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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
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ÍNDICE
ÍNDICE .......................................................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 17
ASPECTOS GENERALES............................................................................................................. 19
La importancia de conocer y acatar la ley laboral .............................................................. 19
Legislación que regula una relación laboral ........................................................................ 21
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo ................................................... 23
Definición de trabajo para efectos laborales ....................................................................... 25
Relación laboral vs. Contrato de trabajo .............................................................................. 26
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria? ........................................................ 27
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo? ........................................................... 29
Derechos laborales gozan con prelación de crédito ........................................................... 32
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores ............................ 33
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa ................................ 36
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación
para ella .................................................................................................................................. 37
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por
fuera de la jornada de trabajo............................................................................................... 40
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como
graves por las partes ............................................................................................................. 42
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa........................................... 44
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador ............. 45
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? ............................................ 47
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o de
servicios.................................................................................................................................. 49
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador ........... 51
Indexación laboral ................................................................................................................. 52
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo ........ 54
Trabajador debe ser oído antes de imponerle una sanción disciplinaria ......................... 56
Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren las condiciones pactadas en el
contrato de trabajo ................................................................................................................ 56
Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una bonificación ocasional otorgada
por mera liberalidad.............................................................................................................. 58
¿En materia laboral es válido el documento que sólo está firmado por una de las partes?
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................................................................................................................................................. 59
¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la empresa? .......................................... 60
Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente para trabajar................................ 61
Reglas para determinar el parentesco (grados de consanguinidad y afinidad) ............... 64
CONTRATO DE TRABAJO .......................................................................................................... 67
Elementos del contrato de trabajo ....................................................................................... 68
La subordinación laboral se presume .................................................................................. 70
Presunción de la existencia de una relación laboral ........................................................... 71
Contrato de trabajo realidad................................................................................................. 77
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de
servicios le corresponde al juez laboral............................................................................... 80
Concurrencia de contratos de trabajo.................................................................................. 81
Capacidad para contratar...................................................................................................... 82
Modalidades del contrato de trabajo ................................................................................... 83
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo ................................................................... 85
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios
del trabajador......................................................................................................................... 87
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo ........ 89
Duración del contrato de trabajo ......................................................................................... 90
Contrato de trabajo a término indefinido ........................................................................ 90
Contrato de trabajo a término fijo .................................................................................... 94
Contrato por duración de obra o labor .......................................................................... 110
Contrato por trabajo accidental u ocasional.................................................................. 118
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza ... 119
¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra mediante un contrato de servicios?
............................................................................................................................................... 126
Continuidad laboral ............................................................................................................. 127
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo.... 129
Contrato de trabajo con los conductores de servicio público .......................................... 132
Contrato de aprendizaje ...................................................................................................... 136
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? ....................................................... 137
Monetización del contrato de aprendizaje .................................................................... 138
Contrato de trabajo a domicilio .......................................................................................... 140
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Trabajadores de confianza, dirección o manejo ................................................................ 141
Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero se puede probar mediante otro
documento que no sea el contrato mismo ......................................................................... 148
Contratistas independientes ............................................................................................... 151
Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la responsabilidad solidaria
frente a los empleados de sus contratistas .................................................................... 153
Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista ................................................................................... 154
La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin autorización .......... 156
Responsabilidad solidaria del contratante y la indemnización moratoria del artículo
65 del código sustantivo del trabajo .............................................................................. 157
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico ........................................... 160
Salario en el servicio doméstico ..................................................................................... 161
¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del servicio doméstico? ............... 162
Auxilio de transporte en el servicio doméstico ............................................................. 163
Prestaciones sociales en el servicio doméstico ............................................................. 163
Prima de servicios en trabajadores del servicio doméstico ......................................... 164
¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el servicio doméstico? .................... 165
Aportes parafiscales en el servicio doméstico .............................................................. 166
Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas de compensación familiar
........................................................................................................................................... 166
Jornada de trabajo en el servicio doméstico.................................................................. 168
Liquidación de una empleada de servicio doméstico que labora por días ................. 169
Contrato de trabajo por medio tiempo .............................................................................. 172
Contrato de trabajo con pensionados ................................................................................ 173
Revisión del contrato de trabajo ........................................................................................ 177
Suspensión del contrato de trabajo.................................................................................... 177
Efectos de la suspensión del contrato de trabajo .......................................................... 179
Suspensión del contrato de trabajo como sanción ....................................................... 180
Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del ministerio del trabajo deja sin
efecto la suspensión del contrato de trabajo ................................................................. 181
Obligaciones del empleador................................................................................................ 182
Licencias por calamidad doméstica ............................................................................... 185
Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al trabajador ................... 186
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Licencia por luto .............................................................................................................. 188
¿Quién paga la licencia por luto? .................................................................................... 189
Certificación laboral ........................................................................................................ 190
La certificación laboral y la carta de recomendación no son lo mismo ....................... 192
Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio ................................... 193
Programas de recreación en empresas con más de 50 trabajadores .......................... 194
Facultad del empleador para trasladar al empleado .................................................... 195
¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles
médicos? ........................................................................................................................... 197
Prohibiciones a los empleadores .................................................................................... 198
¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una
empleada? ........................................................................................................................ 201
¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores? .................................. 204
Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren algunos empleadores ................ 209
Acoso laboral .................................................................................................................... 212
Obligaciones del trabajador para con el empleador ......................................................... 225
Prohibiciones a los trabajadores .................................................................................... 227
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO...................................................................... 230
La terminación del contrato, al igual que su celebración, debe constar por escrito .. 231
¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador? ................................................ 232
Estabilidad laboral reforzada ......................................................................................... 233
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada (Fuero de maternidad) ........ 237
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo ...................... 238
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal ................................................ 243
No toda discapacidad configura la estabilidad laboral reforzada................................ 245
La dificultad para despedir a un trabajador en estado de debilidad manifiesta ........ 247
Terminación del contrato de trabajo por justa causa ................................................... 249
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley?.......... 254
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el despido
del trabajador? ................................................................................................................. 255
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa .................... 257
Requisitos que debe cumplir un proceso sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional ................................................................................................................... 259
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¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador? .......... 261
Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido ........................ 263
La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo más
no la ocurrencia de los hechos que la motivan.............................................................. 264
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se torna injusto
más no ilegal..................................................................................................................... 265
La amonestación como sanción disciplinaria al trabajador ......................................... 267
¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido? ................ 268
¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa para despedir a un trabajador?
........................................................................................................................................... 270
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado del
pago de los aportes a seguridad social........................................................................... 271
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia .................................................................................... 273
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa .................................................... 275
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos
días después ..................................................................................................................... 277
¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de trabajo antes de la fecha en que el
trabajador comunicó que renunciaría? .......................................................................... 279
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto.......................................... 280
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, sólo una causa legal .............................................................................................. 282
Ante reintegro del trabajador por orden judicial procede la devolución del dinero que
el trabajador haya recibido por indemnización ............................................................ 283
Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo ............................. 285
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo
........................................................................................................................................... 286
Despido indirecto ............................................................................................................ 288
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar ................. 290
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa ............ 291
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la
pensión ............................................................................................................................. 292
Despido del trabajador por rendimiento deficiente ..................................................... 294
Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días .... 296
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no
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deben ser necesariamente simultáneas ......................................................................... 297
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar
informes? .......................................................................................................................... 298
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha
causa se califique como justa para su posterior despido ............................................. 299
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido
ilegal.................................................................................................................................. 301
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador? ......... 302
Liquidación del contrato de trabajo ............................................................................... 304
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer empleador? ......... 305
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las sumas
adeudadas al trabajador? ................................................................................................ 307
¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo de trabajador con fuero
sindical? ............................................................................................................................ 308
¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al gerente? ............................................. 309
¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se despide a uno de ellos, es
discriminatorio?............................................................................................................... 312
Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de un empleado fallecido .......... 313
Procedimiento a seguir para solicitar autorización al inspector de trabajo para
despedir a un empleado .................................................................................................. 316
Sustitución de patronos (Empleador) ............................................................................ 319
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa ................................... 326
Período de prueba en el contrato de trabajo ..................................................................... 339
Duración del período de prueba ..................................................................................... 339
Prórroga del período de prueba ..................................................................................... 340
Efecto jurídico del período de prueba............................................................................ 340
Período de prueba en ascensos ...................................................................................... 342
Derechos del trabajador en período de prueba ............................................................ 343
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito .................................... 344
Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba ................................................ 345
En la prórroga del contrato de trabajo no se puede pactar periodo de prueba ......... 346
Periodo de prueba en el contrato de servicios .............................................................. 348
Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal ..................................................... 349
JORNADA DE TRABAJO ........................................................................................................... 350
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Jornada laboral ordinaria.................................................................................................... 350
Jornada laboral máxima ...................................................................................................... 350
Jornada laboral en los menores de edad............................................................................ 355
Distribución de la jornada de trabajo diaria...................................................................... 356
Jornada laboral por turnos.................................................................................................. 357
No es legal trabajar más de 10 horas al día ....................................................................... 359
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa ....................................... 360
Trabajo suplementario ........................................................................................................ 361
Autorización del ministerio de trabajo para laborar trabajo suplementario o de horas
extras. ................................................................................................................................... 363
Trabajo nocturno ................................................................................................................. 365
Trabajo dominical y festivo ................................................................................................ 365
Descanso compensatorio remunerado por trabajo dominical habitual ......................... 366
Compensación y remuneración del trabajo dominical ..................................................... 367
Descanso compensatorio por trabajo dominical ocasional es optativo para el trabajador
............................................................................................................................................... 369
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio .... 370
Efecto de la licencia no remunerada en el pago del descanso dominical ........................ 371
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado
proporcional......................................................................................................................... 372
Descansos remunerados ..................................................................................................... 373
Remuneración del trabajo nocturno .................................................................................. 375
Remuneración del trabajo dominical y festivo.................................................................. 377
Remuneración del trabajo suplementario o extra ............................................................ 380
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25 ........................... 382
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada ..................................................... 385
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical .......... 386
¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional? .......................................... 387
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO ............................................................................................ 389
Salario ................................................................................................................................... 389
Pagos que no constituyen salario ....................................................................................... 390
Límites a los pagos que no constituyen salario ............................................................. 393
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta .......................... 393
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Acuerdo sobre pagos que no constituyen salario necesariamente no debe ser por
escrito ............................................................................................................................... 395
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad .................................................................... 396
Salario en especie ................................................................................................................ 397
Límites del salario en especie ............................................................................................. 399
Viáticos del trabajador ........................................................................................................ 400
Propinas recibidas por el trabajador ................................................................................. 401
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento .................................. 402
Estipulación o fijación del salario ....................................................................................... 403
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador? ............................................................................ 405
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? .......................... 406
Salario integral ..................................................................................................................... 408
Monto del salario integral ............................................................................................... 408
Reajuste del salario integral ........................................................................................... 410
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% ..................... 411
Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito ............................... 414
Período de pago del salario................................................................................................. 415
Lugar y tiempo de pago del salario .................................................................................... 417
Irrenunciabilidad del salario .............................................................................................. 418
Para un trabajo igual el salario debe ser igual .................................................................. 418
Remuneración por comisiones ........................................................................................... 421
Salario mínimo ..................................................................................................................... 425
Excepciones del salario mínimo ..................................................................................... 426
Incremento del salario superior al mínimo ................................................................... 427
Salario variable .................................................................................................................... 430
Retenciones y deducciones del salario .............................................................................. 431
Descuentos permitidos por la ley ....................................................................................... 433
Descuentos con autorización especial ............................................................................... 434
Embargo de salarios ............................................................................................................ 434
Auxilio de transporte........................................................................................................... 435
Casos en que no se paga el auxilio de transporte .......................................................... 436
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo .................................................... 438
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ................... 438
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PRESTACIONES SOCIALES ...................................................................................................... 439
Vacaciones ............................................................................................................................ 439
Época de las vacaciones .................................................................................................. 440
¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? ............................................. 442
Compensación de las vacaciones en dinero................................................................... 443
Acumulación de las vacaciones ...................................................................................... 444
No se pueden acumular las vacaciones de los trabajadores menores de edad .......... 444
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza ............ 446
Remuneración de las vacaciones .................................................................................... 446
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? ......................... 448
Vacaciones en el salario integral .................................................................................... 450
Cálculo de las vacaciones ................................................................................................ 450
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora? .............. 451
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie ................................................ 452
¿Para calcular las vacaciones cómo se considera el sábado cuando las empresas no
laboran ese día? ............................................................................................................... 453
Prima de servicios ............................................................................................................... 455
Valor de la prima de servicios ........................................................................................ 455
Salario base para el cálculo de la prima de servicios .................................................... 456
Fecha de pago de la prima de servicios ......................................................................... 456
Cálculo de la prima de servicios ..................................................................................... 456
Cesantías............................................................................................................................... 457
Salario base para el pago de las cesantías ..................................................................... 458
Cálculo de las cesantías ................................................................................................... 458
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable ....................... 459
Fecha en que se deben pagar las cesantías .................................................................... 461
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías......................................................... 461
Retiro de las cesantías por parte del trabajador ........................................................... 462
Retiro de cesantías para pago de estudios en el exterior ............................................. 464
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos ................................................... 465
Intereses sobre cesantías ................................................................................................ 466
¿A quién se pagan los intereses sobre cesantías? ......................................................... 467
Intereses sobre cesantías y rendimientos financieros ................................................. 468
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Sanción o indemnización por no pagar oportunamente lo intereses sobre las cesantías
........................................................................................................................................... 468
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada
a la existencia de mala fe ................................................................................................. 469
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación del
contrato no son concurrentes ......................................................................................... 471
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente .................................................................................................................... 473
Pérdida del derecho a las cesantías................................................................................ 475
En un proceso laboral no se puede exigir el pago de las cesantías retenidas por el
empleador a causa de una conducta punible endilgada al trabajador ........................ 475
Dotación ............................................................................................................................... 477
Valor de la dotación a los empleados ............................................................................. 478
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable ......................................... 479
Tipo de dotación .............................................................................................................. 480
Fechas para entregar la dotación ................................................................................... 481
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación? ................................................... 481
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? ................. 482
Prestaciones sociales en período de incapacidad ............................................................. 484
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo ....................................................... 485
SEGURIDAD SOCIAL ................................................................................................................ 487
Sistema de seguridad social en salud ................................................................................. 490
¿Todas las empresas deben aportar a salud? .................................................................... 491
Salario base para el pago de los aportes a salud ............................................................... 494
Grupo familiar en el sistema de seguridad social ............................................................. 495
Prestaciones económicas en el sistema de salud .............................................................. 496
Incapacidad por enfermedad general ................................................................................ 498
Incapacidad por enfermedad general se reconoce cuando se hayan cotizado 4 semanas
............................................................................................................................................... 499
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos ............................................. 500
Las graves consecuencias de omitir la afiliación de los empleados al sistema de
seguridad social ................................................................................................................... 514
Ponga a trabajar a sus empleados sólo cuando entre en vigencia la afiliación al sistema
de seguridad social .............................................................................................................. 515
Fechas o plazos para pagar la seguridad social ................................................................. 516
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Licencia de maternidad ....................................................................................................... 517
La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo una semana antes del parto
........................................................................................................................................... 522
Descanso remunerado en caso de aborto ...................................................................... 522
Descanso remunerado durante la lactancia .................................................................. 523
Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS.................................. 524
Pago de la licencia de maternidad .................................................................................. 526
Valor o monto de la licencia de maternidad .................................................................. 527
¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad?......................... 528
Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador .................... 530
Pago proporcional de la licencia de maternidad ........................................................... 531
Licencia de maternidad en partos prematuros ............................................................. 531
Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad ....................................................................................................................... 532
Licencia de paternidad ........................................................................................................ 533
¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad? ....................................... 534
Licencia de paternidad y licencia por calamidad doméstica son incompatibles ........ 536
Seguridad social en licencias no remuneradas ................................................................. 537
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior .............................................. 541
Sistema general de riesgos laborales ................................................................................. 545
Afiliación al sistema general de riesgos laborales ........................................................ 546
Riesgos laborales cuando el contratista tiene varios contratos simultáneamente .... 548
Valor de la cotización a riesgos laborales ...................................................................... 550
Afiliación a riesgos laborales de estudiantes en prácticas ........................................... 551
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional ...................................................... 558
Certificado de incapacidad .............................................................................................. 563
Sistema general de pensiones............................................................................................. 564
Afiliación al sistema general de pensiones .................................................................... 565
Valor de la cotización a pensión ..................................................................................... 565
Fondo de solidaridad pensional ..................................................................................... 565
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional? 568
¿Cómo se liquida el fondo de solidaridad pensional? ................................................... 569
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes ................... 570
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Auxilio funerario .............................................................................................................. 572
Seguridad social de los trabajadores independientes ...................................................... 572
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes ..................... 573
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez ........................................... 580
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos.................... 583
Riesgos laborales en trabajadores independientes ...................................................... 585
APORTES PARAFISCALES ....................................................................................................... 587
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley la ley 1819 de 2016? .................... 587
Salario base para los aportes parafiscales ......................................................................... 590
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ......................................................... 591
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) ......................................................................... 591
Cajas de compensación familiar ......................................................................................... 592
Requisitos para obtener el subsidio familiar .................................................................... 592
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar ..................................... 593
Aportes parafiscales en período de incapacidad............................................................... 596
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad............................................................ 598
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES ............................................................................. 601
Casos en que se pueden contratar servicios temporales.................................................. 602
¿Cuándo es ilegal la tercerización laboral? ........................................................................ 603
Derechos de los trabajadores en misión ............................................................................ 604
Seguridad social en las empresas de servicios temporales .............................................. 605
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales ....................................... 607
Póliza de garantía ................................................................................................................ 608
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales...................................... 610
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO ............................................................................. 611
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado .......................... 611
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado................................................ 616
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado ......................................... 619
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado ....................................... 622
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado .................................... 623
Sanciones por intermediación laboral ............................................................................... 625
OBLIGACIONES LABORALES EN EL SECTOR AGRÍCOLA ..................................................... 631
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Aportes parafiscales en fincas de recreo ........................................................................... 633
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales ............................................ 634
Contrato civil de obra .......................................................................................................... 635
Contrato de aparcería.......................................................................................................... 636
Contrato de arrendamiento ................................................................................................ 640
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? .................................. 641
REGLAMENTO DE TRABAJO ................................................................................................... 642
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo.................................................... 643
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo ...................................................... 644
Aprobación del reglamento de trabajo .............................................................................. 646
Multas que se pueden imponer al trabajador ................................................................... 646
LIQUIDACIÓN DE LA NÓMINA................................................................................................ 648
Para efectos laborales el mes se entiende de 30 días ....................................................... 648
¿Cuántas semanas tiene el mes? ......................................................................................... 650
Partes de la nómina ............................................................................................................. 651
Total devengado en la nómina............................................................................................ 652
Deducciones de nómina ...................................................................................................... 653
Apropiaciones de nómina ................................................................................................... 656
Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina.......................................................... 659
Ejemplo de una liquidación de nómina........................................................................... 660
Liquidación de la nómina por días ..................................................................................... 663
CONTABILIZACIÓN DE LA NÓMINA ...................................................................................... 666
Contabilización del total devengado .................................................................................. 666
Contabilización de las
apropiaciones de nómina ........................................................... 668
Contabilización de las deducciones de nómina ................................................................. 669
Contabilización completa de la nómina ............................................................................. 671
CONTRATO DE SERVICIOS...................................................................................................... 674
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios................................... 674
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional ......................... 675
¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el
trabajador demande por el primer contrato? ................................................................... 677
Si hay duda respecto a si el contrato es de trabajo o de servicios, se presumirá que es de
trabajo .................................................................................................................................. 679
15
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Es irrelevante si la remuneración pactada se denominó honorarios o salario .............. 680
Seguridad social en el contrato de servicios...................................................................... 681
Prestaciones sociales en el contrato de servicios ............................................................. 682
Aportes parafiscales en el contrato de servicios ............................................................... 682
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral? . 683
En casación no se puede atacar la segunda y primera instancia al tiempo .................... 684
En casación laboral se debe precisar el artículo de la ley que se considera fue violada o
inobservada por el juzgador ............................................................................................... 685
Una misma sentencia se puede atacar por la vía directa y la vía indirecta ..................... 687
Diferencia entre falta de aplicación y aplicación indebida de la ley ................................ 688
Interpretación errónea y aplicación indebida de una norma no son lo mismo .............. 689
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL PROCESO LABORAL...................................................... 691
¿Qué hacer si su empleador no le paga sus salarios, prestaciones sociales o seguridad
social? ................................................................................................................................... 691
¿Para interponer una demanda laboral se requiere de abogado? ................................... 693
Las demandas de única instancia no requieren de abogado y pueden ser verbales ...... 693
¿Quién paga los honorarios del abogado en una demanda laboral? ............................... 694
¿Cuánto se le debe pagar a un abogado?............................................................................ 696
¿Cómo se le pagan los honorarios al abogado? ................................................................. 697
¿Cómo se le revoca el poder a un abogado? ...................................................................... 698
Conciliación laboral ............................................................................................................. 700
El contrato de transacción en materia laboral .............................................................. 701
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
........................................................................................................................................... 703
Efectos jurídicos de la conciliación laboral.................................................................... 704
Contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
........................................................................................................................................... 706
¿Acta de conciliación ante el inspector de trabajo presta mérito ejecutivo? .............. 708
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni
constituyen prueba alguna ............................................................................................. 709
Conciliación laboral puede convertirse en cosa juzgada .............................................. 710
Conciliación extrajudicial no es requisitos de procedibilidad en materia laboral ..... 711
Conciliación laboral que no esté firmada por el funcionario competente no es ineficaz
ni nula ............................................................................................................................... 712
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Conciliación y transacción laboral no aplica sobre derechos ciertos e indiscutibles. 714
Sobre las demandas laborales ............................................................................................ 715
Prescripción de los derechos laborales ......................................................................... 716
Aspectos relacionados con la demanda laboral ............................................................ 735
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casación laboral ................... 761
PREGUNTAS Y RESPUESTAS .................................................................................................. 793
Contrato de trabajo.............................................................................................................. 793
Jornada de trabajo ............................................................................................................... 806
Remuneración y salarios ..................................................................................................... 812
Prestaciones sociales ........................................................................................................... 817
Seguridad social ................................................................................................................... 823
Aportes parafiscales ............................................................................................................ 830
Liquidación de nómina ........................................................................................................ 833
Contabilización de la nómina.............................................................................................. 840
COMPLEMENTOS ..................................................................................................................... 842
Histórico del salario mínimo .............................................................................................. 842
Histórico del auxilio de transporte .................................................................................... 843
Histórico Uvt ........................................................................................................................ 844
Indicadores laborales 2017 ................................................................................................ 844
Bibliografía ........................................................................................................................... 846
AYUDA ...................................................................................................................................... 858
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
INTRODUCCIÓN
Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las
obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser
empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral
es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y
por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este
trascendental tema.
A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de
empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma
de abordar un problema que han tenido, o interesados en saber cómo
pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la
necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes.
Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre
y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa
y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y
aplicación.
Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma
clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación
laboral.
Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda
ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de
este tipo de información, por lo general son las personas que menos
conocimiento tienen sobre el tema, razón por la cual hacemos lo posible por
omitir términos técnicos y en cambio recurrimos a términos más populares
que vienen a significar lo mismo, por cuanto es una obra pensada para ser
consultada por personas que no son abogados, o que no son profesionales
en ningún área.
18
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo
que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación
con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una
empresa.
En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código
Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados
algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código
laboral.
Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y
colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que
muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de
los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet.
ellos esta obra no hubiera sido posible.
Sin
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ASPECTOS GENERALES
Después de los breves comentarios de la presentación entraremos en
materia haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho
laboral que resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener
algunas ideas claras que facilitarán más adelante
la comprensión de
algunos temas.
La importancia de conocer y acatar la ley laboral
En los años de experiencia que tenemos conociendo casos particulares e
interactuando con nuestros lectores, nos hemos dado cuenta de lo
importante que resulta para el empleador conocer y acatar la ley laboral,
puesto que si bien a veces la justicia demora o nunca llega, no hay garantía
de que a usted no lo alcance el brazo de la ley, y cuando eso ocurra, tendrá
serios problemas si no ha cumplido con ella.
La ley laboral se debe cumplir inexorablemente, sin excusas y sin
justificaciones. Los derechos mínimos laborales se respetan sí o sí. No hay
otro camino.
Hacemos énfasis en la necesidad cumplir la ley laboral porque Colombia es
un país donde predomina la economía de subsistencia, de pequeños
negocios que apenas generan lo necesario para pagar el arriendo y para que
sus dueños sobrevivan con grandes privaciones, pero no por ello la ley
laboral los exime de cumplir con las obligaciones frente a los trabajadores
que contraten, de manera que así al dueño del pequeño negocio no lo quede
para comer, debe pagar lo legal a sus trabajadores, pues, insistimos, la ley no
contempla excepciones.
20
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Una muestra de lo que ocurre regularmente en nuestro medio está reflejado
en el siguiente mensaje que recibimos en
Gerencie.com:
«Quisiera que alguien me ayudara resolver este inconveniente. Yo
tengo una panadería y contraté personal diciéndoles que no se les
pagaba las prestaciones sociales porque el negocio hasta ahora
estaba comenzando y luego de un año hay una persona que me está
pidiendo liquidación. ¿Qué debo hacer? Porque nunca se les prometió
que se les iba pagar eso hasta que el negocio estuviera formalizado.»
El código laboral ha establecido unos derechos mínimos que no se pueden
desconocer, y que además son irrenunciables, de manera que aun cuando el
trabajador de forma escrita acepte trabajar por una remuneración menor a
la legal, no desaparece la obligación del empleador de satisfacer lo mínimo
que exige la ley. Si el trabajador luego reclama lo que con anterioridad
voluntariamente renunció, la ley se lo concede, pues estamos ante derechos
mínimos irrenunciables.
Veamos lo que dice el artículo 13 del código laboral:
«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código
contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de
los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación
que afecte o desconozca este mínimo.»
Seguidamente el artículo 14 del mismo código señala:
«Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones
legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.»
Ante este panorama, si se anticipa que un negocio no dará para pagar lo que
legalmente corresponde a los trabajadores, lo mejor sería no emprender ese
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
negocio, pues luego llegarán las reclamaciones a todas luces justas y con ello
los dolores de cabeza.
Suele suceder que una persona abre un pequeño negocio y contrata a un
amigo o familiar, o incluso estos le ruegan al pequeño empresario para que
los contrate debido
a que están desempleados
y que cualquier cosa que
les paguen está bien mientras consiguen algo menor, y por supuesto a
sabiendas de que no se les puede pagar todo lo de ley, bajo la promesa de
que apenas el negocio prospere se la pagará lo que corresponde, y ha
sucedido que transcurrido un tiempo ese amigo o familiar demanda a su
empleador exigiéndole el pago de prestaciones sociales y seguridad social,
y hasta más, y por supuesto que la ley estará a favor del trabajador, sin
importar que el empleador no tenga recursos, o que afirme haber contratado
a esa persona por hacerle un favor, porque estaba desempleada y necesitaba
algo de sustento para su familia. Ante la ley esas excusas y justificaciones no
funcionan aunque sean ciertas.
Tenga claro que cuando un trabajador decide reclamar lo que por ley le
pertenece, sólo hay dos caminos a seguir: pagar o insolventarse para no
dejar ningún bien a su nombre que pueda ser embargado, y lo segundo es
un gran problema como ha de suponerse, y lo primero muchas veces es
imposible, y todo por desconocer la ley laboral.
Legislación que regula una relación laboral
En Colombia la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada
por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual
que el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las
altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la
regulación laboral los convenios internacionales ratificados por el congreso
22
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de la república y los pactos convencionales.
Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:
«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la
justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social».
Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el
Congreso de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución
Política en su artículo 53:
«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales.
Los
convenios
internacionales
del
trabajo
debidamente
23
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores.»
Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como
el artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y
beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y
pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la
expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad
por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.
En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales
entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y
suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador,
lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de
exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del
trabajador.
Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados
por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades
que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa,
como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo.
Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de Justicia son una excelente fuente de
derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío
legal.
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo
24
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
será aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes
sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.
El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación
laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar
si una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código
Sustantivo del Trabajo colombiano.
Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la
legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto
que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley.
Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y
la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato
de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que
por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por
la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar
ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es
evidente que la legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que
bajo las leyes de este país se firmó el mismo; fue bajo la legislación
colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes del
contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].
La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de
todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar
las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.
Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que
la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes
en Colombia.
Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:
25
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
« (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a
los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto
de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos».
Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se
firme en Colombia, se regirá por sus leyes.
Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la
globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en
otro país o tener contratados a extranjeros en el país.
Definición de trabajo para efectos laborales
El concepto de trabajo es definido por el artículo 5º del Código Sustantivo
del Trabajo de la siguiente forma:
« (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su
finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de
trabajo».
La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación
laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se
realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la
legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o
escrito–, cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.
Esta definición resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales
se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin
la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la
propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de
26
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes
para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es
que precisamente se deriva el contrato de trabajo.
Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de
considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las
personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato
de trabajo entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre
personas jurídicas que implique algún forma de trabajo, será regulada por el
Código de Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la relación
que los una.
Relación laboral vs. Contrato de trabajo
Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o
laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente
teórica y académica, puesto que en la práctica diaria, cualquiera de las dos
figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y
obligaciones entre las partes se refiere.
Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero
24 de 1977:
«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla
la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una
persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el
patrono, para que el primero preste determinados servicios
personales bajo la continuada subordinación del segundo, y
reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se
llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce
con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui
generis claramente intervenida por el Estado a través de la
27
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su
ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio
de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y
del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado.
Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad
señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento
fundamental para su mantenimiento».
En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que
el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la
ejecución del contrato no existe relación laboral.
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?
Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una
relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el
derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién
se refiere
la ley cuando habla de relación legal y reglamentaria?
Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del
vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha
contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace
referencia a los empleados públicos (que no trabajadores oficiales).
En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la
Corte suprema manifestó:
«De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la
fundamentó, en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien
dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade,
28
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
no fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de carácter
privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una
relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la
calidad de empleado público.»
Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30
de marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:
«Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica
DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal
y reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función
pública (Arts. 122-131 de la C.P.).
Ellos son los titulares de los
derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los
diferentes
campos:
situacional,
de
carrera,
remuneracional,
prestacional, disciplinario, etc.»
Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las
vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia
manifiesta el Consejo de estado:
«El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de
vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden
confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores.
Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De
los contratistas de prestación de servicios (relación contractual
estatal).»
Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y
exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados
públicos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?
En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar
disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la
empresa así lo exijan.
Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se
debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para
algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.
Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna
labor, pero no necesariamente se debe entender así.
Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea
la Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:
«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por
un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede
calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada
ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta
llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o
menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos,
oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio
objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas
diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda
“disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la
propia actividad laboral, (…)
“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de
“disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo
y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino
mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye
en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse
a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin
30
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para
tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa
propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro
de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada
laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con
las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la
disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para
alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su
propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo
efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro
de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad”
normalmente conlleva una restricción a la libertad
de
aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la
necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de
atención
del
servicio
demandado
(…)
Más
la
sola
“disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede
determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo
por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede
compensada dentro del salario que corresponda a la jornada
ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el
contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún
servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en
duración a la jornada ordinaria (…)» [Corte Suprema de Justicia en
sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968].
Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:
«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el
Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto
ontológico de “actividad” o de esfuerzo consciente del ser
humano, relacionado específicamente con su analógico de
“ejecución” o de realización, expresiones estas que según el
31
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sentido filológico que les conviene y que el uso general les
acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y
económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o
mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal
despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del
trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo
del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad
que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento
dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no
constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la
prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de
prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente
de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de
trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida
identificación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970].
De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al
trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera
trabajo; pero si en cambio la disponibilidad no le ofrece al trabajador la
posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera
trabajo y por consiguiente se debe remunerar.
Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las
instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no
se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder
de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar
otras actividades.
32
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Derechos laborales gozan con prelación de crédito
En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es
allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos
económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la
quiebra de la empresa.
Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito
sobre los demás conceptos.
En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que
quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben
cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.
Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de
los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la
primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y
tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o
de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos
a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del
empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán
como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio
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de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario,
producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del
inspector de trabajo competentes.
Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los
trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por
intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que
pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes».
Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso
de quiebra y liquidación de la empresa,
al menos mientras exista algún
activo realizable que permita hacer los pagos.
Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de
edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el
artículo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la
infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los
trabajadores
Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz
y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro,
paz y salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o
deuda a favor del empleado.
Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar
un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero
correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se
entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor
en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de
trabajo que se liquida.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.
Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz
y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación,
la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.
Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al
trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se
demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan
evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará
difícil demostrar la buena fe.
Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante
jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:
«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio
de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable
de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los
denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean
suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su
derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente
considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte,
tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por
los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un
empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por
lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los
que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.
Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes
anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados
al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
con el contenido del documento previamente elaborado que
firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la
empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber
transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no
se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al
traste con la decisión impugnada». [Corte Suprema de Justicia,
sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación
32371].
En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:
«Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la
empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no
significa que al final del mismo no hubiera incumplido su
obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos
los
factores
salariales,
concretamente
las
comisiones
o
bonificaciones por ventas.
Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65
del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el
empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese
momento que debe analizarse el comportamiento patronal para
atribuirle o no buena fe en el mismo.
Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo
la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos
pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima
sobre el mandato legal.
Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de
conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener
dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que
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posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral
para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada ».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
octubre 5 de 2005, radicación 26079].
En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por
supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.
Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho
que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el
hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este
no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el
artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son
irrenunciables.
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de
la empresa
Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la
empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.
El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad
que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa.
Es así como en su artículo 28 señaló:
«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las
utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus
riesgos o pérdidas».
Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en
caso de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus
trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que
determinarse en un proceso diferente.
Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan
cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño
haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de
este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se
requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede
descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta.
Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando
tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la
práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.
Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.
En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia pero
desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.
Si una empresa promete un beneficio laboral a un
trabajador se convierte en obligación para ella
Según la
jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral
extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una
obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su
cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero claro
está, siempre que pueda probar los hechos.
Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o
extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los
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trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al
prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de
las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un
derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.
A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o
compromisos:
«Entrando al fondo del cargo, se observa:
Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el
Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo
contenido es el siguiente:
“Estimado XXX:
De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace
informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante
de ventas de las líneas industriales.
El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una
línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana.
Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la
vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la
antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de
cesantías.
Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.
El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo
una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada
para reconocer al actor y únicamente para los efectos de
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cesantías, el tiempo que éste había prestado a la sociedad Dow
Química de Colombia.
Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito
pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento
positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del
Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario
de la persona que se obliga, así como del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño
hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el
actor –admitida y discutida por éste– de conservarle la
antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos
de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor
relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo
solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los
trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador
que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una
promesa
que
legalmente
no
se
podía
cumplir,
como
inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica
para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no
están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
septiembre 26 de 2007, expediente 31630].
De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar
que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio
extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una
obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho
beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en
un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita.
Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
entre particulares se convierten en ley para las partes.
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a
una actividad programada por fuera de la jornada de
trabajo
Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por
fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir;
luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que
asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su
empleador.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha
conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no
asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de
trabajo.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:
«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta
oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo
21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:
“Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera
del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:
Dedicación exclusiva en determinadas actividades.
En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que
laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán
derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas,
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
culturales, deportivas o de capacitación”.
De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe
tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador
que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren
una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de dedicar
exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación.
Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la
asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por
la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que
el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que
no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras
cumplen con las mismas.
Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las
actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a
cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para
ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue
contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es
enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de
trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de
trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no
se afecte la prestación del servicio en la empresa.
Bajo la premisa de que las actividades programadas por el
empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de
trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del
trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador
de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas
obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el
reglamento interno de trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades
que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas
programadas por el empleador, no serían de obligatorio
cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería
un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de
trabajo ó en el reglamento interno de trabajo, y por tanto,
constituiría trabajo suplementario u horas extras.
En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser
obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el
empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones
o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas
actividades».
Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del
horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna
compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa
parte del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.
El juez laboral no puede calificar las faltas que
previamente han sido calificadas como graves por las
partes
Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida
por el trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el
contrato de trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en
pactos colectivos.
El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al
empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para
terminar el contrato de trabajo por justa causa.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente
en el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.
Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede
dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y
el
juez no tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue
grave o no, de tal manera que una vez
probada la ocurrencia de la falta, es
poco lo que el trabajador pueda hacer.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia
38855 del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto
Molina Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente
sentido:
«Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de
Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de
la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en
los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo. Por ello,
cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una
violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave,
constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez
unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no
de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión
imputada sea la violación de las obligaciones especiales y
prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo
importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas
de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella,
produjo daño o beneficio para la entidad patronal.»
Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de
antemano, o por lo menos debería conocer de antemano las faltas que
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
tienen la capacidad de fenecer justificadamente el contrato.
Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden
calificarse como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la
calificación que se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el
juez.
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la
empresa
La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las
empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.
Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los
lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho
fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad,
puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la
empresa.
Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una
prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de
herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el
artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador al
elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el
numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.
En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las
medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los
circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida,
como en los bancos.
Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar
que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su
naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores,
pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa,
puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.
En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso
que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación
advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar
determinado servicio, serán grabados.
Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de
que se le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a
filmarlo sin su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación
legal que es preferible evitar.
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares
practicadas al trabajador
Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras
encaminadas a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o
de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas?
Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador,
encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al
trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de narcóticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador
viola esta prohibición, el empleador debe de alguna forma implementar los
mecanismos que le permitan verificar tal situación, por lo que se entiende
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que este tipo de pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible
identificar y probar una causa que la misma ley considera justa para la
terminación unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del
numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto
202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:
«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció
como una causal justa para dar por terminado el contrato de
trabajo de manera unilateral por parte del empleador, el estado
de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se
ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse
tales conductas o comportamientos, señalando:
“Terminación
estupefacientes
del
por
contrato.
el
Causal
trabajador.
6 a.
Consumo
Prueba
de
mediante
testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador,
pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que
en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba
previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial sólo tendrá
lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo
asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”.
Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de
terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy
recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el
consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o
con un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le
fueron encontradas en su camarote y que en ese momento
consumía, pues tampoco existe dentro del Código Procesal del
Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
tal o como litigante- la carga de probar con una determinada
prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la
influencia de narcóticos o de drogas enervantes”». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda,
Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].
De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la
ritualidad que imponen los procedimientos judiciales se permite
emplear cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley con
el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su escrito,
entendería esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los
empleadores, con el mismo fin, por lo tanto, podrían pactarse en el
reglamento interno de trabajo el procedimiento a seguir para la
práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el
estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia
de bebidas alcohólicas o estupefacientes.»
No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir
para practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para
revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del
trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación.
¿Puede el empleador practicar requisas a sus
trabajadores?
En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es
posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no
suponga afectar la intimidad del trabajador.
La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede
implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de
elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás
trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha
prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la
intimidad.
La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de
requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la
empresa. En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:
«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta
endilgada a la trabajadora en el oficio en el que se le formularon
los cargos (fl. 188), y por la cual se adelantó el trámite disciplinario
convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada
por funcionarios de la demandada –no a la realizada por
autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el
caso–, acaeció en la realidad material, y la misma, contrario a lo
que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al
numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la
empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a
someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la
auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995,
al finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente
desconocimiento de una orden e instrucción que de manera
particular le impartió la empresa a través de uno de sus
representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de
subordinación, emanada de la naturaleza del contrato laboral que
entonces unía a las partes.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el
empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no
sólo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con
referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también en
procura de velar porque la ley no se transgrediera en las
instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues
independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en
materia aduanera, que le permitían realizar al ente gubernamental
su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El
Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida
también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro
empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone
el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo,
consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la
moralidad y el respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su
propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artículo
80 (fl. 230 vto.)».
Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad
del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus
prendas de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico,
que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los
mensajes de texto del celular, etc.
Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus
trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que
tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.
Propiedad intelectual de las obras creadas en la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ejecución de un contrato de trabajo o de servicios
Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de
trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su
ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién
pertenece la propiedad intelectual de la misma.
El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue
modificada por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como
Plan de Desarrollo 2010-2014.
La norma ha quedado de la siguiente forma:
«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en
cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un
contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos
patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en
contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido
transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en
la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales
en la época de creación de la obra. Para que opere esta
presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular
de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar
directamente o por intermedia persona acciones preservativas
contra actos violatorios de los derechos morales informando
previamente al autor o autores para evitar duplicidad de
acciones».
En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y
morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios
económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a
que siempre se reconozca la autoría de la obra.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.
No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales,
se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no
ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el
contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.
Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos
patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales
derechos pertenecen al empleador.
Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos
no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso
ni de retiro al trabajador
La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le
realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos
en el transcurso de la relación laboral.
La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador
realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede
trasladar al trabajador.
La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el
artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado
con la higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud
ocupacional.
Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1, dice
perentoriamente que las empresas deben:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para
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admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes,
cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas
con los riesgos para la salud de los operarios».
Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de
marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614
de 1984 en su artículo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de
su programa de salud ocupacional debe:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para
admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales,
cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras
situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la
salud de los trabajadores».
Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes
médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada
expresamente en las otras normas aquí referidas.
Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas
lógico entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato
legal han de correr por su cuenta.
Indexación laboral
La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador
reciba el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron
pagados oportunamente.
El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por
los efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación.
Esa disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de
las deudas laborales a favor del trabajador.
53
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Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2013 le
quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2017 esos $3.000.000 han perdido
capacidad de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los
productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal
que si ese efecto no es corregido el trabajador sufre un detrimento.
La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza
sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.
Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción
moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de
ser diferentes son incompatibles.
Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la
indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es
aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se
podría aplicar la segunda como medida de compensación por la pérdida que
sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a
que tiene derecho.
Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea
jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que:
«Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia
la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de
prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de
aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o
corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no
tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no
reciban reajuste en relación con el costo de vida.»
Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna
forma, ya sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una
actualización al valor real del dinero al momento del pago definitivo.
Comisiones por venta y recaudo frente
terminación del contrato de trabajo
a la
Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones
por venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el
contrato de trabajo.
Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma
en que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta
al empleador, de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio
para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue
pactada, en este caso la comisión.
Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace
el derecho a la remuneración respectiva.
Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por
ventas realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego
de la terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así
lo considere será ineficaz.
Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el
recaudo se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay
lugar la comisión por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo
hizo debido a su desvinculación de la empresa.
Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la
sentencia de la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha
14 de 2012, radicación No. 37192 con ponencia
agosto
del magistrado
Luis
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Gabriel Miranda Buelvas:
«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió
edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por
la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa
eran
las „comisiones por ventas‟ y otra las „comisiones por
recaudo‟, por manera que, cuando el trabajador recibía „comisiones
por recaudo‟ y éstos “no se efectúan personalmente por éste como
consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo
bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a
comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante
del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte
Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989,
radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que,
realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono
después de que éste ha terminado porque en ese caso, como
claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la
comisión correspondiente”.»
El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y
recaudar, es decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor
de la venta y se pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el
cual, en nuestro criterio, se debe determinar una proporción de la comisión
porque el trabajo realizado para concretar la venta debe ser remunerado por
cuanto fue un servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería
entonces que se reconozca por ejemplo un 50% de la comisión.
Ante esta realidad, el reconocimiento de la comisión luego de la terminación
del contrato de trabajo, implica que las prestaciones sociales se deben
reliquidar de acuerdo a la nueva realidad salarial.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Trabajador debe ser oído antes de imponerle una
sanción disciplinaria
Si el trabajador comete una falta o viola alguna norma o regla de
comportamiento debidamene incluida en el reglamente de trabajo, se le
puede imponer una sanción disciplinaria, pero antes se le debe dar la
oportunidad de presentar descargos tal y como lo establece el artículo
2.2.1.1.7 del decreto 1072 de 2015:
«SANCIÓN DISCIPLINARIA AL TRABAJADOR. Antes de aplicarse una
sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado,
directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2)
representantes de la organización sindical a que pertenezca. No
producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con
violación de este trámite. »
La intención de la norma es que se le garantice el derecho a la defensa y el
debido proceso al trabajador y tal observancia se debe llevar con absoluto
arreglo a la ley sopena de invalidar o dejar sin efecto la sanción disciplinaria.
Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren
las condiciones pactadas en el contrato de trabajo
Una vez se ha firmado el contrato de trabajo en el que se acordaron
determinadas condiciones como el salario y el horario de trabajo, es dable
que el trabajador acepte el desmejoramiento de esas condiciones siempre
que no se afecten los derechos mínimos que la ley considera irrenunciables.
Se puede dar el caso que por condiciones o situaciones particulares la
empresa se vea en la obligación de hacer ajustes y recortes de personal, y en
ese proceso puede ser necesario recortar algunas condiciones laborales, lo
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que no es ilegal y será válido siempre que el trabajador no sea constreñido
o engañado para que
acepte.
En ese sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de estado en
sentencia 1268 de octubre 22 de 2009 con ponencia del magistrado Gerardo
Arenas Monsalve:
«El trabajador puede válida y libremente acordar condiciones
laborales temporales especiales, en lo que tiene que ver con sus
derechos inciertos y discutibles, pudiendo renunciar a los mismos o
aceptar unas condiciones inferiores a las pactadas convencional o
contractualmente, puesto que conforme al artículo 53 de la Carta
Política, sólo los beneficios mínimos establecidos por normas
laborales son irrenunciables, en armonía con lo previsto en los
convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo que propugnan por el efectivo desarrollo de los principios de
la adecuada remuneración de los trabajadores y la no discriminación,
entre otros.»
El trabajador siempre tiene la opción de no aceptar el desmejoramiento de
las condiciones laborales, y también puede optar por renunciar, y en tal caso
la empresa debería despedir al trabajador y pagarle la respectiva
indemnización por despido injustificado.
Sin embargo, hay que reconocer que por lo general el trabajador es la parte
débil de la relación laboral, y éste, ante la necesidad de un trabajo y unos
ingresos se ve obligado a acepar las nuevas condiciones laborales, situación
que no basta para alegar la invalidez o ilegalidad de la aceptación por parte
del trabajador de las condiciones laborales desmejoradas, sino que se debe
probar coerción,
presión, u otro tipo de vicio que pueda afectar la libre y
espontánea decisión del trabajador.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una
bonificación ocasional otorgada por mera liberalidad
Una bonificación que es otorgada al trabajar por mera liberalidad y además
de forma ocasional, se puede dejar de pagar unilateralmente por parte del
empleador por cuanto no constituye un derecho adquirido en vista a que el
empleador de forma libre y espontánea ha decidido otorgarla sin que se
haya obligado a ello.
Una bonificación otorgada por mera liberalidad, supone que su pago no ha
sido pactado por las partes, ni de forma escrita ni de forma verbal, ni figura
en convenciones colectivas o cualquier otro acuerdo que obligue al
empleador a pagarla, de tal manera que siendo un pago que depende
exclusivamente de la voluntad del empleador, este bien puede dejar de
pagarla sin que se esté incumpliendo nada, pues nada se ha acordado en ese
sentido.
En esa misma línea se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en sentencia 42970 del 8 de mayo de 2014 con ponencia del
magistrado Rigoberto Echeverry Bueno:
«Tampoco cuestiona el censor la regla jurídica por virtud de la cual los
pagos realizados por mera liberalidad por el empleador, que no tienen
una fuente normativa como el contrato de trabajo, la convención
colectiva, laudo arbitral o pacto colectivo, no pueden ser tratados
como derechos adquiridos y, por lo mismo, pueden ser revocados o
dejados de cancelar unilateralmente.»
El asunto es claro, pues se trata de un pago no considerado en el acuerdo al
que llegaron trabajador y empleador, y si nada se le prometió al trabajador,
cualquier pago adicional debe ser bienvenido y no ser objeto de
controversia, aunque se reconoce que el trabajador se acostumbra y
mantienen la expectativa a tener un ingreso adicional de vez en cuando, pero
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
esa expectativa no puede convertirse en un derecho adquirido por cuando
el empleador no se obligó a ello.
¿En materia laboral es válido el documento que sólo
está firmado por una de las partes?
Cosas extrañas que pasan en derecho. Sucede que eventualmente un
documento que no está firmado por las dos partes de la relación laboral,
puede tener valor probatorio, pero sólo si lo presenta la parte que no la ha
firmado, que por supuesto es la parte interesada.
Es el caso de una empresa que fue demandada por su ex trabajador, y en su
defensa, la empresa presentó un documento que sólo estaba firmado por el
trabajador. Tamaño despiste de la empresa o de los encargados de esas
formalidades, pero el punto es que la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en una sentencia del 14 de septiembre de 2010 con
expediente
38757 y con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte, consideró que era
posible otorgarle valor probatorio a dicho documento:
«De otro lado, el verterse por escrito aquel acuerdo y ser suscrito por
solo el trabajador, pero ser el empleador quien lo allegó al juicio,
habilitaba, entonces, al sentenciador para otorgar validez al
documento al ser implícitamente reconocida la autoría del pacto
expreso sobre desafectación salarial del bono.»
Naturalmente que si hubiera sido el trabajador quien hubiera presentado el
documento firmado sólo por él, o
la empresa hubiera presentado un
documento firmado únicamente por su representante legal, el asunto sería
otro, porque seguramente estaríamos hablando de una maniobra
sospechosa, y por supuesto que en ese caso ese documento no tendría la
capacidad de afectar los intereses de quien no lo firmó.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Para evitar dudas y dificultades a la hora de probar hechos o acuerdos, la
recomendación es que siempre todo debe ser por escrito, y por supuesto
debidamente firmado por las partes que pretenden darle valor al
documento.
¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la
empresa?
Cuando se vende una empresa (o establecimiento de comercio) o esta
cambia de dueño por alguna de las múltiples figuras legales existentes, la
pregunta obligada de sus trabajadores es: ¿Y qué pasará con nosotros?
Legalmente no pasará nada, simplemente hay un cambio de empleador,
fenómeno conocido como sustitución de patronos, de modo que las
condiciones del contrato no cambian; los contratos siguen vigentes con las
mismas condiciones ya que la ley no autoriza al nuevo dueño a que cambie
unilateralmente las condiciones laborales y contractuales preexistentes, y
mucho menos a que termine el contrato de trabajo en ocasión al negocio
jurídico que desembocó en la sustitución de empleador.
Es posible que algún trabajador pueda ser despedido, y si no hay justa causa
para ello, habrá lugar al pago de la indemnización (consulte: Cómo despedir
un trabajador cuando hay sustitución de patronos), pero eso no es una
consecuencia inexorable del cambio de dueño; es sólo una posibilidad ajena
esa circunstancia.
En la práctica cuando hay cambio de dueños, generalmente hay una
reestructuración de personal, y en muchos casos los trabajadores son
presionados para renegociar las condiciones laborales, que por supuesto
son para desmejorarlas en favor del nuevo empleador, y de no aceptarlo
suelen ser despedidos con el pago de las indemnizaciones correspondientes,
lo cual es legal por supuesto, ya que la ley laboral contempla el despido sin
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
justa causa en cualquier momento.
Pero esto no es una consecuencia obligada del cambio de dueño.
Simplemente se trata de una alternativa considerada por los nuevos dueños,
que antes de comprar la empresa han
hecho un estudio que les dará las
pautas respecto a cómo deben proceder frente al personal.
Se insiste en que cualquier despido realizado por el nuevo dueño debe ser
justificado, de lo contrario se debe pagar la indemnización. Insistimos en
esto
porque en nuestra realidad, principalmente cuando se trata de
empresas pequeñas, el empresario que vende o el que compra exige a los
empleados renunciar voluntariamente (o directamente los despide) ,
convenciéndoles de que la venta del negocio es una justa causa para
terminarles el contrato, por lo que no les paga ninguna indemnización,
actuación absolutamente ilegal. El trabajador se puede despedir, pero hay
que indemnizarlo.
Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente
para trabajar
Contratar trabajadores con discapacidad o limitaciones físicas es un acto de
solidaridad y humanidad, y además es una estrategia para acceder a ciertos
beneficios fiscales de los que no corresponde hablar en este texto.
No obstante, habrá casos
en que el empleador no esté interesado en
continuar con el contrato de un trabajador discapacitado y se preguntará
qué puede hacer.
El ministerio del trabajo en concepto 0003440 de 2011 plasmó las siguientes
alternativas que podrán optar los empleadores que se vean ante esta
situación:
a) «Si el vinculo laboral continua vigente y se supera los 540 días de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
incapacidad temporal por enfermedad común, o 720 días de
incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad
profesional y al trabajador solo le es calificada una incapacidad
permanente parcial (5% a 49.9%), el empleador está en la obligación
conforme al artículo 10° de la Resolución 1016 de 1989, a realizar la
reubicación del trabajador o readaptación del puesto de trabajo
acorde con sus capacidades residuales. Y en el evento que el
empleador pueda documentar que de acuerdo con las funciones y
condiciones de trabajo en todos los puestos existentes en la empresa,
la condición de salud del trabajador puede empeorar, se debe solicitar
al Inspector de Trabajo, la autorización para terminar el vínculo,
conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
b) Si el trabajador es declarado invalido, la empresa debe esperar al
desembolso efectivo de la pensión o que el trabajador sea incluido en
nomina de pensionados, conforme lo establece la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia radicado 7034 del 15 de abril de 1980, y no
se aplica el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto
la norma es para la pensión de vejez, y la pensión de invalidez requiere
un trato diferente, por estar el trabajador en un estado de indefensión,
a quien se le debe garantizar el mínimo vital.
c) La empresa no puede dar por terminado el vínculo laboral por estar el
trabajador incapacitado o limitado, al respecto se aplica el artículo 26
de la Ley 361 de 1997, la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y la
Sentencia T-519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del
trabajador.
d) Si la empresa resuelve despedir al trabajador, deberá solicitar a la
Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el
permiso para que autorice con los soportes documentales que
justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo
existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles,
acordes a las capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica
y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del
trabajador, y las finanzas de la empresa.
Aún cuando exista autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio
de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de
tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe
indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario.
La indemnización de los 180 días cuando existe permiso del Inspector
de Trabajo, está consagrada en la sentencia T-519 de 2003, que señala,
que todo despido por razón de la limitación de la persona deberían
concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el
pago de ciento ochenta días de trabajo, y estas dos cargas para el
empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar
que se presente de manera arbitraria el despido de la persona
limitada.
La empresa debe liquidar sus prestaciones sociales por todo el tiempo
durante el cual el vínculo laboral del trabajador limitado o
incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de incapacidad se le
debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de
prestaciones sociales.»
Tenga claro que la discapacidad o limitación física no es causal de despido,
y en algunos casos será procedente el despido pero con previa autorización
del inspector de trabajo. Consulte: Procedimiento a seguir para solicitar
autorización al inspector de trabajo para despedir a un empleado y
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una
justa causa, sólo una causa legal.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Reglas para determinar el parentesco (grados de
consanguinidad y afinidad)
En el derecho laboral se hace referencia continua a los grados de parentesco
o afinidad, razón por la cual tratamos de explicar cómo se determinan.
Definiciones:
Parentesco por consanguinidad: Surge por la relación de sangre entre las
personas: hermanos, hijos, padres, etc.
Parentesco por afinidad: Surge por la relación con la familia de sangre del
cónyuge: suegro, cuñados, etc.
Parentesco civil: Surge en ocasión a la adopción: Padres adoptivos, hijos
adoptivos, etc.
Para determinar el parentesco o el grado de consanguinidad o afinidad entre
determinadas personas, es preciso seguir unas sencillas reglas.
Los grados de consanguinidad y afinidad, se determinan utilizando la línea
directa, que puede ser ascendente o descendente, y la línea colateral.
La línea directa hacer referencia al grado de relación que hay entre padres hijos [descendente] y de nietos - abuelos [ascendente], por ejemplo.
La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no
descienden directamente sino que dependen de algún descendiente directo,
como es el caso de los tíos, sobrinos, primos, etc. En este caso, el primo de A
por ejemplo, no es descendiente directo de A como si lo es el hijo de A. Es
decir, el primo de A tiene parentesco directo con A, sino con el tío de A. En
este caso se debe pasar por un intermediario, por llamarlo así.
Supongamos como referencia
un sujeto A. El primer grado ascendente es
el padre, el segundo es el abuelo y el tercero es el bisabuelo. Ahora, el primer
grado descendente es el hijo, el segundo es el nieto y el tercero es el bisnieto.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Luego entre el nieto y el abuelo hay tres grados: 1 hasta el padre, dos hasta
el abuelo y tres hasta el bisabuelo. Hasta aquí el parentesco en línea directa.
Veamos ahora el parentesco en línea colateral.
Supongamos un sujeto A como referencia. El primer grado siempre será el
padre o el hijo. El segundo grado será el hermano o hermana.
Aquí vemos que en la línea colateral siempre inicia con una línea directa y
luego continúa por una línea lateral, de modo que si deseo saber qué grado
de consanguinidad hay entre el sujeto A y su tío, debo primero subir [línea
directa ascendente] al padre, y luego llegar al hermano del padre del sujeto
A.
El tío del sujeto A es el hermano del padre de A, luego el primer grado es el
padre de A, el segundo grado es el abuelo de A, y como del abuelo de A
desciende el hermano de A, el tío de B estará en el tercer grado de
consanguinidad, a la vez que el hijo del tío de A estará en el cuarto grado.
El procedimiento para determinar los grados de consanguinidad y afinidad
son los mismos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Recordemos que el grado de consanguinidad hace referencia al parentesco
entre familiares de sangre, mientras que el grado de afinidad hace referencia
al parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge.
Así, el padre de A está en el primer grado de consanguinidad, y el padre del
cónyuge de A [suegro], está en el primer grado de afinidad.
Para determinar el grado de afinidad, es más sencillo si primero se determina
el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el
mismo grado de afinidad de la persona referencia.
De otra forma, si queremos saber qué grado de afinidad hay entre el sujeto
A y su cuñado, es decir, el hermano de su esposa, lo más sencillo es
determinar qué grado de consanguinidad hay entre la esposa y su hermano,
que será de segundo grado, luego entre el sujeto A y su cuñado habrá un
segundo grado de afinidad.
Por
último precisar que el cónyuge no corresponde a ningún grado de
parentesco, es simplemente
el cónyuge, y que el parentesco civil hacer
referencia a los hijos adoptivos.
Para hacer el proceso más sencillo, en Gerencie.com tenemos publicada
gratuitamente una herramienta en Excel para determinar el parentesco.
Descárguela aquí (se requiere tener acceso a internet).
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone
de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para
ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una
remuneración o salario.
Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:
«Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga
a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y
remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma,
salario».
En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el
trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de
pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo,
que bien puede ser verbal o escrito.
El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos
constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de
trabajo para alegar su existencia.
El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la
misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades
especiales para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.
El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo
siempre tendrá que ser por escrito.
Elementos del contrato de trabajo
Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son
los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la
concurrencia de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un
contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de
su elaboración y aceptación.
Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se
requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí
mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador
respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo,
se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen».
En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes:
actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.
Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la
prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el
trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada
persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las
actividades contempladas en el contrato.
El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la
obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
La continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la
facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de
su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados
en el contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el
trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe
el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como
salario.
Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la
subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación
laboral
en caso de que no existiese un contrato de trabajo.
Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación
por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que
contempla la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por
eso que la misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia
de los tres elementos del contrato de trabajo
será suficiente para
considerar que existe una relación laboral sin importar la denominación que
70
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
se le haya dado.
En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en
su ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a
un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.
La subordinación laboral se presume
La subordinación laboral, que es uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo, se presume, esto es, que no debe probarse por parte del
trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o
contratante que la niega.
Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que
también ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se
encuentra presente en la prestación personal del servicio, por lo que también
se presume [la negrilla es del autor].
Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifestó:
«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo
consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se
entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras
que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde
desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
71
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
subordinación».
Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe
probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de
los tres elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto
es, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la
existencia de la prestación personal del servicio.
En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un
determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando
la carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la
existencia de tal subordinación.
Presunción de la existencia de una relación laboral
Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio
espacio.
Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las
empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no
con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los
costos de nómina que suponen un costo representativo,
y utilizando el
contrato de servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones
sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual
naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.
Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que
este tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente
ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo
siguiente:
72
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo
asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para
los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de
empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en
las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues
además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias
reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.
No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas
de trabajo asociado contratan con personal ocasional o
permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la
cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes
y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato
de aquella, en los que sí es aplicable la legislación laboral vigente.
Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación
laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de
una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53
de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales
de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo).
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando
Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como
a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que
puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
73
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
simples formalidades”1, por ende, sí de los hechos se demuestra
que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o
jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la
“existencia de una evidente relación laboral”.
En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés
Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo
dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos
sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o
dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del
derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando
obligaciones y derechos para las partes contratantes que
fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la
persona del trabajador".2
Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el
elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo
es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de
trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es
decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente
los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo”3.
Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto
Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al
citado principio, que su fin es “determinar la situación real en que
1 [1]
Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
2[2]
Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
3
[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en El trabajo, el
derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los
hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a
esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y
desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende
encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o
aún con los contratos de prestación de servicios”4.
De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código
Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es
“aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración”.
En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo
son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por
sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle
el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato;
y c. Un salario como retribución del servicio"5.
Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la
Corte ha manifestando que es el “poder jurídico permanente de
que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del
trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y
4[4]
Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de
2003.
5[5]
Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
75
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste
debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le
son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la
empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca
dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de
dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino
el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para
asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los
propósitos de la organización empresarial y el respeto por la
dignidad y los derechos de aquél”6.
Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto
la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al
trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas
con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante
el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus
labores.
Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se
entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por
razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen”7.
De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya
dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal
está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está
otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un
servicio personal sobre las formalidades.
6[6]
Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de
2004.
7[7]
Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
76
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de
constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal,
de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la
demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando
que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo
de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación
que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese
efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato
correspondiente”8.
En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba,
caso en el cual el juez con fundamento en el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes
medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en
consecuencia, queda desvirtuada la presunción”9.
Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad
en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos
de los trabajadores y determinar la situación real en que se
encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se
pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.
Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de
trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de
otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es
lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al
8[8]
Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
9[9]
Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.
77
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación
laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con
lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para
desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo
subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración,
para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato»10.
Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo
como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado
que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del
contrato de trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la
ha llamado, o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo.
De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato
lo que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de
servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier
documento que intente demostrar lo contrario.
De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24
contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará
regida por un contrato de trabajo.
Contrato de trabajo realidad
El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como
existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que
existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el
trabajador.
10[10]
Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de
2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
78
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en
cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre
el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni
verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato
de servicios.
El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura
que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones
propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación
contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la
denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el
contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será
considerado por la ley.
El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su
artículo 53 reza:
«El
Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
79
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los
convenios
internacionales
del
trabajo
debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores». [Negrilla del autor].
La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad,
más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo
siguiente:
«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida
por un contrato de trabajo.
También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en
su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando
expresa:
(…)
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este
artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja
de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen».
La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que
importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las
partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios
para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la
que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del
empleado.
80
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Definir si la vinculación de un trabajador se da
mediante contrato de trabajo o de servicios le
corresponde al juez laboral
Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación
de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado
entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo
corresponde a un juez laboral.
Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y
hasta patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con
contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.
Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de
poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional
y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco
servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio
del Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas
ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares
prácticas.
Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que
requiere tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada,
pues ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por
influencias propias de un Estado corrupto en su estructura misma, en
muchos casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador.
Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con
toda seguridad continúe con su política de contratación de personal que,
aunque riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece
representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las
81
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
probabilidades le favorecen y le estimulan.
Concurrencia de contratos de trabajo
La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato
de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le
aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se
presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no
pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de
este Código».
De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual
y en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los
derechos derivados de los mismos.
Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.
En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar
a seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de
pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social,
el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.
La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un
contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto
con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar
82
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya
pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
En el
caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es
importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta
situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores
le impedirá, por ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.
Capacidad para contratar
Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener
capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir
obligaciones y exigir derechos.
El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona
mayor de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de
trabajo.
Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 años,
podrán contratar con la previa autorización del Ministerio del Trabajo o de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.
Al respecto dice el artículo 238 del Código del Menor:
«Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar
autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de
la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de
éstos, del defensor de familia.
Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es
obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de
enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias
especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las
autoridades señaladas en este artículo, con las limitaciones
previstas en el presente código».
Este artículo fue demandado ante la Corte quien consideró inconstitucional
la parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.
En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo,
y por consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a
ello.
Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se
verá sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de
trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo
anterior, el presunto patrono está sujeto al cumplimiento de
todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo
funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte,
ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono con
multas».
El Código del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo
visitar a las
empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de
ser así, verificar si están o no dando cumplimiento a la ley.
Modalidades del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el
artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no
requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser
presentado ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad
84
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y el acuerdo entre las partes.
Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben
ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:
1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;
2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de
tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera,
y los períodos que regulen su pago;
3) La duración del contrato».
Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares
cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de
ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre
nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas
que
las
partes
acuerden
libremente,
las
siguientes:
la
identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su
celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y
en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo;
la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la
estimación de su valor, en caso de que haya suministros de
habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración
del contrato, su desahucio y terminación».
Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito
debido a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes
en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que
85
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una
reclamación judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo
Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo,
en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración,
el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc.
Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de
voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en
el contrato de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo
a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los
derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral,
pues de incluirse una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna.
En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que
desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las
convenciones o en los fallos arbitrales.
Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador
renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o
festivos, etc.
No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la
seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una
convención colectiva o en un fallo arbitral.
Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una
remuneración inferior al salario mínimo.
No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un
monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%,
86
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
práctica que es muy común en nuestro medio.
Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este
Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas
en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier
estipulación que afecte o desconozca este mínimo».
Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:
«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen
ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la
situación del trabajador en relación con lo que establezcan la
legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos,
convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean
ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la
ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud
de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da
derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y
prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado
judicialmente».
De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la
siguiente cláusula como ineficaz:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la
cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».
Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el
87
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas
del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en
relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales,
pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales
sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más
favorables al trabajador».
Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden
incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos
del trabajador.
Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o
no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que
afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de
pleno derecho, por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que
una prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un
futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado
por una cláusula ineficaz.
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo
cuando la empresa financia estudios del trabajador
Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el
fin de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente
calificado que le permita mejorar su productividad.
Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente
espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula
de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el
retorno de la inversión.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el
dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la
cláusula de permanencia.
Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las
prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas
contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de
permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por
esta en beneficio del trabajador, no está desmejorando los derechos del
trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando.
No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el
contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa
para hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso,
se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa.
Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna
indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra
opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte
contractualmente:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición
resolutoria
por
incumplimiento
de
lo
pactado,
con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño
emergente».
En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia
mínima del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una
indemnización.
Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título
académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
89
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por
ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no
olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es
susceptible de cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación
del trabajador.
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la
vigencia del contrato de trabajo
La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar
para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente
cuando el contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece
una vez se termina la relación laboral.
El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se
pacte en el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus
servicios al contratante:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar
contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se
haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar
que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la
cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».
Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho,
90
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno.
Sin duda
esta norma de alguna forma puede comprometer cierta
información privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la
competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso
para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a
información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la
competencia.
Duración del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por
un tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio».
De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a
término indefinido, por labor u obra, y ocasional.
Contrato de trabajo a término indefinido
En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a
término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra
o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo
ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.
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2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.
Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante
aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso
oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para
el lapso dejado de cumplir».
El contrato de trabajo a término indefinido
por lo general se termina
cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando
la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa
causa o no.
Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo
a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se
tratará en detalle más adelante.
Preaviso por parte del trabajador para terminar un
contrato a término indefinido
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que
el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido
mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de
no cumplirse esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la
nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos
en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.
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No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre
la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por
retirarse del trabajo sin previo aviso.
Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin
vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente
la obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización
equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de forma
intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue
eliminada por la ley 789 de 2002.
Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la
indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe
interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente eximido de pagar
una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo
de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.
La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la
indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo el siguiente texto:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria
por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente». [Negrilla del
autor].
Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se
puede contemplar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el
trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso que decida dar
por terminado el contrato sin un previo aviso.
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Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera
tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al
trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal
obligación, en el contrato de trabajo producto de la consensualidad que le
caracteriza, en común acuerdo de las partes sí se puede incluir una cláusula
en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una
indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma
en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
permite hacerlo.
Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el
pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del
incumplimiento, y no específica cual, por lo que se debe interpretar que se
refiere a las dos partes [empleado–empleador]; es decir que si el trabajador
es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se
haya pactado en el contrato.
La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días,
sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho,
siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos
del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en
este caso se entenderá como no escrita esa cláusula.
Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede
contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos
mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por
ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la
indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la
obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por
terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá
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pagar la indemnización.
Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de
un momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos
a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente
calificado y entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana,
y por consiguiente el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas
deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene
a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar
procesos laborales.
De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que
contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar
unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.
Contrato de trabajo a término fijo
El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo:
«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo
debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser
superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las
partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no
prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30)
días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,
únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
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término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los
trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de
servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste
sea».
En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede
ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo
contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.
En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar
indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término
indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez
que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento
que se puede repetir infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para
considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido.
Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden
renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el período no puede ser inferior a un año.
Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar
por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.
Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término
fijo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales
en proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.
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Contrato de trabajo a término fijo no puede ser
verbal
Un contrato de trabajo puede ser a término fijo o a término indefinido, y a la
vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del
contrato a término fijo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo
dispone el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.
El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo ya supone un
problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal ninguna
de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra para
probar la duración del contrato de trabajo.
La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un
contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que en
principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser más elevada,
algo que no es siempre cierto.
La indemnización en contratos a término indefinido cuando se lleva pocos
años es mínima, y sólo es representativa cuando se llevan varios años
trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a
término fijo cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado,
la indemnización puede ser alta.
Puede suceder también que en el contrato de trabajo a término indefinido,
además de la indemnización el juez exija el reintegro del trabajador.
La recomendación es que siempre que se contrate personal, no importa si el
tipo de contrato es laboral, comercial o civil, debe hacerse por escrito.
Renovación del contrato de trabajo a término fijo
Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una
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vez haya expirado el tiempo de duración pactado.
Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo
a término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar
indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.
Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra
con 30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no
renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un
período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento
sucederá indefinidamente
hasta tanto una de las partes expresamente
manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que
debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del
contrato, como ya se anotó.
Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato
deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para
efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.
El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve
indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término
indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del
contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla
que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se
convierta en indefinido.
Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año,
sólo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al
inicialmente pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación
no puede ser inferior a 1 año.
La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término
fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por
la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica
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con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el
artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible
de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el
anterior contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con
mínimo 30 días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la
finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de
renovar el contrato.
No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a
término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado,
en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación
al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es
importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de
proceder en cualquier sentido.
Forma de contabilizar los días de preaviso para no
renovar un contrato de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo
se debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días
calendario antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá
la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las
mismas condiciones.
Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr
el riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha
surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo.
En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo:
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«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,
ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación
de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta
(30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que
son días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a
día, no como un mes.
Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el
preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se
haya pactado.
Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de
febrero de 1990, radicación número 3613:
«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la
intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente
fenecido el vínculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva
manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos
al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo
subordinado, por consagración contractual, termina el primero de
mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción
que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de
ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde
aquel en que se cumpla el aviso».
La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:
«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la
comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del
plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio
con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda
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la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el
Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un
mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar
en días, uno a uno».
Y más adelante señaló:
«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de
diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse
en cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de
enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se
cuentan 30 días».
Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido
por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días,
nunca por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días,
que de ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que
de forma expresa contempla la ley.
El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el
preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día
en que finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo
finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de
suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de
agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término
fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La
notificación se tendría que haber hecho el 21 de agosto o antes pues con ello
la antelación sería de 30 días o más.
¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de
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trabajo inferior a un año?
Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo
a término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior
hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un
año:
«(…)
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,
únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.
(…)».
Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo
de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.
Primer contrato.
Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga].
Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga].
Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga].
Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un
año y así sucesivamente].
El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una
duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año.
Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las
partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de
pleno derecho.
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¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a
término fijo es renovado por un periodo inferior a
un año cuando la renovación debió ser de un año?
El numeral 3 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que los
contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta
por tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe
ser como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace
por 6 meses cuando debió ser por un año?
Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga
debe ser de por lo menos
un año, así lo establece la ley de forma clara y
precisa, de manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por
una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá
como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular.
En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará
como si hubiera sido de un año.
Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de
la respectiva indemnización.
Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por una año como lo ordena la ley y
sólo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide
prescindir del trabajador, se puede configurar perfectamente una
terminación anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para
la ley el contrato era de un año.
En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen
a su antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en
inobservancia de la ley, esta
prevalecerá sobre cualquier acuerdo
particular, considerando por supuesto que
la parte afectada ha de exigir el
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derecho transgredido.
Según la Corte Suprema de Justicia no es
obligatorio renovar el contrato de trabajo a una
mujer en estado de embarazo
La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el
embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el
estado de embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del
contrato a término fijo.
La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el
contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
posición jurisprudencial cobra relevancia.
Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus
sentencias:
«No
obstante,
para
imponer
las
condenas
por
las
indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando
se trataba de un contrato a término fijo, y que la Corporación
había comunicado, con la antelación legal su interés de no
prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por
causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia
constitucional, accedió a aquellas.
La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía
conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era
admisible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no
contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo
fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón.
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Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes,
de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de
vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19
de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no
realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo
suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena
conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año,
tampoco lo objetó.
No podría entonces predicarse que existió un despido injusto,
sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la
demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno
podría desconocerse, ni menos reprocharse.
Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de
lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en
muchas oportunidades los empleadores, motivados por su
situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es
que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la
figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las
partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con
las consecuencias que ello acarreaba.
En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del
vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del
demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por
ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al
pago de la licencia de maternidad.
Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se
absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones.
Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se
imponen en segunda». [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de
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2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón]
Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a
la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo,
permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término
fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión
con los 30 días de antelación contemplados por la ley.
Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del
contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela,
predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la
mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador
que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Contrato de trabajo a término fijo no se torna en
indefinido si el empleador ignora su decisión de
no prorrogar el contrato
Supongamos la siguiente situación: El empleador notifica al trabajador de
que no le renovará su contrato de trabajo a término fijo, el cual vence el día
31 de enero de 2017, pero finalmente el trabajador sigue laborando después
dicha fecha con la anuencia del empleador, es decir, que el empleador dejó
sin efecto, o “inaplicó” su propia decisión de no renovar el contrato de
trabajo. ¿Significa ello que a partir del 01 de febrero de 2017 nació un
contrato de trabajo verbal a término indefinido?
Esa curiosa interpretación ha sido dada por muchas personas, tanto que un
caso similar llegó hasta la sala laboral de la Corte suprema de justicia, donde
se concluyó que en un caso así el contrato de trabajo a término fijo no se
convierte en indefinido, sino que al no hacerse efectiva la terminación del
contrato, este se reanuda en los mismos términos.
