DEBER DEL JUEZ FAMILIAR ESCUCHAR A LOS MENORES Si hubiere conflicto en las convivencias con los padres o por el cambio de guarda y custodia, se debe escuchar a los menores con la asistencia personal del asistente de menores designado por el sistema de desarrollo integral de la familia de la localidad, hipótesis que se actualiza en el artículo 417 de la legislación en comento, que ordena: “En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse a los menores. A efecto de que el menor sea adecuadamente escuchado independientemente de su edad, deberá ser asistido en la misma por el asistente de menores que para tal efecto designe el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal.” DEBERES DEL ASISTENTE DE MENORES Por la trascendencia en la patria potestad y sus efectos, el artículo 417 bis del reiterado cuerpo normativo civil determina las facultades legales del asistente de menores expresando: “Se entenderá por asistente de menores al profesional en psicología, trabajo social o pedagogía exclusivamente, adscrito al DIF-DF u otra institución avalada por éste, que asista al menor, sólo para efecto de facilitar su comunicación libre y espontánea y darle protección psicoemocional en las sesiones donde éste sea oído por el juez en privado, sin la presencia de los progenitores. Dicho asistente podrá solicitar hasta dos entrevistas previas a la escucha del menor, siendo obligatorio para el progenitor que tenga la guarda y custodia del menor dar cumplimiento a los requerimientos del asistente del menor.” PARIENTE QUE SUSTITUYE A LOS PADRES; SIN SER TUTOR En cuanto a la custodia del menor y las obligaciones, las facultades y las restricciones para los tutores, se aplican por analogía al pariente custodio del menor, de acuerdo con el precepto 418 del Código Civil que mandata lo siguiente: “Las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplicarán al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la patria potestad tendrá la obligación de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia. La anterior custodia podrá terminar por decisión del pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o por resolución judicial. OTROS EFECTOS EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Cuando se trata de un hijo adoptado la ley restringe el ejercicio de este derecho sólo a los adoptantes, según reza el numeral 419 que mandata: “La patria potestad sobre el hijo adoptivo, la ejercerán únicamente las personas que los adopten”. Si hubiere fallas o impedimentos para ejercer la patria potestad debe de seguirse del numeral 420 que estatuye: “Solamente por falta o impedimento de todos los llamados preferentemente, entrarán al ejercicio de la patria potestad los que sigan en el orden establecido en los artículos anteriores. Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho.” Otro efecto es prohibir al menor que deje la casa de quienes la ejercen según lo ordena el 421 que dice: “Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente”. Finalmente también son efectos que recaen en el hijo cuando se trata de su educación y la intervención del ministerio público según el artículo 422 que prescribe lo siguiente: “A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuando llegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela o de cualquier autoridad administrativa que dichas personas no cumplen con la obligación referida, lo avisarán al Ministerio Público para que promueva lo que corresponda.” Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. La adopción en el Código Napoleón de 1804 “La adopción no es un contrato civil ni un acto judicial. Dijo Napoleón, -¿Qué es, entonces? Una imitación por la cual la sociedad quiere remedar a la naturaleza. Es una especie de nuevo sacramento: No puedo encontrar en la lengua una palabra que sea capaz de definir este acto. Sigue afirmando Napoleón: El hijo de la carne y la sangre de uno pasa, por voluntad de la sociedad, la carne y la sangre de otro. Es el acto más grande que se pueda imaginar. Da sentimientos de hijo de papá a quienes no los tenía. Entonces, ¿de dónde tiene que partir este acto? De lo alto, como el rayo, ‘tú no eres el hijo de este hombre -dice el Cuerpo Legislativo-; pero vas a tener sentimientos de hijo´. El legislador, como un pontífice, impartirá el carácter sagrado. Supongamos, continúa afirmando napoleón- que hay disputas entre el hijo natural y el hijo adoptivo. Éste responderá: ‘la misma autoridad fue la que certificó el matrimonio del que naciste; la ley misma es la que me hizo tu hermano’. Se ha objetado que la adopción es irrevocable; pero yo -ratifica Napoleón- no querría que fuera revocable. Se cita el divorcio como ejemplo. ¿Cómo se puede comparar lo que disuelve con lo que crea?. Cuando un cuerpo político ha declarado una adopción, ciertamente no se puede pensar en permitir su revocación. Sería diferente si la declaración