entre
partes relacionadas, puesto que el acento de la regulación no está sólo en la
intervención de un agente que padece de eventual conflicto de interés, sino
especialmente en la figura de la contraparte de la sociedad en el negocio.
A partir de lo anterior, en los negocios de la sociedad en los que intervengan detenninadas personas, resultan de aplicación inmediata las normas
del Título XVI de la LSA.
Una muestra de este enfoque más riguroso se presenta en el procedimiento de adopción del acuerdo para llevar a cabo este tipo de operaciones,
44
Sobre esta materia, por todos: BERNET PÁEZ, Manuel, "El deber de lealtad de los directores y los contratos en conflicto de interés", en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 8,
pp. 134-150.
160
MANUEL BERNET PAEZ
debido que éste supone garantías informativas de mayor calado a favor de
los accionistas que las examinadas en el régimen aplicable a las sociedades
anónimas cerradas.
Una segunda demostración de esta aproximación estricta es el menor
espacio para la autodeterminación societaria, puesto que la ley no autoriza
a atenuar las normas imperativas dispuestas en el procedimiento de aprobación de una operación con partes relacionadas 45 . Es más, se entrega la
facultad para incorporar bajo el régimen de estas operaciones a negocios
en que intervengan personas no mencionadas en el elenco expresamente
tasado por ellegislador46 .
Asimismo, es conclusivo de este enfoque más severo el examen del
régimen de los remedios de Derecho privado que dimanan producto de
una infracción de las normas legales, ya que, a diferencia de las sociedades
anónimas cerradas, en este ámbito se recoge la acción de restitución de
beneficios obtenidos indebidamente.
Finalmente, a pesar de tratarse de disposiciones establecidas para las
sociedades anónimas abiertas, excepcionalmente tratándose de sus filiales,
serán de entera aplicación, con independencia del tipo social de las mismas47.
3.2. Ambito de aplicación del régimen jurídico
de las operaciones con partes relacionadas
El artículo 146, inciso 1o de la LSA indica que son operaciones con partes
relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, un conjunto
de personas indicadas en los numerales 1o a 5°'del referido inciso.
REG\LACIÓN JURíDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
De este elenco de personas, surge con claridad esta aproximación más
amplia al fenómeno de la contratación con partes relacionadas, puesto que
el acento de la nueva regulación no sólo se encuentra en los eventuales conflictos de intereses entre administradores y accionistas, o entre accionistas
-controlador versus pasivos-, sino, especialmente, en aquellos conflictos
que se presentan entre sociedades o entidades de un mismo grupo, por ello
se explica que este régimen sea de aplicación para las sociedades filiales,
aunque no tengan la calidad de abiertas.
Sin embargo, a pesar de la ambiciosa extensión del régimen mencionado, el legislador autoriza que ciertos negocios con partes relacionadas
no estarán sometidos al procedimiento de control para su celebración, en
la medida que cumplan con las exigencias dispuestas en el artículo 147,
inciso final, de la LSA. Estas operaciones son:
a. Las operaciones que no sean de monto relevante 48.
b. Aquellas operaciones que, conforme a políticas generales de habitualidad, determinadas por el directorio, sean ordinarias en consideración al
giro social49 .
c. Aquellas operaciones entre personas jurídicas en las cuales la sociedad posea, directa o indirectamente, al menos el 95% de la propiedad de
la contraparte50 .
3.3. Requisitos que deben observarse en los contratos
con partes relacionadas
El artículo 147, inciso 1o de la LSA prescribe:
"Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes
relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten
en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al
45
Excepcionalmente el art. 147 inc. fmal de la LSA, autoriza que ciertas operaciones
no se sujeten a las exigencias del mismo artículo, en la medida que exista una autorización
previa del directorio, y que no hayan sido operaciones que intervengan personas identificadas
fundadamente por el comité de directores.
46 Vid.
47
art. 146, inc. 1°, N" 5 de la LSA.
Vid. art. 149 de la LSA.
161
48
Vid. art. 147, inc. final, letra a) de la LSA.
49 Vid.
art. 147, inc. final, letra b) de la LSA.
so Vid. art. 147, inc. final, letra e) de la LSA.