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A continuación transcribimos algunos apartes de la sentencia 34106 del 19
de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio
López.
«Ahora, frente a la última prórroga de un año, debe advertirse que el
21 de marzo de 2002, la empleadora le comunicó a la demandante que
el contrato no sería prorrogado y que por lo tanto vencería el 17 de
mayo de dicho año, no obstante lo cual, la trabajadora, llegada la
última fecha mencionada, siguió laborando hasta el 18 de mayo de
2004.
Pues bien, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado
por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, dispone que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito; que el término
máximo que se puede pactar en cuanto a su duración es de tres años,
pudiendo ser renovado indefinidamente;
que si antes de la
finalización del plazo pactado, ninguna de las partes avisa a la otra con
antelación no inferior a 30 días la intención de no prorrogar el
contrato, éste se entiende renovado por un término igual al pactado
inicialmente y así sucesivamente.»
Hasta aquí el procedimiento normal que se debe seguir para terminar un
contrato de trabajo a término fijo, pero en el caso que nos ocupa, la
notificación de la intención o decisión de no prorrogar el contrato de trabajo
se hizo pero no se cumplió, no se materializó dicha intención.
Continúa la sentencia:
«No obstante, si una de las partes hace uso de esa facultad legal, pero
el trabajador, expirado el término, continua prestando sus servicios
con anuencia de la otra, es lógico suponer que las partes decidieron
dejar sin efecto la comunicación de no prórroga para que el contrato
mantuviera su vigencia, pues no siempre que se comunique con la
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antelación debida la manifestación de no prorrogar el contrato a
término fijo, éste debe inexorablemente finalizar el día en que se
fenece el plazo, ya que si hay la voluntad de las partes de continuar la
vinculación, como efectivamente puede suceder y sucedió en el
asunto bajo examen, lo único que puede concluirse es que los sujetos
contractuales decidieron seguir vinculados mediante la modalidad
pactada.»
Y continúa la corte más adelante precisando el caso particular de estudio:
«Jurídicamente nada hay de ilegal, cuando mediando un contrato a
término fijo el empleador comunica legalmente al asalariado su
determinación de no prorrogar dicho vínculo, pero sin embargo le
permite seguir normalmente con la prestación del servicio después de
expirado el plazo pactado haciendo abstracción del preaviso, pues esa
revocación de la manifestación de voluntad inicial es perfectamente
ajustada a derecho y supone que el contrato no se terminó sino que
fue prorrogado en las mismas condiciones en que venía operando,
naturalmente con sujeción a la ley. Luego, en situación como la que se
estudia, no hay en esa actitud violación alguna de los principios
protectores del trabajo humano.»
Luego, la corte afirma que igual situación sucede cuando es el trabajador el
que ha pasado la carta de renuncia, o mejor, ha notificado la intención de no
renovar el contrato de trabajo pero expirada la fecha continúa laborando:
«Tan evidente es lo dicho que en el caso contrario, es decir cuando es
el trabajador el que preavisa legalmente al empleador de no prorrogar
el contrato, pero sigue laborando normalmente con la permisión de
su empleador una vez finalizado el plazo pactado, la situación es
exactamente la misma, ya que de manera que no admite dudas, las
partes decidieron continuar con el contrato de trabajo que los ligaba.»
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Es claro que si una de las partes notifica la intención de no prorrogar el
contrato a término fijo, pero luego, y con la anuencia de la otra parte, decide
o permite que el contrato se siga ejecutando, ello no implica la terminación
de un contrato y el nacimiento de otro, sino la simple prorroga del que se
venía ejecutando, puesto que la notificación realizada y no ejecutada por la
parte interesada, tiene los mismos efectos que hubiera tenido el hecho de
no realizar al notificación con los 30 días de anticipación que exige el
numeral 1 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo.
Consecuencias de terminar un contrato a término
fijo y reintegrar al trabajador unos días después
Exista una extendida costumbre entre los empresarios de vincular
empleados mediante un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle
nuevamente un contrato a los 15 días, con la creencia equivocada de que así
evita que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, entre otras
razones. Veamos cuál puede ser la consecuencia de ello.
Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala
laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
de 2000, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el
contrato a término fijo, le compensaba en
dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.
Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un
solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente
manera:
«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de
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continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a termino fijo inferior
a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»
Lo que desglosa la corte suprema más adelante:
«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»
Concluye la corte:
«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no
disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»
Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo
a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
110
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:
«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la
normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»
Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.
Contrato por duración de obra o labor
En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace
necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como
puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de
alguna maquinaria, etc.
Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones
en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral
propia de algunas empresas.
Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la
duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes
términos:
«El
contrato
de
trabajo
puede
celebrarse
por
tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
111
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio».
Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la
cual se hizo el contrato.
Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este
tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar
claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener
inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato.
Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa
debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de
trabajo como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción
al tiempo trabajado.
Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo,
puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la
normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la
renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el
contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa
que dio origen al contrato.
Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente
a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.
Contrato de obra o labor puede ser verbal
Se ha dicho anteriormente que un contrato de trabajo a término fijo debe
ser siempre por escrito, entre otras cosas porque el periodo de prueba debe
por ley ser escrito y no tiene mucho sentido pactar una parte del contrato de
forma verbal y otra de forma escrita, pero tratándose de un contrato de obra
o labor, este puede ser verbal.
112
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El contrato de obra o labor puede ser asimilado o entendido como un
contrato a término fijo, en cuanto que terminada la obra se sobreentiende
que termina el contrato de trabajo, por lo tanto no representa problema
alguno pactarlo verbalmente, y en todo caso, el contrato de obra
o labor
es un caso particular diferente al contrato a término fijo propiamente dicho.
El contrato de obra o labor se caracteriza porque su objeto llega hasta donde
llega la obra. En eso no hay discusión ni hay lugar a preavisos ni renovaciones
por la naturaleza misma de este tipo de contrato.
En consecuencia, es indiferente si el contrato de obra o labor es verbal o
escrito, puesto que su terminación no es objeto de interpretaciones. Es tan
claro como que la obra contratada ya se terminó y hasta ahí llegó el asunto.
Un caso particular y distinto podría ser si la obra o labor es de ejecución
permanente o continuada, caso en el cual es difícil determinar cuándo se
termina,
y seguramente para esos casos la figura jurídica más adecuada
podría no ser un contrato de obra o labor sino un contrato a término fijo o
indefinido, pues al fin y al cabo un contrato supeditado a una obra sin fin es
eso, un contrato a término indefinido, pero aún en esos casos es irrelevante
si el contrato es verbal o escrito, puesto que si la obra es indefinida, la
duración del contrato de obra o labor
lo sería igual, y para evitar esa
"indefinición" se recomienda que se trabaje una figura distinta al contrato de
obra o labor.
Contrato por obra o labor sólo opera cuando la
obra o labor se puede identificar claramente
El contrato por obra o labor sólo opera cuando la obra o labor respecto de
la cual se ha realizado el contrato se pueda identificar claramente, o por lo
menos tenga cierta temporalidad que permita anticipar su terminación y
fijarla claramente.
113
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Por ejemplo, es razonable que exista el contrato de obra o labor cunado la
obra a realizar es pintar un edificio, o incluso construirlo. Allí claramente se
identifica la actividad a realizar y su finalización. No habrá duda de su
terminación.
¿Pero se puede hacer un contrato de obra o labor para desarrollar el cargo
de secretaria o recepcionista?
Seguro que no, puesto que se trata de una actividad indefinida, de la que no
se puede anticipar su finalización con claridad. Se terminará cuando la
empresa cierre o sufra alguna situación que haga innecesaria esa actividad,
y es difícil imaginar una empresa que no necesite de una secretaria o
recepcionista.
Firmar un contrato de obra para una actividad así, implicaría que este nunca
podría terminarse, puesto que el empleador luego no puede aducir que la
actividad para la que se contrató el trabajador ya se acabó. Seguramente
despedir al trabajador en esas circunstancias se tornaría en un despido sin
justa causa pues lo más seguro es que al día siguiente, o al mes siguiente el
empleador deba conseguir otra secretaria lo cual dejaría sin piso su
argumento para terminar el contrato con la anterior secretaria.
Cada tipo de contrato debe utilizarse para lo que se creó. Tratar de forzar la
naturaleza de un contrato para encajarlo en una actividad que por simple
sentido común no le es propia, es exponerse a situaciones que podrían
suponerle algún problema que puede resultar oneroso de solucionar.
No se trata de que el contrato de obra se torne ilegal o inválido, simplemente
que por sus características hará que pierda su razón de ser y en términos
reales se convierta en un contrato
indefinido ante la imposibilidad de
encontrarle un fin razonable y justificable.
114
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿El contrato de obra o labor requiere preaviso para
su terminación?
Es una duda recurrente planteada en Gerencie.com si el contrato de trabajo
por obra o labor requiere de preaviso para que el empleador pueda darlo
por terminado.
Al contrato de trabajo por obra o labor, aunque es una modalidad de
contrato a término fijo o definido, no necesariamente se le pueden aplicar
todas las reglas de este, puesto que su naturaleza lo hace muy diferente, y
en consecuencia consideramos que no se requiere de preaviso alguno para
su terminación por parte del empleador.
En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe de antemano que al
terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con
precisión cuándo se acabará el contrato, lo que no sucede en el contrato de
trabajo a término fijo, pues se sabe que si el contrato es a un año, pues en un
año se terminará. En el contrato de obra o labor no hay fecha exacta de
terminación, puesto que su duración no depende de fecha alguna sino de la
culminación de la obra, por lo que resulta complicado determinar cuándo
habría que notificar al trabajador de la decisión de no renovarlo ya que no
hay fechas ciertas.
De otra parte, al terminar la obra o labor desaparece el objeto del contrato,
haciendo que en la mayoría de los casos sea imposible renovar el contrato
de trabajo. Si el empleador ya no tiene más obras que desarrollar no le
resulta posible seguir contratando al trabajador.
Estas circunstancias particulares hacen que no sea viable obligar al
empleador a renovar el contrato por no haber notificado al trabajador
faltando 30 días para la terminación del mismo, máxime cuando la fecha de
terminación es incierta, haciendo imposible predecir con exactitud cuándo
inician esos últimos 30 días. El límite de los 30 días se conocerá únicamente
115
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
al terminar el contrato, demasiado tarde ya para aplicar el límite temporal
del preaviso.
Renovación del contrato de obra o labor
El trabajador vinculado mediante un contrato de obra o labor puede ser
vinculado de nuevo una vez terminada la obra que dio final vínculo laboral,
pero técnicamente no se puede hablar de renovación.
Aunque el contrato de obra o labor se considere un contrato de trabajo a
término fijo por cuanto no irá más allá de la terminación de la obra
contratada, no se le aplican las reglas que para la renovación del contrato de
trabajo a término fijo contempla el código laboral.
En el contrato de trabajo a término fijo, el término pactado finaliza aunque
el objeto que le dio origen persista; en el contrato de obra o labor, al
terminarse la obra o labor, la causa que le dio origen desaparece, razón por
la cual no se le pueden aplicar las reglas de renovación contempladas por el
artículo 46 del código sustantivo del trabajo.
Así por ejemplo, en el contrato de obra si la empresa contrata a un trabajador
para reparar un puente, al terminarse la reparación del puente termina el
contrato de trabajo. Terminada la obra, si la empresa tiene otra obra
diferente en la cual puede ocupar al trabajador, le puede firmar un nuevo
contrato, el cual técnicamente no sería una renovación sino un nuevo
contrato para una nueva obra, contrato que puede o no mantener los
mismos términos que el anterior.
Esto quiere decir que por cada obra habrá un contrato, que pueden ser
consecutivos con los mismos términos o con nuevas condiciones
dependiendo de la naturaleza de la nueva obra contratada.
En vista a que cada contrato de obra o labor corresponde necesariamente a
116
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una nueva obra, a un nuevo objeto, no existe ni el preaviso de 30 días ni la
duración máxima de tres años contemplada por el artículo 46 del código
sustantivo del trabajo, por cuanto el contrato de obra o labor tiene unas
características propias.
Vacaciones en el contrato de obra o labor
Sobre a este tema tenemos que decir que las vacaciones no están en función
en la forma de pago o de ejecución del trabajo, sino en función del tiempo
de trabajo o labor.
En ese sentido, en el contrato de labor las vacaciones se causan una vez se
cumpla el presupuesto temporal considerado por la ley.
El código sustantivo del trabajo en su artículo 186 establece que aquellos
trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año, tendrán
derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas.
En ese orden de ideas, no importa la modalidad del contrato de trabajo, ni
su forma de pago ni su forma de ejecución para tener derecho a las
vacaciones en los términos del artículo 186 del código sustantivo del trabajo,
luego, en el contrato de obra o labor se tendrá derecho a las vacaciones una
vez se haya completado un año de vigencia del contrato, y por supuesto, en
proporción al tiempo de vigencia cuando este es inferior a un año.
Indemnización en el contrato de obra o labor
La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido
sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.
La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a
término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
117
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.
Y es que así lo contempla el artículo 64 del código sustantivo del trabajo:
«(…)En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración
de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no
será inferior a quince (15) días (…)» Negrilla fuera de texto.
En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por
terminar la obra o labor.
Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que pintara 100 casas de
una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
pintado 60 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera pintado las 100 casas, es decir a 40 casas, para lo cual se
tendrá que computar el tiempo necesario para ello.
Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o
labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.
Por último resaltar que la indemnización en el contrato de obra o labor no
podrá ser inferior a 15 días.
118
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Contrato por trabajo accidental u ocasional
Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional,
que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.
En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.
Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es
el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del patrono».
Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una
actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es
accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de
vez en cuando.
Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando
un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones
eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.
Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada
cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.
En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de
servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad
propia de una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional.
Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado
para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones,
puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni
ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa.
Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un
119
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un
trabajo ocasional o transitorio.
El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato
a término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede
documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.
Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el
preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un
trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se
sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que de
ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la
naturaleza misma del contrato.
Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los
derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo
para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006,
respectivamente.
Contrato
de
trabajo
con
profesores
establecimientos particulares de enseñanza
de
El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el
contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza,
como son colegios, institutos y hasta universidades privadas.
En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo
siguiente:
«Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los
profesores de establecimientos particulares de enseñanza se
120
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo
menor.» [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-483 de 1995].
Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos
es de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las
vacaciones estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al
iniciarlo.
Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo
15 del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración
mayor o menor al año escolar.
Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley
asumirá que la duración será igual al período escolar o lectivo.
Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101
del Código Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a
término fijo, por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este,
como es la renovación automática, el preaviso, etc.
Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de
enseñanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con
los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se
entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la
disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título
asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en
cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las
partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o
menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración,
el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no
121
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar.
Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las
actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras,
coincidirá con el del año escolar.
Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben
señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se
trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la
terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto.
Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de
una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su
naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si se tiene
en cuenta que los establecimientos educativos privados son
empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un
servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y
que su actividad no termina con el año escolar». (fls. 17 y 18 cdno
2).
De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem
cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo,
gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de
la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores
de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los
artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las
normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en
otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo
laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada
uno independientemente, razón que se explica desde su nominación
diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo
del Trabajo.
Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando,
122
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión,
constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación
equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la
prosperidad del ataque.
En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con
claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de
período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos
particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del
vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que
lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo
acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto
es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las
partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del
servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, cabe
destacar, como es propio de la esencia del contrato laboral a término
fijo, que el acuerdo de voluntades de las partes quede plasmado por
escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de
establecimientos particulares de educación no se exige formalidad
semejante. También se diferencian los contratos en comento en que
mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación
del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el
celebrado con profesores de establecimientos particulares de
educación, dicha exigencia no existe.
Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem
interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por
el artículo 3 de la ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye
razón suficiente para que la acusación prospere.
En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la
decisión del Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del
123
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contrato de trabajo que ligó a las partes, el examen del segundo
cargo y su resultado relevan a la Corte de dilucidar aquel ».
[Radicación nº. 12919 Acta nº. 08 Santafé de Bogotá, D.C., quince
de marzo (15) de dos mil (2000)]. »
Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del
año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones se entenderán de
un año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de
vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar
equivale a trabajo en un año de calendario.
2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento
dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las
vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15)
días».
Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo
de las cesantías y las vacaciones se tomarán los 12 meses.
Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares siempre que estas no
sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario, el establecimiento
educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15
días hábiles que por ley debe descansar un trabajador.
En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que
garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que
se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no
esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje
que corresponde a cada uno.
Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la
124
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante
concepto nº. 039 de 2007:
«El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores
de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de
trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán
derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema
General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período
calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el
cual se contrate.
El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
los profesores de establecimientos particulares de enseñanza
cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período
escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador
efectúe los aportes al régimen contributivo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año
calendario respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que
el período escolar sea inferior, al semestre o año calendario.
En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en
cuenta lo señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y
especialmente lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de
1994, el cual establece que los profesores de establecimientos
particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el
empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social
integral por la totalidad del período calendario respectivo.
En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la
obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los
docentes por todo el período escolar, es decir durante todo el año
125
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
calendario o semestre y debido a que no existe norma que
reglamente la forma como deben efectuarse los aportes
respectivos, esta oficina considera frente a su primer interrogante,
que las partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma
como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses
faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el
porcentaje del aporte que debe asumir cada parte.
El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que
de maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si
la vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un
trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones debe
efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.
En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el
contrato se entiende celebrado por el año escolar, las
cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo el año
calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si
el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la
seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que
cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo
anterior».
Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:
«En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo
previsto en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto
806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de 1994, se refieren a la
posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto de
los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin
que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la
obligatoriedad de pagar aportes al SENA, ICBF y Cajas de
126
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Compensación respecto de los meses del año en los cuales el
profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución
educativa».
Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se
deben hacer aportes parafiscales.
Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses
11 y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún
salario por los meses 11 y 12.
¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra
mediante un contrato de servicios?
Algunos establecimientos de educación privada suelen contratar a los
docentes por hora catedra y lo hacen utilizando el contrato de servicios en
lugar un contrato laboral. ¿Es legal esa práctica?
En algunos casos puede que no sea ilegal dicha práctica, pero es riesgosa
para el empleador puesto que este tipo de relación es eminentemente
laboral como bien lo expresa la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz:
«De acuerdo con la anterior, es de la esencia de la contratación de los
servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea
subordinado, por lo que mal se podía invocar tal modalidad de
jornada para negar la naturaleza laboral de este vínculo como lo hace
el demandado, máxime que, para la época de contratación de la
actora, ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre el tema.
A más de la anterior fundamentación, según el artículo 23 del CST, la
existencia del contrato de trabajo no depende de la modalidad o
duración de la jornada laboral pactada.
De acuerdo con esta
127
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
disposición, para que haya contrato de trabajo, se requiere que
concurran la actividad personal del trabajador, la continuada
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador
y un salario como retribución del servicio; una vez se dan estos tres
elementos, existe el contrato de trabajo, independientemente de la
denominación o de otras modalidades o condiciones que se le
agreguen, lo que significa que la modalidad de la jornada de trabajo,
si es por hora cátedra o jornada completa, en nada afecta la naturaleza
de la relación laboral.»
En la calificación del contrato de trabajo cobra relevancia la subordinación, y
en este tipo de actividades (docencia), la subordinación es evidente y
permanente, toda vez que el profesor debe cumplir un estricto horario y
debe seguir las órdenes de sus superiores como puede ser el rector o el
coordinador académico, de tal suerte que resultará difícil demostrar que no
se dan los tres elementos que conllevan a la existencia de una relación
laboral.
Continuidad laboral
La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es
contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que
rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978,
en su artículo 10:
«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones.
Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el
tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo
2° de este decreto, siempre que no haya solución de
continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad
cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el
128
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
servicio a una y otra entidad».
Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral,
que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:
«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o
discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no
se refiere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión
de que se trate».
Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte
menciona nada sobre la continuidad laboral.
Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas
situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad
laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación
jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos.
¿Qué significa entonces la continuidad laboral?
La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen
varios contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola
relación o vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los
efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por
despido injustificado.
Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la
costumbre de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15
días firmarle un nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad
laboral. No sobra repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de
la continuidad laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben
transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días
se han convertido en un mandato de la costumbre.
Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de
129
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Justicia:
«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato
único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre
de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del
contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que
el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la
relación laboral no se interrumpió”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador
cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya
realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que
dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones,
porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones
laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.
laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88
y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)].
De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos
sucesivos, y los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la
misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.
Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos
sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince
para firmar el nuevo contrato.
Solución de no continuidad o sin solución de
130
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
continuidad en el contrato de trabajo
Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de
entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o en otras
palabras, que entre una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en
que no hubo vinculación jurídica alguna.
Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de
continuidad”, estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley
considera que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo
laboral se considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se
hubiera presentado rompimiento alguno.
Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero
de 2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además
el juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad.
Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador
se interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año
después, para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá
como consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones
sociales y la seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año
como consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador
debe ser indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca
se hubiere terminado.
Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador
fue desvinculado de la empresa, de modo que
durante un año no prestó
sus servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para
efectos indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.
Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un
contrato de trabajo
131
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de
continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se
le ha ordenado reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido
ilegalmente.
Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato
de trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se
hubiera dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador
hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para
efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo
vigente, con las consecuencias que ello supone.
Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de
septiembre de 1994, radicación 6854, expuso:
«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador
declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como
consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo
que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido
suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del
servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez
reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que
se hallaría de no haber existido el acto ilícito.
(…)
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta
obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que
la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe
restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de
no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de
tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si
durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión
132
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el
servicio».
Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios
que dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a
las prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habrá que pagar
además del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al
sistema de seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde
más se ha perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.
Contrato de trabajo con los conductores de servicio
público
La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer
mediante contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la
empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento
especial respecto a otro tipo de contratos.
Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:
«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes
asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las
empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios
de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente
responsables».
Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la
empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo
de que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no
es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.
133
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más
específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció
mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:
«El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los
contratos con los conductores lo siguiente:
El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados
del servicio público se entenderá celebrado con la empresa
respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos,
sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».
El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de
transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los
conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción
vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema
general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones
vigentes sobre la materia.
En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los
conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte
serán contratados directamente por la empresa operadora de
transpone, quien para todos los efectos será solidariamente
responsable junto con el propietario del vehículo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa
disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los
conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos
lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como
empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que
la ley laboral le impone al empleador.
134
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que
para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de
transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las
empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los
vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a
una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes:
cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida,
deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de
su competencia.
Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de
1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que
conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las
licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán
suspenderse si «(...) 10) se acredita la afiliación de la respectiva empresa
a organismos de seguridad social una vez inicien labores».
Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que
los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema
General de Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales)
como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello
aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los
aportes
a
los
sistemas
ya
mencionados
como
trabajador
independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer
una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de
transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.
Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de
transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir
una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad
con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de
1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto
135
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos
adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente,
independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está
en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que
perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el
conductor independientemente de que esté aportando en salud por
su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de
los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se
establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy
Ltda., caso en el cual, esta cooperativa debe como empleador efectuar
e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado
el conductor pensionado.
En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por
usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de
2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la
obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por
invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que
los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se
encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.
Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales,
debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el
Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los
pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de
1994 «“Por el cual se determina la organización y administración del
Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de
las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además
debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP».
136
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier
contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.
Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la
legislación laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes
universitarios o del SENA, la posibilidad de validar sus conocimientos
teóricos.
Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y
muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los
aprendices.
El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 define las características del
contrato de aprendizaje en los siguientes términos:
«El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación
dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no
mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación
teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una
empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera
formación profesional metódica y completa requerida en el oficio,
actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo,
comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del
patrocinador con exclusividad en las actividades propias del
aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que
garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso,
constituye salario.»
El contrato de aprendizaje debe cumplir la formalidades que dispone el
artículo 2.2.6.3.2 del decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y
137
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
evite luego ser reclamado como de otro tipo de contrato.
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?
Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el
artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:
«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales
o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica
diferente de la construcción, que ocupen un número de
trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a
vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran
formación académica o profesional metódica y completa en la
actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de
Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y
municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los
términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán
sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que
determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje
podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de
relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de
la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total
de aprendices.
Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán
voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA».
Por su parte dice el artículo 2.2.6.3.24 del decreto 1072 de 2015:
138
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se
encuentran
obligados
a
vincular
aprendices
todos
los
empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo
de actividad económica diferente de la construcción y que
ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las
Sociedades
de
Economía
Mixta
del
orden
nacional,
departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la
vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002.
Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de
aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno
nacional.
PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso
concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras
subsista
esta
situación,
continúan
exentas
de
contratar
aprendices.»
Monetización del contrato de aprendizaje
Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la
posibilidad de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.
La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace
lo hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad
de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.
Esta opción está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 que en su
artículo 2.2.6.3.13 dice:
139
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), determine
la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa
patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o
parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal
donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del
acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer
efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la
regulación prevista para el efecto.
En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de
aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá
informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal donde funcione la
empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.
Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota
el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices,
ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota,
estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio
Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal de la
empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los
mismos.
Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el
patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada,
deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), con un (1) mes de antelación a la terminación
de la relación de aprendizaje.
En el evento de que el patrocinador opte por la monetización
parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de
la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.
140
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del
patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización
o interrupción en la contratación de aprendices frente al
cumplimiento de las obligaciones.».
Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas
situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de
alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los
que no se pueden hacer experimentos para aprender.
Contrato de trabajo a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial
contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una
empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el
apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.
Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo
del Trabajo.
En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las
materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda
desarrollar su trabajo.
Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:
«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo
dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para
efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente
establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben
del patrono materias primas o elementos destinados a ser
manufacturados y expendidos por cuenta de esta último».
141
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente
especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o
documento.
En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo
en cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por
unidad de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo
de trabajadores los cobija también el salario mínimo.
El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador
con todos los beneficios que lo son propios a la relación laboral, como
prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.
Trabajadores de confianza, dirección o manejo
Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado
de confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un
tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores.
Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel
trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una
gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa,
en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados,
debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el
empleador respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados.
Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento
ligeramente diferente al común de los trabajadores.
En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1],
por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás
trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos
trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10
142
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección deberá
trabajar 15 o18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo.
Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en
caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el
respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los
trabajadores de confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la
remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el
artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de
dirección y confianza de lo contemplado por el capítulo II del título IV del
Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo suplementario
y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tanto la
excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el
capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen
derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que
no compartimos por lo explicado anteriormente.
Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo):
«Concepto 159402 10-06-2008
Ministerio de Protección
(…)
Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto
de trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las
horas extras, en los siguientes términos:
A falta de disposición que defina que son trabajadores de
dirección, confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961,
143
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado
esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en
reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y
los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos
puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de
dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la
empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en
función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con
miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de
determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen
funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la
organización central”.
Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está
oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y
confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa
se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o
mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en
el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran
más directamente encaminados al cumplimiento de funciones
orientadas a representar al empleador.
La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en
principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la
celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se
notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste
expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante
tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este
punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de
dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del
mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita
144
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
demostrar, que a la denominación dada por el empleador.
Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el
artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1.
Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de
trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de
manejo.
b) (…)”
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los
de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de
trabajo…”
En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y
manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal,
podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin
que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o
de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo
dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las
siguientes disposiciones:
El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo
dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos
172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177,
modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que
los empleadores están obligados a dar descanso dominical
remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de
carácter civil o religioso.
Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código
dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago
145
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del descanso en los días que es legalmente obligatorio y
remunerado”.
Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo
26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo
en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del
setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en
proporción a las horas trabajadas”.
A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el
trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta
dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando
este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es
ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de
la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un
descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en
dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el
artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de
1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso
compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en
dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del
Trabajo”.
Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente
criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y
festivos que se laboran:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y
dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
146
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario
con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un
día de descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el
trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con
un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un
descanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no
excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso
dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).
En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede
trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que
tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si
laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen
derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos
antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.».
En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como
representantes del patrono o empleador 11 , y en tales condiciones, las
11[11] Representantes
del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores
además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes
personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores,
síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la
aquiescencia expresa o tácita del patrono.
b) Los intermediarios.
[12] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades.
147
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan
al empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del
Trabajo12.
Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato
pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.
El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los
trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de
199313.
La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente
contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese,
lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las
funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado
de dirección y confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí,
sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto
que así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el
asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le
representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, la realidad
será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, lo
que debe primar es la realidad de los hechos.
1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…).
12
13
[13] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden, según la legislación
colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les
otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente,
expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los
representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar
válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de
asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la
injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.
148
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero
se puede probar mediante otro documento que no sea
el contrato mismo
Dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer
que la única forma de probar la existencia de un contrato a término fijo es
allegando original o copia del documento físico contentivo del contrato, lo
cual según la sala laboral de la Corte suprema de justicia no es correcto.
En opinión de la corte, la duración definida del contrato de trabajo se puede
probar por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del
contrato, puesto que el artículo 54 del código sustantivo del trabajo dice que
“La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios
probatorios ordinarios.”
En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia
manifestó:
«En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos
que venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a
término fijo, pues, como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que
la duración definida de la relación contractual no podía ser
demostrada en el proceso más que con el escrito contentivo del
convenio en tal sentido, muy a pesar de que el posterior artículo 54
del mismo estatuto sustantivo, de manera inequívoca preceptúa que
la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse
por los medios probatorios ordinarios.
Es cierto que para el contrato de trabajo a término fijo exige la ley,
149
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
como una de las excepciones que resulta a la regla universal de
permanencia del contrato de trabajo en virtud de los principios de
estabilidad y continuidad que lo informan, que dicha estipulación
conste por escrito, esto es, que
sea instrumentada o, en otros
términos, vertida documentalmente.
Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del
carácter consensual que nutre y define la relación contractual laboral,
inclusive la limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues,
simplemente, tal formalidad para esta segunda se constituye en un
mecanismo o instrumento de precisión de uno de los aspectos más
trascendentes del acto jurídico como lo es su término de duración,
habida cuenta de que de tal estipulación se derivan unas
consecuencias particulares y propias previstas por el mismo
legislador.
Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del
carácter temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con
la prueba de la existencia de la misma, por cuanto para tal efecto
expresamente el legislador ha establecido una libertad probatoria que
se acompasa plenamente con el estándar probatorio que permite al
juez laboral adquirir certeza sobre la ocurrencia de los hechos del
proceso precedido de su libre convencimiento, en conformidad con el
artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la
naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió
según se dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de
menos la prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado
que, se repite, una es la exigencia formal del carácter temporal del
contrato de trabajo, sin la cual no puede producir los efectos
derivados de tal; y otra muy distinta, la prueba de su existencia.
150
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría
de los procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos
objeto de controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo
afirmados
por
el
demandante
no
fueron
cuestionados
o
controvertidos por el demandado al contestar la demanda. Salvo,
cuando quiera que para probar tal hecho la ley exija una determinada
solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal caso, el juez no puede
admitir su prueba por otro medio, dado que tal hecho no puede ser
válidamente admitido o confesado.
No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a
la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida
consideración de que la escrituración exigida por la ley bien puede
probarse por otros medios de convicción distintos al documento en el
que originalmente reposa o reposó la estipulación, empezando por la
expresa aceptación de empleador y trabajador, lo cual constituye un
eximente de su prueba; o por otros medios, como las certificaciones
de trabajo y prestación de servicios en tal condición expedidas por el
empleador, como aquí ocurrió.»
Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde
decide aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia
de un contrato a término fijo.
Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del
documento físico en donde consten los extremos temporales del contrato,
debido a
que no siempre podrá disponer de los otros medios de prueba
que pueden ser aceptados en el proceso.
151
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Contratistas independientes
Como empleador no solo pueden actuar las empresas sino los contratistas
de éstas que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa.
Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la
construcción de una bodega, y en ejecución de ese contrato el contratista
debe contratar empleados.
Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una
empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto
contratado, son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las
responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes
y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni
intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con
libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del
trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el
beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o
para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
152
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
Uno de los requisitos esenciales es quizás el hecho que el contratista debe
ejecutar sus labores con sus propios medios sin utilizar los de la empresa
contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de
producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá
considerar como un empleador, sino que se convertirá en un simple
intermediario según como lo establece el artículo 35 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las
personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos
en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.
2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando
aparezcan como empresarios independientes, las personas que
agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores
para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales,
equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un
patrono para beneficio de este en actividades ordinarias
inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple
intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del
patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono
de las obligaciones respectivas».
Aquí se tiene que la empresa contratante es responsable solidaria de las
obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el
trabajador independiente en los términos del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la labor contratada sea propia de
153
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
las actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor
contratada es extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal
solidaridad.
Por vía contractual una empresa no se puede
exonerar de la responsabilidad solidaria frente a los
empleados de sus contratistas
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una solidaridad de
la empresa para con los empleados vinculados por el contratista de la
empresa, y tal solidaridad no puede ser evitada vía cláusulas contractuales.
Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de
servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que
buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias
derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del
contratista independiente.
Sobre esta posibilidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema ha sido muy clara
en afirmar que no es procedente:
«Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o
comercial se establezca que el beneficiario de la labor u obra “no
asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se
ocasionen, debido al incumplimiento por parte del Contratista de
las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos, por
lo cual las indemnizaciones y costos que se produzcan por
accidente de trabajo son por cuenta del Contratista”, no tiene la
suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los
trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado
entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la
misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de
154
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de
que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador,
incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, en la
medida en que para buscar la efectividad de lo acordado existen
mecanismos que la ley ofrece, y que no es precisamente soslayar
la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral ».
[Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938].
Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen
de una forma muy clara normas superiores que incluso tienen la categoría
de orden público como la misma Corte lo ha manifestado.
Responsabilidad de la empresa frente a las
obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista
En Colombia es muy común que una empresa recurra a un contratista
independiente para ejecutar determinadas labores o actividades, y ese
contratista independiente a su vez subcontrata con un tercero quien termina
vinculando trabajadores para desarrollar tales actividades.
Aquí hay una larga intermediación que parece diluir las responsabilidades
ante un incumplimiento de las obligaciones laborales del subcontratista,
quien es el único que ha vinculado trabajadores para ejecutar las tareas
encomendadas.
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una
responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales
incumplidas por el contratista independiente, siempre que la actividades
contratadas sean propias del objeto social de la empresa, por lo que se
podría decir que la empresa ya no sería responsable solidaria cuando el que
ha incumplido la obligaciones es el subcontratista [contratista del contratista
155
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
independiente], no obstante, la ley prevé esta situación y ha dejado claro el
asunto de las responsabilidades. Dice el artículo referido:
«Contratistas
independientes.
1o)
Son
contratistas
independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la
prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con
sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que
se trate de labores extrañas a las actividades normales de su
empresa o negocio, será solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el
contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo
pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
El numeral 2º del artículo transcrito es claro en señalar que la responsabilidad
solidaria de que trata el numeral 1º llega incluso hasta las obligaciones
incumplidas por el subcontratista, aun si el contratista independiente no está
autorizado a subcontratar, lo que impide que la empresa se excuse en que
no conocía o no había autorizado la subcontratación para evadir su
responsabilidad solidaria por el incumplimiento de obligaciones laborales.
Esta realidad supone que la empresa debe constantemente verificar que su
156
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratista independiente esté cumpliendo con la ley y con lo pactado en el
contrato respectivo.
La solidaridad laboral opera incluso cuando se
subcontrata sin autorización
La empresa o el empleador que recurre a un contratista independiente para
que desarrolle alguna actividad propia de su objeto social es solidariamente
responsable por las obligaciones laborales del contratista, y ello se extiende
incluso a los subcontratistas aun cuando el contratante hubiera prohibido al
contratista subcontratar.
Es el caso, por ejemplo, de la empresa que recurre a un contratista
independiente para que se encargue de realizar el proceso final de
fabricación de un producto y las partes acuerdan que el contratista no puede
subcontratar con terceros el desarrollo de las actividades propias del
contrato, pero aun así el contratista subcontrata una parte de esas
actividades. En ese caso, la solidaridad del empleador o contratante inicial
llega hasta las obligaciones laborales asumidas por el subcontratista sin
importar que ese último contrato se haya firmado sin autorización del
contratante inicial, o peor aún, contrariando directamente su voluntad. El
contratante inicial no puede argumentar tal violación contractual para evadir
esa solidaridad laboral creada por ministerio de la ley, más exactamente por
el numeral 2 del artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
«El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.»
Frente a este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia
157
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en sentencia 17573 del 12 de junio de 2002 con ponencia del magistrado
Germán Valdés, Sánchez:
«El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma
impone la solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda
la cadena de subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios,
una delegación del servicio o de la ejecución de la obra; y como es el
trabajador quien realiza el trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe
subcontratar la ley permite que desaparezca la garantía que para el
subordinado ofrece la institución de las obligaciones solidarias.»
En esta misma sentencia la corte precisa cuándo se configura la solidaridad
que nos ocupa y hace referencia a la tercera situación que contempla el
artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
«La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o,
en otros términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de
contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad
legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los
subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o
servicio contratado y la actividad empresarial o mercantil del
contratante inicial.»
Para finalizar, se aprovecha la oportunidad para recalcar la importancia que
tiene para quien recurre a un contratista independiente, el verificar que el
contratista independiente afilie a seguridad social a sus trabajadores, pues la
sentencia aborda el caso de un contratista que no afilió a un trabajador que
luego sufrió un accidente laboral, y luego tanto contratante como contratista
debieron indemnizar al trabajador y además otorgar una pensión por
invalidez.