procediera de un Tribunal. No sería más que una sentencia. Hay que sacudir fuertemente la imaginación; si hay discusiones entre el padre natural y el padre adoptivo; si, estando en el mismo barco, ambos se encuentran en peligro de perecer, el hijo debe decidirse a favor del padre adoptivo. Sólo la voluntad del soberano puede imprimir este sentimiento. El vicio de nuestras legislaciones modernas es no tener nada que le hable a la imaginación. No se puede gobernar al hombre más que por ella; sin imaginación, el hombre es un bruto. Si los sacerdotes establecieran la adopción, la harían una ceremonia augusta. Es un error gobernar a los hombres como si fueran cosas. No se está tratando entonces la cuestión, sino haciendo geometría. Se le enfrenta como legisladores y no como hombres de Estado. La imaginación debe considerar la adopción en el contexto de las desgracias de la vida. Si el padre natural del hijo adoptivo su vuelve rico, éste abandonará a su padre adoptivo. Debe estar ligado a él para siempre; de otra manera no es más que un heredero. ¿Quién ocupa el lugar de Dios en la tierra? El legislador. ¿Quién es hijo de su padre? Nadie está seguro. Es la voluntad del legislador. El hijo adoptivo debe ser como el hijo de la carne y la sangre. Si hay la menor diferencia, concluye Napoleón -habéis fallado el blanco, y yo ya no entiendo nada.” Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Regulación jurídica del concubinato de personas del mismo y de diferente sexo DIFERENCIAS ENTRE EL CONCUBINATO Y EL MATRIMONIO El concubinato es una de las formas jurídicas que reconoce el Código Civil para el Distrito Federal, de formar la familia. A diferencia del matrimonio, es un hecho jurídico que produce consecuencias sin acudir al Juez del Registro Civil para que sancione esa unión. Esa figura ha pasado por diferentes etapas en la historia; incluso, en la época de los romanos, se consideraba a la concubina como una “poellex”; es decir, una prostituta. De entonces a la fecha, la ley ha recogido los hechos, les ha dado fuerza legal y hoy encontramos un concepto jurídico que determina cuándo hay concubinato y qué efectos produce. Enseguida, nos referiremos a este importante hecho jurídico, que actualmente en nuestro país tiene tales semejanzas que se puede casi equiparar a un matrimonio. REFORMAS JURÍDICAS De 1932 al 31 de mayo del 2000, el concubinato en México, ha sido objeto de diversas reformas, que lo han tratado dándole efectos sucesorios, sólo para la concubina. Posteriormente, en 1983, para el concubino, y siempre con una falta total de técnica legislativa, porque desconociendo su naturaleza jurídica –que es la de hecho jurídico– se le denominó matrimonio de hecho, equiparándolo incluso a esta unión, con graves consecuencias al haber establecido que el supuesto para heredar en sucesión legítima también daba derecho a alimentos y otras prestaciones. Esto ya no es así, el Código Civil para la Ciudad de México lo trata de una manera distinta. ¿CÓMO LO REGULA EL CÓDIGO CIVIL PARA LA CIUDAD DE MÉXICO DEL SIGLO XXI? En primer lugar, se ha agregado el Capítulo XI, denominado Del Concubinato y en cuatro artículos regula sus efectos, protegiendo sobre todo a la mujer y a los hijos. En comparación a la legislación del siglo pasado, se establece el término de dos años o tener hijos en común y no de cinco años, aclarando, sobre todo, que el concubinato como hecho jurídico produce consecuencias de Derecho y no como ocurría anteriormente, en que apoyados en la hipótesis de que se requerían cinco años de convivencia o haber tenido hijos, servía para heredar, si cualesquiera de los concubinos moría en los cinco años precedentes inmediatos a la relación, que debe entenderse bien, era sólo para la sucesión legítima y ordenaba que los concubinos tenían derecho a heredarse recíprocamente, con las mismas reglas que los cónyuges. Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Consecuencias jurídicas del reconocimiento voluntario o forzoso de un hijo ¿CÓMO DEBE HACERSE EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO? Debemos insistir en que antes se hablaba del hijo nacido fuera de matrimonio y que ahora sólo se le hace referencia sin especificar y se permite reconocerlo a través de la partida de nacimiento, como estaba anteriormente, por acta especial ante el juez también del Registro, por escritura pública, por testamento o por confesión judicial directa y expresa. A esto se agrega, para protección de los menores, que si hay un reconocimiento de una manera distinta a las que hemos comentado, no producirá efectos; sin embargo, ese reconocimiento puede servir como indicio, respecto a un juicio, sea para investigar la paternidad o la maternidad. Si el padre o la madre reconocen en forma separada a un hijo, en los supuestos distintos a los mencionados en el artículo 324, que habla de los que nacen dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días a que se haya disuelto, debe solamente asentarse en el acta el nombre de quien comparece. Así quedan a salvo los derechos sobre la investigación de la paternidad o la maternidad. En otras palabras, no puede, quien comparezca, decir que el padre es tal persona o la madre es aquélla, sino que es necesario que éstos vayan, pero de no ser así se asienta el nombre de quien compareció y el otro podrá intentar una investigación en ese sentido. El texto anterior decía que no se podía revelar al reconocerse quién era el padre o la madre, y que si se hacía debían testarse las palabras para que quedaran ilegibles, lo que obviamente cae en supuestos, que no son los más adecuados para salvaguardar la filiación. DERECHOS DEL RECONOCIDO Por otro lado, el Código Civil agrega que cuando el hijo ha sido reconocido por el padre, la madre o por ambos, además de tener derecho a llevar el apellido paterno de ellos o los dos de quien lo reconozca, deberá ser alimentado por quienes lo han reconocido y a percibir la porción hereditaria. Lo que adiciona el legislador es lo demás que se derive de la filiación. En este sentido es bastante trascendente lo agregado porque todo lo referido al capítulo de la filiación será aplicable a ese hijo reconocido. En otras palabras, tendrá relación con su situación, además lo que disponen los artículos del 324 al 389 o Código Civil, así como los del Registro Civil, que van del artículo 35 al 76. RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS En este tema también debemos insistir en la trascendencia del nuevo Código Civil, porque se eliminó del código respectivo lo que antes se refería al reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio. Esto ya no existe. En el siglo XXI se habla de que la filiación puede surgir porque la madre, el padre o ambos lo reconozcan o por una sentencia ejecutoriada que así lo declare. Antes, respecto a la madre, había la norma discriminatoria, basada en el derecho romano "mater semper certa est" -la madre siempre es cierta-, ahora la ley dice que ella lo reconozca voluntariamente o si hay conflicto a través de una sentencia. Respecto al padre, se igualó la situación porque antes procedía sólo si lo reconocía voluntariamente, lo que a la mujer se le imponía por el solo hecho del nacimiento y al padre, si no lo hacía por su voluntad, si se investigaba la paternidad y había una sentencia que lo condenara, tenía que aceptar esa paternidad. Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Distintas formas de constituir el patrimonio familiar Es importante distinguir las diferentes hipótesis que pueden surgir de acuerdo con lo que el nuevo Código Civil ordena, en cuanto a que cada familia sólo puede constituir un patrimonio, y si habiéndolo se formaran otros, no producirán efecto legal alguno. Se determina que sólo puede constituirse con bienes ubicados donde esté el domicilio de quien lo ha constituido. Respecto a este tema debe subrayarse que podrá haber problemas atendiendo a que la ley establece que sólo puede constituirse un patrimonio, ya que si una misma persona de las anteriormente citadas crea el patrimonio, verbigracia la madre, con sus hijos, con su cónyuge o con su compañero, supongamos que se integra por cuatro personas. Si la madre tuviera otro señor, otros hijos y con otros bienes quisiera constituir un patrimonio familiar, puesto que la ley expresa el procedimiento y sus características, seguramente podrá hacerlo en el que ella esté participando como copropietaria. Incluso al haber proporcionado el bien para su repartición entre los miembros de la familia, encontraríamos que a pesar de que ya hubiera constituido uno respecto a una familia podrá hacerlo con la otra, si se satisfacen los requisitos que la ley exige. Entre las características principales del patrimonio familiar mexicano, según los 24 códigos civiles y ocho códigos familiares, todos locales, que rigen en la República Mexicana y el Código Civil Federal, subrayan que sea de orden público e interés social, inalienable, imprescriptible, inembargable e ingravable, que sólo personas jurídicas físicas no morales lo pueden constituir; que los bienes se afectan con la copropiedad en favor de quienes integran esa familia con el propósito de protegerla económicamente y que sirva de sustento y fundamento al hogar. Su objeto puede ser múltiple, siempre y cuando no rebase el valor máximo que la ley ordena; el representante legal de la familia copropietaria del bien o bienes que integran el patrimonio familiar será el nombrado por la mayoría de los miembros — copropietarios— de esa familia que la constituyen. El patrimonio familiar también tiene como característica que los bienes objeto del nuevo estén ubicados en el domicilio donde habita quien lo constituya; la ley sólo permite crear un solo patrimonio familiar. Ratificando que, según el numeral 728 del código analizado, “Sólo puede constituirse el patrimonio de la familia con bienes sitos en el lugar en que esté domiciliado el que lo constituya La verdadera protección jurídica, económica, social y familiar que se puede brindar a las familias mexicanas que constituyan un patrimonio familiar es que éste tenga un valor en dinero, que sea suficiente para otorgar y garantizar a cada una de ellas en particular el sustento material que representa ser dueños, como copropietarios de un bien inmueble, que esté libre de gravámenes, que sea imprescriptible, no enajenable, les pertenezca íntegramente, hasta que no lo necesiten y entonces decidan libremente y de acuerdo con lo que ordena la ley qué hacer con él. Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. ¿Cuál es la trascendencia del interés social respecto a las familias mexicanas? Es función esencial del Derecho, proteger los intereses básicos de las personas y los de los grupos sociales y de manera prioritaria los de la familia. De esta forma, el interés social es un conjunto de principios morales y normas jurídicas, cuyo objetivo es salvaguardar a la familia y a sus miembros, a la sociedad en general o a un sector determinado de ésta, que por sus características intrínsecas, debe ser protegido y tutelado por el Estado. El Derecho Familiar, que no es Público ni Privado, es un tercer género, delimita la organización de la familia frente al Estado y el propio individuo. Tiene principios propios y por ello garantiza la protección de la familia frente al Estado, impidiendo la intervención de éste en el núcleo familiar; posición que con toda claridad se ve en el Derecho Familiar mexicano, si acudimos al Derecho humano establecido en la Carta Fundamental, en el artículo 4º, que entre otras situaciones garantiza al hombre, a la mujer, a la pareja, al matrimonio, el respeto a su voluntad para determinar el número y espaciamiento de sus hijos. Ejemplo éste de protección y no intervención del Estado en el núcleo familiar. Por su especial naturaleza jurídica, distinta al Derecho Privado, al Civil y al Público, el Derecho Familiar debe regular correctamente las consecuencias del nacimiento, crecimiento y disolución de la familia; así como el destino adecuado de los bienes, cuando se dejan en sucesión legítima o testamentaria a los miembros de esa familia. El Derecho Familiar representa un interés social superior, que debe repercutir en la fortaleza del Estado y de la sociedad. El Derecho Familiar persigue fines superiores que no pueden dejar su cumplimiento al libre arbitrio de los particulares, sino confiarlos al Estado para conseguirlos a como dé lugar. La autonomía y la exteriorización de la voluntad, pilares del Derecho Civil, son inoperantes en el Derecho Familiar, dada la especial estructura y naturaleza jurídica de éste. El Derecho Familiar contiene normas imperativas, inderogables, eficaces, que ordenan, aun en contra de la voluntad particular de los miembros de esa familia. Se imponen para que los fines de la familia se logren, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad de sus integrantes. El Derecho Familiar a diferencia del Civil y del Privado, ordena, no discute. Se impone. Ejecuta, no pregunta. Obliga, aun en contra de la voluntad particular. El Derecho Familiar va más allá de los fines particulares. Sus instituciones básicas esenciales son matrimonio, familia, divorcio, alimentos, estado familiar, concubinato, parentesco, filiación, adopción, patria potestad, tutela, emancipación, Consejos de Familia, –aun no presente en todas las leyes familiares– personalidad jurídica de la familia, –todavía no reconocida como tal en la gran mayoría de los ordenamientos civiles o familiares del país– protección de inválidos, niños, ancianos, alcohólicos, adictos, incapacitados y discapacitados, patrimonio familiar, planificación familiar, control de la fecundación y la sustitución materna, así como el registro del estado civil –para nosotros debería llamarse del estado familiar, como existe en algunas entidades de la República con legislación familiar, y porque lo que se registra es precisamente la información familiar– de este modo subsisten, producen sus efectos jurídicos, en ocasiones imponiéndose, en otras, aun en contra de la voluntad de los miembros. El Derecho Familiar, dada su naturaleza jurídica de lograr los fines de la familia, se funda más en obligaciones por cumplir, que derechos a exigir. Impone más deberes que facultades. Sanciona aun en contra de la voluntad de los miembros de la familia, cuando aquéllos atentan contra ésta. El Derecho Familiar no permite el abuso o el mal ejercicio de los derechos que otorga, porque entonces interviene y sanciona de manera tal, que en ocasiones hace perder, suspender o limitar la patria potestad a sus titulares o les impone sanciones, considerando que primero está la familia y después, sus miembros en lo particular. Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. El patrimonio familiar y la pluralidad En realidad ha sido muy importante la evolución que ha tenido la familia. En el siglo XXI debemos hablar de ella en plural, porque hay tantos actos jurídicos, como el matrimonio o la adopción; hechos jurídicos, como el concubinato; o los hechos materiales, como la inseminación artificial cuando origina la filiación, que crean diferentes clases de familias; así como el matrimonio de personas del mismo sexo y el concubinato; todas en igualdad de derechos, deberes y obligaciones. ¡LAS FAMILIAS ESTÁN EN EVOLUCIÓN, NO EN CRISIS! Afirmamos categóricamente que en el siglo XXI el concepto de familia ha tenido tal evolución —no está en crisis— que debemos hablar de las familias, en plural. Colacionar el punto de vista tan importante de que en México y en el mundo hay tantas familias como actos jurídicos, hechos jurídicos o hechos materiales las originen. PATRIMONIO FAMILIAR PROTECTOR ECONÓMICO Y JURÍDICO DE LAS FAMILIAS En cuanto al patrimonio familiar hemos insistido durante décadas que son muy importantes los deberes del papá y la mamá o en quienes recaiga la obligación de dar alimentos, de proveer, de dar lo que sea necesario para que vivan en mejores condiciones y, sobre todo, como lo hicimos ya en el Código Civil de la Ciudad de México del año 2000, transmitir con la figura jurídica de la copropiedad, la posibilidad del derecho real de propiedad para que cada uno de ellos tenga un sustento, un apoyo, y que no queden como estaban o como están la mayoría de las legislaciones civiles del país, en que expresamente se dice que no se transmite la propiedad del patrimonio familiar a la familia. Esto para nosotros es un grave error, incluso lo hemos subrayado y colacionado las normas que creamos en 1983 en el Código Familiar de Hidalgo que, con modificaciones, sigue siendo en el siglo XXI, el que mejor protege a las familias, con su complemento que es el Código de Procedimientos Familiares. CONCLUSIÓN En esas condiciones, que el avance del Derecho Familiar, que es de orden público e interés social, debe abarcar toda esta parte patrimonial para que las familias estén mejor protegidas, mejor resguardadas desde el punto de vista de la ley, y sobre todo no olvidar que es importante que sea con recursos económicos, materiales, casa-habitación, con una industria familiar, con un comercio que se explote en las familias y que puede ser su sustento. Hoy en la Ciudad de México el patrimonio familiar puede tener un valor de tres millones de pesos. Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Efectos del divorcio en relación con las hijas y los hijos El Derecho Familiar mexicano siguiendo el Código Civil de los franceses expresa en esta materia que: “la guarda de los menores no es más una recompensa acordada al esposo o a la esposa que ha triunfado, ya que el magistrado debe ante todo inspirarse en el interés de los niños”. El interés de los hijos es el elemento fundamental para atribuir la guarda y custodia en un divorcio al padre o a la madre. Debe tomarse en cuenta la conducta de los esposos, su manera de vivir, elementos que permiten apreciar si es conveniente dejar la vigilancia y educación de los niños en manos de uno u otro cónyuge. “En esta materia es importante dejar al Juez una libertad total de apreciación, porque cada caso tiene circunstancias particulares que exigen soluciones diferentes”. Ambos padres continuarán ejerciendo la patria potestad hasta que lleguen a la mayoría de edad, y mientras eso ocurra, los progenitores se pondrán de acuerdo en quién tendrá la guarda y custodia de los menores; el otro tendrá derecho a las visitas de convivencia en días determinados durante la semana, siempre y cuando estas actividades no afecten el tiempo de los hijos dedicado a la escuela, a sus deberes escolares, a actividades extraescolares o a su descanso. Además, le corresponderá al progenitor compartir parte de las vacaciones y de los días feriados que se presenten durante el año. Los hijos recibirán su pensión alimenticia de uno o de ambos progenitores, según lo ordene el juez familiar, que les cubrirá todos los gastos que este derecho implica legalmente. MEDIDAS PROVISIONALES En el artículo 282 del Código Civil referido, se regulan las medidas provisionales pertinentes, deberes, obligaciones y responsabilidad del juez familiar. Facultad de los divorciantes y responsabilidad del Juez Familiar en cuanto al cuidado, depósito y custodia compartida del menor, quien atendiendo a su interés superior tiene el derecho de ser oído en el juicio respectivo. Derecho de la madre a que los menores de doce años se queden bajo su cuidado, en los siguientes términos: - “Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de divorcio en que no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situación jurídica de hijos o bienes….”