162
MANUEL BERNET PAEZ
REG:JLACJÓN JURíDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
163
tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que
se señalan a continuación".
aun cuando no se explicite por el legislador, tal cláusula del interés social
rige de todas formas, como un elemento integrador del contrato social54 .
Por lo tanto, los requisitos que deben observarse en la celebración de
estos contratos son los siguientes:
Por el contrario, una segunda aproximación considera la exigencia del
interés social como normativamente relevante. Es así que si existe una
expresa previsión legal se deberá entender que la voluntad del legislador
es disponer un control material sobre la operación con partes relacionadas.
A nuestro parecer, esta última opción es más ajustada al tenor de la norma,
conforme las diversas disposiciones relacionadas, como es el artículo 147,
inciso 1°, N° 6 de la LSA55 .
1°. La operación tiene por objeto contribuir al interés social.
Este requisito es una de las innovaciones más severas de la reforma en
estudio. Así, mediante esta nueva exigencia, no presente en la regulación
de las sociedades anónimas cerradas, se demanda que la operación tenga
por propósito la contribución al interés social. Sobre ello, durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley se morigeró su exigencia, debido
a que en el mensaje presidencial se requería que fueran operaciones que
contribuyeran al "mejor interés social"51 .
En cuanto a la noción de interés social, la doctrina está conteste que la
delimitación de dicho concepto es uno de los problemas fundamentales del
Derecho de las sociedades, pudiendo distinguirse diversas escuelas en tomo
al tema, que en forma sintética se denominan institucionalistas o contractualistas52. En nuestro derecho, la doctrina se han inclinado por una posición
contractualista, al identificar el interés social con el interés de quienes son
partes del contrato, es decir, los accionistas 53 .
Sin perjuicio de lo interesante de este debate, respecto de la exigencia
nonnativa, podemos dar cuenta de dos posiciones frente a la misma.
Una primera postura considera que este requisito legal es del todo irrelevante, puesto que el interés social es una brújula que guía todo el actuar de
una sociedad y, por ello, en la medida que los actos sean aprobados por los
órganos sociales con competencia, su exigencia sería irrelevante. Es más,
51
Vid. Mensaje de S.A. la Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley
que introduce perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las
empresas, 28 de agosto de 2007, contenido en Historia de la Ley No 20.382, p. 37.
52
Vid. ALCALDE RoDRÍGUEZ, Enrique, La sociedad anónima. Autonomía privada, interés
social y conflictos de interés, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2007), pp. 20-30; SANCHEZ
Rmz, Mercedes, op. cit., pp. 57-78.
53 Por
todos, ALCALDE RoDRÍGUEZ, Enrique, op. cit., pp. 31-32.
De esta manera, frente a un control material de las operaciones con partes
relacionadas, cabe preguntarse de qué manera opera el mismo, pudiendo
ensayarse las siguientes opciones.
a. El interés social como regla de integración contractual: la exigencia
de la contribución al interés social funciona como una regla para completar
el contrato de sociedad, integrándolo de acuerdo a lo que los accionistas
habrían pactado para resolver los conflictos entre ellos, si los hubieran previsto en el momento de celebrar el mismo 56 . De esta manera, de la citada
regla se deriva que los jueces, al verificar este requisito, deben comprobar
únicamente si se efectuó una valoración diligente y lealmente del interés
social por el órgano social respectivo, teniendo en cuenta en tal actividad
suficientemente los intereses de la minoría, no estando en ningún caso autorizado un control judicial de las decisiones empresariales.
54 Cfr. VÁSQUEZALBERT, Daniel, La exclusión del derecho de suscripción preferente, Civitas,
Madrid (2000), p. 197.
55 Tal norma demanda que los directores de la sociedad, al momento de pronunciarse sobre
una operación con partes relacionadas, deban hacerse cargo de la conveniencia de la misma
para el interés social.
56 En mejores palabras, Alfaro Águila-Real expresa: "El interés social es ( ... ) una directiva
de comportamiento dirigida a aquellos que pueden tomar decisiones discrecionales dentro de
un cor.trato privado y que, por lo tanto, pueden afectar esferas jurídica ajenas -la de la minoría- sin consentimiento de éstas. Dado que 'deciden por otros', la mayoría ha de tener en
cuenta los interés de los demás afectados a la hora de adoptar decisiones sociales. El 'interés
social' indica a la mayoría que sus decisiones deben, a falta de pacto en contrario, tratar de
optimizar las ganancias comunes de los socios.", enALFARO ÁGUJLA REAL, Jesús, Interés social
y el derecho de suscripción preferente, Civitas, Madrid (1995), p. 141.