Responsabilidad solidaria del contratante y la
158
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
indemnización moratoria del artículo 65 del código
sustantivo del trabajo
El artículo 34 del código sustantivo del trabajo contempla los casos en que
la empresa o contratante es responsable solidario de las obligaciones
laborales del contratista independiente, y el artículo 65 del código sustantivo
del trabajo contempla una indemnización moratoria por el no pago de los
valores adeudados al trabajador al término del contrato de trabajo. Veamos
si la responsabilidad solidaria de la empresa contratante llega hasta la
indemnización moratoria por no pago de salarios a la terminación del
contrato de trabajo.
En primer lugar le invitamos a consultar el título Responsabilidad de la
empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas
de
su
contratista.
Seguidamente
afirmar
que
la
indemnización moratoria por el no pago de salarios al terminar el contrato
de trabajo (artículo 65 CST), aplica sólo cuando se prueba la mala fe del
empleador, y aquí es donde surge la discusión que intentamos resolver.
Algunas personas han interpretado que el contratante no debe responder
por esa indemnización por cuanto quien actuó de mala fe, fue el contratista
independiente más no el contratante o dueño de la obra, y el contratante al
estar exento de culpa no puede ser condenado a pagar la indemnización
moratoria, argumento que no es válido como la ha expresado infinidad de
veces la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia.
La razón es sencilla: el contratante o dueño de la obra es el deudor solidario
del contratista independiente, es decir, es su garante, y como garante debe
responder por todo lo que su contratista adeude. Probada la deuda del
contratista independiente, el deudor solidario debe responder por ella sin
más miramientos.
Pero dejemos que sea la sala laboral de la Corte suprema de justicia quien se
159
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ocupe de explicarlo en sentencia 32953 del 5 de noviembre de 2008 con
ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego:
«Precisado lo anterior, hay que decir que esta Sala por mayoría, en
procesos de similares características al aquí estudiado, inclusive
contra el mismo Instituto demandado, definió el asunto, en el sentido
de indicar que es la buena fe o carencia de ella por parte del contratista
la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y
no la de obligado solidario, por lo que el dueño de la obra o el
beneficiario de la misma, termina equiparándose al empleador para
efectos de la sanción del artículo 65 del C. S. del T.
Así quedó dispuesto entre otras en la sentencia de 20 de febrero de
2007, Rad. 28438 en la que igualmente se hizo referencia a la de 6 de
mayo de 2005 Rad. 22905, según la cual: “El artículo 34 del C. S. del T.
no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales
o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su
actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la
vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones.
La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista
independiente, mientras que la relación con el obligado solidario,
apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha
sostenido
la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de
septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad.
17432).
“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de
indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por
virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago
de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva
la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le
permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la
160
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del
Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición
de garante.
“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea
del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la
sanción moratoria y no la de su obligado solidario.
“Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo
anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna
consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de
éste con relación a la conducta injustificada del empleador contratista,
que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar
oportunamente las acreencias de su extrabajador. Fundamento
fáctico éste que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la
decisión.
“Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta
asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de
buena fe, por lo que la acusación se torna infundada.”.»
Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, al
deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la
que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no
es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la
conducta del deudor solidario no es objeto de examen por ser irrelevante.
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio
doméstico
Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del
hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y
161
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada
con el hogar del empleador.
Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se
entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el
servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y
sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación.
Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las
mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que
cualquier otro contrato de trabajo.
El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser
verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar
que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un
contrato a término fijo, se entenderá indefinido.
El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de
trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte
Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada
no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente que tiene derecho a
descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que en términos
generales, para los trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma
general sobre la jornada de trabajo.
Salario en el servicio doméstico
El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al
mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y
otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser
superior al 30% del total del salario.
A los trabajadores del servicio doméstico se les aplican los mismos
162
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia,
tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales
y festivos.
¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del
servicio doméstico?
Al contratar a una empleada para el servicio doméstico se le suele
suministrar la alimentación; ¿cómo se debe manejar en el contrato de trabajo
esa alimentación suministrada?
Algunas personas manejan la alimentación como un pago en especie, y por
ser salario en especie se deben aplicar las reglas de este, que es no superar
el 30% del valor del salario. Así por ejemplo, si el salario es
$800.000, el valor
de la alimentación no puede ser superior a $240.000 quedando el pago en
efectivo en $560.000.
En estos casos tanto el pago en efectivo como el pago en especie forman
parte de la base para el cálculo y pago de prestaciones sociales y seguridad
social.
Otras personas más generosas y con más capacidad de pago suministran la
alimentación a la empleada adicional al salario acordado, lo que favorece a
la empleada pero puede perjudicar al empleador, por cuanto en todo caso
la alimentación será considerada un pago en especie, de manera que ese
pago en especie deberá sumarse al pago en efectivo para efectos de pagar
prestaciones sociales y seguridad social.
Supongamos que se le paga a la empleada un sueldo de $800.000
mensuales, y adicional a ello se le suministra la alimentación, o dicho de
otra forma, el empleador no le cobra alimentación. Este “regalo” del
empleador hará que se configure un pago en especie que formará parte del
163
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
salario y que hará parte de la base para calcular las prestaciones sociales, y si
el empleador no lo hiciere, la empleada podría exigirlo judicialmente, de
manera que el empleador terminará pagando prestaciones sociales sobre un
monto muy superior a los $800.0000 de sueldo acordado, monto
que
dependerá del valor que se le fije a la alimentación que el empleador le
suministró a la empleada.
Así, un empleador que desprevenidamente y de buena fe creyó que el sueldo
de $800.000 pagado a la empleada era el correcto, se encontrará con que
debe pagar prestaciones sociales sobre $1.000.000 o más.
Si el empleador está dispuesto a pagarle un salario completo a la empleada
y suministrarle la alimentación gratuitamente, es decir, no descontársela de
su sueldo
y no considerarla como pago en especie, se debe acordar o
pactar en el contrato de trabajo que la alimentación no constituirá salario, lo
que servirá a las dos partes, pues la empleada recibirá un sueldo completo y
el empleador no tendrá que pagar prestaciones sobre un concepto que
suministra sin costo a la empleada.
Auxilio de transporte en el servicio doméstico
Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del
auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del
empleador, que es su lugar de trabajo.
Prestaciones sociales en el servicio doméstico
El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, prima de
servicios, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre
cesantías, lo mismo que a la seguridad social.
164
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El trabajador del servicio doméstico hasta el 7 de julio de 2016 no tenía
derecho a la prima de servicios, pero en esa fecha se profirió la ley 1788 de
2016 que reconoce el derecho a la prima de servicios en los trabajadores del
servicio doméstico.
Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido
el salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional
C-130 de Mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio
doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por
lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio
doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el
salario pagado en especie.
Prima de servicios en trabajadores del servicio
doméstico
Por fin el legislativo ha reconocido la prima de servicios a los trabajadores de
servicio doméstico, lo cual ha hecho por medio de la ley 1788 del 7 de julio
de 2016.
Esta ley modifica el artículo 306 del decreto ley 2363 del 5 de agosto de 1950
o código sustantivo del trabajo, en donde se agrega el siguiente parágrafo:
Parágrafo. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores
del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por
días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores
contemplados en el Título 111 del presente Código o quienes cumplan
con las condiciones de empleado dependiente.
En adelante los trabajadores del servicio doméstico, fincas de recreo y en
general todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo tiene
165
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
derecho al reconocimiento de la prima de servicios. Ya no hay excepciones.
La prima de servicio en trabajadores de servicio doméstico tiene el mismo
tratamiento que se da a los demás trabajadores, esto es, que por cada año
de servicios se le debe pagar un mes de salario por concepto de prima, y se
pagará en dos cuotas iguales, una a más tardar el 30 de junio y la otra
dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre.
¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el
servicio doméstico?
Hay discusión frente a la fecha a partir de la cual se debe pagar la prima de
servicios en el servicio doméstico debido a que la ley entró en vigencia el 7
de julio, lo que ha llevado a interpretar que la prima que corresponde al
segundo semestre del año se debe pagar desde el 7 de julio y no desde el
1 de julio, lo que significa que se tendría que determinar la proporción
respectiva, interpretación que no compartimos.
Sucede que el artículo 306 del código sustantivo no divide el pago de la
prima en semestres, sino en quincenas, pagándose la primera quincena el
último día de junio y a segunda quince en los primeros 20 días de diciembre.
Recordemos que la prima de servicios equivale a un mes de salario que se
paga en dos quincenas según plazos ya descritos, y que es anual aunque
pagadera semestralmente.
Como la segunda quincena se debe pagar dentro de los 20 primeros días de
diciembre, llegada esa fecha se debe pagar la quincena completa, pues para
esa fecha el derecho a la prima de servicios está vigente. Para esa fecha la ley
(artículo 306 del código sustantivo del trabajo) dice que se le debe pagar una
quincena al trabajador por concepto de prima de servicios, y así debe pagar
sin entrar a descontar los días en que no estuvo vigente la ley.
166
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Diferente es cuando el contrato de trabajo inicia en fecha distinta al primero
de julio o primer día del segundo semestre, caso en el cuál se debe
determinar la proporción respectiva para determinar el valor a pagar en la
segunda quincena.
Así las cosas, si la empleada del servicio doméstico laboró el semestre
completo le corresponde la segunda quincena completa por concepto de
prima de servicios.
Aportes parafiscales en el servicio doméstico
Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad
productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un
aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes
parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el
subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no
es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en
la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio
Doméstico que tenga a su cargo.
Sin embargo, mediante decreto 0721 de abril 15 de 2013 el gobierno
nacional dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben afiliarse
a las Cajas de compensación familiar, como a continuación se expone.
Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a
cajas de compensación familiar
El gobierno nacional expidió el decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el
que obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean afiliados a una
167
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
caja de compensación familiar.
«Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las
personas naturales que ostenten la condición de empleadores de
trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de
Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado
en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139
del Decreto Ley 019 de 2012.
Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Los
trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la
persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de
Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el
departamento dentro del cual se presten los servicios.
Artículo 3. Afiliación cuando existen varios empleadores. Cuando un
trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios
empleadores, será afiliado en la Caja de Compensación Familiar
escogida por el primer empleador que realice la afiliación, siempre y
cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento.
Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el
mismo principio, teniendo en cuenta la primera afiliación en la Caja de
Compensación Familiar que opere en cada uno de los respectivos
departamentos.»
Queda atrás la teoría que como la familia no es una unidad productiva no
está obligada a realizar aportes parafiscales, que entre otras cosas no
desaparecieron del todo, y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de
compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son
un aporte parafiscal.
168
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Jornada de trabajo en el servicio doméstico
La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada
laboral de los demás trabajadores, y esta ha tenido que ser fijada o limitada
por vía jurisprudencial.
La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio
doméstico por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo
del Trabajo.
La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima pero no
definió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del
servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir
extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y sobre todo,
sobre exigiéndolas físicamente.
Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 fijó un
límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias:
«(…) Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede
ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia
de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada
máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en
ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más
de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio
más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y
pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral».
Así las cosas, el reconocimiento de horas extras sólo operaría a partir de las
10 horas de trabajo.
Importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que
residen en la misma casa del empleador; para los demás, como lo indica la
169
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales:
« (…) En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico
que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima
que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías
salariales y prestaciones sociales».
Significa esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven
en la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas
diarias y su exceso serán horas extras.
Por último es importante recordar que si bien la jornada máxima
semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de
trabajo, no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de
lunes a domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos
los trabajadores, y de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a
que haya lugar.
Liquidación de una empleada de servicio doméstico
que labora por días
Cómo se liquida una empleada de servicio doméstico que labora por días es
una pregunta que constantemente que recibimos en Gerencie.com, y que
tratamos de responder en estas líneas.
Para desarrollar el ejercicio supondremos el caso de una empleada que
labora un día a la semana y se le paga $40.000 diarios.
Número de días a liquidar
Por cuestiones de practicidad asumiremos que se liquida el año completo,
es decir, con base a 360 días pero teniendo cuenta los días efectivamente
170
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
laborados, por cuanto sólo se labora un día a la semana.
De acuerdo a la ley, para efectos laborales el mes se entiende de 30 días y el
año de 360 días, y en esas condiciones 360 días equivalen a 51.43 semanas,
y como se labora un día a la semana, los días a liquidar son precisamente
51.43.
Conceptos a liquidar
Cuando hablamos de liquidar un contrato de trabajo estamos suponiendo
que la vinculación termina y por consiguiente el empleador debe liquidar
todos los conceptos que adeuda al empleado, y para el servicio doméstico
serán los siguientes:
Cesantías
Intereses sobre las cesantías
Vacaciones
Prima de servicios
Esto respecto a los conceptos que se le deben pagar directamente a la
empleada, pero adicionalmente hay que liquidar el último mes de aportes a
seguridad social, algo que se ha debido hacer mensualmente. Aquí sólo nos
ocuparemos de la liquidación como tal.
Base salarial de liquidación
Para efecto de la liquidación debemos determinar el salario mensual que
devenga la empleada del servicio doméstico, lo que haremos de la siguiente
forma:
Valor del día: 40.000
Número de días laborados al mes: 4.29
Salario mensual: 171.600 (4.29 x 40.000)
Pero además debemos incluir el auxilio de transporte, por cuanto se trata de
171
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una empleada que se desplaza un día a la semana a laborar, entonces
determinamos cuánto le corresponde proporcionalmente de auxilio de
transporte mensual.
Auxilio de transporte 2017: 83.140
Auxilio de transporte diario: 2.771
Días laborados al mes: 4.29
Total auxilio de transporte mensual: 11.889
Base total de liquidación mensual: 183.489 (salario más auxilio de
transporte)
Liquidación definitiva
Tomamos el salario mensual efectivamente percibido por la empleada y
multiplicarlo por 360 y luego dividir por 360.
En cada uno de los casos las fórmulas que se deben aplicar serán las
siguientes:
Cesantías:
(183.489 x 360)/360 = 183.489 (Como es un año de trabajo, le corresponde
exactamente el salario mensual completo)
Intereses sobre las cesantías:
(183.489 x360 x 0.12)/360 = 22.019
Prima servicios
(183.489 x 360)/360 = 183.489 (Igual que las cesantías)
Vacaciones
(171.600*360)/720 = 85.800 (Exactamente el valor del salario de medio mes
o 15 días)
172
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Gran total: 474.797
Recordemos que para calcular las vacaciones no se tiene en cuenta el auxilio
de transporte y por ello la diferencia de bases utilizadas. De otra parte,
cuando hay salario en especie este se suma al salario en dinero para liquidar
cada uno de los conceptos.
Consulte: Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina.
Contrato de trabajo por medio tiempo
Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa
suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los
derechos y obligaciones en este tipo de contratación.
Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo
completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser
a término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas
y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.
Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las
mismas obligaciones.
El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja
medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto
que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se
tendrá derecho a la mitad.
Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al
salario devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al
mínimo como ya se expuso.
Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera
de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por
173
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ejemplo de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver
a trabajar por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la
jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato.
El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver
con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en
salud como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en
consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad
del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el
aporte correspondiente.
Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza
del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.
Contrato de trabajo con pensionados
Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos, es la
posibilidad o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado,
situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca
documentación.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo), en concepto 170021 de 2007:
«Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos
una norma que regule o que prohíba a los pensionados
reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.
Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no
existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un
pensionado, en los siguientes términos:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la
posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de
la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez
pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al
sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima
para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62
para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en
cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar
si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún
como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona
permite completar con facilidad el número máximo de semanas
cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje
y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la
posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el
porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir
posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General
de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas
cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona
entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse
una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las
siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda
persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como
servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de
Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es
posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos
175
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente
a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de
hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector
laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para
el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que
aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaría contraria al
espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda
reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría
favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta
contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para
quienes no tienen empleo v para los nuevos trabajadores que
ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de
pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de
muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionadotrabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en
el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del
parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio
del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa
de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida
la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral
del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las
normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión
contraria."
Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su
integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya
pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero
176
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación
de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud,
aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la
Empresa Promotora de Salud que haya elegido».
Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo), y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de
trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente
a pensión.
El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja
abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados
mediante contrato de servicios, lo cual no deja de ser una contradicción,
puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza
y características es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual
todos sabemos que no es correcto.
No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la
imposibilidad de firmar un contrato de trabajo se puede firmar un contrato
de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el
reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir
con pensionados, de suerte que no hay ningún problema en firmar un
contrato de servicios con un pensionado.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja en
claro que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste
deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente.
Al tratarse de un contrato de servicios no habrá lugar al pago de prestaciones
sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá
beneficiada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.
177
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Revisión del contrato de trabajo
Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser
revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera
que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la
normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes
acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la
justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato
sigue en todo su vigor». [Negrilla del autor].
El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones
o para desmejorarlas, como por ejemplo para aumentar o disminuir el
sueldo, o la jornada laboral.
Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún
problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata
de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar
plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus
trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede
ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y
contemplada por la ley que permita revisar el contrato de trabajo para
desmejorar las condiciones laborales de sus empleados.
Suspensión del contrato de trabajo
Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que
contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El contrato de trabajo se suspende:
178
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su
ejecución.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea
una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia
necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la
empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta
por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u
otras independientes de la voluntad del empleador, mediante
autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá
informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al
trabajador o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este
caso el empleador está obligado a conservar el puesto del
trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el
servicio.
Dentro
de
este
término
el
trabajador
puede
reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el
empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste
gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto
correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no
justifique la extinción del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley».
El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales
expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el
contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por
179
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
la licencia de maternidad.
Efectos de la suspensión del contrato de trabajo
Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo
53 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Durante el período de las suspensiones contempladas en el
artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de
prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los
salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo
del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con
anterioridad, las que le correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión
pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones,
cesantías y jubilaciones».
Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato
de trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un
salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social
(salud y pensión).
Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto
reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del
contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo
correspondiente al empleador, para lo cual éste deberá realizar el respectivo
aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del
contrato.
En cuanto a los aportes parafiscales, cuando haya lugar a su pago se debe
tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la
empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios,
180
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes
parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que
no habrá base para su cálculo.
La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del
mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de
toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo
consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el
vínculo jurídico permanece intacto.
Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de
trabajo sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando
que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del
trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede
afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley.
Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código
Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo
de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías.
Suspensión del contrato de trabajo como sanción
Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un
trabajador, además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del
contrato de trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas
que cometa el trabajador
debe corresponder al tipo o gravedad de la falta
(principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley.
El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la
suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses
cuando hay reincidencia:
181
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no
puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2)
meses en caso de reincidencia de cualquier grado».
Significa esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no
puede ser superior a 8 días en la primera vez, y si reincide una segunda,
tercera o enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por
dos meses.
Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el
trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador
por unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de
cargos, de modo que la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a
constituirse en justa causa para el despido justificado cuando estas han dado
lugar a suspensiones reiterativas.
Resulta pertinente aclarar que si bien hay faltas que por sí solas, esto es,
individualmente consideradas no ameritan un despido justificado sino una
suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la
terminación del contrato por justa causa, de modo que si después de varias
suspensiones no se puede imponer una suspensión por más de 2 meses, sí
es posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por
el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10,
entre otros soportes normativos.
Recordemos que antes de sancionar al trabajador este debe ser oído para
que presente sus descargos, y si perteneciera a un sindicato, debe estar
acompañado por dos representantes del sindicato.
Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del
ministerio del trabajo deja sin efecto la suspensión del
contrato de trabajo
El artículo 466 del código sustantivo del trabajo y el mismo artículo 51 en su
182
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de
la empresa hasta por 120 días, suspende el contrato de trabajo, pero ello es
posible sólo si se cuenta con la autorización del ministerio de trabajo.
El numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el
artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que “No producirá ningún efecto
el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los
contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código
Sustantivo del Trabajo.”, de manera tal que sucedido ese hecho, el
empleador deberá pagar a sus trabajadores el sueldo normal como si
hubieran trabajado, pues a eso es a lo que se refiere el artículo 140 del código
sustantivo del trabajo cuando obliga al empleador a pagar el salario aun
cuando el trabajador no haya prestado sus servicios, lo cual ha de suceder
por disposición o culpa del empleador.
Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos
señalados por el artículo 53 del código sustantivo del trabajo, además de
mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a
seguridad social, esto es salud y pensión, más no riesgos laborales por
cuanto al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar.
Por último, manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es
posible, por cuanto la autorización del ministerio de trabajo se puede tomar
hasta dos meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de
del código sustantivo del trabajo, por lo que la empresa deberá presentar la
solicitud de autorización con el suficiente antelación para no tener que pagar
salarios por un tiempo no trabajado.
Obligaciones del empleador
En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa
debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo
183
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
57 contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para
con sus trabajadores:
«Obligaciones
especiales del patrono. Son obligaciones
especiales del patrono:
1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en
contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas
necesarias para la realización de las labores.
2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos
adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades
profesionales en forma que se garanticen razonablemente la
seguridad y la salud.
3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de
accidente
o
de
enfermedad.
A
este
efecto
en
todo
establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de
diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según
reglamentación de las autoridades sanitarias.
4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y
lugares convenidos.
5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador,
a sus creencias y sentimientos.
6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio
del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de
forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica
debidamente
comprobada;
para
desempeñar
comisiones
sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de
sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al
patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos,
184
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el
funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se
señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo
convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias
puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de
trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opción del patrono.
7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una
certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la
labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo
solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación
sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el
trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera
que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen,
cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se
presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen,
a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso,
si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si
la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del
trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el
patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los
gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía
anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se
entienden comprendidos los de los familiares que con él
convivieren.
9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el
respecto a las leyes.
10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso
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de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera
permanente o de un familiar hasta el grado segundo de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia
remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave
calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este
numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido
por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.
Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría
psicológica a la familia.
11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de
embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera
obligatoria una (1) semana antes o dos
(2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión
de la futura madre conforme al certificado médico a que se refiere
el numeral 3 del citado artículo 236» .
De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar
algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago de los
viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio.
Licencias por calamidad doméstica
Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica
la empresa
tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda
apersonarse de la situación que lo afecta.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación
del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de
calamidad doméstica debidamente comprobada.
Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren
de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de
un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.
La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una
calamidad doméstica, tampoco específica a cuántos días de licencia tiene
derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica,
por lo que corresponderá al empleador fijar el número de días basado en
cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las
circunstancias del hecho.
Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las
condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad
doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que
establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente
es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que
esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica.
Licencia por calamidad doméstica no se puede
descontar al trabajador
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a
otorgar una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el
trabajador, pero dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del
trabajador.
El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que
los días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo
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del trabajador, o que el trabajador los compensara con trabajo en días no
laborables o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada
inexequible en sentencia C-930 de 2009.
En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad
doméstica, expone que:
«En el caso de grave calamidad doméstica debidamente
comprobada, median también claras razones de solidaridad que
implican que el empleador esté obligado a responder de forma
humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo
no define qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las
licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como
todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de
las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados
derechos fundamentales de importancia significativa en la vida
personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave
afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –
hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el
secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la
vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza
mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos
ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden
comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los
afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender
prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar,
por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral
prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango
constitucional para suspender el contrato de trabajo».
Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador
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los días de licencia, ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos.
Recordemos que de la licencia doméstica de que trata el numeral del artículo
57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto
que ella tiene una regulación especial.
Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente
comprobada, y debe enmarcarse dentro del concepto “grave”, pues así lo
contempla textualmente la ley.
Licencia por luto
La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero
de la ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en
caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar
que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil.
Más exactamente dice la norma en mención:
«Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:
10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su
cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la
Licencia por Luto que trata este numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido
por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
siguientes a su ocurrencia».
En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la
licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en
relación con el empleado:
Esposo/a
Hijo/a
Padre/Madre
Abuelo/a
Nieto/a
Suegro/a
Hijo/a del cónyuge
Hijo/a adoptivo
Padre/madre adoptivo
Hermano/hermana
Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de
parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea
posterior al hecho.
¿Quién paga la licencia por luto?
La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la ley 1280 de
2009, ley que modificó, o mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador
para con el trabajador.
Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo, están a cargo del empleador, luego le corresponde a
este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí
contenidos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Veamos lo que dijo la norma arriba referida:
«10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su
cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la
Licencia por Luto que trata este numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido
por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.
Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría
psicológica a la familia».
Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al
empleador, y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de
modo que será a la empresa quien le corresponde remunerarla.
Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único,
es la prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que
el trabajador lo solicite.
Certificación laboral
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla
la obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la
cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el
salario devengado.
De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir
191
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar
el trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a
que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del
empresario.
Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y
recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide da
fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una
labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada.
La recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las
habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar
determinada labor.
Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla
de certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas
no se refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere
decir que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como
almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique
su nivel de desempeño como almacenista.
No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente
trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede
bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado
observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir
observaciones positivas pero nunca negativas.
Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certificación el buen
comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la
certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño
de un empleado en determinado trabajo.
Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las
certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social,
192
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
prestaciones sociales e incluso a parafiscales, puesto que son derechos del
trabajador, y si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer
constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal.
El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha
contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una
prueba de que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la
empresa tendrá que expedirle el soporte adecuado cada vez que el
trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría
innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que
el trabajador realice tal solicitud.
El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la
empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos
o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no
ese tipo de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en
cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de
modo que no todos podrá devolverlos.
La certificación laboral y la carta de recomendación
no son lo mismo
La certificación laboral que debe expedir el empleador no tiene nada que ver
con la carta de recomendación que el empleador puede expedir a favor del
trabajador.
La certificación laboral tiene su origen en una obligación legal, más
exactamente en el numeral 7 del artículo 57 del código sustantivo del
trabajo, en tanto la carta de recomendación nace de la voluntad del
empleador de extenderla.
Igualmente son distintos los contenidos de una y otra.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El contenido de la certificación laboral se limita a cuatro aspectos:
1. Que laboró en la empresa
2. El tiempo que laboró
3. El cargo que ocupó
4. El salario que devengó
El empleador no tiene que incluir nada más en dicha certificación.
La carta de recomendación en cambio puede incluir otros aspectos objetivos
y subjetivos como el comportamiento del trabajador, su desempeño, sus
competencias, honestidad, etc., aspectos que no es obligatorio incluir en la
certificación laboral, y de hecho, no deben incluirse.
Si el empleador quiere resaltar el bueno desempeño del trabajador, y quiere
hacer presente su gratitud con este, puede expedir tanto la certificación
laboral como la carta de recomendación, cada uno con el contenido que
corresponde, ni más ni menos.
Tenemos entonces que la certificación laboral es de obligatoria expedición,
en tanto la carta de recomendación es voluntaria.
Por último enfatizar en que el empleador no puede incluir la razón de la
terminación del contrato en la certificación laboral, y menos si la terminación
se ha
producido por una justa causa, pues en la certificación laboral no se
puede incluir nada que afecte al trabajador. El empleador debe limitarse a
plasmar los 4 elementos que ya mencionamos, que son los que contempla
la norma.
Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su
domicilio
Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades el trabajador debió
trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para
que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su
familia.
Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado
por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del
trabajador.
Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben
viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.
Programas de recreación en empresas con más de 50
trabajadores
El artículo 21 de la ley 50 de 1991 estableció que todas empresa que tenga
más de 50 trabajadores y que laboren 48 horas a la semana, deben dedicar
dos horas a realizar actividades de recreación.
Dice el artículo 21 referido:
«Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas
con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho
(48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de
dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente
a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. »
Las dos horas de esparcimiento deben ser dentro de la jornada laboral y no
pueden ser descontadas al trabajador.
Esta norma está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 en sus artículo
2.2.1.2.3.1 y siguientes.
El reglamento establece que es obligatorio para los trabajadores asistir a las
actividades que organice la empresa en cumplimiento de lo ordenado por el
artículo 21 de la ley 50 de 1991.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Son muchas las empresas grandes con más de 50 trabajadores que
incumplen con esta obligación, y si se observa la razón de ello, en buena
parte de los casos se debe a que por la redacción de la norma, interpretan
que esta obligación sólo aplica si además de tener más de 50 trabajadores,
estos laboran las 48 horas a la semana, y hay empresas que sólo laboran 44,
45 o 46 horas, puesto que trabajan los sábados únicamente hasta el
mediodía, hasta la una de la tarde o máximo hasta las dos de la tarde, por lo
algunos empleadores concluyen que en lugar de dedicar esfuerzos y
recursos en cumplir con esta ley, mejor es dejar que sus empleados
se
vayan a descansar antes de completar la jornada máxima legal semanal (48
horas).
Facultad del empleador para trasladar al empleado
Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos
que puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.
El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del
empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa
facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma
caprichosa.
El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en
función de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius
variandi, principio que permite al empleador modificar unilateralmente
algunas condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden
desmejorar la condición general actual del trabajador.
Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de
trabajo, por consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un
empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste,
la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:
«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por
parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector
privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada
en manifestar que, como la potestad subordinante del
empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede
ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad
no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es
esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los
derechos del trabajador, su honor y su dignidad.
Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido
reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral
(movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte
del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas
épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el
capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones
objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas,
organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al
menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente
10969».
En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre
que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las
condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo
del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa
debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su
ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las
circunstancias particulares de cada trabajador o empresa.
Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que
la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al
197
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano
tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia
tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le
eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se
haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa
no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado,
puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y
familiar de un trabajador.
¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus
trabajadores para citas y controles médicos?
Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas.
La cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de
permisos?
La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre
otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los
primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los
permisos para citas médicas.
Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la
empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.
El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo
49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la
salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un
principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones
que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es
precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los
tratamientos respectivos.
198
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación
laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y
circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos
permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese
tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía
que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda
al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el
permiso al trabajador.
Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados
individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará
dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamento
de trabajo donde debe estar regulado este aspecto.
Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio
entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto
que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar,
empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo
hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles
permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no
se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.
Prohibiciones a los empleadores
Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más
importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las
prohibiciones.
Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por
establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.
Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:
1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los
salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los
trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada
caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:
a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones
o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113,
150, 151, 152 y 400.
b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un
cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir
sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.
c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.
2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar
mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca
el patrono.
3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para
que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se
refiera a las condiciones de éste.
4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el
ejercicio de su derecho de asociación.
5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o
político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del
sufragio.
6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del
trabajo.
7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en los mismos sitios.
8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del
artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los
interesados, o adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera
que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras
empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del
servicio.
9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los
derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad».
Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.
Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del
trabajador los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas
dañadas por el trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede
descontar nada al trabajador sin la previa autorización de este o por orden
judicial.
Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político
dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.
Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa,
algo que también está prohibido.
Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las
certificaciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la
solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certificación se
incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el
calificarlo como mal trabajador, o que presentó una determinada conducta
negativa.
201
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como
requisito para contratar a una empleada?
Una de las prácticas que se han venido generalizado
es la de exigir la
prueba de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria,
práctica que no está abalada por la ley laboral.
En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la
Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997:
«En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista,
parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos
dos requisitos para que se considere que existió una vulneración
de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con
detenimiento la justa causa alegada por el empleador (art. 62, lit.
a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido
engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de
certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un
provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la
inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el
despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares
que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de
despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de
la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos
fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido
enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia.
Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus
trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el
ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido
catalogado por la Corte Constitucional como reprochable y esta
202
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de
los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad
y el trabajo de las empleadas.
Al respecto ha señalado lo siguiente:
“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de
definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto
con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará
en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o
no vinculada laboralmente.
“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado,
por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se
vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus
oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la
maternidad.
“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a
“sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a
investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la
permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela
como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede
ser objeto de acción de tutela”.
“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una
empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la
estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una
conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la
intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el
libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el
derecho al trabajo(..)”
Independientemente de las discusiones legales que pueda
203
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba
de embarazo presentada por la accionante a su empleador, desde
una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la
solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a
un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las
empleadas.
Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea
inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los
contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del
literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber
sufrido
engaño
por
parte
del
trabajador,
mediante
la
presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los
empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras
que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo.
Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso
concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo
para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i)
ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa
contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los
hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba
avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo,
cometida por la empresa demanda contra la accionante».
En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba
de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que
presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de
204
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
embarazo.
La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es
una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto
sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de
la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), lo que no bastó para que
posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio
fundamental del ser humano.
Es por ello que la Corte Constitucional consideró que si bien la empleada
había engañado al empleador presentando un certificado falso, ese
certificado falso correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había
exigido, por tanto había violado varios derechos constitucionales de la
empleada al exigir la prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya
consentido realizarla.
¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los
trabajadores?
La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por
las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para
probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la
empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias.
En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones
que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y
en el proceso de investigación interna a un trabajador.
En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la
utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por
parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a
pesar de estar expresamente autorizadas por la superintendencia de
205
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
vigilancia y seguridad privada para realizar dichas pruebas, se exige que en
todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona a quien se
someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las
demás empresas en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con
autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual
se incluye la prueba de polígrafo.
En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos
irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la
responsabilidad
de
algún
trabajador
en
esos
hechos
irregulares,
posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la
utilización del polígrafo no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni
para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo.
La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos
casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos
penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte
Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por
parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador.
En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
«Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene
como objetivo primordial determinar a través del registro de
variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo
cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo
psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada
si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de
engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del
interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o
circunstancias de la conducta investigada.
Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos
206
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
empleados en el campo forense y que representan una ayuda
inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los
experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales
para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia
o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o
la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en
pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente
relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en
su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como
finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer
un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio
dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le
formulan.
Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de
prueba válido para conocer si una persona miente, su
aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría
hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo,
con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al
funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del
polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el
funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico,
pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la
prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone
sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo
para deducir si se aviene o no con su conclusión.
En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la
sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo
tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la
pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás
aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para
207
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso
de las reglas legales dispuestas para el efecto.
De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la
reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas
ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica
como “DI” (Decepción Indicada) si advierte reacciones
fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (No
Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando no
puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis
resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los
conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es
la finalidad de todo medio de prueba.
Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en
el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos,
lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya
generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura
informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose
limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre
las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar
o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los
tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia
poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso
excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad
de acuerdo previo entre las partes.
Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si
fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio
de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del
artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y
como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o
208
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un
dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado,
respondió con la verdad o con la mentira las preguntas
estructuradas que se le hicieron.
Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la
libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del
polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que
matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como
método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad
de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a
afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso
de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se
extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del
sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en
instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar
la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad
humana.
En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el
polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto
de la teleología de la investigación penal y por esa razón se
abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su
confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando
que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso
penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como
ocurre con los procesos de selección de personal». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647, agosto
01 de 2008].
En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que
difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del
209
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer
como prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos,
aún con la autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro
con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados
judiciales.
Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión,
puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le
violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la
autorización escrita por parte del trabajador.
Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren
algunos empleadores
Con la colaboración de los lectores de Gerencie.com elaboramos el
siguiente listado de prácticas indebidas o abusivas en que incurren algunos
empleadores y que esperamos sirvan de referencia para saber qué es lo que
no está bien hacer:
1. Al terminar el contrato de trabajo exigirle al trabajador que devuelva
las dotaciones en uso.
2. Vincular al trabajador en una fecha y suscribir el contrato tiempo
después con el fin de pagarle prestaciones sociales a partir de la última
fecha.
3. Hacerle firmar al trabajador la liquidación de prestaciones sociales
anotando en ella una fecha anterior.
4. Despedir al trabajador en forma verbal y sin la presencia de otras
personas, y luego afirmar que fue el trabajador quien abandonó el
cargo.
5. Hacerle firmar al trabajador documentos en blanco y luego llenarlos
anotando en ellos pagos que nunca se le hicieron.
210
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
6. Descontarle al trabajador el salario del domingo cuando aquél ha
faltado uno o dos días al trabajo por causa de incapacidad médica.
7. Sacar al trabajador a vacaciones sin cancelarle el salario de los días que
aquél va a estar disfrutando de ellas.
8. Descontarle del salario el valor de las herramientas o de las materias
primas que se han perdido o dañado durante la ejecución del
contrato, sin que hubiese mediado culpa de operario.
9. Cancelarle el salario fraccionándolo en varios pagos.
10. Trasladar al trabajador a lugares que no son de su agrado o
conveniencia, con el fin de que renuncie.
11. Exigirle al trabajador que se afilie al SISBEN para evitarse el pago de la
seguridad social.
12. Entregarle al trabajador ropa usada a título de dotación.
13. Atiborrar la ropa del trabajador (las dotaciones, se entiende) con
avisos publicitarios que los hacen parecer matachines o payasos.
14. Impedirle al trabajador su ingreso a la empresa como sanción por
haber éste llegado unos minutos tarde.
15. Hacer desvestir a los trabajadores (as) al momento de salir de la
empresa, para verificar que no se están robando nada. Esto suele
ocurrir con las trabajadoras de los peajes.
16. Obligar a las trabajadoras que laboran como vendedoras a
permanecer de pie largas jornadas, con los naturales perjuicios para la
salud de éstas.
17. Imponerle al trabajador el cumplimiento de metas inalcanzables, con
el fin de que renuncie.
18. Acusar injustamente al trabajador de hurto y obligarlo a renunciar a
cambio de no denunciarlo.
19. Obligar al trabajador a laborar más allá el límite legal y no pagarle las
horas extras.
20. Condicionar la vinculación del trabajador a que éste tenga moto o
211
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
bicicleta, con el fin que las utilice para las diligencias de la empresa.
21. Pagarle al trabajador salarios por debajo del mínimo legal.
22. Contratar al trabajador para que labore medio tiempo, y luego
obligarlo a laborar más allá de las 4 horas, sin pagarle extras.
23. Instalar micrófonos y/o cámaras en los “vestieres”, en los baños e
incluso en los comedores, para espiar a los trabajadores.
24. No pagar el primer mes o quincena de sueldo argumentando que era
un periodo de prueba
25. Exigirle al trabajador que aporte herramientas o implementos
necesarios para el desarrollo de la actividad y no remunerar tal
servicio.
