TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA TERCERA DE DECISIÓN
Magistrado: Dr. Enrique Dussán Cabrera
Segunda Instancia
Neiva, Agosto veinticinco (25) de Dos mil ocho (2008).
ACCION
ACTOR
ACCIONADO
: TUTELA
: ISABEL CRISTINA AVILA RAMÍREZ
: SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL – SECRETARIA
DEPARTAMENTAL DEL HUILA Y CAJACOPI A.R.S
PROVIDENCIA
: SENTENCIA
RADICACION
: 41 001 33 31 004 2008-00239-00
NUMERO INTERNO: 2008-044
Aprobada en la fecha. Acta N°. 084.
1. ANTECEDENTES.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el representante de
CAJACOPI EPS-S, contra la sentencia de fecha 15 de julio de
2008, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Neiva, que tuteló el derecho fundamental a la salud en
conexidad con el derecho a la vida de la señora ISABEL
CRISTINA ÁVILA RAMÍREZ, ordenándole a la mencionada
entidad para que en el término de 15 días a partir de la
notificación de la providencia, programe y practique la
intervención quirúrgica de la cirugía plástica de MAMOPLASTIA
REDUCTORA, en las condiciones previstas en las prescripciones
médicas.
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2. FUNDAMENTO
TUTELA.
FACTICOS
DE
2
LA
SOLICITUD
DE
La señora Isabel Cristina Ávila Ramírez, en nombre propio,
presentó acción de tutela contra LA SECRETARÍA MUNICIPAL
DE NEIVA Y LA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DEL HUILA,
por considerar que se le estaba vulnerando por conexidad de
derechos el derecho fundamental que consagra el Art. 11 de
nuestra Carta Política denominado derecho a la vida.
Señaló la actora que por ser una ciudadana de muy escasos
recursos es afiliada al sistema de seguridad social dentro del
sistema de régimen subsidiado SISBEN nivel II.
Dice que desde hace más de 2 años, viene sufriendo de un fuerte
dolor de espalda, el cual ha venido siendo tratado con
medicamentos analgésicos del POS como el Ibuprofeno y el
Acetaminofen.
Aduce que hasta la fecha dichos medicamentos no han surtido
efecto y por el contrario el dolor en la espalda es cada vez más
intenso.
Manifiesta que el Doctor José Ignacio Tovar, médico del
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE; quien
en la actualidad es su médico cirujano tratante determinó: que el
dolor se debía al gran tamaño del busto, y dio el siguiente
diagnóstico: Consulta por hipertrofia mamaria bilateral que le
causa dolor de espalda, remitida por general. Cita a junta médica
para decisión quirúrgica.
Efectivamente la junta médica se celebró, el Dr. José Ignacio
Tovar explicó el caso y se llegó a la conclusión por parte de los
especialistas médicos que necesitaba para la curación una
mamoplastia reductora.
Pero pese a lo anterior, por ser considerada como plástica o de
embellecimiento, es decir que no se encuentra dentro del plan
obligatorio de salud, pese a la necesidad tan acelerada de su
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práctica para no causar mayores traumatismos en la columna de la
paciente, el médico tratante y la IPS del régimen subsidiado
necesitan orden o autorización por parte de la secretaría de
salud
correspondiente
para
realizar
el
mencionado
procedimiento.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, tuteló el
derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la
vida de la señora ISABEL CRISTINA ÁVILA RAMÍREZ,
ordenándole a la mencionada entidad para que en el término de 15
días siguientes a la notificación de la providencia, si aún no lo ha
hecho, proceda a programar y practicar la intervención de la
cirugía de mamoplastia reductora a la accionante en las
condiciones previstas en las prescripciones médicas.
Reconoció a la accionada la capacidad de recobrar ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía – Fosyga- los gastos en que incurriere
como cumplimiento del fallo.
4. LA IMPUGNACIÓN DE CAJACOPI E.P.S-S
Expone que la Señora Isabel Cristina Ávila Ramírez, es afiliada a
CAJACOPI E.P.S-S SECCIONAL DEL HUILA, con carné No.
4100100014998 de Neiva – Huila a través de subsidio total.