164
MANUEL BERNET PÁEZ
b. El interés social como una exigencia de criterios de razonabilidad:
esta posición ha sido expresamente utilizada en el Derecho continental,
puesto que se requiere la presencia de un interés social en determinadas
operaciones, en especial, en el acuerdo de exclusión del derecho de suscripción preferente que nace en los aumentos de capital acordados. Es así
que se ha adoptado como método de control judicial el llamado test de
proporcionalidad, que supone una ponderación entre los medios y los fines
que se persiguen con la medida adoptada, satisfaciéndose dicho examen
si las ventajas obtenidas por la operación pretendida superan los posibles
perjuicios de la misma57 .
Respecto de nuestro entorno legal, si bien resulta útil y flexible concurrir
al test de proporcionalidad para valorar la operación, en aras de interés social, este recurso debe ser prudencialmente ejercido por nuestros tribunales,
medido más en términos de conveniencia y no de necesidad, admitiendo
con ello un cierto margen de discrecionalidad a la sociedad, en virtud de la
libertad de emprender58 .
2°. La operación se debe ajustar en precio, términos y condiciones a
aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación.
Por medio de esta fórmula se sustituye la referencia a las condiciones
de equidad, que se mantiene a la luz del artículo 44 de la LSA. Sin embargo, a nuestro parecer, la intención del legislador es sólo clarificar que
la operación, en términos del control material de su justicia, se sujeta a un
examen amplio, lo que se denomina entire fairness. Por ello, nos remitimos
57
Esta es la orientación clásica o tradicional seguida en el Derecho alemán, a modo de
ejemplo, en sentencia del Tribunal Federal Supremo (BGH) de 13 de marzo de 1978, en el
caso Kali-und-Salz, se expresa:"( ... ) la exclusión del derecho de suscripción preferente en
un aumento de capital solamente es válida cuando, en el momento de la adopción del acuerdo y mediante la debida consideración de las consecuencias para los accionistas excluidos,
aquélla se halla justificada por razones objetivas en interés de la sociedad. La verificación
de la satisfacción de dicho presupuesto objetivo de eficacia comprende una ponderación de
intereses, exigida por la más reciente doctrina, y una proporcionalidad de medio a fin".
REGULACJÓN JVRÍDJCA DE LAS OPERACJONES CON PARTES RELACJONADAS
al análisis de esta exigencia que realizamos con ocasión del tratamiento de
las sociedades anónimas cerradas.
Como última observación, es preciso indicar que, tratándose de las sociedades anónimas abiertas, no se autoriza a los accionistas a excluir esta
exigencia, a diferencia de las anónimas cerradas.
3°. La operación debe cumplir con los requisitos y procedimientos dispuestos en los numerales 1 a 6 del artículo 147, inciso 1o de la LSA.
a. El deber de ciertos sujetos de comunicar su interés o participación en
negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes
relacionadas59 .
Una primera mención a tener en cuenta sobre este deber de comunicación
es su amplitud. Es así que el elenco de sujetos pasivos del mismo es extenso,
puesto que comprende a directores, gerentes, administradores, ejecutivos
principales y liquidadores.
Asimismo, en cuanto al motivo que gatilla este deber de comunicar, la
LSA expresa que esa obligación se extiende tanto a los sujetos que tengan
interés en una operación a celebrar por la sociedad, como, a su vez, respecto
de aquellos que participan en una negociación conducente a un contrato
con partes relacionadas.
En este sentido, la LSA no define qué se entiende por participar, estimándose como equivalente de la misma la expresión "tomar parte" en el
negocio o asunto, pudiendo tener lugar tal participación por las personas
identificadas a cualquier título, ya sea por una relación contractual o personal, no implicando por ello necesariamente la existencia de un conflicto
de interés 60 .