26. Con promesas falsas y engaños cambiar
el tipo de contrato de
trabajo. Por ejemplo pasar de indefinido a fijo o
de contrato de
trabajo a prestación de servicios.
27. Presionar o engañar al trabajador para que pase la carta de renuncia y
así evitar despedirlo y tener que pagar la indemnización.
28. Al vender el establecimiento de comercio exigirle al trabajador que
presente carta de renuncia.
29. Obligar al empleado a que tome el almuerzo de pie mientras atiende
a los clientes.
30. Exigir al trabajador a que termine un trabajo en su casa y no pagar por
ello.
31. Negar al trabajador el pago de la liquidación hasta tanto éste no firme
paz y salvo que no sea ajusta a la realidad.
32. No entregar al trabajador copia del contrato firmado y luego alegar
que se extravió.
33. Negar al trabajador una certificación laboral luego de terminar el
contrato o si la expide, incluir en ella aspectos negativos.
34. Fraccionar los días de suspensión del contrato de trabajo con el fin
de que estos coincidan con los días en que más gana un trabajador,
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cuando este devenga comisiones por ventas.
35. Cobrar dinero por utilizar la cómoda de la empresa en la que se
guardan las prendas y elementos personales del trabajador, bajo la
promesa de reintegrar el dinero si al terminar el contrato de trabajo la
cómoda está en buenas condiciones.
36. Obligar al trabajador a llevar sus pertenencias en bolsas plásticas en
lugar de un maletín argumentando motivos de seguridad.
Acoso laboral
El acoso laboral es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra
legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que
afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de
conductas de este tipo.
En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes
modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan
hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este
se retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial
si se trata de una empleada.
Pues bien, la ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema:
«Artículo 1o. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La
presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar
las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato
desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad
humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades
económicas en el contexto de una relación laboral privada o
pública.
Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en
213
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la
salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre
quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen
ambiente en la empresa.
Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las
relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de
prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación
de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación
administrativa.
Artículo 2o. Definición y modalidades de acoso laboral. Para
efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda
conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado,
trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior
jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un
subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral
puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades
generales:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad
física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se
desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal
injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los
derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen
en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento
tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien
participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
214
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de
reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito
de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la
descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios
permanentes de horario que puedan producir desmotivación
laboral.
3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de
raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso,
preferencia política o situación social o que carezca de toda
razonabilidad desde el punto de vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar
el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla
con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen
acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación,
ocultación o inutilización de los insumos, documentos o
instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de
información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes
electrónicos.
5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del
trabajador.
6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en
riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante
órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los
requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.
Artículo 3o. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes
del acoso laboral:
a) Haber observado buena conducta anterior.
215
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor
intenso, o en estado de ira e intenso dolor.
c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta,
disminuir o anular sus consecuencias.
d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no
sea en forma total.
e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la
edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la
realización de la conducta.
f) Los vínculos familiares y afectivos.
g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por
parte del superior, compañero o subalterno.
h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá
en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.
Artículo 4o. Circunstancias agravantes. Son circunstancias
agravantes:
a) Reiteración de la conducta;
b) Cuando exista concurrencia de causales;
c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante
precio, recompensa o promesa remuneratoria,
d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de
tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la
identificación del autor partícipe;
216
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y
biológico causado al sujeto pasivo;
f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad,
por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o
dignidad;
g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un
inimputable;
h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se
causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.
Artículo 5o. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos
anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código
Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.
Artículo 6o. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser
sujetos activos o autores del acoso laboral:
– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe,
director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y
mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones
laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;
– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico
o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;
– La persona natural que se desempeñe como trabajador o
empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;
– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral
de trabajo en el sector privado;
– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como
trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se
217
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
desempeñen en una dependencia pública;
Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus
subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:
– La persona natural que como empleador promueva, induzca o
favorezca el acoso laboral;
– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o
amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo
en los términos de la presente ley.
Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y
sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un
ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de
carácter laboral.
Artículo 7o. Conductas que constituyen acoso laboral. Se
presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia
repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:
a) Los actos de agresión física, independientemente de sus
consecuencias;
b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con
utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el
origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus
social;
c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación
profesional expresados en presencia de los compañeros de
trabajo;
d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en
presencia de los compañeros de trabajo;
218
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los
sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por
el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;
f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros
de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir,
formuladas en público;
h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la
persona;
i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las
obligaciones
laborales,
desproporcionadas
sobre
las
el
exigencias
abiertamente
cumplimiento
de
la
labor
encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la
labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la
necesidad técnica de la empresa;
j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la
jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios
sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de
laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento
objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma
discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;
k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás
empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y
prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;
l)
La
negativa
a
suministrar
materiales
e
información
absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;
m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos,
219
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones,
cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o
convencionales para pedirlos;
n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales
con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el
sometimiento a una situación de aislamiento social.
En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad
competente valorará, según las circunstancias del caso y la
gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso
laboral descrito en el artículo 2o.
Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el
acoso
laboral.
La
autoridad
competente
apreciará
tal
circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su
capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e
integridad
física,
la
libertad
sexual
y
demás
derechos
fundamentales.
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan
ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios
de prueba reconocidos en la ley procesal civil.
Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No
constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:
a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina
en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al
principio constitucional de obediencia debida;
b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que
legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus
subalternos;
220
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o
lealtad empresarial e institucional;
d) La formulación de circulares o memorandos de servicio
encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia
laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a
indicadores objetivos y generales de rendimiento;
e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la
empresa o la institución, cuando sean necesarios para la
continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en
la operación de la empresa o la institución;
f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar
por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal
o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o
en la legislación sobre la función pública.
g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el
ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.
h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que
tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las
prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo
Código.
i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en
los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y
prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a
los servidores públicos.
Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de
eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este
221
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos
y no discriminatorios.
Artículo 9o. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.
1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones
deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de
acoso
laboral
y
establecer
un
procedimiento
interno,
confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran
en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter
bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados
con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.
2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del
Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos,
de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros
Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la
ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso
laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se
detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba
sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en
tales términos conminará preventivamente al empleador para
que ponga en marcha los procedimientos confidenciales
referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades
pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las
relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro
de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte
denunciada.
3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral
bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la
presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de
conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente
222
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
se supere la situación de acoso laboral.
Parágrafo 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento
de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los
tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento
será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo
del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para
escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de
que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias
y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.
Parágrafo 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas
y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del
empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá
como tolerancia de la misma.
Parágrafo 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este
artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra
dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara
en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente
como medida correctiva cuando ello fuere posible.»
Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral y en
ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso.
No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el
acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de
las pruebas suficientes.
El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante
que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos
para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral
en contra del personal a su cargo, conductas que luego pueden causar
problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien
223
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
generalmente responde por las infracciones del régimen laboral cometidos
por los empleados encargados de la gestión del personal.
¿Cómo se sanciona el acoso laboral?
Los empleadores que incurran en hechos o actos calificados como acoso
laboral, y que hayan sido acreditados o probados se exponen a las sanciones
que contempla la ley 1010 de 2006 en su artículo 10. Veamos:
1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único,
cuando su autor sea un servidor público.
2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando
haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del
trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso
procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo.
3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales
mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo
tolere.
4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las
Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%)
del
costo
del
tratamiento
de
enfermedades
profesionales,
alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral.
Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado
el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna
y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente
dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso
laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las
normas de seguridad social para las entidades administradoras frente
224
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
a los empleadores.
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de
trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de
preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de
trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea
ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.
Se resalta el hecho de que si un trabajador renuncia como causa del acoso
laboral al que fue sometido, esa renuncia se tratará como un despido injusto
lo que obliga a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.
La multa no sólo cobija a la empresa
que incurre en acoso laboral, sino
también a la persona, es decir, al jefe o al compañero que acosa
laboralmente, por lo que resulta una medida disuasoria frente a las personas
que creen que cualquier responsabilidad por lo que hagan recae sobre la
empresa y son sobre ellos.
Quien haya sido víctima de acoso laboral y se haya
quejado no puede ser despedido dentro de los 6
meses siguientes
Cuando el acosador es acusado generalmente opta por retaliaciones, y eso
lo tienen claro el legislador, por lo que se ocupó de regular esa posibilidad
en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006, de suerte que quien haya sido víctima
de acoso laboral y lo haya denunciado, no puede ser despedido dentro de
los seis meses siguientes.
Dice la referida norma en la parte que nos interesa:
«La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis
(6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la
autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la
ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.»
Verificados los hechos denunciados, es decir, probado el acoso laboral, el
trabajador no puede ser despedido en los seis meses siguientes.
Por supuesto que esa protección especial no es un cheque en blanco para
que el trabajador luego haga lo que quiera, puesto que si bien la ley de acoso
laboral no lo considera, en nuestra opinión si el trabajador incurre en justa
causa para su despido, este procedería pero en tal caso lo ideal sería solicitar
autorización al inspector de trabajo para el despido, o cuanto menos poner
en conocimiento de este las situaciones irregulares, o en su defecto, esperar
a que transcurra el tiempo de protección, y si el trabajador sigue incurriendo
justas causa para la terminación del contrato de trabajo, terminarlo, pero
sólo si ocurren hechos nuevos, puesto que no se recomienda despedir a un
trabajador por hechos que ocurrieron hace meses y menos si durante el
tiempo en que ocurrieron gozaba de esa protección especial.
Obligaciones del trabajador para con el empleador
Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su
enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo
«Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones
especiales del trabajador:
1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados;
observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las
226
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el
patrono o sus representantes, según el orden jerárquico
establecido.
2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las
informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre
las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación
pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para
denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.
3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural,
los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las
materias primas sobrantes.
4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus
superiores y compañeros.
5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que
estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.
6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo
inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la
empresa o establecimiento.
7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el
médico del patrono o por las autoridades del ramo; y
8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y
órdenes
preventivas
de
accidentes
o
de
enfermedades
profesionales.
8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a
disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del
227
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
parto»..
Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir
con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se
puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será
retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones.
Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones,
pues en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo
en la empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden
servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales.
Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de
sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible
por hacer bien el trabajo para el que fue contratado.
Prohibiciones a los trabajadores
También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así
como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo,
también le está prohibido realizar ciertas cosas.
Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:
1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de
trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso
del patrono.
2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de narcóticos o drogas enervantes.
3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a
228
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
excepción de las que con autorización legal puedan llevar los
celadores.
4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso
del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben
abandonar el lugar del trabajo.
5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo,
suspender labores, promover suspensiones intempestivas del
trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se
participe o no en ellas.
6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de
propaganda en los lugares de trabajo.
7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o
no a un sindicato o permanecer en él o retirarse.
8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en
objetos distintos del trabajo contratado».
Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona
sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación
que suele repetirse con alguna frecuencia.
Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el
efecto del alcohol o de la droga.
Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos
trabajadores hacen lo menos posible con el argumento que la empresa tiene
plata, olvidando que depende de ella y que además le está prohibido
legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.
No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas,
por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como
229
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en el ambiente de trabajo.
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TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera
delas partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas de
las situaciones contempladas por la ley.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto
a la terminación del contrato de trabajo:
«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:
a) Por muerte del trabajador;
b) Por mutuo consentimiento;
c) Por expiración del plazo fijo pactado;
d) Por terminación de la obra o labor contratada;
e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o
establecimiento;
f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante
más de ciento veinte (120) días;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L.
2351 de 1965, y 6 de esta Ley.
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las
causas de la suspensión del contrato.
2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo,
el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a
sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y
231
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un
plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este
término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala
conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario
vigente».
Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas
contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y
dependiendo de ello el tratamiento será diferente.
En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa
causa o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una
indemnización.
La terminación del contrato, al igual que su
celebración, debe constar por escrito
Si bien la ley no impide que la terminación contrato de trabajo sea verbal (y
su celebración), para efectos probatorios lo más indicado es que tanto la
celebración del contrato como la terminación del mismo se hagan de forma
escrita.
La terminación del contrato por escrito toma relevancia cuando esta
obedece a una justa causa.
Esto en función de lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 62 del
código sustantivo del trabajo:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo
de
esa
determinación.
Posteriormente
válidamente causales o motivos distintos.»
no
pueden
alegarse
232
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Significa esto que si el empleador despide al trabajador por una justa causa,
debe manifestar al trabajador la razón por la que le termina el contrato de
trabajo, ¿y de qué manera va a notificarle esa razón si no es
por escrito? Por
supuesto que esa notificación puede hacerse de forma verbal, ¿pero luego
cómo va a probar que en efecto realizó esa notificación o manifestación?
Igual sucede con el trabajador. Si este renuncia por una justa causa, esa
renuncia debe ser por escrito, mediante un carta en la que indique las
razones o casusas que le llevaron a terminar el contrato de trabajo de forma
unilateral, y el asunto es el mismo: ¿Si no lo hace por escrito cómo va a probar
que notificó al empleador la razón que lo llevó a renunciar?
Es por eso que el despido nunca debe ser verbal para la parte que resulta
perjudicada. Si el trabajador es despedido sin justa causa, por ningún motivo
debe permitir que lo despidan verbalmente, y si es el empleador que despide
con justa causa, siempre tendrá que hacerlo de forma escrita, pues luego no
podrá alegar la justa causa sucedida.
En los negocios y contratos, incluido el laboral, la regla es que todo debe
constar por escrito. Lo que se pacata verbalmente se presta para
incumplimientos y fraudes, así que esa posibilidad hay que eliminarla de
entrada y la mejor forma es dejando todo por escrito.
¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador?
El contrato de trabajo puede ser terminado unilateralmente por cualquiera
de las partes en cualquier momento, y en el caso del trabajador, este puede
presentar la renuncia de forma verbal o escrita, aunque lo ideal es que sea
por escrito. ¿En tal caso el empleador debe aceptar la renuncia presentada
por el trabajador?
Si el empleador está de acuerdo con la renuncia del trabajador, y con los
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
términos en que este renuncia, no hay ningún problema en que acepte
formalmente la renuncia, pero si la empresa no está de acuerdo con esa
renuncia, y especialmente con los términos que el trabajador utiliza en la
carta de renuncia, la empresa
no debería aceptar la renuncia del trabajador.
Por ejemplo, si en la carta de renuncia el trabajador hace referencia a una
justa causa para terminar el contrato de trabajo, se está acusando al
empleador de incumplimiento del contrato o de incurrir en una causal justa
para que el trabajador renuncie, y si eso resulta ser cierto, se está ante un
despido indirecto, y si el empleador acepta la renuncia en esos términos,
pues en cierta forma está avalando lo dicho por el trabajador en su carta de
renuncia, y será una prueba que el trabajador alegará en su favor en una
demanda laboral.
En un caso así, la empresa no debe aceptar la renuncia, y ese rechazo a la
renuncia debe hacerse por escrito en la que se exponga las razones por las
que no se le acepta la renuncia, tratando de controvertir lo expuesto por el
trabajador.
Por supuesto que si lo alegado por el trabajador en su carta de renuncia es
cierto, no tiene objeto tratar de desmentirlo en un escrito, pues la negación
no hará que los hechos dejen de serlos, y en tal caso sería oportuno dialogar
con el trabajador para enmendar las causas que llevan al trabajador a
renunciar, o considerar la posibilidad de que en efecto se configure un
despido indirecto y se evalúe el riesgo y el costo de una posible demanda
laboral.
Estabilidad laboral reforzada
A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la
renovación del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado
que en algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada,
234
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
principio según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una
mujer embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que
llevaron a firmar el contrato de trabajo aún subsisten y no existe una causa
justificada para prescindir de los servicios del trabajador.
Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.
Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la
estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en
casos muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos
fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna
limitación física o mental.
Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se
encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos
en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para
despedir estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas
causas contempladas por la ley laboral.
Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer
embarazada, ha dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:
«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la
garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y
a
obtener
los
correspondientes
beneficios
salariales
y
prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe
una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad
reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer
embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la
maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo
235
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cual su regulación y aplicación está sometida a un control
constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un
amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que
el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas
trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su
derecho efectivo a trabajar».
La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la
estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización
económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó
constancia en la misma sentencia ya referida:
«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente
cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su
insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las
mujeres que van a ser madres o acaban de serlo».
Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el
juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha
sido despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena
su reintegro.
Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección
especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin
antes haber sido levantado el fuero por un juez.
Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan
algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en
sus
condiciones
de
trabajo,
ni
trasladados
a
otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto,
sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo».
236
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que
sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:
«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia
en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la
respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de
protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.
Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y
capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad
promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La
legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en
favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica».
Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al
trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades,
no se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la
recuperación y ocupación si esto es posible.
En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no
continuar con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales
les asiste la obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no
hacerlo, el empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la
abundante jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy
seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la
justicia laboral.
237
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
(Fuero de maternidad)
Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto
sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de
trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo
o en el periodo de lactancia.
Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la ley 1822 del 4 de enero de 2017
prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto:
«Prohibición de despido.
Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de
Trabajo que avale una justa causa.
1. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
2. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo,
que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta días (60) días de trabajo, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con su contrato de trabajo.
3. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón
excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de
algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá
derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso
238
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.»
El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada
aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo
estando la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación
en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.
Es de anotar que durante el fuero de maternidad la empleada sólo puede ser
despedida por una justa causa y con previa autorización del inspector de
trabajo.
Despido de la empleada cuando se desconoce su
estado de embarazo
El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de
lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido,
o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o
de labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no
conocían que la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan
exonerarse de responsabilidades.
¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir
no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?
Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para
alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la
respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas
circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o
no de tal argumento.
239
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que
la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador
que se
encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada
avise a su empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos
el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su
decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que
el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la
confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la
mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los
rumores que suelen haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el
estado de embarazo de una empleada.
A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día
de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de
la empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la
sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008:
«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad
demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del
contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios
desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia,
deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto
bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa
o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se había prorrogado en varias oportunidades por
manera que podía equipararse a una relación laboral a término
indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos
casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo
del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era
a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento
en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer
240
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó
en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con
independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha
configurado la relación laboral.
Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor
protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita
que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se
cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le
había sido informado o le fue manifestado luego de que él le
había comunicado el preaviso a la trabajadora.
28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un
complejo trámite probatorio que por lo general termina por
colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de
la protección que en forma muy amplia le confiere el
ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado
embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta
protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en
el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.
Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al
empleador su estado, si resulta probado mediante constancia
médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del
contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones
y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].
No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el
empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la
empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de
la responsabilidad que conlleva el fuero sindical.
241
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:
«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se
ocasione durante el período amparado por el “fuero de
maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo
o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos
establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó
el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se
encontraba en estado de embarazo, de conformidad a la prueba
de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o
menos 3 meses de gestación.
En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del
despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del
estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa
forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto
que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita
en la cual la demandante informa al empleador su estado de
embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de
trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.
Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa
del despido, de conformidad a la comunicación que la
demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala:
“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del
término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business
Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de
los corrientes y no será renovado por causas de tipo
administrativo”.
En conclusión, no se demostró que la demandada tenía
242
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la
comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de
tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del
contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta
un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la
relación laboral.
De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de
embarazo ha sido notorio.
En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha
considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios
físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea
un hecho notorio.
Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la
demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su
acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser
acogidas.
En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos
jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos
requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para
acceder a la protección del derecho pretendido».
Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el
contexto de cada situación particular.
Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como
argumento válido el desconocimiento del estado de embarazo de la
empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho
243
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
eximente del empleador lo cual debe ser observado atentamente tanto por
los empleadores como por las empleadas a quienes les pueda interesar el
efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación laboral.
Despido de empleada en periodo de lactancia un día
después de cumplidos los tres meses que comprenden
el fuero maternal no es ilegal
Cuando el empleador despide a una empleada
lactancia
que se encuentra en
un día después de transcurrido el término a que se refiere el
artículo 239 del código sustantivo del trabajo, que se conoce también como
fuero maternal, no es ilegal, al menos no lo es por cuenta de una posible
violación del artículo 239 o del 240 del código sustantivo del trabajo.
Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no
se puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del
término de los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha
superado así sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente.
En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado
Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición
de la sala laboral Corte suprema de justicia:
«Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora
después de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba
obligado a obtener la autorización del inspector del trabajo que
extraña el apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo
laboral, ya estaba vencido el término previsto en el artículo 240 del
CST. Por tal razón, su omisión ninguna incidencia tiene para efectos de
establecer los móviles del despido y no puede dar lugar a la
declaratoria de la nulidad del despido, ni a las condenas solicitadas de
manera principal a consecuencia de dicha declaración, como se
244
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
solicita en la apelación. Como tampoco a la indemnización por
despido en estado de lactancia sin la mencionada autorización,
implorada subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones del a
quo por estas pretensiones.»
Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239
del código sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo
240 que exige la autorización del ministerio del trabajo para despedir, de
manera tal que la discusión se debe centrar en otros aspectos como la
posible inexistencia de una causa justa para la terminación del contrato de
trabajo.
Fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya
esposa esté embarazada o en periodo de lactancia.
La corte constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 1 del artículo
239 del código sustantivo del trabajo y el numeral 1 del artículo 240 en la
sentencia C-005 del 18 de enero de 2017, la condicionó a que las garantías
allí contempladas se extiendan a la cónyuge de los trabajadores que se
encuentren en estado de embarazo o en periodo de lactancia, siempre que
la madre se encuentre desempleada o dependa económicamente del
trabajador.
Significa esto que el fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya
esposa o compañera se encuentra embarazada o en periodo de lactancia y
además depende económicamente de él.
Así, para despedir a un trabajador cuya esposa o compañera esté
embarazada o en periodo de lactancia, y dependa económicamente de él, el
empleador debe primero solicitar la autorización del inspector de trabajo.
Si bien la empresa o el empleador no tienen ningún vínculo con la esposa
245
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del trabajador, el trabajador queda protegido por el fuero de maternidad
que surge o se origina del estado de embarazo o lactancia de su cónyuge.
Como el empleador puede no conocer la condición de la esposa de su
trabajador debido que no tiene ningún vínculo con ella, este tendrá que
notificar al empleador
que su esposa está embarazada o en periodo de
lactancia, para que el empleador conozca tal circunstancia y pueda aplicar la
ley correctamente en caso que su decisión sea la de prescindir de ese
trabajador.
Por último se enfatiza que para que opere el fuero de maternidad en este
caso,
la
esposa
o
compañera
del
trabajador
debe
depender
económicamente del trabajador.
No toda discapacidad configura la estabilidad laboral
reforzada
Se ha dicho que las personas con discapacidad gozan de estabilidad laboral
reforzada, que impide que puedan ser despedidas por el empleador, a no ser
que medie una justa causa y adicional a ello, que se cuente con la
autorización del inspector de trabajo para despedirlo.
Pero no toda discapacidad tiene la capacidad de configurar la estabilidad
laborar reforzada, pues esa discapacidad o limitación debe ser severa o
profunda.
Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia
del 14 de octubre de 2015, con ponencia del magistrado Rigoberto
Echeverry Bueno, y radicado 53083:
«Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo
26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque
esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para
246
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o
profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad
por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera
que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una
limitación con las características atrás referidas, es por lo que el
Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección
especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y
a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización
Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de
1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que
la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral,
tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para
la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este
diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades
por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios
54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta
sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores,
pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una
limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la
jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma
dentro del juicio, de ahí que los cargos formulados contra la sentencia
recurrida resulten infundados.»
Como se observa, la estabilidad laboral reforzada sólo cubre a los
trabajadores con graves limitaciones o discapacidades, de suerte que no es
posible otorgar este beneficio a un trabajador que sufre de una limitación
temporal, o que es consecuencia de un quebranto de salud temporal que no
compromete seriamente su capacidad física y motora.
247
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Por ejemplo, el hecho de que un trabajador se fracture un mano o un pie no
da lugar a la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de una circunstancia
temporal que no lo coloca en debilidad manifiesta frente al empleador, por
cuanto unos días de reposo serán suficientes para recuperar su normal
estado de salud.
Y mucho menos goza de esta prerrogativa un trabajador que no está
discapacitado sino incapacitado por unos días debidos a un problema de
salud puntual, como una cirugía, una gripa, etc.
La figura de la estabilidad laboral reforzada fue creada para proteger a las
personas con graves limitaciones, como invalidez, ceguera, y demás
dolencias permanentes que impiden un normal desempeño del trabajador.
La dificultad para despedir a un trabajador en estado
de debilidad manifiesta
En Gerencie.com hemos dicho que el empresario debe tener libertad para
decidir con quién trabajar, y eso implica tener la facultad de despedir a
cualquier trabajador en cualquier momento exista o no justa causa, claro que
en todo caso cumpliendo con la ley, esto es, pagando la respectiva
indemnización cuando el despido haya sido sin justa causa.
Esto debería ser así porque el empresario es quien arriesga su capital, y
obligarlo a contratar a una persona con la que no se siente a gusto
trabajando, es crearle un elemento más de riesgo financiero o económico,
puesto que un empleado con el que no se tiene buena relación puede causar
serios problemas al empleador con sus clientes por ejemplo, o causar daño
por negligencia, por descuido o por dolo, etc.
Y en efecto la ley ha dicho que el contrato de trabajo puede ser terminado
por cualquiera de las partes y ha creado una indemnización a favor del
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador cuando su contrato le ha sido terminado sin justa causa, pero esa
libertad creada por la ley ha sido también limitada por la misma ley y por la
jurisprudencia en casos muy particulares, como cuando el trabajador se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta.
Es el caso de las mujeres en estado de embarazo o de los trabajadores con
discapacidad, donde aun cuando exista justa causa el empleador no tienen
la libertad para despedirlo, sino que debe recurrir a la autoridad
administrativa para que le confiera esa autorización de despido, donde
tendrá que demostrar las justas causas alegadas. Consulte: Procedimiento
a seguir para solicitar autorización al inspector de trabajo para despedir a un
empleado.
En algunos casos el empleador consciente de esa situación, y ante la
urgencia que siente por prescindir de un trabajador, lo despide por justa
causa y aun así le paga la respectiva indemnización, creyendo que con eso
se libra de la justicia, pero desafortunadamente no siempre es así.
Si el trabajador despedido por justa causa, o sin ella, y al que se le ha pagado
la respectiva indemnización aunque no tuviera derecho a ella, hace parte de
las personas que la ley considera en estado de debilidad manifiesta, podrá
recurrir a la justicia y exigir que el despido sea declarado ilegal y se ordene
su reintegro, lo que por supuesto será causa de frustración para el
empleador quien no podrá prescindir de ese trabajador ni pagándole para
que se vaya.
Se puede afirmar que es imposible despedir a un trabajador en debilidad
manifiesta si no
hay justa causa. Si la justa causa existe, simplemente se
pide la autorización al inspector de trabajo. Si la justa causa no existe, no se
puede despedir ni siquiera pagándole una indemnización, puesto que al no
existir justa causa el inspector de trabajo no autorizará el despido, y si aun
así el empleador lo despide pagándole la respectiva indemnización, es
probable que el juez ordene luego su reintegro teniendo con ello que pagar
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar desde la desvinculación del
trabajador. Consulte: Ante reintegro del trabajador por orden judicial
procede la devolución del dinero que el trabajador haya recibido por
indemnización.
En un caso así, lo mejor que puede hacer el empleador es tratar de negociar
con el trabajador para que acepte renunciar voluntariamente a cambio de
una compensación económica, práctica que no es ilegal
y que la corte
suprema de justicia ha considerado procedente. Consulte: Ofrecer
compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto.
Cuando hay una mala relación entre trabajador y empleador y el contrato de
trabajo no se puede terminar por causas objetivas, lo mejor es buscar una
negociación que beneficie a las dos partes.
Terminación del contrato de trabajo por justa causa
La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular
este asunto:
«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas
para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A) Por parte del patrono:
1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la
presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave
indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los
compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en
que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono,
de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios,
jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios,
obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás
objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que
ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el
taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de
sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30)
días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto
correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo
menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma
para justificar la extinción del contrato. [Mediante Sentencia C079-96 del 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional se declaró
inhibida de fallar sobre el aparte subrayado].
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o
dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la
capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a
pesar del requerimiento del patrono.
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del
trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del
establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas
preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del
patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o
accidentes.
13.
La
ineptitud
del
trabajador
para
realizar
la
labor
encomendada.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o
invalidez estando al servicio de la empresa, y
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no
tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya
curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento
de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la
enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la
terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al
252
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
B) Por parte del trabajador:
1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las
condiciones de trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves
inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con
el consentimiento o la tolerancia de éste.
3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca
al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus
convenciones políticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al
celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el
patrono no se allane a modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al
trabajador en la prestación del servicio.
6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del
patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de
un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se
le contrató, y
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del
Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales,
253
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratos individuales o reglamentos.
Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de
trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción,
la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no
pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».
Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa es suficiente
con que se presente una de las causas establecidas en la ley, previo traslado
de cargos al trabajador para brindarle la posibilidad de ejercer su defensa si
lo considera necesario y oportuno.
De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como
justa, naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y
suponiendo que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá
proceder a pagar la indemnización del caso.
Algunas de las causas consideradas como justas son muy subjetivas en la
medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del
trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a
trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en
definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una
actitud de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el
reglamento de trabajo.
Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla:
«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del
trabajador, de las obligaciones convencionales o legales».
En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de
“sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se
presentan esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se
ha configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que
254
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sea muy difícil identificar cuando y en qué momento alguna de las causales
señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se convierte
verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato
de trabajo, sobre todo de parte de la empresa.
En todo caso
dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98:
«(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por
el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien
puede acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un
juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron
lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se
ajusta o no al ordenamiento».
Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma
objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un
contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y
éste bien puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible
declaración de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como
consecuencia para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador o de
reintegrarlo en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.
Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el reglamento de trabajo,
en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa
causa, siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley.
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no
contemplada en la ley?
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causas que
permiten despedir un trabajador, pero ¿es posible argumentar una causa no
contemplada allí para despedirlo?
255
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En realidad sí. Es posible despedir justamente a un trabajador por una causa
no contemplada expresamente en la ley laboral, ya que esta permite pactar
o acordar causas diferentes.
En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que
contempla las justas causas para despedir a un trabajador, en su numeral 6
dice:
«Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos».
De acuerdo con la norma transcrita, en el contrato de trabajo, en las
convenciones colectivas o en el reglamento del trabajo, se pueden pactar
faltas y causas que lleven al despido del trabajador.
Así la cosas, cada empresa según sus necesidades y características propias,
puede acordar con sus trabajadores o incluir en su reglamento de trabajo,
aquellas situaciones o circunstancias que lleven al despido del trabajador.
Por supuesto que no se puede abusar de la libertad que la ley otorga al
empleador para que incluya otras justas causa para despedir a los
empleados, de modo que las nuevas causas introducidas deben ser
razonables, no pueden ser desproporcionadas.
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que
se comete la falta y el despido del trabajador?
Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa según
lo establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la
inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la fecha en
256
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al trabajador.
Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un plazo
determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no inmediatez
entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se despide al
trabajador.
Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el
despido debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a
evaluar es la relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que
esta debe ser reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar
una relación directa que justifique el despido.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio 30 de
1976 manifestó que:
«La sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida,
o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede
la menor duda que se está sancionando la falta que se imputa y
no otra».
Por su parte, la Corte Constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia T-546 del 2000:
«A su vez, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha
fijado una tercera obligación que tiene el patrono para poder
terminar el contrato de trabajo con justa causa. Consiste en que
debe darlo por terminado inmediatamente después de ocurridos
los hechos que motivaron su decisión o de que tuvo
conocimiento de los mismos. De lo contrario, se entenderá que
éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. En
efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la posibilidad de dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo es
facultativa, no puede tal carácter convertirse en patente de corso
257
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
para que el empleador despida a un trabajador por una falta que
ya había exculpado, pues ello equivaldría a despedirlo sin justa
causa. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha afirmado que,
compaginando esta obligación con las anteriores, se tiene que
dicha “inmediatez” no significa simultaneidad, pues, como ya
se dijo, de conformidad con una línea jurisprudencial de la
honorable Corte Suprema de Justicia, que esta Corporación ha
acogido en varias sentencias que han hecho tránsito a cosa
juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la falta deben
ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal medida, se
debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos
que se le formulan».
Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez
entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción, puesto
que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se debió a otra
falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso, alegar la ausencia
total de causas justas, a lo que el juez podría acceder.
Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta
constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se entere
de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor prontitud el
proceso respectivo encaminado a lograr el despido del trabajador si es que
a ello se quiere legar, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca
la relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el
trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de
haberse actuado oportunamente.
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador
258
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
por justa causa
Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es
suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino
que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido.
El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del
trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le notifican
los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda presentar sus
descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque no está
consagrado de forma expresa en el Código Sustantivo del Trabajo, es
necesario observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención
colectiva o el reglamento del trabajo, se contempla tal proceso previo al
despido.
Es importante anotar que en la diligencia de descargos el trabajador debe
estar acompañado por dos representantes del sindicato, si es que existe en
la empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos,
preferiblemente empleados de la misma empresa.
Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera
justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la
carta de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y
particulares que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la
manifestación de la fecha en que podrá reclamar los valores adeudados por
la empresa al trabajador.
Resumiendo tenemos:
Identificación de la justa causa.
Notificación al trabajador de la diligencia de descargos.
Recepción y evaluación de los descargos presentados por el
259
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador.
Notificación de la carta de despido.
Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador.
Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la
justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir, el
empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten debidamente
la ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el despido, puesto
que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un despido
injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa
causa que alegó en la carta de despido, y el proceso probatorio será más fácil
si se reúnen las pruebas recién ocurren los hechos.
Requisitos que debe cumplir un proceso
sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional
Cuando un trabajador incurre en una falta por la que puede ser sancionado
se debe seguir un procedimiento que debe garantizar el debido proceso y el
derecho a la defensa, y la corte constitucional ha fijado algunos criterios
mínimos que se deben seguir en un proceso sancionatorio para que se
respeten esos principios constitucionales.
En la sentencia C-738 de 2006, en la que se estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra artículo 14 de la ley 1010 de 2006, que fija una
multa al trabajador que temerariamente denuncia por acoso laboral al
empleador, dijo la Corte:
«A manera de ejemplo de los requisitos que debe cumplir un
procedimiento sancionatorio para estar acorde con la Carta, vale la
pena citar la Sentencia T-457/05, en la cual se analizó la vulneración
del debido proceso por parte de una universidad. En relación con los
260
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
requisitos dijo la Corte:
“En particular, el derecho al debido proceso, en los procedimientos
sancionadores aplicados por las instituciones educativas, sólo queda
garantizado si el mencionado procedimiento comporta, como
mínimo, las siguientes actuaciones:
(1) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la
persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;
(2) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o
escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las
conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con
la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y
la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;
(3) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que
fundamentan los cargos formulados;
(4) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda
formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las
pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias
para sustentar sus descargos;
(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes
mediante un acto motivado y congruente;
(6) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la
motivaron, y
(7) la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los
recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las
autoridades competentes.»
Si bien esta sentencia de hace referencia particular a una institución
261
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
educativa, nada impide que se haga extensiva a cualquier empresa privada,
toda vez que se refiere a unos principios universales del debido proceso que
se deben garantizar para no viciar una sanción disciplinaria.
Si el trabajador incurrió en una falta y la empresa tiene las pruebas de ello,
¿por qué no hacer las cosas de la forma correcta? Las decisiones tomadas en
derecho difícilmente pueden ser cuestionadas por un juez si el trabajador
decidiera recurrir a la justicia, pero si se omitieron unas simples formalidades
las consecuencias por esa negligencia pueden resultar costosas para el
empleador. Por un error de forma la empresa puede perder la oportunidad
de desvincular a un empleado que ha incurrido en conductas suficientes para
despedirlo.
¿Puede la carta de despido actuar como citación a
descargos del trabajador?
La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene
derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser
despedido, no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de
defenderse, y bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir
como citación a una diligencia de descargos?
Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de
despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a
garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de
despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se
despide al trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa.
Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne
ilegal se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de
que el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería
contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de
262
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
manera efectiva su derecho a la defensa.
En principio, la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el
parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual
ordena señalar al trabajador la causa concreta por la que es despedido.
Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la razón,
causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del
trabajador, puesto que este requiere más información para conocer a fondo
de qué se la acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de los hechos que se le imputan, de tal suerte que una carta de despido sin
estos elementos no es suficiente para observar el derecho a la defensa del
trabajador.
Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se le notifica al
trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser lo
suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador
tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por las cuales
se le despide y así tener la oportunidad de presentar descargos pertinentes,
precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y desaparezca
la justa causa en principio alegada por el empleador. Y por supuesto, el
empleador debe escuchar y valorar los descargos presentados por el
trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da, aunque la
carta de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá ser
declarado ilegal por un juez.
Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a
que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más
que la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso
definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que
la judicial.
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Términos en que se debe hacer la motivación de la
carta de despido
Cuando la empresa despide a un trabajador por una justa causa, en la carta
de despido debe motivar su decisión, esto es, indicar la causa, razón o motivo
por la cual se le despide. Veamos cuáles serían los términos en que se debe
hacer tal motivación.
El parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se limita
a señalar que:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esta determinación».
Mas no se refiere en qué términos se debe realizar, o si tales motivaciones
deben estar acompañadas de pruebas, etc.
Algunas personas han llegado a interpretar que la motivación de la carta de
despido debe estar acompañada de pruebas y de la calificación de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al
trabajador, y que de no cumplirse estos requisitos viciaría el despido.