La usuaria comenta a la mencionada entidad que la Tutela fue
instaurada en contra de la Secretaría de Salud Departamental
del Huila, y Secretaría Municipal, aclarando que en ningún
momento la interpuso en contra de CAJACOPI E.P.S.-S, por lo
cual no entiende las razones por la cual involucran a esta entidad.
Expone que es preocupante, que las mismas entidades
responsables de la atención en salud a las personas no cubiertas
por el POS-S, induzcan a la utilización del derecho de Tutela
originando el desgaste de los escasos recursos que tiene la Salud,
condenándose a la EPS-S a efectuar gastos y exonerando a las
entidades que deben tener esta responsabilidad, como es el caso
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concreto de esta Tutela la cual debería estar dirigida a la
secretaría de salud departamental del Huila, o en su defecto
secretaría de salud municipal para la ordenación de la atención
integral solicitada.
Como aseguradores del Riesgo en Salud, afirma haber estado
dispuestos a prestar los servicios que cubre el régimen
subsidiado en los subsidios parciales y realizar el acompañamiento
necesario para que el ente Departamental le preste los Servicios
que no sea posible cubrirle a través de los recursos que
administra y posee conforme a lo estipulado en el Art. 20 de la
ley 1122 del 2007,
La solicitud de cirugía de mamoplastia reductora no está incluida
en el Acuerdo 306 de Agosto de 2005 emanado del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, y por tanto dentro de los
beneficios de los subsidios totales del régimen subsidiado, lo cual
está determinado en el Art. 8 del Acuerdo mencionado, por lo
tanto debe ser atendido con los recursos de Sistema General de
Participaciones para la salud con subsidio a la oferta, atención
cuyo costo debe subsanar el ente territorial correspondiente con
recursos del sistema general de participaciones y en atención a
ello y acatamiento a lo determinado en la normatividad es
responsabilidad del ente Territorial la atención de este usuario
en lo que está solicitando, tal y como lo determina el Art. 4 del
Acuerdo 72 de 1997, así como en el parágrafo del Art. 8 del
mencionado acuerdo.
Este es un proceso en el cual la E.P.S-S ha dado cumplimiento a la
normatividad vigente, por lo que en ningún momento se han
vulnerado los derechos que tiene por ley todo afiliado al régimen
subsidiado parcial.
Esta acción de Tutela, no fue notificada en la primera instancia
para ejercer el derecho de defensa y contradicción a que tiene
derecho todo sujeto procesal, reflejando el total atropello de los
lineamientos legales por parte del despacho judicial.
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Solicita se declare improcedente la solicitud de tutela.
Igualmente solicita la nulidad de todo lo actuado por no habérsele
notificado.
5. De la actuación en segunda instancia.
De oficio se ordenó como pruebas el que se oficiara a la cámara
de comercio de Neiva para establecer si a nombre del accionante
figuraba algún establecimiento de comercio, lo mismo que a la
oficina de registro de instrumentos públicos para que certificara
de la existencia de bienes inmuebles de propiedad del
peticionario. Igualmente se pidió a la Policía Nacional que por
medio de una trabajadora social se estableciera las condiciones
económicas como familiares de la señora Isabel Cristina Ávila
Ramírez. Finalmente se solicitó al médico tratante informara
sobre la importancia de la realización de la mamoplastia
reductora, en esta paciente, así como si esta puede ser sustituida
por otros procedimientos.
La Cámara de comercio de Neiva respondió certificando que la
señora Isabel Cristina Ávila Ramírez no tiene ningún
establecimiento de comercio (fl. 22 C2). Igualmente la Oficina de
registro de instrumentos públicos del círculo de Neiva allegó
respuesta certificando que no se encontró en la base de datos
ningún registro de inmueble. (fl. 14-15 C2).
Se presentó informe de la trabajadora social de la Policía
Nacional, en el cual expresa que en la dirección indicada se
entrevistó con la señora Fidelina Echeverri identificada con C.C.
No. 30510035 quien manifiesta ser la propietaria de la vivienda y
la señora Naidu Perdomo identificada con C.C. No. 36182495,
quienes dijeron no conocer a la actora Isabel Cristina Ávila
Ramírez (Fl. 25 C2).