Respecto de la época en que se debe dar cumplimiento a este deber de
comunicar, la LSA requiere que este deber debe ser acatado en forma in-
58 Sobre la rica discusión doctrinal y jurisprudencia! en Europa respecto
del control judicial
de la presencia del interés social en las operaciones de exclusión del derecho de suscripción
preferente, vid.: YÁSQUEZ ALBERT, Daniel, "El derecho de suscripción preferente en Europa",
en Revista de derecho de sociedades, N° 11, pp. 79-131.
165
55 Vid.
art. 147, inc. 1oNo 1 de la LSA.
6C Vid.
art. 146, in c. 1oN° 5 de la LSA.
MANUEL BEJLNET
166
p ÁEZ
mediata, no siendo necesario por ello que el asunto se encuentre en fase de
deliberación por parte del directorio. Para endurecer el cumplimiento de
este deber, se impone expresamente remedios indemnizatorios 61 .
En cuanto al sujeto destinatario de la comunicación, la norma indica que
deberá ser el directorio, o quién éste designe. Sobre ello, resultaría discutible que el directorio entregue tal función a un personero externo de éste,
en atención a que ese órgano social se le encomienda resolver el eventual
conflicto de interés que padece el sujeto incurso en el mismo.
Finalmente, en cuanto al contenido de la comunicación que debe manifestar los sujetos obligados al directorio, el artículo 147, inciso 1°, W 2, de
la LSA indica que éstos deben expresar su parecer respecto de la operación,
si son requeridos por el directorio. En nuestra opinión, esta nonna debilita
el deber de lealtad a que se someten los directores, ya que aun cuando éstos
no sean emplazados por el órgano social, estimamos que no podrán ocultar
a éste cualquier circunstancia referida a la operación, en atención a suposición de fiduciarios, en especial si tales negocios puedan eventualmente
dañar el interés social.
b. La abstención de las personas relacionadas en la aprobación de la
operación62 .
La norma referida indica que la sociedad otorgará su consentimiento en
una operación con partes relacionadas, en la medida que sea aprobada por
la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los
directores o liquidadores involucrados.
A partir de lo anterior, cabe preguntarse si el directorio puede otorgar
la dispensa respecto de la persona relacionada, esto es, si el órgano social
puede prestar su consentimiento para que el sujeto que ha manifestado tener
interés o participación en una operación, pueda finalmente intervenir en la
aprobación de la misma.
Conforme el tenor del artículo 127, inciso 1o N° 2 de la LSA, se podría sostener que el directorio cuenta con facultades para dispensar a un
61
Vid. art. 147, inc. 1°, W 1 de la LSA.
62
Vid. art. 14 7, inc. 1°, W 2 de la LSA.
REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
167
director. Ello, en primer término, debido a que el motivo que da origen
al deber de comunicar no es sólo el interés que puede afectar al sujeto
obligado, sino su mera participación en la negociación, pudiendo evaluarse por el órgano social que no reviste esta última circunstancia una
afectación al juicio o imparcialidad del director implicado para resolver
sobre la operación.
En segundo lugar, el artículo precitado requiere que el directorio efectúe
un juicio motivado respecto a la exclusión del director, utilizando la expresión "involucrado", lo que supone que éste se encuentra comprometido
con el asunto, esto es, que tiene un interés. De esta manera, si la LSA le
otorga al directorio esta facultad de decisión sobre su propia integración, es
que supone que bajo determinadas circunstancias no existirán las razones
suficientes para excluir a un miembro.
c. Aprobación de la operación por los miembros del directorio no involucrados.
Antes que la sociedad otorgue su consentimiento para la celebración
de la operación con la parte relacionada, con exclusión de los miembros
implicados, el directorio deberá aprobar el negocio por la mayoría de sus
integrantes no involucrados. En el acta de la aprobación, se contendrá los
fundamentos de la decisión, y se dejará constancia el parecer de los directores
involucrados acerca de la operación, en la medida que haya sido requerida
su opinión por parte del directorio.
Adicionalmente, en las sociedades anónimas abiertas que contemplen
un comité de directores, dicho órgano deberá examinar los antecedentes
relativos a la operación y posteriormente evacuar un informe respecto a la
misma, el que será leído en la sesión de directorio fijada para la aprobación
o rechazo del negocio respectivo 63 .
Por otro lado, respecto del acuerdo del directorio de aprobación de la
operación en cuestión, éste será dado a conocer en la próxima junta de
accionistas, con mención expresa de los directores que han concurrido con
su voto a aprobarla.