Frente a estos argumentos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia del 30 de agosto del 2000, radicación 14402 y
ponencia del magistrado Germán Valdez Sánchez, ha dicho:
«El parágrafo del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 dice que la
parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación, sin que posteriormente puedan
alegarse válidamente causales o motivos distintos. Interpretar el
contenido de esa disposición para identificar los deberes que de
allí surgen, es cuestión jurídica que no procede por la vía indirecta
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escogida por el recurrente y aunque es deseable que en la carta
de terminación del contrato haya la mayor claridad no se exige
para ella un mayor rigorismo como el que sugiere el ataque. El
parágrafo del artículo 7° no admite la interpretación que le asigna
el recurrente, pues la norma no tiene otro sentido que el de evitar
que la parte afectada con la terminación del contrato de trabajo
se vea expuesta, en juicio, a responder por motivos no aducidos
al momento de la finalización del vínculo».
Como se puede observar, basta con que en la carta de despido simplemente
se mencionen las causas o razones que motivaron el despido. No se pide que
se justifiquen, sustenten o argumenten. Con enunciar los motivos concretos,
específicos, particulares es suficiente, sin embargo, entre más motivada sea
la carta de despido, menores son las posibilidades futuras de que la empresa
tenga problemas legales, por lo que recurriendo a la prudencia, mejor es si
en la carta de despido se incluyen todos los elementos probatorios y
justificativos posibles.
La carta de despido demuestra la terminación
unilateral del contrato de trabajo más no la
ocurrencia de los hechos que la motivan
La carta de despido que el empleador notifica al trabajador únicamente
demuestra la terminación unilateral del mismo más no demuestra los hechos
que motivaron el despido o terminación del contrato.
Cuando una empresa decide despedir a un trabajador, en la carta de despido
debe incluir los hechos que a su criterio justifican el despido, pero por sí
misma la carta no prueba esos hechos, de modo que en caso de algún litigio,
la empresa debe demostrar que el trabajador efectivamente incurrió en los
hechos mencionados en la carta de despido.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Así lo ha recordado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 con
ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve:
«Observa la Corte, que para demostrar la segunda de las
acusaciones fácticas, el único documento que al efecto menciona
la censura es la carta de despido, que por si misma, solo
demuestra la terminación del vínculo, pero no la ocurrencia de los
hechos invocados para justificarlo, por manera que tampoco en
este caso demuestra la censura, el segundo error de hecho que le
atribuye a la sentencia.
(…)
Nuevamente, la argumentación se desarrolla con fundamento en
la carta de despido la que como ya se dijo, solo demuestra la
terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la
ocurrencia de los hechos invocados para su justificación, que son
precisamente los que le corresponde demostrar a la accionada,
con fundamento en otros medios probatorios calificados».
Como se puede observar, la Corte es insistente en que el contenido de la
carta de despido por sí sola no prueba los hechos imputados al trabajador,
situación que obliga al empleador a utilizar los diferentes medios
probatorios que la ley permite para llevar al juez al convencimiento que en
efecto el despido se dio por justa causa, que los hechos imputados sí
ocurrieron.
Si la empresa no notifica la causa del despido al
trabajador, el despido se torna injusto más no ilegal
Cuando una empresa despide al trabajador y le notifica su despido sin
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
indicar las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en injusto
pero no ilegal.
Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto
es indicar las causas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero si
omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando
posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en varias oportunidades.
En algunas ocasiones el empleador despide a un trabajador sin que este haya
cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente por una
razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa persona en
su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón, y en tal caso,
es injusto el despido y habrá que pagar la indemnización.
Veamos lo que dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las
consecuencias de no informar al trabajador la causa de su despido:
«(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la
diferenciación entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se
omite señalar la causal o el motivo por parte del empleador para
desvincular a un trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó
en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14777, en la que
se dijo: “Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un
acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato
por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la
terminación así producida no puede considerarse como justa,
porque tales formas son consustanciales a la calificación del
despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra
parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral
para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo
laboral se ha considerado siempre como injusta, aún cuando se
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa (…)».
Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de
considerar judicialmente un despido injusto o ilegal son diferentes. En el
despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se
busca el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz,
regresando la situación jurídica a como estaba antes del despido.
La amonestación como sanción disciplinaria al
trabajador
La amonestación es una de las sanciones que se pueden imponer al
trabajador que incumple con las obligaciones pactadas en el contrato de
trabajo o en el reglamento de trabajo.
La amonestación es la sanción disciplinaria más leve que se puede imponer
a un trabajador, especialmente si se trata de una amonestación verbal que
por su naturaleza no se incluye en la hoja de vida. Si se hace por escrito, su
nivel sancionatorio es superior por cuanto afecta su hoja de vida al entrar a
formar parte de su expediente.
La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener
de forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que
las consecuencias de incurrir en tales faltas, de modo que el trabajador tenga
conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa
forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino
educador, formador.
La amonestación por lo general corresponde a faltas leves que no dan para
suspender o despedir al trabajador; sólo para llamarle la atención respecto a
faltas o comportamientos que si bien no son calificables de graves, están
prohibidas en alguna norma interna de la empresa y que de ser recurrentes
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
o repetitivas, pueden dar lugar a sanciones más contundentes.
La empresa debe establecer una progresividad o escala en su sistema
sancionatorio, siendo la amonestación verbal la más leve, seguida por la
amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y seguidamente la
suspensión del trabajador por un determinado número de días y en último
caso, el despido por justa causa.
En algunos casos, y dependiendo de la falta que se le endilgue al trabajador,
hay que darle la oportunidad para que presente sus descargos, para que
ejerza su derecho a la defensa, puesto que una amonestación puede en un
futuro de alguna forma servir de base para imponer una sanción más gravosa
al trabajador.
Las amonestaciones no solo sirven para armar un “expediente probatorio”
en contra del trabajador para un posible despido futuro, sino que suelen ser
utilizadas por la empresa como un mecanismo de evaluación para futuros
ascensos, incrementos salariales o reconocimientos.
¿Un trabajador puede ser despedido mientras se
encuentra suspendido?
¿Un trabajador que ha sido sancionado con la suspensión por un
determinado tiempo puede ser retirado o despedido antes de que se le
cumpla el tiempo de suspensión?
La suspensión de un trabajador es una sanción que el empleador puede
aplicar cuando el trabajador incurre en las faltas que previamente han sido
definidas como sancionables con la suspensión, de modo que si el trabajador
comete una de esas faltas recibirá como castigo la suspensión del contrato
de trabajo hasta por dos meses conforme lo establece el artículo 112 del
Código Sustantivo del Trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
La consecuencia de una falta es una sanción, y la causa de una sanción es una
falta, de modo que una vez aplicada la sanción, se entiende que la falta ha
sido penalizada no pudiéndose sancionar una segunda vez al trabajador por
la misma causa.
Este principio hace inviable que el trabajador pueda ser despedido mientras
se encuentra suspendido en cumplimento de una sanción, al menos por la
misma causa que originó la sanción, ya que implicaría sancionarlo dos veces
por un mismo hecho, lo que está proscrito no solo el ámbito laboral sino
también en el penal, en el civil y similares.
Es por ello que resulta relevante seguir el proceso adecuado para sancionar
a un trabajador, pues en él debe quedar plasmada con toda claridad la falta
que se sanciona de manera que no exista duda respecto al origen de la
sanción impuesta al trabajador.
Tiene dicho el argot popular que la “sanción mata la falta”, lo que hasta
cierto punto es verdad, y de allí que no se puede volver a sancionar al
trabajador por la misma falta, aunque sí se podrá sancionar si comete la
misma falta nuevamente, lo que se denomina reincidencia. No obstante que
la sanción mate la falta, en todo caso queda el antecedente, de manera que
si el trabajador reincide la sanción posterior puede ser más gravosa llegando
incluso al despido del trabajador.
En este orden de ideas, el procedimiento a seguir para despedir al trabajador
es esperar a que cumpla la suspensión impuesta, y si surgen nuevos hechos
o faltas que puedan configurar una justa causa para su despido se debe
iniciar el proceso pertinente, pero sólo después de haber cumplido con la
suspensión y siempre que el nuevo proceso obedezca a una falta claramente
diferente a la previamente sancionada, que se supone quedó plenamente
identificada en el proceso anterior que derivó en la suspensión del
trabajador.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa
para despedir a un trabajador?
En una empresa con un importante número de trabajadores es imposible
evitar que sucedan discusiones entre compañeros de trabajo, y al respecto
nos ha planteado un lector si es posible despedir a un trabajador por haber
insultado a un compañero.
Algunas empresas incluyen en su reglamento de trabajo o en los contratos
de trabajo como una falta grave el hecho de protagonizar hechos
bochornosos como discusiones fuertes o peleas entre compañeros, por lo
que eventualmente podría configurarse una justa para un despido.
No obstante, cualquier causal, acto o hecho calificado como falta grave
constitutiva de justa casa para la terminación del contrato de trabajo, por sí
sola no lo es, aunque se haya dicho que el juez laboral no puede calificar las
faltas que previamente han sido calificadas como graves por las partes, pero
en ese caso particular la Corte suprema de justicia ha dicho que se requiere
que el comportamiento conflictivo sea reiterativo para que produzca el
efecto de convertirse en justa causa para la terminación del contrato de
trabajo.
Ese comportamiento calificado como falta grave debe ser reiterativo,
generalizado, de modo que por un insulto aislado o una
discusión fuerte
esporádica no se puede despedir a un trabajador, a no ser, ser repite, que
estos hechos sean reiterativos.
Al respecto la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 7
de octubre de 2003 radicación 20387, con ponencia del magistrado Luis
Gonzalo Toro Correa dijo:
«… lo cual claramente da a entender que la citada voz alude a la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
persona que exhibe una permanente disposición al conflicto y busca
desunir, enemistar o enemistarse, dividir, encizañar, en una palabra a
la persona conflictiva y problemática que genera con su actitud un
ambiente que imposibilita el desarrollo normal de las actividades de
la empresa y no a aquella que tiene ocasionalmente una dificultad
con un compañero o una compañera de trabajo. Aceptar este último
entendimiento de la locución (como lo pretende la empresa
recurrente) implicaría que lo que se busca con la cláusula contractual
es crear un ambiente “aséptico” y absolutamente desconocedor de
la condición humana.
Pero lo que no puede aceptarse es que la cláusula contractual pueda
entenderse como cualquier inconveniente, disconformidad o roce
aislado que tenga un trabajador con un solo compañero, ni una
natural reacción como la atribuida a la demandante en la
comunicación de despido así: …» (Negrilla fuera de texto)
Resaltamos en negrilla algunas partes para hacer énfasis en que los posibles
conflictos entre trabajadores que lleven a insulto o malos tratos, en la
medida en que sean casos aislados no se pueden alegar como justa causa
para despedir a un trabajador, aunque el hecho del que se acusa al
trabajador haya sido regulado por la empresa como una justa causa para el
despido de un trabajador.
Así que sin un ben día Juan Insulta a Pedro, lo recomendable es que la
empresa amoneste a Juan, le pase un llamado de atención, etc. Si luego esa
situación se vuelve reiterativa se podrá entonces configurar una justa causa
para su despido.
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar
al trabajador el estado del pago de los aportes a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
seguridad social
Cuando se despide o se le termina el contrato de trabajo a un empleado, la
empresa se limita a pagarle su liquidación y se desentiende de todo asunto
con el trabajador, olvidando que tiene la obligación legal de entregarle un
informe sobre el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y
parafiscales, omisión que puede resultarle costosa.
El parágrafo primero del artículo 65 del código sustantivo del trabajo exige
que el empleador informe al trabajador dentro de los 60 días siguientes a
la terminación del contrato de trabajo, el estado del pago de
las
mencionadas cotizaciones correspondientes a los últimos tres meses
anexando los comprobantes respectivos. Dice la norma:
«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le
deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección
registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación
del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social
y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores
a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago
que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»
La simple omisión respecto al referido informe es suficiente para que el
trabajador pueda demandar el empleador, y aunque con ello no consigue
que se le reintegre al trabajo, sí puede conseguir que el empleador sea
condenado a pagarle la indemnización moratoria a que se refiere el artículo
65 del código sustantivo del trabajo, lo cual sucederá si el empleador no
acredita el pago de dichas cotizaciones con los respectivos intereses
moratorios si a ello hubiere lugar, dentro del plazo que el mismo parágrafo
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del artículo 65 del código sustantivo del trabajo fija.
Como se puede observar, no basta con que el empleador pague hasta la
última cotización a seguridad social, y al sistema parafiscal cuando sea
necesario hacerlo, sino que debe informar al trabajador que hizo ese pago.
Esto debido a que muchos empleadores luego de terminado el contrato de
trabajo no realizan las cotizaciones del último mes, o de los últimos meses, y
el trabajador sólo se entera cuando le niegan un servicio en una EPS o
cuando hace cuentas y le faltan semanas cotizadas para pensión. En muchos
casos nunca llegan a enterarse de que esos pagos no se hicieron.
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es
justa causa para que el trabajador presente su
renuncia
Una de las obligaciones del empleador es pagar el salario en los periodos y
fechas convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado
renuncie con justa causa.
El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador
y su incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo
cual justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado
la relación laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.
Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen
exclusivamente del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el
empleador no paga el salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves
perjuicios llegándose incluso a la afectación de derechos fundamentales, por
lo que el asunto de no pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca
monta.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Díez Henao
manifestó que:
«no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a
sabiendas de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que
va a tener dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral
y beneficiándose de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo
que en rigor le correspondería es la búsqueda de unas salidas
diferentes a la pervivencia de la relación. Del mismo modo, no puede
obligarse al trabajador a permanecer y perseverar en un contrato de
trabajo cuando no obtiene la contraprestación de sus servicios, de ahí
que ante esta circunstancia la ley lo haya habilitado para terminar su
relación por justa causa imputable al empleador.»
Es evidente que la obligación de pagar el salario es un
asunto de gran
relevancia y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los
recursos necesarios para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe
ser responsable por esa omisión o a veces deliberada decisión.
Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago
de su salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que
le corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su
culpa, de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnización a que
haya lugar, toda vez que una terminación justa del contrato por parte del
trabajador es equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de
forma indirecta, y le corresponde precisamente pagar la indemnización que
hay lugar cuando se despide sin justa causa al trabajador.
En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “sería realmente un
exabrupto que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el
pago oportuno de salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador
no pueda terminar el contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar
la indemnización de perjuicios correspondiente, cuando es claro que la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
responsabilidad en la ruptura del nexo no proviene de él sino de su
contraparte.”
Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con
responsabilidad puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar
al trabajador que un día renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de
la esquina para poder sobrevivir.
Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de
renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa
El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación
del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta
deberá pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.
En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria
por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a
la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de
las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación
se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la
indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará
así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez
(10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un
tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo
se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los
treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior
a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un
tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo,
se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de
los
años
de
servicio
subsiguientes
al
primero
y
proporcionalmente por fracción.
Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar
en vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al
servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de
indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual
se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o
más años el primero de enero de 1991».
La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier
momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se
indemnizará al trabajador según la ley.
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo
y reintegrar al trabajador unos días después
Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante
un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los
15 días con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término
fijo se convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la
consecuencia de ello.
Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala
laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
de 200, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el
contrato a término fijo, le compensaba en
dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones,
y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.
Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un
solo contrato y no de varios sucesivos,
lo cual plasmó la corte de la
siguiente manera:
«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de
continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»
Lo que desglosa la corte suprema más adelante:
«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»
Concluye la corte:
«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no
disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»
Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo
a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:
«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la
normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»
Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.
¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de
trabajo antes de la fecha en que el trabajador
comunicó que renunciaría?
Supongamos que el trabajador presentó una carta de renuncia el 5 de
octubre en la que manifestó o comunicó al empleador que renunciaría el 30
de noviembre, y la empresa decide entonces aceptarle la renuncia pero a
partir del mismo 5 de octubre en lugar de esperar a la fecha comunicada por
el trabajador. ¿Hay despido injustificado?
En tal situación es evidente que el trabajador quería renunciar y la empresa
convino en ello, pero el contrato de trabajo le fue terminado antes de la fecha
deseada por el trabajador.
Consideramos que si bien se puede configurar un acuerdo entre las partes
para terminar el contrato de trabajo, el acuerdo no fue completo, puesto que
la empresa decide terminar el contrato antes de la fecha solicitada o
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
notificada por el trabajador, y ello naturalmente va en contra de la voluntad
del trabajador.
Algunas personas opinan que es difícil hablar de un despido injustificado,
puesto que el trabajador solicitó la terminación del contrato; pero tampoco
se puede hablar de una renuncia voluntaria en todo el sentido de la palabra,
puesto que el retiro se dio antes de la fecha que el trabajador lo solicitara.
Sin duda que la actuación de la empresa no fue la más afortunada, puesto
que debió ajustarse a lo solicitado por el trabajador para que la terminación
consensuada no se viciara, ya que en tal circunstancia, el trabajador puede
eventualmente alegar que le han sido afectados sus intereses puesto que su
voluntad no fue del todo tenida en cuenta, y más bien se puede ver una
actitud “revanchista” por parte de la empresa de la que bien podría
probarse que tuvo la intención de perjudicar al trabajador, y en efecto pudo
ser así por cuanto le terminó el contrato antes de la fecha solicitada.
En nuestro criterio este hecho puede dar lugar a que el trabajador presente
una reclamación, ya que es evidente que hubo acuerdo en la terminación del
contrato pero no en la fecha, y fue la empresa la que terminó imponiendo
una fecha anterior que afectó los intereses del trabajador, y este sin duda
puede alegar un despido injustificado, y en el mejor de los casos la empresa
debería pagar los valores que el trabajador dejó de percibir por la
terminación anticipada el contrato de trabajo, y en el peor de los casos, la
empresa debería pagar la indemnización por despido injustificado, situación
que dependerá de lo que se surta en el proceso laboral que lleve a cabo el
trabajador.
Ofrecer compensación económica al trabajador para
que se retire no constituye coacción que pueda
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
derivar en un despido ilegal o injusto
Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para
incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí
solo una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro
como un despido ilegal o injusto.
Por distintas
razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos
trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la
empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por
despido injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos
adicionales que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de
reestructurar su negocio sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores,
y esto no es ilegal.
En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de
la Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de
2006, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:
«En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de
antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que
no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover
planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de
dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que
ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales
propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en
libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono
ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o
desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras
de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe
entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas
veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones
de trabajo.»
Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento,
ni tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se
plantea de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será
despedido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el
trabajador ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el
único camino que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u
otra forma.
Autorización del ministerio de trabajo para un
despido colectivo no es una justa causa, sólo una causa
legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para
que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se
convierte en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte
efectos distintos.
Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad
de hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos
y solicitar la respectiva autorización del ministerio del trabajo.
Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una
justa causa, sino por una causa legal.
Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:
«En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la
Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como
283
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una causa legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo,
debido a que “el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a
motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para
terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural, pues eventos de
tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3
(del aludido artículo), mal puede constituir una justa causa de
terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen
de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al
artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas
del empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral
estima que los despidos colectivos no configuran una justa causa,
pero no por ello dejan de ser legales, esto es, de surtir efectos la
autorización para ejecutarlos.»
Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe
pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la
autorización del ministerio de la protección social solo evita que los
trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo,
ya que el despido ha sido injusto pero legal.
Ante reintegro del trabajador por orden judicial
procede la devolución del dinero que el trabajador
haya recibido por indemnización
Si un juez ordena a una empresa que reintegre a un trabajador que ha
despedido sin justa causa, y en su momento se le pagó la respectiva
indemnización por despido injustificado, el trabajador debe reintegrar lo
pagado por indemnización, aunque en ese caso procede la compensación
con lo que la empresa debe pagar al trabajador.
Cuando un juez ordena el reintegro de un trabajador, se produce la solución
284
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de no continuidad, de manera que el contrato se reestablece y se hace de
cuenta que nunca existió una interrupción, por lo que el empleador se ve
obligado a cancelar los salarios y prestaciones sociales al trabajador durante
el tiempo que por su culpa no prestó sus servicios, y es de ese pago que se
puede descontar el dinero que se le haya entregado al trabajador por
concepto de indemnización.
Frente al tema que nos ocupa se pronunció la sala laboral de la Corte
suprema de justicia en sentencia 40310 del 6 de julio de 2011, con ponencia
del magistrado Camilo Tarquino Gallego:
«Como, ante la prosperidad del reintegro demandado, no procedía el
pago de la cesantía definitiva recibida por el trabajador, ni de la
indemnización por despido, por cuanto desaparece la causal legal que
motivó su liquidación, se autoriza a la demandada a compensar o
descontar de la condena por salarios y prestaciones dejadas de
percibir las sumas de dinero canceladas por esos conceptos. De ahí
que se declarará probada la excepción de compensación que propuso
la empresa demandada, en los términos ya mencionados.»
Por su parte la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia con
radicación 23610 del 10 de noviembre de 2004 y ponencia del magistrado
Luis Javier Osorio dijo:
«Según las anteriores consideraciones, el contrato no terminó y ha
estado vigente. Si ello es así, no puede el trabajador beneficiado por
el reintegro retener el monto de la indemnización por despido que
recibió en el momento de la ilegal terminación, ni de cualquier otro
que por su esencia y naturaleza sea contrario al restablecimiento del
vínculo, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación definitiva del
auxilio de cesantía que teniendo como causa el fenecimiento del
contrato, recibió en ese momento. En este caso, cuando el trabajador
ha recibido una indemnización por despido y otros derechos laborales
285
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y judicialmente se ha decretado su reintegro sin solución de
continuidad, es lógico y de sentido común pensar que esos pagos
perdieron su causa y su razón de ser. Y si así sucede, en el que de otro
lado, el empleador debe pagar los salarios y prestaciones
correspondientes causados durante el período en que el asalariado
estuvo cesante, surge incontrastablemente que las partes quedan
obligadas a las restituciones mutuas, pues por fuerza de la decisión
judicial, el contrato de trabajo recobró su vigencia y esa vigencia cubre
también el tiempo durante el cual el trabajador estuvo desvinculado
por la decisión ilegal de su empleador. Ciertamente, no se necesitan
mayores consideraciones para llegar a ese aserto, ya que de lo
contrario, con evidente menoscabo de los principios de la buena fe y
del enriquecimiento sin causa, resultaría beneficiado doblemente el
trabajador que se apropia de montos cuyas causas desaparecieron
precisamente por la acción judicial que él instauró y que procura el
restablecimiento de las cosas al estado anterior en que se
encontraban cuando fue despedido por una determinación de su
empleador que posteriormente es declarada inválida.·»
Es claro que al concederse el reintegro y reconocerse la solución de no
continuidad, se entiende que el contrato de trabajo nunca terminó y por
tanto el despido nunca se dio, siendo procedente que el trabajador reintegre
el dinero recibido por ese concepto.
En este caso, como se observa, procede incluso el reintegro de las cesantías
pues desaparece el hecho que habilitaba al trabajador para recibirlas
directamente en lugar de ser consignadas en el respectivo fondo como
ordena la ley.
Notificación del motivo de la terminación del contrato
286
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de trabajo
El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para
las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato
de trabajo.
Dice el artículo mencionado:
«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que
termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a
la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa
determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente
causales o motivos distintos».
Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro
cualquier reclamación laboral.
Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por
algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se
menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un
despido injustificado.
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de
liquidación del contrato de trabajo
La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la
fecha en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.
Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y
otra muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas
pueden coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea
posterior a la fecha en que se configura el despido del trabajador.
Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le
287
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la
liquidación se le hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador
haya laborado hasta el 30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se
liquida el contrato es el 30.
Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al
trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso
el despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en
la notificación.
La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa
causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que
una empleada quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que
pudo ser justo en indebido.
Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010,
expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya
concluido que el despido de la demandante se produjo el 14 de
noviembre de 2000, pues así lo indica claramente la carta de
despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la fecha
de retiro que aparece en la liquidación de prestaciones sociales,
23 de noviembre de 2000, pues en el fallo sí se hace mención de
dicha prueba, haciendo la distinción de que la liquidación de
prestaciones no puede asimilarse con el despido, y que era
distinto que la liquidación del contrato se hubiera efectuado hasta
el 23 de noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de este mes.
Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en
288
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
apreciación errónea de la carta de terminación del contrato de
trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el empleador
efectivamente tomó la decisión unilateral de finalizar el contrato
con efectos a partir del mismo 14 de noviembre, según el texto de
la carta de despido que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el
hecho de que la empresa, posteriormente, haya decidido,
unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta
el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tomó el
23 para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la
presunción legal contenida en el artículo 239 del CST, pero ello no
desvirtúa, necesariamente, que el despido se haya presentado el
14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues, según la
carta de despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad
del empleador de terminación unilateral del contrato se
exteriorizó y se notificó a la trabajadora el 14 de noviembre,
afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese momento,
cuando se encontraba amparada por la presunción protectora del
artículo 239 del CST».
Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que
cuenta es la fecha en que se configura el despido.
Despido indirecto
Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de
un trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido
presionado u obligado para que presente la carta de renuncia.
Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y
289
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido
indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.
Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional
como de la Corte Suprema de Justicia.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en
sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la
existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el
Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada
la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera
idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la
existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del
ex empleado.
En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores
enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura
olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el
desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la
renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que
expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado
tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte
del empleador que obliga a aquél a tomar dicha determinación;
en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y
entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos que
con el despido injustificado, asiste al ex empleado el derecho de
recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento
del rompimiento del vínculo laboral».
Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al
trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta
desmejoramiento de las condiciones de trabajo como salario, horarios de
trabajo, falsas promesas, etc.
No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido
o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificación se derivan.
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa
causa para renunciar
Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.
Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo:
(…)
B). Por parte del trabajador:
(…)
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves
inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con
el consentimiento o la tolerancia de este».
Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos
tratos si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para
renunciar a su trabajo. Adicionalmente es necesario que en la carta de
renuncia deje claro la razón por la que decide renunciar, esto para dar
cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 63 del
Código Sustantivo del Trabajo:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden
alegarse válidamente causales o motivos distintos».
Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se
constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad
de pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.
Terminación del contrato de trabajo por cierre o
liquidación de la empresa
Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por
consiguiente debe liquidar todos sus empleados.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de
trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa
o establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.
El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el
292
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de
indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre
o la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnización al trabajador.
En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:
«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo,
total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido
colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la
medida, la indemnización legal que le habría correspondido al
trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.
Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable
inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la
indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
la antes mencionada».
Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o
establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que
resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.
Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se
liquide o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a
los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la
empresa no es una causa que el código laboral considere como justa para
despedir a un trabajador.
Terminación del contrato de trabajo por
cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión
Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o
293
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003],
permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa
causa.
Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté
recibiendo efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo
después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le
da derecho a su pensión.
El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o
notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones».
Este mismo tema fue abordado por el artículo 2.2.11.4 del decreto 1072 de
2015:
«TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RECONOCIMIENTO DE
PENSIÓN. La justa causa para terminar el contrato de trabajo por
reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación estando al
servicio del empleador, sólo procederá cuando se trate de la pensión
plena, de acuerdo con la ley, la convención, el pacto colectivo o el
laudo arbitral.»
De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el
contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos
para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que
dicha pensión sea reconocida o notificada.
294
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,
consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el
trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la
respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión
sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la
nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el
contrato de trabajo.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por
el Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 5000123-31-000-2009-00215-01(AC).
La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas
administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y
la presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo
de la pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción
de tutela para lograr su reconocimiento y pago.
Despido del trabajador por rendimiento deficiente
Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.
En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9
contempla:
«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la
capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del patrono».
Este numeral se encuentra
decreto 1072 de 2015:
reglamentado por el artículo 2.2.1.1.3 del
295
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«PROCEDIMIENTO
TERMINACIÓN
UNILATERAL
POR
RENDIMIENTO DEFICIENTE. Para dar aplicación al numeral 9) del
artículo 7o del Decreto número 2351 de 1965, el empleador deberá
ceñirse al siguiente procedimiento:
Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito,
mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho
(8) días.
Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que
aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador,
presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio
en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda
presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes; y
Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del
trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes.»
Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento
debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente
transcrita, recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el
procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos
pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que
el despido y todo el proceso previo no resulte viciado.
Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento
del trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en
estadísticas probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta
causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la
postre puede significarle una demanda laboral.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Terminación del contrato por incapacidad de origen
común superior a 180 días
Es posible que el empleador le pueda terminar el contrato de trabajo a un
trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días a causa de una
enfermedad general, esto es, destina a una enfermedad de origen
profesional, siempre que se cumplan todos los presupuestos legales para el
efecto.
Esta posibilidad está contemplada en el numeral 15 del artículo 62 del
código sustantivo del trabajo y fue reglamentada por el decreto 1072 de
mayo de 2015:
«ARTÍCULO
2.2.1.1.5.
TERMINACIÓN
DEL
CONTRATO
POR
INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN SUPERIOR A 180 DÍAS. De
acuerdo con el numeral 15) del artículo 7o del Decreto número 2351
de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo por parte del empleador, la enfermedad
contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter laboral, así
como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta
(180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en
el artículo 16 del Decreto número 2351 de 1965, cuando a ello haya
lugar, y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad. »
Es importante resaltar que el simple vencimiento de dicho término no hace
que de forma automática el empleador quede facultado para despedir al
trabajador, sino que primero debe seguir las indicaciones que para el efecto
dispone el decreto 2351 en su artículo 16, que la misma norma trascrita
refiere, y que obliga al empleador a reubicar al trabajador de manera que
este tenga la posibilidad de ocupar un puesto compatible con su
297
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
incapacidad y pueda ejercer su derecho al trabajo.
Si definitivamente no es posible la reubicación y el trabajador está
imposibilitado para realizar cualquier tarea, entonces sí se puede terminar el
contrato de trabajo.
La presentación de la carta de renuncia y la cesación
de la prestación del servicio no deben ser
necesariamente simultáneas
Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su
presentación sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la
prestación de sus servicios a la empresa.
Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si
el trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o
más días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin
efectos, lo cual no es así.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en
sentencia del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente
aclaración:
«(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin
ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal,
pues lo que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar
situaciones similares a la presente, es que no necesariamente
debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación
del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con
frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios
días, sin que ello signifique por el sólo transcurrir del tiempo la
pérdida de eficacia de la primera».
298
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun
en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más
después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador
necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes
de retirarse de la empresa.
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue
asistiendo a la empresa para entregar informes?
Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva
liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para
hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego
surge la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.
Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo,
por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo
a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado
con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas
acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.
En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante
el cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades
propias o relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que
en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril,
fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.
En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha
acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia
en la empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta
la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el
vínculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo,
299
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar
algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia.
Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias
oportunidades.
Tolerar reiterativamente una falta grave a un
trabajador puede impedir que dicha causa se califique
como justa para su posterior despido
El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del
trabajador que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un
despido justificado, puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha
conducta como una razón justificativa para despedir al trabajador.
La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el
caso de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva
antes de incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo,
situación que se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la
empresa quiso despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era
procedente debido a que había existido una aceptación tácita a ese proceder
en vista al silencio que la empresa guardó durante largo tiempo a pesar de
conocer que el gerente estaba tomando este tipo de decisiones sin consultar
a la Junta Directiva como era su deber.
Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente
41183:
«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la
aprobación de la Junta Directiva de la sociedad demandada el
incremento de los salarios de los trabajadores de la empresa,
300
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se
requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusión
del Tribunal en cuanto consideró que como ese proceder venía
ejecutándose desde el año de 1998, sin objeción alguna por parte
de la sociedad, la pasividad en ese sentido debía entenderse
como una aceptación tácita.
En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto
sustancial alguno, en la medida en que la ausencia de objeción de
la sociedad demandada sobre el proceder del gerente general, el
cual además era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
convalidación tácita, pues no existe norma legal que prohíba
obtener una deducción en ese sentido, máxime que la Junta
Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado en sus sesiones,
tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la declaración
del revisor fiscal (xxxx), aspecto fáctico que no es controvertible
en atención a la vía de ataque que se seleccionó».
Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar
el despido debido a que habían otras causas que la Corte Suprema consideró
válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la
aplicación del reglamento de trabajo
o de las cláusulas contractuales para
impedir que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar
imposible despedir a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas.
No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que
se hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que
la empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del
comportamiento del trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó
la atención del trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.
301
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a
las consecuencias del despido ilegal
Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser
diferentes a las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras
suponen el pago de una indemnización y las segundas el reintegro del
trabajador, aunque corresponde al juez decidir por una de ellas.
Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de
forma unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para
ello.
Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier
trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa
para el despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de
un despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la
indemnización contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea
sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.
Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las
mujeres en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los
trabajadores con fuero sindical.
La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa
causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien
haga sus veces.
Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de
ello es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia
del despido, conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social.
Adicionalmente, habrá que pagar la indemnización del caso que contemple
la ley para situaciones específicas, indemnización que es diferente a la
contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que
repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado.
En resumen tenemos:
Despido injusto: pago indemnización y no reintegro.
Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia
presentada a su empleador?
Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas
razones deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero
luego que las emociones pasan y queda solo la razón, se arrepienten de la
decisión tomada. ¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la
presentación de la renuncia al contrato de trabajo?
Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de
la sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia:
«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia
como el acto jurídico unilateral mediante el cual el trabajador
rompe el contrato de trabajo, resulta claro que tal acto es del
resorte exclusivo del operario pues nadie podría obligarlo a
laboral si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera
de la determinación, ha de entenderse que ésta produce todos
sus efectos, sin que sea exigible el consentimiento patronal para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
su perfeccionamiento jurídico. Cosa diferente acontece cuando el
empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la
renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es
rescisoria por sí, sino que deja al arbitrio del empresario el que se
concrete un mutuo consentimiento de terminación. En otros
términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento de
terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí
misma y la retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la
aceptación patronal, mientras que si la dimisión se propone en su
sentido normal, vale decir con carácter definitivo y con
independencia del querer empresarial, produce desde su
notificación un inmediato efecto desvinculante, de ahí que para
que valga la revocatoria, ésta debe ser consentida en forma
expresa o implícita por el empleador».
De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es
posible sólo cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el
empleado en efecto puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa
retractación sólo tiene efectos jurídicos si el empleador conviene en ello;
pero además, tal retractación procede sólo si la renuncia no ha sido
irrevocable o definitiva.
En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:
1. Definitiva o irrevocable.
2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar.
En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos:
“Mediante la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato
de trabajo a partir del día X del mes Y del año Z…”.
En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los
empleados del sector público de libre nombramiento y remoción:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
“Pongo a su disposición mi renuncia en el momento que usted lo
considere conveniente a partir de la fecha tal…”.
Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable
pueda presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador
conviene en aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico,
puesto que aquí se ha de entender que prima la voluntad de las partes.
En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que
el empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada
que reclamar.
Liquidación del contrato de trabajo
Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del
contrato de trabajo.
Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:
Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de
trabajo a término fijo.
Por el retiro del trabajador por jubilación.
Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término
fijo y para indefinidos.
Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los
conceptos que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y
demás derivados de la relación laboral tales como los aportes parafiscales
cuando haya lugar a ellos.
Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar
cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados,
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
por lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se
supone que en su momento fueron liquidados y pagados.
Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora
de liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre,
puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con
cada uno de los conceptos de la nómina.
En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando
debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y
desde luego hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.
En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que
sólo se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede
con los intereses sobre las cesantías.
Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben
liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo,
sólo se requiere liquidar el último mes.
En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo
del que generalmente se cree.
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué
debe hacer empleador?
El numeral 2 del artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que si el
trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por
consiguiente no la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto
respectivo ante el juez de trabajo (laboral).
Para estos casos, el artículo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
depósitos que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama
judicial deben hacerse en el Banco agrario de Colombia:
«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la
rama judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en
las disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario
de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia
de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios
a favor de la rama.
De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y
pagos que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que
prescriban a favor de la Nación.
En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior
al promedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de
ahorros que se ofrezcan en el mercado, certificado por la
Superintendencia Financiera.»
En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta
respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador
o el trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la
empresa y hacer la consignación.
Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al
juzgado junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar
al trabajador del procedimiento realizado. Esta notificación es importante,
porque si no se hace, en caso que el trabajador demande el empleador
puede ser condenado a pagar la indemnización moratoria.
También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta
bancaria del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y
notificarlo de ello.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en
el banco agrario las sumas adeudadas al trabajador?
Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta
o se ve obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto
tiempo tiene para realizar la respectiva consignación?
El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser
diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del
código sustantivo del trabajo,
teniendo en cuenta que el procedimiento
para hacerlo puede tomar unos pocos días.
Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos
semanas para hacer la consignación no es un hecho grave toda
vez que la
sanción moratoria que estipula el artículo 65 del código sustantivo del
trabajo por el no pago oportuno de los valores adeudados al trabajador
luego de la terminación del contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho,
y ni siquiera el empleador tiene la obligación de liquidarla por su propia
voluntad, sino que le corresponde al juez laboral definir si el empleador se
hace merecedor a esa sanción.
Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente
ha defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, es que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago,
y es obvio que si el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado
al trabajador en un tiempo razonable luego de la terminación del contrato
de trabajo, desvirtúa la existencia de mala fe, y considerando que existió una
controversia y que el trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que
el empleador se
demore un poco en realizar la consignación.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo
de trabajador con fuero sindical?
Este es un tema de constante
consulta en nuestro Blog, puesto que no
existe claridad respecto a si el empleador debe renovar el contrato de trabajo
a término fijo de un trabajador que goza de fuero sindical, y la respuesta es
no, no es obligatorio, de suerte que el empleador tiene la libertad para
decidir sobre la renovación o no del contrato de trabajo.
El fuero sindical limita la facultad del empleador para despedir al trabajador,
más no crea la obligación de renovar un contrato de trabajo en el que
previamente se acordó entre las partes un término de duración, una fecha de
expiración, y naturalmente que la no renovación de un contrato de trabajo
no tiene la misma connotación de un despido, no son lo mismo.
Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la corte suprema de justicia
en sentencia 34142 de fecha marzo 25 de 2009 con ponencia del magistrado
Camilo Tarquino:
«En tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad
laboral que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede
extenderse más allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo
que prohíbe el legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se
transgrede, cuando la terminación del contrato se produce por uno de
los modos establecidos legalmente, como sucede con el fenecimiento
de la relación laboral por cumplirse el plazo que, por consenso,
acordaron las partes. En efecto, todas las garantías que se derivan del
fuero sindical, deben ser acatadas y respetadas por los empleadores
durante el término de vigencia del contrato, cuando de nexos
contractuales por periodo fijo se trate. De ahí, que no se requiera
autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual
laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía
que se deriva del fuero sindical. En las condiciones que anteceden, el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo
determinado, respecto de los trabajadores aforados, cuando
previamente y dentro de los términos previstos en la ley, ha informado
de su intención de no prorrogarlo, sin que esa circunstancia implique
violación alguna al derecho de negociación colectiva, pues la figura de
los suplentes en los órganos de dirección de las organizaciones
sindicales, tiene como propósito el reemplazo de los titulares ante sus
faltas temporales o definitivas.»
De otra parte, la corte constitucional en sentencia T-2008244 del 26 de
febrero de 2006 afirmó que no se requiere autorización judicial para terminar
un contrato a término fijo cuando el trabajador es aforado sindical.
Lo importante es que el empleador notifique al empleado su decisión de no
renovarle el contrato, con una anticipación no inferior a 30 días.
Habiendo
procedido así, no hay obligación para el empleador de renovar el contrato
de trabajo en ningún caso.
¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al
gerente?
Se puede asegurar que toda empresa espera tener la facultad de prescindir
de los servicios de quien ha nombrado como gerente el momento en que
considere que no está haciendo bien su trabajo, o porque considera que hay
otra persona que puede cumplir mejor esas funciones, y como la empresa es
una unidad productiva, con ánimo de lucro, los dueños de la empresa
naturalmente querrán tomar las mejores decisiones respecto al personal que
le garantice un máximo beneficio, de suerte que la primera pregunta que se
hace un empresario cuando nombra a un gerente es: ¿Podré despedirlo sin
problemas en el futuro?
Los órganos directivos de la sociedades comerciales tienen la facultad para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
nombrar y remover libremente a sus representantes legales (gerentes), y
en caso de removerlos, esa desvinculación debe hacerse conforme la ley
laboral, pues esta prima sobre la ley comercial y sobre los estatutos internos
de la sociedad, pero en todo caso se debe tener claro que así como se crea
un vínculo laboral también es posible romper ese vínculo, pero siempre
actuando según las normas.
Para ilustrar el tema nos referimos a un caso donde la empresa termina el
contrato de trabajo a término fijo por tres años que se había renovado por
término igual, alegando que la ley comercial la facultaba para remover en
cualquier momento al gerente, y que además el nombramiento fue ilegal
por cuanto el presidente de la junta directiva no estaba facultado para firmar
ese contrato de trabajo, y adicional a ello, que los estatutos sólo
consideraban la posibilidad de nombrar gerente por un término de dos años
como máximo.
Al parecer, y según lo argumentado por la empresa, el contrato de trabajo
con el gerente fue firmado
contrariando las pautas fijadas por los estatutos
internos de la sociedad,
lo que en opinión de la sociedad le permitía
despedir al gerente, a lo que la sala laboral de la Corte suprema de justicia
respondió en sentencia 29977 de marzo 23 de 2007 con ponencia del
magistrado Luis Javier Osorio López:
«De otro lado, el contrato de trabajo a término fijo suscrito entre las
partes, esta ajustado plenamente a la legislación laboral, como quiera
que se acomoda a las previsiones del artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo. Ni la modalidad del contrato, ni el objeto contratado
tienen origen o causa ilícita, pues nada de eso contiene el aludido
documento ni ello se desprende del mismo, en el que el cargo para el
cual fue contratado el demandante fue el de gerente de la
demandada, que es una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios, de todo lo cual es fácil suponer que ni lo uno ni lo otro
311
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
se refieren a actividades proscritas por la ley. Y el hecho de que no esté
conforme
a
los
estatutos
de
una
sociedad,
no
significa
automáticamente su invalidez, su nulidad o su inexistencia, pues si el
representante del empleador lo suscribe sin estar autorizado para ello
o en contravía de los estatutos de la sociedad, podrá ver
comprometida su responsabilidad personal frente a la entidad, pero
de ahí no podrá llegarse inexorablemente a la invalidez del contrato
de trabajo.»
Se advierte que si el presidente de la junta directiva firmó un contrato de
trabajo sin estar autorizado, ese contrato de trabajo desde el punto de vista
laboral no se convierte en ilegal ni en ineficaz, y a lo sumo lo que se deriva
de esa contravención a los estatutos de la sociedad, y es una responsabilidad
personal de quien firmó el contrato de trabajo para con la empresa, por lo
que no hay razón para considerar que hay una justa causa para terminar el
contrato de trabajo firmado.
Luego continúa diciendo la corte:
«Ni siquiera la circunstancia de que conforme a la legislación
comercial el gerente de una sociedad anónima pueda ser removido
libremente de su cargo por decisión mayoritaria del órgano societario
competente, conduce a invalidar per se un contrato de trabajo, pues
frente a un instrumento de esta naturaleza y cualquiera que sea el
término de su duración, habrá lugar a la indemnización que
corresponda cuando la remoción no esté precedida de justa causa de
desvinculación o que sin la configuración de ésta, la decisión sea
unilateral por parte de la empleadora. No debe olvidarse que de
acuerdo con el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, en los
casos de conflictos entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, las
primeras tienen preferencia.»
Es claro que la legislación comercial y menos los estatutos internos de la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sociedad están por encima de la ley laboral, de suerte que si a la luz de la ley
laboral no se configura una justa causa para terminar el contrato de trabajo,
y aun así la sociedad decide terminarlo (que puede hacerlo, sin duda), debe
entonces pagar la respectiva indemnización por despido injusto, que en el
contrato de trabajo a término fijo, como en este caso, corresponde al tiempo
que falte para expirar el plazo pactado.
Es por ello que las directivas de una sociedad o empresa deben actuar con
suma prudencia y diligencia para no incurrir en errores de este tipo, que
cuando se trata de trabajadores que tienen sueldos elevados, pueden
significar el pago de altas sumas de dinero.
¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se
despide a uno de ellos, es discriminatorio?
En la administración de personal se presentan diferentes situaciones
particulares que pueden llevar a que un tercero considere que se presenta
discriminación, puesto que el empleador puede reaccionar de modo
diferente según sea el empleado que comete una infracción o una falta.
Ese es el caso del empleador que despide sólo a uno de los empleados que
cometieron una misma falta. Sin duda, el despedido considerará que fue
discriminado, porque ante una misma falta se impone una sanción diferente,
o incluso a uno se sanciona y al otro no, lo que lo llevará eventualmente
demandar al empleador para conseguir un trato similar, y ese es el caso que
precisamente llegó a la sala laboral de la corte suprema de justicia que
despachó en la sentencia 36519 del 30 de noviembre de 2010 con ponencia
del magistrado Gustavo José Gnecco, que en la parte pertinente dice:
«Importa precisar que la conducta del empleador de sancionar a un
trabajador y no adoptar el mismo proceder en relación con otro u
otros
que
incurrieron
en
los
mismos
hechos,
no
resulta
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
necesariamente discriminatoria, pues el ejercicio del derecho de dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa
es eminentemente facultativo del empleador, desde luego que la falta
cometida por un empleado no desaparece por el hecho de que no se
sancione a quienes participaron junto con aquél en su perpetración.»
En consecuencia, el empleador tiene la libertad de proceder según su propia
voluntad, pues lo relevante es que el trabajador que resulte despedido haya
incurrido en las faltas o conductas que dan origen a un despido injustificado.
Si esas cusas son reales y objetivas el hecho que no se despida a otro que
también las cometió, no hace que el despido resulte viciado o que sea ilegal
de modo alguno.
Adicional a que el empleador es libre de actuar en ese sentido, el empleador
puede considerar justificado ese trato diferencial en vista a que es posible
que los trabajadores no despedidos no tengan antecedentes, o que tengan
un rendimiento excepcional, o cualquier otra razón objetiva o subjetiva que
lleven al empleador perdonar la falta a un determinado trabajador.
Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de
un empleado fallecido
La muerte del trabajador implica que el contrato de trabajo se extinga, y
cómo toda terminación de contrato, implica liquidar y pagar los valores
remanentes adeudadas, que popularmente se llaman liquidación.
Cuando un trabajador fallece se le queda debiendo el último sueldo no
cobrado y las prestaciones sociales, valores que el empleador no se puede
apropiar y que debe pagar a quien tenga derecho a ello. ¿Y quiénes tienen
derecho a recibir a los valores?
La ley laboral no lo contempla, pues el artículo 204 que trataba sobre ello fue
314
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
derogado hace ya un rato y quedaron artículos sueltos en el código laboral
que hacen difícil determinar a qué personas les corresponden esos pagos,
así que precisa echar mano del código civil para dilucidar esta duda.
Y allí radica el problema. Le correspondería el empleador ponerse en la tarea
de definir cuáles son los herederos que tienen derecho a esos pagos, y si hay
varios herederos alegando tener el derecho, pues el asunto se complica, de
suerte que en tal caso lo ideal es dejar que un juez lo decida, como cualquier
sucesión, pues al fin y al cabo los dineros que se le adeudan al trabajador son
un activo que entran a formar parte del patrimonio sujeto a distribución en
la sucesión.
En principio, y si no existe controversia entre los beneficiario, el empleador
puede optar por aplicar las reglas del código civil respecto a la
determinación del beneficiario de una herencia, y en este figuran 5
categorías u órdenes, donde la primera prima sobre la anterior, es decir, que
si hay herederos de la primera categoría, será a estos que se les entregue el
dinero, y si no hay de la primera categoría, se entregará a los de la segunda
categoría, y así sucesivamente.
Como lo más común es que haya hijos o cónyuge, a estos es a los que en
primer lugar se deben considerar como beneficiarios, tal como lo indica el
artículo 1045 del código civil:
«PRIMER ORDEN HEREDITARIO - LOS HIJOS.
Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos
los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio
de la porción conyugal.»
Es decir que en primer lugar están los hijos, y claro está, sin perjuicio de la
porción conyugal, esto es, de la parte que le corresponde al cónyuge, de
manera que el primer orden corresponde a estos y entre estos se debe
repartir lo adeudado al trabajador, donde la mitad es para el cónyuge y la
315
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
otra mitad en partes iguales para los hijos.
Si el trabajador no tiene hijos, el pago les corresponderá a los padres y al
cónyuge, según el artículo 1046 del código civil.
Si el
trabajador fallecido no tiene ni padres ni hijos,
el pago les
corresponderá a los hermanos y al cónyuge, tal como lo dispone el artículo
1047 del código civil. Si no hay cónyuge, el pago total les corresponde a los
hermanos, y si no hay hermanos pero sí
cónyuge, el pago total les
corresponde a los hermanos.
Si no hay ni hijos, ni padres, ni hermanos ni cónyuge, el pago le corresponde
a los sobrinos, y si tampoco hay sobrinos, el pago no le corresponde ni a los
primos ni a los vecinos, sino al ICBF como lo dispone el artículo 1051 del
código civil.
Obsérvese que el cónyuge tiene derecho en todos los casos, no importa el
orden de los otros herederos.
Por supuesto estos comentarios son apenas generales, y de presentarse esta
situación lo mejor es recurrir al asesoramiento de un abogado para actuar
con toda seguridad.
Si hay controversia respecto a quien le corresponde el pago, como ya se dijo,
el empleador debe esperar a que la justicia se pronuncie, y mientras tanto el
empleador puede optar por hacer depósito legal en el banco agrario en la
que se consigne los valores correspondientes, pero no es obligatorio
hacerlo.
Otra alternativa viable, es que una vez fallecido el trabajador la empresa
liquide los valores correspondientes y los consigne en la cuenta bancaria
donde normalmente se le estaba pagando el salario al trabajador. De esta
forma la empresa cumple con su deber de pagar y le traslada al banco la
responsabilidad de determinar quién tiene derecho a los dineros allí
316
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
depositados.
Por último, es de anotar que antes de proceder a entregar el dinero a los
posibles beneficiarios, la empresa debe publicar dos veces un aviso en un
periódico de amplia circulación local, donde se informe del fallecimiento del
trabajador y de las reclamaciones ya presentadas si las hubiere.
La publicación del segundo aviso debe darse dentro de loso 30 días
siguientes a la publicación del primer aviso, por cuanto una vez publicado el
primer aviso los que se crean con derechos tienen 30 días para reclamarlos,
de suerte que se sobre entiende que el segundo aviso debe darse antes de
que llegue el día 30 para que los posibles reclamantes puedan presentarse
en las oficinas de la empresa a presentar sus reclamaciones.
Procedimiento a seguir para solicitar autorización al
inspector de trabajo para despedir a un empleado
Cuando un trabajador goza de estabilidad laboral reforzada no puede ser
despedido sin autorización del inspector de trabajo, aún si la razón del
despido obedece a una justa cusa, por lo que resulta relevante conocer el
procedimiento que se ha de seguir para conseguir esa autorización.
Básicamente existen dos casos en que se requiere de autorización del
inspector del trabajo que exponemos a continuación: 1. El trabajador no
puede laborar por imposibilidad física. 2. El trabajador goza de estabilidad
laboral reforzada porque incurrió en justa causa para ser despedido.
Retiro por incapacidad o limitación del trabajador
En primer lugar hay que afirmar que un trabajador no puede ser despedido
por causa de una discapacidad o limitación física, no obstante, si debido a la
discapacidad o limitación resulta imposible que el trabajador pueda
desarrollar alguna actividad en la empresa, cabe la posibilidad de solicitar
317
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
autorización para su despido.
Previo a la solicitud de la autorización para su retiro, la empresa debe agotar
todas las posibilidades y alternativas de reubicar al trabajador a un puesto
de trabajo que se adapte a sus condiciones físicas, y si ello no es posible, es
cuando resulta procedente solicitar la autorización para despedirlo.
Según el concepto 0003440 del 6 de enero de 2011 del Ministerio de Trabajo,
estos son los requisitos que se deben cumplir y los documentos que se
deben allegar a la oficina de trabajo:
a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual se dé cuenta de
que el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de
culminarse o no es procedente.
b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si
efectivamente en la empresa existe o no un cargo compatible con la
situación de salud del trabajador.
c) La descripción de cargos de la empresa.
d) Manual que describa las competencias o funciones de cada cargo o
puesto de trabajo relacionado en la nómina, y el perfil, aptitudes
físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que
va a desempeñar el cargo.
e) Prueba documental de que el empleador ha agotado todas las
posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados
y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la
condición de salud del trabajador, o que definitivamente con base en
las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de
trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.
La intención del legislador en su propósito de proteger a los trabajadores en
debilidad manifiesta, es que se procure por todos los medios la
rehabilitación antes de optar por la desvinculación del trabajador
discapacitado, y de allí la exigencia de estos requisitos y documentos en los
318
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que se evidencie que la rehabilitación se intentó y que la empresa no puede
ofrecer las condiciones que el trabajador requiere.
Es muy importante anotar que la autorización que en este caso se conceda
para terminar el contrato de trabajo no exime al empleador de pagar la
indemnización correspondiente, por cuanto la discapacidad o limitación
física no es una justa causa para terminar el contrato, y la autorización que
extienda el inspector de trabajo no se convierte en una justa causa, por lo
que en todo caso el despido será injusto con los consecuencias que ello
implica.
Retiro del trabajador por justa causa
Así el trabajador goce de estabilidad laboral reforzada, si se configura una
justa causa para despedirlo, el contrato de trabajo es susceptible de ser
rescindido con la previa autorización del inspector de trabajo.
En este caso es importante que previamente la empresa agote el
procedimiento interno de presentación de cargos y descargos, es decir, que
se debe dar curso al procedimiento disciplinario interno donde se le
garantice el derecho a la defensa al trabajador, proceso que debe ser
acreditado ante el inspector de trabajo.
Una vez surtido el proceso interno y acreditada la justa causa para el despido,
el inspector entrará a valorar la solicitud de autorización, y de encontrarla
procedente acogerá las pretensiones del empleador, quien podrá proceder
a la desvinculación del empleado.
Esa autorización
no implica que se le dé la razón al empleador,
simplemente se le da vía libre al despido surtiendo ese requisito
administrativo, pero luego el trabajador podrá acudir a la justicia laboral
para reclamar los derechos que crea le han sido violentados con el despido,
y ya el juez decidirá si el despido fue justo o no, y si hay lugar al pago de
indemnizaciones.
319
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si el despido del trabajador discapacitado es por justa causa, no hay lugar a
cumplir los requisitos exigidos para cuando el despido se da debido
la
imposibilidad física que tiene el trabajador para laborar, pues son dos
situaciones diferentes. En la primera no hay una justa causa, pero sí la
imposibilidad de trabajar. En el segundo caso el empleado discapacitado sí
puede trabajar pero incurrió en una justa causa para ser despedido.
Consulte: Qué hacer si tengo une empleado limitado físicamente para
trabajar.
Sustitución de patronos (Empleador)
Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a
empleadores es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio
de empleador.
Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un
almacén con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es
un establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que
incluyendo a los empleados.
Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos
todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre
que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto
éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades
o negocios.
Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola
sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los
contratos de trabajo existentes».
320
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los
establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o
sustitución del empleador.
La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo
firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena
vigencia y aplicación.
La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del
contrato de trabajo.
Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de
patronos se deben cumplir tres elementos a saber:
1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por
cualquiera de las causas ya expuestas.
2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,
establecimiento o negocio siga en funcionamiento.
3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.
Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona
natural va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los
empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear
una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está
permitido por la ley.
Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables
frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.
Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador
decide despedir a
sus
empleados deberá
pagarles
la
respectiva
indemnización por despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no
es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,
decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un
nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no
se podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó
todo vínculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo
con el nuevo dueño.
De otra parte el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla
que:
«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo
patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la
fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo
patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con
posterioridad a la sustitución.
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con
anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean
exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas
por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.
4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus
trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el
tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se
tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el
contrato de trabajo.
5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono
debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía
en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los
respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro
voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las
cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono
no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los
trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el
tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma
forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del
presente artículo».
En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo
lo que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones
propias del antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir
contra el antiguo empleador.
Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una
empresa, se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las
obligaciones están incluidas las laborales.
La sustitución de empleadores no implica liquidar el
contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos
La sustitución de empleadores no da lugar a la terminación del contrato de
trabajo por justa causa, por tanto no hay lugar a liquidarlo, o a liquidar
algunos de los conceptos derivados de él como vacaciones, prestaciones
sociales, etc.
Por ejemplo, cuando una persona natural vende su establecimiento de
comercio o almacén, los empleados que trabajan allí no pueden ser
despedidos por justa causa, ni por el que vende ni por el que compra.
Cualquier despido se tornará injusto y habrá lugar al pago de la respectiva
indemnización.
323
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Tampoco hay lugar a que al momento de la venta se liquiden algunos
conceptos como vacaciones, cesantías o prima de servicios. El contrato de
trabajo sigue su curso inalterado y las liquidaciones se harán como de
costumbre debido a que lo único que ha cambiado es el nombre del
empleador.
Es lógico que al momento de la venta del establecimiento de comercio se
han causado unas obligaciones laborales que hacen parte del pasivo del
establecimiento de comercio que debe ser asumido por el nuevo
propietario, y eso hay que negociarlo, es decir que dicho pasivo debe ser
considerado a la hora de valorar el negocio que se compra. Cuando se
compra un establecimiento de comercio o una empresa se negocian activos
y pasivos, y tratándose de pasivos laborales, esto seguirán su curso normal.
No es correcto que el nuevo dueño diga a sus empleados que los conceptos
laborales causados antes de comprar deben reclamarlos al dueño anterior,
ni es correcto que el anterior dueño liquide dichos conceptos antes de
entregar el establecimiento de comercio. Esos conceptos, esos pasivos
deben es negociados entre comprador y vendedor y no involucrar a los
trabajadores.
Es probable que entre comprador y vendedor acuerden que el vendedor
debe responder por los pasivos laborales causados a la fecha de la operación
de compra venta, pero será un asunto que deben arreglar entre ellos. Claro
que hay conceptos que se pueden pagar sin problemas como salarios
atrasados, vacaciones y hasta la prima de servicios, pero no las cesantías,
pues estas tienen una regulación especial que impide su pago parcial o
directamente al trabajador a excepción de algunos casos muy especiales,
entre los cuales no está el de la sustitución patronal.
Es cierto que el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dice que:
«El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a
aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir
contra el antiguo».
Pero ello no implica que necesariamente se deba hacer un corte y liquidación
para iniciar desde cero, puesto que se insiste, el nuevo empleador compra
activos y pasivos, los pasivos laborales.
Ahora, si el vendedor del negocio no informa al comprador de que tiene
pasivos laborales, no por ello el nuevo dueño puede dejar de cumplir con
tales obligaciones, pues el mismo artículo 69 dice claramente que tanto el
primero como el segundo son solidariamente responsables por las
obligaciones laborales causadas antes de la sustitución.
¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar
nuevamente una selección de personal con quienes
han estado trabajando?
Es común preguntarse si al producirse la sustitución patronal el nuevo
empleador debe o puede realizar un nuevo proceso de selección de personal
con quienes han estado trabajando con el anterior empleador, y la respuesta
corta es que sí.
Aunque no le esté prohibido al nuevo empleador realizar un proceso de
selección para decir qué empleados se quedan y cuales se van, los que no
superen el proceso de selección y sean desvinculados de la empresa por ello,
tendrán que ser indemnizados, pues no se configura allí una justa causa para
la terminación del contrato de trabajo.
Es claro que la sustitución de patrones no da lugar a la terminación del
contrato de trabajo, de modo que el nuevo empleador debe mantener los
contratos con las mismas condiciones, y para darlos por terminado sin
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
mediar justa causa, habrá lugar al pago de la respectiva indemnización.
Es razonable que una empresa en un caso de sustitución patronal quiera
reestructurar su planta de personal, ya sea para reducirla o simplemente
para quedarse sólo con los mejores empleados según el criterio del nuevo
propietario de la empresa, lo cual, por supuesto, no está prohibido por la ley
pero en ningún momento ello se puede convertir en una justa causa para
despedir a los trabajadores que no cumplan los estándares implementados
por el nuevo empleador.
Sin embargo, en un futuro y con base a esos nuevos criterios, estándares y
procesos implementados por el nuevo empleador, puede eventualmente
suceder que se configure la causal de despido justo contemplada por el
numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre
el rendimiento deficiente del empleado, que de probarse objetivamente
podría dar lugar a su despido justificado, pero tal situación no será causa
directa de la sustitución patronal sino de una evaluación objetiva del
desempeño de cada trabajador, evaluación que cualquier empleador puede
hacer, incluso el anterior empleador antes de que sucediera la sustitución
patronal.
Cómo despedir un trabajador cuando hay sustitución
de patronos
Cuando una persona compra un negocio o establecimiento de comercio se
produce el fenómeno denominado sustitución de patronos respecto a los
empleados que laboran en el establecimiento de comercio comprado, y se
suele preguntar cómo se puede despedir a estos trabajadores.
La sustitución de patronos no implica la terminación de los contratos de
trabajo, de modo que estos siguen vigentes en su totalidad y el nuevo
patrono asume todas las obligaciones pactadas en dichos contratos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Simplemente cambia el empleador y lo demás sigue inmutable.
En consecuencia no es posible despedir al empleado legalmente en ocasión
a la sustitución patronal. Si el nuevo propietario quiere prescindir de los
empleados, puede despedirlos pero en tal situación deberá pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.
Si el nuevo dueño considera que los empleados no se ajustan a sus
requerimientos (algo que sucede regularmente), eventualmente podrá
motivar algún despido justificado con base a justas causas en que incurra el
empleado (rendimiento deficiente, por ejemplo), pero esas justas causas
tendrán que ser probadas y deben suceder luego del cambio de propietario,
puesto que resulta difícil alegar una justa causa sucedida tiempo atrás
cuando el establecimiento de comercio no era suyo aún.
Una
de las principales razones por las que el nuevo dueño suele querer el
cambio de empleados, es porque quiere incorporar personal de su confianza
o familiares, práctica muy común en pequeños negocios, pero nada de eso
es razón suficiente para despedir a los antiguos trabajadores. Para
despedirlos habrá que recurrir a
cualquiera de las causas contempladas por
el artículo 62 del código sustantivo del trabajo en su literal A, o en su defecto
pagar la indemnización por despido injustificado.
Indemnizaciones por terminación de contrato sin
justa causa
Cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de trabajo
cuando bien lo prefieran, pero si el contrato de trabajo es terminado por
parte del empleador sin que medie una justa causa para ello, deberá pagar
al trabajador la indemnización correspondiente.
La indemnización dependerá de la duración del contrato y del tiempo que se
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
lleve laborando si se trata de un contrato a término indefinido.
La regulación de la indemnización por despido injustificado está en el
artículo 64 del código sustantivo del trabajo.
Seguidamente exponemos los diferentes casos que se pueden presentar.
Indemnización en el contrato a término fijo
La norma señala que la indemnización en los contratos a término fijo
equivale a todos los salarios correspondientes al tiempo que falte para
terminar el contrato.
Dice el artículo 64 del código sustantivo de trabajo en lo pertinente:
«En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato…»
Significa esto que si el contrato de trabajo es a 3 años y el trabajador es
despedido trascurridos dos años, la indemnización es igual al salario que el
trabajador hubiera devengado en el año que faltó para terminar el contrato.
Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12
meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido
sin justa causa al completar 8 meses de trabajo.
La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la
terminación del contrato.
Duración del contrato: 12 meses.
Tiempo laborado: 8 meses.
Tiempo faltante: 4 meses.
Salario: 1.000.000.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Luego, la indemnización será de $4.000.000.
Indemnización en el contrato a término indefinido
Cuando el trabajador despedido injustamente está vinculado mediante un
contrato a término indefinido, la indemnización dependerá de si el salario
del trabajador
es inferior
a 10 salarios mínimos o iguala
o supera esa
cifra.
Indemnización cuando el salario es inferior a 10 salarios mínimos.
Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en la parte que nos
interesa:
«Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10)
salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo
de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le
pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30)
básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;»
Para salarios inferiores a 10 salarios mínimos la indemnización es de 30 días
de salario por el primer año laborado, más 20 días de salario por cada año
adicional al primero y proporcionalmente por fracción de año.
Ejemplo: El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido
pactando un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012
el trabajador es despedido sin justa causa.
Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2012.
Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años).
Indemnización:
Por el primer año le corresponderán 30 días.
Por el segundo año le corresponderán 20 días.
Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.
En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.
Ahora hallar el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000.
Luego el monto de la indemnización será:
50.000 x 60 = 3.000.000.
Indemnización cuando el salario es igual o superior a 10 mínimos
Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en su parte pertinente:
«Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez
(10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo
de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le
pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20)
días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.»
En este caso el monto de la indemnización es menor en días, puesto que sólo
son 20 días por el primer año y 15 días por cada año y proporcional a fracción
de año:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Ejemplo: El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración
mensual es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31
agosto de 2008.
Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000
Fecha de finalización del contrato: Agosto 31.
Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).
Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le
corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o
proporcional por fracción.
Año 1: 20
Año 2: 15
Año 3: 15
Año 4: 15
Año 5: 15
Año 6: 15
Año 7: 15
Año 8: 15
Año 9: 10
Total: 135.
Valor del día: 6.000.000/30: 200.000.
Luego, la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000.
Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene
en cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos
la seguridad social ni los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el
mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la
indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende
prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el
trabajo del empleado.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato
de trabajo
El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción
económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a
la terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.
Dice el artículo en mención:
«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código
Sustantivo de Trabajo quedará así:
Artículo 65. Indemnización por falta de pago:
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al
trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por
veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el
período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si
presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial],
el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la
tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas
adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones
en dinero.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el
trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus
obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto,
ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de
trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador,
a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días
siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las
cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los
salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del
contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los
certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se
aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario
mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de
Trabajo vigente». [El texto tachado fue de declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003].
De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los
salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el
contrato de trabajo.
Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese
será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al
trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
aunque sea por un día, no obstante, hay que tener presente que esta sanción
no opera de pleno derecho.
En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta
obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en
el pago de su liquidación.
La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al
trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás
conceptos adeudados.
Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una
indemnización o sanción moratoria a favor del trabajador cuando el
empleador no le paga su “liquidación” al terminar el contrato de trabajo,
pero dicha indemnización, según reiterada jurisprudencia, no opera de pleno
derecho.
Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria.
Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el
reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores
a favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo,
y para ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del
empleador.
Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
pagar la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría
de los casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a
pagar la sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el
dinero para demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una
indemnización moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni
siquiera para pagar el costo del proceso judicial.
No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que
al menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones
sociales pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las
razones de este comportamiento generalizado, es la laxa posición
jurisprudencial respecto a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo.
Indemnización en el contrato de obra o labor
En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce,
cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva
indemnización.
La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido
sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.
La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a
término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.
Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de
la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
inferior a quince (15) días (…)».
En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por
terminar la obra o labor.
Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas
de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4
casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello.
Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o
labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.
En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15
días.
Monto de la indemnización cuando no se renueva un
contrato de trabajo sin haberse notificado
previamente al trabajador
¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al
que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de
anticipación como ordena la ley?
Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término
fijo dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
336
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,
ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no
inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un
período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los
términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un
período igual. Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se
renovará durante un año más.
Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo
por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión
se debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma
automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al
derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a
un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya
adquirido.
Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la
obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo respecto a la indemnización por despido
injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:
« (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la
terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas
causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o
el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince
(15) días».
En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año
de salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una
duración de un año, según el ejemplo inicial.
Indemnización por despido injustificado cuando se
tiene un salario variable
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por
despido sin justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada
en especial para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo
hace la ley en otros aspectos.
En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario
variable habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo
que el trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año.
Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo
devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más
equitativa y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados
obtenidos por el trabajador y en función de ello suponer unos ingresos
futuros similares, de modo que la indemnización responda a esa expectativa.
El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al
empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado,
si este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera
bajo el perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando
los ingresos.
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Brazos caídos o salarios caídos
La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace
referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al
trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores
adeudados conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo.
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:
«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al
trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo».
Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma
diferente según sea el salario del trabajador:
1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario
por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años.
2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un
día de salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años)
contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después
del mes 25, ya no se paga un día de salario por cada día de mora sino que
el empleador debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa
certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago se
verifique. Esta aplicación diferencial está prevista por el parágrafo 1º del
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que para
salarios inferiores al mínimo contempló que se siguiera aplicando el
artículo 65 en cuestión antes de ser modificado por el artículo 22 de la ley
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
789 de 2002.
Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino
que le corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al
no pagar la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.
Período de prueba en el contrato de trabajo
Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como
período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del
Trabajo:
« (…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por
objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del
trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones
del trabajo».
El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se
debe estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán
las normas generales que regulan este aspecto.
El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico,
contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba
[numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo].
Duración del período de prueba
Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba
no puede exceder de dos meses.
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En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año,
el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término
inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de
dos meses.
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de
trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo
para el primer contrato.
Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba
será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado.
Si el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses
puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.
Prórroga del período de prueba
Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de
los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo
antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el
tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites».
El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites
máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo.
De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el
período de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.
Efecto jurídico del período de prueba
Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«1. El período de prueba puede darse por terminado
unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.
2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las
prestaciones».
Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos
jurídicos.
En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el
contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa
que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para
eso es el período de prueba, para que el empleador evalué bajo su criterio
propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy
personales, si el trabajador cumple las condiciones que le permitan o no
permanecer en la empresa.
No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada es
posible que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra
en estado de embarazo si no existe otra causa justificable, puesto que en
caso de una demanda judicial por parte de la empleada, el juez puede
interpretar que la única razón válida que tuvo el empleador para despedir a
la empleada fue su estado de embarazo, y bien sabemos que la ley protege
de forma muy especial a la trabajadora en estado de embarazo o en período
de lactancia.
Igualmente, el período de prueba no puede ser utilizado como herramienta
para despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados
discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el
despido de un trabajador en período de prueba si el empleador no
demuestra que se debió a razones válidas como su incompetencia para
desempeñar el cargo o su bajo rendimiento, lo que debe ser una razón para
evitar despedir a un trabajador en período de prueba por simple capricho,
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
especialmente si se trata de un trabajador que por alguna condición especial
pueda alegar discriminación.
Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los
beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las
prestaciones sociales y la seguridad social.
Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el período de prueba es a
que se le indemnice en caso de ser despedido.
Período de prueba en ascensos
Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por
una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que
no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de
prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es
ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la
que normalmente conocemos.
El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar
las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las
actividades para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable
pactar dos períodos de prueba distintos.
Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o
demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede
desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y
lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el
empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese
trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
circunstancias.
Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma
naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio
del contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76
y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se
desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades
que revocar el ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de
trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero
nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa.
Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados
en el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que
le permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en
ningún caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período
de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo.
Derechos del trabajador en período de prueba
La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los
derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba.
La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de
prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales.
Debe afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la
empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en
proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.
Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede
ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no
tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. En
otras palabras, el trabajador en período de prueba puede ser despedido sin
justa causa sin que el empleador deba indemnizarlo.
No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite
que cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo
sin previo aviso, entendiéndose que no importa si hay una justa causa o no,
la jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado que el trabajador
en período de prueba puede ser despedido pero debe existir una causa justa
objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador no puede ser
despedido, pero tal situación la debe definir un juez, de suerte que mientras
no se recurra a una acción judicial, el empleador está facultado para despedir
al trabajador sin considerar si hay justa causa o no, y sin que deba pagar
indemnización alguna.
Podemos resumir entonces que el único derecho que no tiene un trabajador
en período de prueba es al pago de la indemnización si se le despide sin justa
causa, pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por vía judicial.
Consecuencias de no pactar el período de prueba por
escrito
No pactar un período de prueba supone algunas consecuencias para el
empleador que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa.
El período de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el
contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos
casos, sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a
indemnización alguna.
Pero para que esto sea así, es necesario acordar el período de prueba,
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
período que debe siempre estipularse o acordarse por escrito según lo
dispone el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo.
Quiere decir esto que el período de prueba no se asume ni se presume. Si no
está por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por
terminado el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se
consideraría período de prueba, tendrá que ajustarse a las normas generales
que regulan el contrato de trabajo como bien lo dice el artículo 71 en su
numeral 1.
La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin
consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato,
pues es el tiempo máximo de un período de prueba, pero se olvida que si no
se pactó por escrito un período de prueba, despedir al trabajador dentro de
esos dos meses iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo
pagar la respectiva indemnización.
Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba
La Corte constitucional en múltiples oportunidades ha avalado la estabilidad
laboral reforzada en el periodo de prueba en un contrato de trabajo cuando
la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o incapacitada.
Si bien la Corte constitucional reconoce que el artículo 80 del código
sustantivo del trabajo faculta al empleador para que dé por terminado el
contrato de trabajo de forma unilateral durante el periodo de prueba, exige
que dicha terminación deba obedecer a causas objetivas y no obedecer a
una decisión caprichosa que raye en la arbitrariedad.
La posición de la corte es mucho más garantista si se trata de una mujer en
estado de embarazo y frente a este tema dijo en la sentencia T-1097 de
2012:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Adicionalmente, en las situaciones de mujeres gestantes ello no
basta cuando el empleador conoce o debió conocer del estado de
gravidez de la peticionaria ya que en estos casos además de
comprobar la inexistencia de las aptitudes de la trabajadora deberá
obtener el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente. Cabe
acotar que el periodo de prueba es una excepción al principio de
estabilidad laboral reforzada en el que se exige que la trabajadora
notifique de alguna manera de su estado de embarazo al empleador.
Lo expuesto tiene sustento en la estabilidad precaria que tienen las
trabajadoras en esta etapa contractual que le concede grandes
prerrogativas al patrono, como es la terminación del contrato.»
Lo anterior no significa que en el periodo de prueba no se pueda despedir a
una mujer en estado de embarazo; significa que hay que cumplir con una
ritualidad y unos requisitos más exigentes, como la de contar con la
autorización de la autoridad competente para proceder al despido, y para
que esa autorización se consiga hay que demostrar que existe una causa o
causal objetiva, por lo que la absoluta libertad para despedir con que se
siente el empleador durante el periodo de prueba desaparece tratándose de
una mujer estado de embarazo.
La Corte suprema de justicia no opina lo mismo, por lo que la suerte de un
eventual proceso laboral por despedir a una empleada embarazada
dependerá de la jurisdicción en la que se desarrolle, de manera que si es una
acción de tutela, es probable que se imponga la tesis de la Corte
constitucional, y si es un proceso ordinario laboral, es probable que se
imponga la tesis de la Corte suprema de justicia, y eso ya depende en buena
parte de cada juez y del trabajo que hagan los abogados de las partes.
En la prórroga del contrato de trabajo no se puede
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
pactar periodo de prueba
Cuando el contrato de trabajo es prorrogado por las partes no es procedente
pactar un nuevo periodo de prueba.
La ley laboral colombiana prohíbe pactar periodos de prueba en la prórroga
del contrato de trabajo. Así se interpreta de la lectura del parte final del
artículo 78 del código sustantivo del trabajo:
«(…)
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos
de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de
prueba, salvo para el primer contrato.»
Algunos autores consideran que esta prohibición aplica exclusivamente
cuando se firma un nuevo contrato, más no cuando el primer contrato es
prorrogado mediante un otro sí, ya que según esa interpretación, no hay
contratos sucesivos, sino la simple prolongación en el tiempo de un mismo
contrato.