El médico especialista en Cirugía plástica reconstructiva y
estética, Dr. José Ignacio Tovar Trujillo, a través de oficio
radicado el día 4 de Agosto de 2008 indicó que efectivamente la
señora Isabel Cristina Ávila Ramírez fue vista en junta médica de
la especialidad de cirugía plástica el día 15 de abril de 2008
llegándose a la conclusión de que la paciente clínica y
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médicamente no cumplía los parámetros para justificar una
cirugía de carácter reconstructivo y que por su condición física
general y la de sus senos no le estaría causando alteraciones en
su salud, salvo otras causas por ejemplo tipo obesidad general y
que la cirugía no le solucionaría sus dolencias y sí aparte podría
correr riesgos intra y post-operatorios.
Aduce además que rutinariamente se presentan casos similares al
de la actora respecto de todos los servicios de cirugía plástica.
Expone que si no se le práctica la cirugía de mamoplástia
reductora, según la evaluación en la junta médica, en ningún
momento pondría en peligro su salud y menos su vida salvo
cualquier otra patología intrínseca de la glándula mamaria lo que
sería certificado por la especialidad de Mastología lo cual en la
evaluación no se detectó al menos en el examen clínico.
Por lo anterior se consideró que la reducción de peso sería el
único procedimiento que mejoraría su condición física general y
las dolencias de dolor de espalda y sobrepeso torácico.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
6.1. Asunto jurídico a resolver:
Corresponde determinar sí a la señora Isabel Cristina Ávila
Ramírez se le está vulnerando o amenazando vulnerar su derecho
fundamental a la salud y en conexidad a la vida digna, por parte
de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, Secretaría de
Salud Municipal o Cajacopi E.P.S.-S, dado que, requiere se
practique una cirugía de mamoplastía reductora, con el fin de
disminuir el fuerte dolor de espalda a que ha estado sometida
durante varios meses.
6.2. De la petición de nulidad.
La entidad demandada Caja de Compensación Familiar CAJACOPI,
expresa que por no habérsele notificado el auto admisorio o
desde el inicio de la tutela, no pudo ejercer su derecho a la
defensa y por tanto hay una nulidad de lo actuado.
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Al respecto se observa que mediante oficio número 1215 de julio
3 de 2008 del Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva,
insertado en el correo de la empresa Servicios Postales S.A., el 4
de julio (fs. 15 y 19), se le hizo llegar y poner en conocimiento de
la actuación iniciada.
Luego entonces no hay mérito para desconocer que la entidad se
le puso en conocimiento lo efectuado por el juzgado.
6.3. Del fondo del asunto.
Como en el caso bajo estudio se trata del reclamo para la
protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho
fundamental a la vida de una persona que dice sentir molestias
implacables en su espalda a causa del gran tamaño de sus senos,
pero que según dictamen médico del cirujano especialista Dr. José
Ignacio Tovar y conforme lo determinado por la Junta médica, el
mismo se debe a su sobrepeso más no al tamaño de los mismos, por
lo tanto no requiere de la mamoplastia reductora, el objeto de la
protección pedida carece de sustente fáctico y por ende no se le
está desconociendo derecho fundamental alguno al no realizársele
la cirugía pedida.
Se tiene entonces que la Tutela no es el mecanismo idóneo para
reclamar tal derecho puesto que en ningún momento se está
amenazando o vulnerando el derecho fundamental a la vida de la
accionante por la no realización de la mencionada cirugía.
Así las cosas la Sala encuentra que no es procedente acceder a la
petición de tutela.
En consecuencia, al hallar la Sala que la decisión adoptada por el
a-quo no se corresponde a lo demostrado, principalmente en el
dictamen médico, por lo que se revocará la sentencia apelada, en
su integridad.
7. Decisión.
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En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del
Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: Negar la petición de nulidad solicitada por CAJACOPI
E.PS-S
SEGUNDO: Revocar la decisión de primera instancia proferida el
15 de julio de 2008 por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Neiva por la cual se decidió tutelar los derechos
fundamentales a la salud y en conexidad a la vida digna de la
señora Isabel Cristina Ávila Ramírez, contra CAJACOPI E.PS-S y
en su lugar denegar dicha petición de tutela.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el
artículo 5° del Decreto 306 de 1992 y remítase a la H. Corte
Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria
del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
QUINTO: Envíese copia de la presente decisión al juzgado de
origen.
Notifíquese y cúmplase
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ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
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GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO.
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