63 Vid.
art. 50 bis, inc. 8°, N° 3 de la LSA.
168
MANUEL BER.NET
p ÁEZ
Una regla especial se dispone tratándose del caso en que la mayoría absoluta de los miembros deba abstenerse de participar en el acuerdo. A modo
de ejemplo, de los cincos directores, tres se deben excluir. En tal hipótesis,
la operación sólo podrá llevarse a cabo con la aprobación de la unanimidad
de los miembros no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta
extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las acciones
con derecho a voto.
d. Procedimiento especial de aprobación de la operación por la junta
extraordinaria de accionistas64 .
A falta de un pronunciamiento favorable del directorio sobre la operación,
la LSA permite la intervención de la junta extraordinaria de accionistas, la
que deberá aprobar la misma con el acuerdo de dos tercios de las acciones
con derecho a voto.
Sobre esto, aunque el artículo 67, inciso 2°, N° 16 de la LSA indica
que la junta podrá "aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos
con partes relacionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos
44 y 147", entendemos que esta referencia, tratándose de las sociedades
anónimas abiertas se limita sólo la aprobación de la operación. Esto se
concluye, no sólo debido al tenor literal del artículo 147 de la LSA, que
presupone la participación de la junta extraordinaria de accionistas sólo en
sede de aprobación, en oposición al artículo 44, inciso 6° de la misma ley,
sino que, además, carecería de eficacia el cúmulo de garantías informativas
dispuestas por la LSA para este tipo de operaciones en el evento de una
mera ratificación.
En este sentido, si se convoca a una junta extraordinaria de accionistas
para la aprobación de una operación con parte relacionada, la LSA obliga al
directorio a designar a lo menos un evaluador independiente para informar
a los accionistas respecto a las condiciones de la operación, sus efectos y
su potencial impacto para la sociedad, reporte que será dado a conocer con
la debida publicidad a los accionistas.
64 Vid.
art. 146, in c. 1o N°S. 5 y 6 de la LSA.
REGULACIÓN JlJRiDICA DE LAS OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS
169
Debido a que en la designación de este evaluador participan todos los
miembros del directorio, incluyendo los involucrados, la LSA permite
que se nombre, ya sea por el comité de directores, o a falta de éste por
los directores no implicados, un evaluador independiente adicional, en el
evento que no estuvieren de acuerdo con la selección inicial efectuada por
el directorio.
Finalmente, una vez recibido el o los informes mencionados, los directores deberán pronunciarse sobre la conveniencia de la operación para
el interés social, explicitando la relación que tuvieran con la contraparte
del negocio o el interés que posean, además deberán hacerse cargo de los
reparos u objeciones contenidos en la opinión del comité de directores, así
como de las conclusiones de los informes de los evaluadores.
3.4. Los remedios de derecho privado frente al incumplimiento
de las prescripciones legales 65
En este acápite, sólo daremos cuenta de alguna de las innovaciones contenidas en la norma. En este sentido, en primer término, se respeta el sistema
de remedios contenido en el derogado artículo 44 de la LSA, puesto que se
mantiene la acción de restitución de los beneficios indebidos, aunque no se
contempla como legitimados activos los llamados "terceros interesados".
En cuanto a la acción de indemnización de perjuicios, en el nuevo texto
no se dispone a favor de los posibles legitimados pasivos la inversión de la
carga de la prueba, en el evento que la operación haya sido aprobada por la
junta extraordinaria de accionistas, a diferencia como ocurría en el derogado
artículo 44 de la LSA.
En este sentido, la norma en estudio señala que corresponderá a la parte
demandada probar que la operación se ajustó a las prescripciones del artículo
147, inciso 1o de la LSA, lo que da cuenta que el legislador ha dispuesto que
la sola infracción de los deberes contenidos en el referido artículo supone
la presencia de culpa por parte del infractor66 .
vid.
65
Vid. art. 147, inc. 1° N° 7 de la LSA.
66
Sobre el debate acerca del factor de atribución de esta acción de responsabilidad civil,
PÁEZ, Manuel, op. cit., pp. 141-142.
BERNET
170
MANUEL BEfu'\IET
PÁEZ
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