No obstante, el artículo 78 del código sustantivo del trabajo no se debe
interpretar de forma aislada, sino que es preciso tener en cuenta también el
artículo 76 que define el periodo de prueba como la “etapa inicial” del
contrato, de modo que si en la prórroga estamos hablando de un único
contrato, el periodo de prueba solo se puede pactar al inicio y no a medio
camino cuando se decide extender la duración temporal del mismo, puesto
que en la práctica estaríamos hablando de dos periodos de prueba para un
solo contrato.
En consecuencia consideramos que no se puede pactar periodo de prueba
ni en la prorroga ni en la renovación del contrato de trabajo que implique la
firma de un nuevo contrato.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Periodo de prueba en el contrato de servicios
Son varias las inquietudes que hemos recibido en Gerencie.com de parte de
nuestros usuarios con respecto a la posibilidad de pactar un periodo de
prueba en un contrato de servicios.
Sea lo primeo aclarar que el periodo de prueba sólo existe para el contrato
de trabajo, de suerte que en el contrato de servicios, que es un contrato de
naturaleza civil, no existe tal figura.
El que no exista un periodo de prueba en el contrato de servicios inquieta a
mucha gente, puesto que nadie quiere quedar en la obligación de contratar
a alguien que por alguna razón no es competente para desarrollar una
determinada actividad, y en muchos casos, sólo después de un tiempo es
que se puede determinar si una persona es o no la ideal para un determinado
trabajo.
Pero el hecho que en el contrato de servicios no exista la figura del periodo
de prueba, no significa que no se pueda encontrar una alternativa que supla
el llamado periodo de prueba existente en el contrato de trabajo.
En realidad, la solución es simple y sencilla, puesto que basta con firmar un
contrato de servicios por un periodo corto, al cabo del cual el contratante
podrá evaluar el desempeño del trabajador, lo que le permitirá decidir si es
conveniente o no la firma de un nuevo contrato de servicios por un tiempo
mayor.
Como en el contrato de servicios no existe la figura del periodo de prueba,
ese primer contrato de servicios puede ser de una semana, un mes o el
tiempo que se considere prudente, ya que no hay reglamentación sobre
tiempos mínimos, sino que todo dependerá de la voluntad de las partes, lo
cual da una gran flexibilidad para contratar.
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Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal
Por la redacción del artículo 77 del código sustantivo del trabajo se puede
interpretar que el periodo de prueba sólo es viable en el contrato escrito, lo
que no es cierto, pues la norma lo que dice es que el periodo de prueba debe
constar por escrito, dejando la posibilidad de que todo el contrato sea verbal,
excepto la parte que versa sobre el periodo de prueba que debe ser por
escrito.
Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 77 del código sustantivo del
trabajo:
«Estipulación 1. El período de
escrito
regulados
y en caso contrario
prueba
debe
los
por las normas generales
ser estipulado
servicios
del
por
se entienden
contrato de trabajo.
2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen
como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.»
La ley no dice que en el contrato verbal no se pueda estipular un periodo de
prueba, lo que dice es que éste debe constar por escrito, de manera que es
perfectamente posible tener un contrato híbrido entre verbal y escrito,
donde la parte escrita haga referencia al periodo de prueba, que dicho sea
de paso no tiene mucho sentido, pero es posible.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
JORNADA DE TRABAJO
La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe
dedicar a realizar sus labores.
La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y
semanal.
La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la
pactada por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la
jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.
Jornada laboral ordinaria
En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de
trabajo siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si
en el contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general
que para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada
máxima legal.
La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley,
se conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede
exceder la máxima permitida por la ley.
Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima
legal o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se
debe remunerar con un recargo que se explica más adelante.
Jornada laboral máxima
La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código
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Sustantivo del Trabajo:
«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es
de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las
siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas,
el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo
de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se
sujetará a las siguientes reglas:
1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una
jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas
a la semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo
podrán trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) horas a la semana.
3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años
no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48)
a la semana;
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o
indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para
el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el
salario correspondiente a la jornada de trabajo, respetando
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día
de descanso remunerado.
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada
semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante
jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis
días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá
coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo
diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva
semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta
diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo
suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda
el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de
la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del
trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el
mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o
manejo».
Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día
y de 48 horas a la semana.
Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en
jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor,
por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo
suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias
diarias.
Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los
menores de edad.
Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada
máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código
Sustantivo del Trabajo:
«Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan
excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo
los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de
manejo;
b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros
urbanos o en el campo;
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los
de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;
d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.
2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no
contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los
límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización
expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los
convenios internacionales ratificados. En las autorizaciones que se
concedan se determinará el número máximo de horas
extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar
de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente
un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el
que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad
desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son
diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración
correspondiente.
El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de
354
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones
anotadas en el libro de registro».
Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte
Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio
doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].
«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de
horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por
orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por
razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún
accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que
deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa;
pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria
para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una
perturbación grave.
El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones
anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo.
Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las
cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la
jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las
partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el fin
exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo
el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o
de horas extras».
Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no
trabajar el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos
horas adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima
355
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la
ley 50 de 1990:
«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas
extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2)
horas diarias y doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre
empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá
en el mismo día laborar horas extras».
Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que
corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras
que se pueden laborar.
Jornada laboral en los menores de edad
Los trabajadores menores de edad tienen una jornada laboral de trabajo
especial no regulada en el código sustantivo del trabajo, sino en la ley 1098
de 2006 o código de la infancia.
Es el artículo 114 de la referida ley donde se encontramos la jornada laboral
máxima que puede tener un menor de edad que ha recibido autorización
para trabajar, y allí se distinguen dos grupos según su edad:
1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán
trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas
a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.
2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar
en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana
y hasta las 8:00 de la noche.
La ley, además de fijar una jornada máxima, impone que no se puede laborar
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en horas de la noche en aquellos menores de 17 años, y quienes están entre
los 17 y 18 años pueden laborar como máximo hasta las 8 de la noche.
Recordemos que un menor de edad puede trabajar sólo si cuenta con la
autorización del inspector de trabajo conforme lo establece el artículo 35 de
la ley 1098 de 2016.
Distribución de la jornada de trabajo diaria
La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una
situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas
consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe
computarse dentro de la jornada laboral.
En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso
intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden
pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el
caso.
La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro
de la jornada laboral.
Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo
durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos
secciones, con un intermedio de descanso que se adapte
racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de
los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la
jornada».
La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio,
el que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley
357
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
es clara en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar
dentro de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde
las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde
hasta las 6 de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10
horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde.
Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el
medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde,
tiempos que pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de
la voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo,
puesto que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso
y cuando habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de
la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de
descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana
de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar
esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos,
depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada
empleador.
Jornada laboral por turnos
La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades
de la empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7
días de la semana.
Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.
1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada
laboral máxima y asignar un turno diario a cada empleado.
2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada
trabajador.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que
pagarle el respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un
día festivo, igual hay que pagarle el respectivo recargo.
En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay
lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada
nocturna, dominical o festiva.
Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o
indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto
para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará
el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo,
respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá
derecho a un día de descanso remunerado».
Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina.
En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores
sean rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer
injusto asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la
madrugada, por ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue
algún tipo de discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más
incómodo, ganará lo mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
No es legal trabajar más de 10 horas al día
No está permitido por la ley trabajar más de 10 horas al día, incluyendo la
jornada laboral ordinaria y el trabajo suplementario.
Es una costumbre en nuestro medio el que los empleados deban trabajar 12
o hasta más horas al día, práctica que contraría los preceptos legales.
La ley 50 de 1990, en su artículo 22 contempló:
«Límite del trabajo suplementario.
En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas,
podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre
empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en
el mismo día laborar horas extras.»
Es claro que la norma no permite que se labore más de 2 horas extras al día
y 12 a la semana, de modo que si la jornada ordinaria es de 8 horas al día, no
es posible que se puedan laborar más de 10 horas diarias.
Aunque la norma expresamente establece que no es posible laborar más de
2 horas extras al día, cuando la jornada pactada en el contrato de trabajo es
inferior la ordinaria legal, esto es, es inferior a 8 horas diarias, se podrán
laborar en todo caso hasta 10 horas al día.
Es importante también subrayar que si en el contrato de trabajo se ha
pactado trabajar horas extras con el único fin de completar la jornada
semanal de lunes a viernes, no habrá lugar al pago de horas extras ni al
trabajo de horas adicionales a las 10 que permite la ley.
Aunque trabajar más de 10 horas al día no es legal, en caso de que el
trabajador labore más de esas 10 horas, naturalmente que se le debe pagar
el respectivo recargo por trabajo suplementario.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Seguramente esta es de las normas más inobservadas en nuestro país, pues
prácticamente en todas las empresas los empleados se ven obligados a
trabajar largas jornadas, y en algunos casos, ni siquiera se les reconoce el
recargo por trabajo suplementario o extra.
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la
empresa
En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la
jornada laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que
no quieren perder esa diferencia.
La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no
se exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una
jornada laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se
completan las 48 horas máxima legales por semana, no habría de
preocuparse por tener una jornada laboral inferior a la máxima legal.
Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas
permitidas por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le
ofrece una solución:
«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y
se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la
jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de
cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las
horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres
(3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y
ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo
suplementario o de horas extras».
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10
horas con el objetivo de completar las 48 semanales en sólo 5 días, de lunes
a viernes. En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a
la jornada laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el
trabajo extra o suplementario.
Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con
el fin de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que
de trabajar todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son
48. Creemos que en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante
cuatro días y en el quinto sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10
horas diarias y reconocer dos horas como trabajo extra o suplementario.
Trabajo suplementario
Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada
ordinaria.
Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las
horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más
conocido como trabajo extra.
Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el
día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada
ordinaria máxima, es decir, de 8 horas.
Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá
laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que
puede trabajar en un día, que son 10 horas.
Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de
suerte que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
tendrá la naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:
«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido
proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el
sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal
que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el
cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación
posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un
precepto que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo
producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el
legislador”. Deficiencia que por sí solo es suficiente para
desestimar el cargo.
No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima
pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto
a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo
no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues
si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que
es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal
convención, de manera que cuando el empleador exige la
prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria
convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo
con el artículo 159 del mismo estatuto.
Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando
las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es
decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla
unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra
legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que
regulan este tema según se anotó y además porque las partes
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado
en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o
verbalmente y como es lógico también a las modificaciones
introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.
Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está
llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que
el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador
por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en
su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el
proceso el número de horas extras que laboró el accionante
según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta
innecesario volver a repetir en éste».
Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la
jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las
partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única
excepción los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para
cubrir la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.
El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor
de la hora ordinaria.
Autorización del ministerio de trabajo para laborar
trabajo suplementario o de horas extras.
La norma establece que se debe pedir autorización al ministerio del trabajo
para que los empleados puedan laborar horas extras o trabajo
suplementario, y l artículo 2.2.1.2.1.1 del decreto 1072 de 2015 señala lo
siguiente respecto a la
mencionada autorización:
«1. Ni aún con el consentimiento expreso de los trabajadores, los
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
empleadores podrán, sin autorización especial del Ministerio del
Trabajo, hacer excepciones a la jornada máxima legal de trabajo.
2. A un mismo tiempo con la presentación de la solicitud de
autorización para trabajar horas extraordinarias en la empresa, el
empleador debe fijar, en todos los lugares o establecimientos de
trabajo por lo menos hasta que sea decidido lo pertinente por el
Ministerio del Trabajo, copia de la respectiva solicitud; el Ministerio, a
su vez, si hubiere sindicato o sindicatos en la empresa, les solicitará
concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les
notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran.
3. Concedida la autorización, o denegada, el empleador debe fijar
copia de la providencia en los mismos sitios antes mencionados, y el
sindicato o sindicatos que hubiere tendrán derecho, al igual que el
empleador a hacer uso de los recursos legales contra ella, en su caso.
4. Cuando un empleador violare la jornada máxima legal de trabajo y
no mediare autorización expresa del Ministerio del Trabajo para hacer
excepciones, dicha violación aún con el consentimiento de los
trabajadores de su empresa, será sancionada de conformidad con las
normas legales.».
El empleador debe llevar un registro detallado del trabajo extra o
suplementario realizado por sus trabajadores para efectos de control.
La norma (artículo 2.2.1.2.1.3 del decreto 1072 de 2015) contempla unas
excepciones a la obligación de solicitar permiso para laborar tiempo extra si
se presentan situaciones de fuerza mayor o caso fortuito:
«El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 del
Código Sustantivo del Trabajo, puede ser elevado por orden del
empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de
fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente, o
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban
efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero
únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar
que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación
grave. El empleador debe anotar en un registro ciñéndose a las
indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo. ».
La autorización del ministerio del trabajo para laborar tiempo extra es
importante especialmente tratándose de los riesgos laborales que pueden
existir al trabajar más de lo recomendado, por cuanto puede derivar en
dolencias y enfermedades asociadas al trabajo en exceso, algo que las ARL
se toman en serio.
Trabajo nocturno
Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de
la noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será
desde las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche.
Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido
a que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.
Trabajo dominical y festivo
Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día
domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un
tratamiento especial en cuanto a remuneración.
No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un
festivo, siempre se tratará como tal.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El trabajo dominical o festivo se remunera con un recargo del 75% según lo
dispone el artículo 179 del código sustantivo del trabajo. Aquí se trata más
detalladamente este tema.
Descanso compensatorio remunerado por trabajo
dominical habitual
Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que
en caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario
a que tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.
Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene
derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana
siguiente por cada domingo trabajado en el mes, según lo establece el
artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo.
Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes
se laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos
en el mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del
Trabajo.
En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá
derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja
cuatro domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc.
Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes
se considera que el
trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día
compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical
respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se
expone. No obstante, quien trabaje el domingo de forma excepcional, puede
optar por el recargo o por un día compensatorio.
Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
o no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio
remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.
Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo
laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar
con el respectivo recargo dominical.
En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un
día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al
domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en
este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se
paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para
la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las
demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.
El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la
semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se
pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este
compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado
físico y mental afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se
exceptúan los trabajadores que desarrollan actividades imposibles de
suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día
compensatorio en dinero.
La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la
ordinaria, puesto que no tiene ningún recargo.
Compensación y remuneración del trabajo dominical
Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración
por trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el
trabajo dominical es ocasional o habitual.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical
es habitual y cuándo es ocasional.
El parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que
el trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el
mes, luego se debe entender que es habitual cuando se labora más de dos
domingos en el mes, esto es tres o más domingos.
El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo dice:
«Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente
el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso
compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su
elección, en la forma prevista en el artículo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas
en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá
derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando
labore en domingo».
Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes
puede optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o
por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el
recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que será
remunerado como cualquier otro día de la semana.
Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del
Código Sustantivo del Trabajo:
«Descanso
compensatorio.
El
trabajador
que
labore
habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un
descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la
retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código
Sustantivo del Trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales
previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo
tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado
cuando labore en domingo».
Quien trabaje tres o más domingos en el mes tiene derecho a que se le pague
el recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio
en la siguiente semana.
La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene
derecho a sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En
cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene
derecho a los dos conceptos: recargo y día de descanso compensatorio.
Descanso compensatorio por trabajo
ocasional es optativo para el trabajador
dominical
Cuando un trabajador labora de forma excepcional su día de descanso
obligatorio, que generalmente es el domingo, tiene derecho a una de dos
cosas: recibir una remuneración por ese día trabajado o a recibir un día de
descanso compensatorio entre semana, y será suya la decisión.
El artículo 180 del código sustantivo del trabajo, frente al trabajo dominical
excepcional, plantea claramente que es el trabajador quien debe elegir entre
una u otra opción:
«El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso
obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado,
o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el
artículo anterior. (…)»
Como se puede observar sin dificultad, no es el empleador quien decide si el
trabajador debe recibir la remuneración o en su lugar otorgarle un día de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
descanso compensatorio remunerado en cualquier día de la semana, o día
laborable. La ley le ha otorgado esa facultad exclusivamente al trabajador.
Esto aplica exclusivamente cuando se trabaja de forma excepcional u
ocasional en días de descanso obligatorio, y según el parágrafo 2 del artículo
179 del código sustantivo del trabajo, el trabajo dominical es ocasional
cuando se laboran hasta dos (1 o 2) domingos en un mismo mes.
Cuando se laboran más de dos domingos en un mismo mes, ya no estamos
ante un trabajo dominical ocasional sino habitual, y en tal caso, según lo
contempla el artículo 181 del código sustantivo del trabajo, el empleado
tiene derecho a las dos cosas: remuneración y descanso compensatorio, de
tal manera que el trabajador no tiene que elegir entre uno y otro, pues tiene
derecho a los dos beneficios.
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que
incluye descanso compensatorio
Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1
domingo en el mes.
Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera según el
artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179.
El valor de un día ordinario es de $40.000 (1.200.000/30).
El valor del domingo laborado es de 70.000 (40.000x1.75).
Luego el trabajador recibirá un salario de 1.270.000.
No obstante, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo le permite al
trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un día de
descanso compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se
decide por un día de descanso compensatorio, recibirá su salario normal de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
$1.200.000.
Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes.
Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 según lo determinado
en el punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el
trabajador recibirá la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000.
Pero adicionalmente, recibirá tres días de descanso compensatorio
remunerados, es decir que esos días de descanso no se le descontarán del
sueldo.
Efecto de la licencia no remunerada en el pago del
descanso dominical
La licencia no remunerada no tiene efecto directo sobre el derecho que el
trabajador tiene a que se le remunere el descanso dominical, aunque ello
pudiera parecer un tanto injusto con el empleador, quien tendrá que pagar
el dominical sin que el trabajador haya laborado unos días en la semana, o
ninguno.
El artículo 173 del código sustantivo del trabajo en su primer numeral señala
lo siguiente:
«El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario
ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a
prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten
al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa
o por disposición del empleador.»
En primer lugar se entiende que para tener derecho a la remuneración del
descanso dominical hay que laborar todos los días de la semana, pero si no
se llegare a laborar la semana completa, el descanso dominical se paga si el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador no ha laborado la semana completa por culpa del el empleador,
por justa causa o por disposición del empleador.
La última circunstancia es la que aplica en el caso que nos ocupa: la
disposición del empleador.
Si el empleado consiente, aprueba y otorga una licencia no remunerada, tal
hecho encaja perfectamente en los supuestos establecidos por la norma, y
en tal caso el trabajador conserva el derecho de recibir la remuneración del
descanso dominical.
Según esta interpretación, en una licencia no remunerada, el empleador no
paga los días de licencia concedidos pero sí debe pagar el descanso
dominical que le sigue a la licencia.
Ahora, si la licencia es de más de una semana, los dominicales que haya en
el término de la licencia no deben ser pagados, por cuanto harían parte de la
licencia. Por ejemplo, si el empleador otorga una licencia no remunerada de
30 días, no es dable considerar que se deba pagar el descanso dominical de
los domingos que haya en esos 30 días, pues en esos días el trabajador está
en licencia no remunerada.
En el contrato de trabajo por días se debe pagar
descanso dominical remunerado proporcional
En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por días, es decir,
que el empleado no se obliga a trabajar todos los días sino uno o dos días
por semana, como en el caso de los empleados del servicio doméstico, se
debe pagar el descanso dominical remunerado de forma proporcional.
Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a
reconocer el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de
entender que quien trabaja por días solo tiene derecho a recibir el salario del
373
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
día trabajado, más no un pago que corresponde al descanso dominical
remunerado.
Hay que resaltar que el mismo artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo
que versa sobre la remuneración del descanso dominical, en su numeral 5
establece de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical
cuando se trabaja por días:
«Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u
horas, no implique la prestación de servicios en todos los días
laborales de la semana, el trabajador tendrá derecho a la
remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo
laborado». [La negrilla es del autor].
Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente
dice que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los días,
esto es, cuando se pacta trabajar unos días y otros no, el trabajador tiene
derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo
laborado.
La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes
que busquen no pagar la proporción del descanso dominical por cada día
trabajado. Basta con trabajar un día a la semana para tener derecho a pago
proporcional del descanso dominical.
Descansos remunerados
El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos
y festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le
pagará.
El Código Sustantivo del Trabajo, [art., 177] prevé que los siguientes días se
consideran festivos y por tanto son días de descanso obligatorio
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
remunerado:
«Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto
del sector público como del sector privado, tienen derecho al
descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter
civil o religioso:
Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero
de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto,
quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once
de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre;
además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor,
Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de
marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre,
primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del señor,
Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en
día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el
descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el
trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de
descanso remunerado establecido en el inciso anterior».
A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:
«Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.
Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el
artículo anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado
a pagarlo cuando hubiere mediado convenio expreso para la
suspensión o compensación en otro día hábil, o cuando la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
suspensión o compensación estuviere prevista, en reglamento,
pacto, convención colectiva sin que se entienda como trabajo
suplementario o de horas extras».
El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el
artículo 188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días
de fiestas no contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el
empleador suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo;
en consecuencia, si la empresa decide acoger como festivo un día no
contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día de descanso
remunerado.
Remuneración del trabajo nocturno
El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor
ordinario.
El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo.
Así, si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la
hora será de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de
$3.000.
Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor
ordinario, entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo
nocturno de $1.050.
Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es
el pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el
sueldo pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar
en el mes, que es de 240.
¿Y de dónde sale ese 240?
376
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la
realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que
todos los meses tienen 30 días.
La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la
referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da
un total de 240 horas mensuales.
Importante precisar
Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria
siempre se multiplicará por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno
que da derecho al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la
jornada laboral ordinaria, y ésta ya está con el sueldo normal del trabajador,
debiéndose pagar únicamente el recargo del 35%. El trabajo nocturno que se
desarrolla por fuera de la jornada laboral ordinaria se remunera como trabajo
extra nocturno y este tiene una remuneración específica del 75%, y en tal caso
sí se calcula multiplicando por 1.75.
Supongamos que María, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde
las 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que
repite a diario.
Cada día que trabaje María, habrá que pagar el recargo nocturno de 2 horas,
esto es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.
Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo
entre 240: 2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35
De modo que el recargo nocturno por cada día que trabaje María será de
8.333 x 0.35 x 2 = 5.833.
Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada
laboral ordinaria en horario nocturno y en ningún momento implica trabajar
horas extras tanto a la jornada diaria como a la semanal.
377
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Remuneración del trabajo dominical y festivo
El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos,
pero si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar
en un día domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre
el valor ordinario.
Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje,
está devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para
calcular el recargo dominical o festivo del 75%.
Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de
$720.000, sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000
[720.000/240], se tiene que el recargo dominical o festivo será de: 3.000 x
75% = 2.250. Luego el recargo dominical o festivo será de $2.250 por hora,
esto además de la hora ordinaria, por lo que en total, el trabajador devengará
por hora trabajada en el día domingo $5.250 [3.000 + 2.250] que es lo mismo
que tomar la hora ordinaria y multiplicarla por 1.75.
¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo
dominical?
La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar
controversia debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y
debido a ello, recurrimos a una sentencia de la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo
se debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual
u ocasional.
Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079.
Como es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma
laboral introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje
de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del
100% al 75% [Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo]. Es el único
378
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
cambio a considerar en la interpretación de la sentencia; lo demás sigue igual
hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro
propósito de aclarar dudas.
Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo
dominical:
«En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical
ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de
diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de
descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana).
Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se
expidieron las leyes 57 de 1926, 72 de 1931 y el decreto 1278 de
1931, que consagraron la obligación del descanso de un día
después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se
tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la
retribución al trabajo en día de descanso con criterio de
“indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1967 ratificó
el Convenio 106 de 1957 de la Organización Internacional del
Trabajo.
Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo
regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos
reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1965
y 29 a 31 de la ley 50 de 1990.
La
normatividad
en
cita
otorga
diferente
tratamiento
remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y
festivo,
según
se
trate
de
situaciones
habituales
o
“excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del
Decreto 2351 de 1965, el trabajo excepcional en domingo debe
remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el
salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio
379
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber
laborado la semana completa.
Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con
el artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con
modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en
dinero
por
haber
trabajado
toda
la
jornada
laboral
esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de
ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la
remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su
respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que
elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de
$300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de
la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene
derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio
de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado
la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque
están incluidos en el sueldo.
En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibídem, un
trabajador particular que labore habitualmente en día domingo
tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado
como al recargo en dinero atrás mencionado.
La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la
necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a
quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad),
en días que para la generalidad de los trabajadores son de
descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo
específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores,
riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en
domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones
380
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
legales.
Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182
declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de
la Ley 50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra
parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos
179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en
dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares
que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de
trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana en los
términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales
casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o
habitual
en
domingo,
es
el
descanso
compensatorio
remunerado».
No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las
sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la máxima
instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.
Remuneración del trabajo suplementario o extra
Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se
configura trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.
Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de
la jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche.
Se paga con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.
Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora
tiene un valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750, y el
valor total de la hora será de 3.750 (3.000x1.25).
Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado
2 horas extra diurnas, las que se pagarán con el recargo del 25%.
Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja
después de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche.
Recordemos que la noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y
va hasta las 6 de la mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo
del 75% sobre el valor de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos
trabajado, si la hora tiene un valor de $3.000 el recargo nocturno será de
3.000 x 75% = 2.250, para un total de 5.250 (3.000x1.75).
Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o
un festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además
de dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los
dos recargos.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%.
Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del
100% sobre el valor de la hora ordinaria.
Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.
El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000,
de modo que el valor total de la hora será de $6.000 (3.000x2).
Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo
en las horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y
un recargo nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.
La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110%
sobre la hora ordinaria.
Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo será de
382
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
3.000 x 110% = 3.300, para un total de 6.300 (3.000x2.1).
Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra
nocturno en un día domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica
pagar un recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.
Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del
150% sobre el valor de la hora ordinaria.
Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de 3.000 x 150%
= 4.500, para un valor total de la hora de 7.500 (3.000x2.5).
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por
0,25 o por 1,25
El trabajo suplementario o extra se paga con un recargo del 25% o del 75%
sobre el valor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno.
Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25,
según sea el valor que se quiere determinar.
Si se trabaja 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de
$4.000 la hora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del
recargo, o en su defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy
diferentes.
El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha
de pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.
El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto
es, el valor de la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.
Determinemos únicamente el valor del recargo
383
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y
le aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso
es del 25%. Luego, tendríamos que:
Valor hora ordinaria: 4.000.
Porcentaje de recargo: 25%.
Valor del recargo: 4.000×0,25 = 1.000.
Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo.
Determinemos ahora el valor total de la hora extra
Valor hora ordinaria: 4.000.
Porcentaje de recargo: 25%.
Valor de la hora extra: 4.000 + (4.000×0,25) = 5.000.
El valor anterior lo podemos expresar también como 4.000×1.25 = 5.000.
Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes:
1. Valor de la hora ordinaria (4.000).
2. Valor del recargo (1.999).
Valor total (5.000).
Queda
claro que
cuando sólo queremos
determinar el
recargo,
multiplicamos por 0,25, pero cuando queremos calcular directamente el
valor total de la hora extra (valor ordinario más recargo), multiplicamos por
1.25
En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los
pagados por trabajo ordinario, por tanto debemos hacer el cálculo de forma
individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos
384
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
discriminar
valor
alguno,
obtenemos
directamente
el
valor
total
multiplicando por 1,25.
Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo
nocturno, dominical o festivo.
Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular
dos recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el
recargo total será del 110% (75%+35%).
En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el
recargo, y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos
incluidos.
Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque
valor debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma
1. En el ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en
decimales, es lo mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado
es 2.1.
Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.
Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que
debemos hacer es dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110%
es igual a 110/100 = 1.1
¿Por qué se suma 1?
El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos
evitamos tener que sumar la hora ordinaria más el recargo.
Veamos:
Hora ordinaria: 4.000
Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000
385
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Total: 4.000 + 1.000 = 5.000
Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la
hora ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor
multiplicado
se
incorpora
al
resultado
final,
es
decir,
queda
automáticamente sumado abreviando la operación.
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada
Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada están
sometidos a la legislación general que para la jornada de trabajo contempla
el Código Sustantivo del Trabajo.
Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas
al día, incluyendo las horas extras que permite la ley.
Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de
12 horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la
legislación laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni específico
para este tipo de trabajadores.
Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga
cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlos, tiene derecho a que se
le paguen las horas extras correspondientes.
Igualmente, por la naturaleza de su trabajo los vigilantes deben laborar
domingos y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los
recargos respectivos como a cualquier otro trabajador, y si fuere el caso,
otorgar el descanso compensatorio.
De la misma manera pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas. Si
un vigilante debe laborar después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar
el recargo nocturno respectivo.
386
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les
aplica la misma legislación laboral que rige para todos los trabajadores, en
cuanto a la jornada de trabajo y a la remuneración.
No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado
con empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada, empresas que son las obligadas a cumplir
con todos los compromisos laborales con los vigilantes.
Trabajar un festivo no implica
compensatorio por trabajo dominical
derecho
a
El hecho que un empleado labore uno o más días festivos al mes, no da
derecho a descanso compensatorio por trabajo dominical, ni hará que el
trabajo dominical se convierta en habitual.
La redacción del artículo 181 del código sustantivo del trabajo ha llevado a
que algunas personas interpretan que por trabajar en un día festivo este se
tiene en cuenta para determinar la habitualidad respecto al trabajo
dominical, puesto que el artículo 181 no se refiere al domingo o dominical
sino que textualmente dice que “labore habitualmente en día de descanso
obligatorio”, y por supuesto que un día festivo es un día de descanso
obligatorio. Allí el origen de tal interpretación.
Aunque el artículo 181 del código sustantivo del trabajo no haya señalado
de forma textual al domingo como causante del derecho al descanso
compensatorio, se debe entender que en efecto se refiere al domingo
únicamente y no incluye los días festivos.
No debemos olvidar que esa habitualidad de que trata el artículo 181 del
código sustantivo del trabajo está definida por el parágrafo 3 del artículo 179
del código sustantivo del trabajo, y ese sí de forma expresa se refiere a los
387
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
domingos y se olvida de los días festivos:
«Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el
trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se
entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador
labore tres o más domingos durante el mes calendario.»
En ese contexto y en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 179 es que
se debe interpretar el artículo 181 del código sustantivo del trabajo.
¿Cómo opera el pago del descanso dominical
proporcional?
El numeral 5 del artículo 173 del código sustantivo del trabajo establece que
cuando se trabaje por días, esto es, no se labore la semana completa pues
así se acordó, el descanso dominical se debe pagar en proporción al tiempo
laborado. Veamos cómo opera este pago proporcional.
En nuestro criterio la proporción se determina dividiendo por 6, que son los
días de la semana que como máximo se deben trabajar.
El artículo 161 del código sustantivo del trabajo señala que la jornada
máxima legal es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, de donde se deduce
que la jornada semanal implica laboral 6 días a lo sumo. Esto como principio
general pues la misma ley contempla que las partes puedan pactar de forma
distinta pero ello no interesa para el tema que nos ocupa.
Siendo que en la semana se deberían trabajar 6 días, para determinar qué
proporción de remuneración por descanso dominical le corresponde a cada
día, el valor del descanso dominical se divide entre 6.
Supongamos un salario de $900.000 mensuales, esto es que el salario diario
es de $30.000, de tal manera que el día domingo, si se descansa, se remunera
388
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
con base a esa suma.
Tenemos que 30.000/6 = 5.000.
Por cada día de trabajo se tiene derecho a una remuneración de $5.000 por
concepto de descanso dominical.
¿Y por qué no se divide entre 7?
Algunas personas opinan que la división se debe hacer entre 7, por cuanto 7
son los días de la semana.
Sucede que para tener derecho al 100% de la remuneración del descanso
dominical, basta trabajar 6 días a la semana, como máximo, de tal manera
que al dividir por 7
y luego multiplicar por los 6
días que se pueden
trabajar en la semana, no se alcanza el 100%, afectándose con ello los
intereses del trabajador.
389
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO
La remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de
gran importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar.
Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del
empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente
protegido por la ley.
La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la
contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.
Salario
El salario, como ya dijimos,
es uno de los tres elementos que constituyen el
contrato de trabajo. El salario es la contraprestación económica que recibe
el trabajador por la prestación de sus servicios.
El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen
como finalidad remunerar el trabajo del empleado.
La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y
también los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener
muy claros puesto que del salario se desprenden elementos de gran
importancia, como puede ser la seguridad social, prestaciones sociales y los
aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos.
El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben
aplicar ciertas limitaciones.
Elementos que integran el salario
390
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de
salario, puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del
trabajo, requisito básico para que un pago sea considerado como salario.
Al respecto dice el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o
variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera
la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
Esta definición es muy importante, en cuanto hace claridad que todo pago
que tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin
importar qué nombre se le dé.
La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qué pagos son salarios
y cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al
que la ley le ha otorgado.
Pagos que no constituyen salario
Entendiendo
que
todo
pago
que
se
haga
al
trabajador
como
contraprestación económica por su trabajo se llama salario, la ley se ha
ocupado de fijar de forma taxativa a que pagos se les puede dar un
tratamiento diferente.
En efecto dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las
sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
391
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes
de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o
en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de
representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan
los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de
navidad».
Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no
incrementa el patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de
viáticos y gastos de representación, los que en ningún momento
incrementan el patrimonio del trabajador, sino que simplemente le permiten
sobrevivir mientras desarrolla sus actividades para la empresa.
De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos
que pueden pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en
el caso de que tengan la naturaleza de salario.
La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan
pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben
ser pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy
difícil que en un contrato verbal se pueda dar aplicación a esta prebenda
legal.
Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago
392
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base
para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la
seguridad social, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente
por ingresos laborales.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir
su carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que
ello representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto
quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe
la empresa pagar adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por
prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo que hace que la
carga laboral de la empresa sea considerable resultando muy difícil de
soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar qué parte de lo
pagado
no
constituya
salario,
ese
porcentaje
se
disminuye
considerablemente.
La ley no precisa cuál es el monto máximo que se puede pactar como no
constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen
más adelante] razón por la cual las empresas pueden de alguna manera
abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios
mínimos, han pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente
exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la
ley no reglamente ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden,
bajo el amparo de la ley, continuar implementando este tipo de estrategias.
En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario
que afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social
no pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría
inocuo un acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.
No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley es justa
para los pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para
asumir pagos laborales elevados, principalmente cuando apenas inician
393
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
actividades, pero a la vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido
su ingreso.
Límites a los pagos que no constituyen salario
Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten
como no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera
tal que no se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del
sistema de seguridad social.
Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:
«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos
relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los
pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores
particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la
remuneración».
La norma impone un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema
general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de
salario pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de
cotización más allá del 40% del ingreso total del trabajador, quedando
abierta la posibilidad de que para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para
otros fines, dice la norma), se puedan pactar valores superiores.
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral
no es absoluta
La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de
naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario,
no es absoluta.
394
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que ciertos pagos
recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario,
aliviando así un poco la carga prestacional y de seguridad social del
empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues
está limitado por la propia naturaleza de la remuneración laboral.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez más en reciente
sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos
ocupa:
«No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta
Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el
momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas
en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden
desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una
retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el
carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con
radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la
sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la
Ley 50 de 1990, se entiende por salario”, “no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del
trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas
y comisiones”.
“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es
que corresponda a un pago como contraprestación directa del
395
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede
adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en
dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el
asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta,
o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que
las partes puedan convenir en sentido contrario”, […]. “En estos
casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle
naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos
conceptos, será ineficaz”». (Subrayas en la sentencia). [Bogotá
D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado
Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz].
De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el
mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento
exagerado del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador
no tiene más alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.
Acuerdo sobre pagos que no constituyen salario
necesariamente no debe ser por escrito
El acuerdo entre el empleador y el trabajador en el que se establece que un
determinado pago no constituye salario en los términos del artículo 128 del
código sustantivo del trabajo, necesariamente no debe ser por escrito,
aunque sí es conveniente que lo sea.
Por supuesto que en cualquier relación contractual lo ideal es que todo
quede por escrito, pero en este caso, sino fuere así, la falta del documento
escrito no invalida el acuerdo sobre pagos no constitutivos de salario.
Frente ese tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia del 14 de septiembre de 2010, expediente 38757 con ponencia
396
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
del magistrado Francisco Javier Ricaurte:
«Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que
al recurso extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna
para el acuerdo de marras; el carácter expreso del mismo no implica,
necesariamente, calidad solemne. Por expreso ha de entenderse lo
que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de
deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación
que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
hacer a la otra en el momento de la extinción. Que el medio escrito se
haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a que
la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en
tratándose de hechos como la estipulación sobre salario integral, el
contrato a término fijo, el período de prueba, la interrupción de
prescripción mediante reclamo escrito, etc.»
Y es que el artículo 128 del código sustantivo del trabajo en ninguna parte
señala que tal acuerdo deba ser por escrito, tan sólo afirma “…, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero
en especie…”, y el término expresamente no puede asimilarse a que debe
ser por escrito, pues verbalmente algo
puede ser acordado de forma
expresa, clara y precisa.
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad
En algunas empresas se acostumbra pagar algunos valores conocidos como
bonificaciones por mera liberalidad, pero ¿qué es exactamente esto?
En el contexto laboral el término liberalidad se debe interpretar como la
acción libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus
trabajadores, luego, el pago realizado depende exclusivamente de la
voluntad del empleador para hacerlo, de modo que el empleado no lo puede
397
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
exigir si el empleador decide no pagarlo.
El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad
no
debe estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el
contrato de trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería
en este caso, un pago obligatorio, pues sería exigible por parte del
trabajador.
Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni
siquiera verbalmente como hacen algunas empresas que firman el contrato
de trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al
trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el
pago se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo,
pierde la naturaleza de voluntario, de liberalidad.
Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad en el
derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de
tratarse como no constitutivos de salario, lo cual
sin duda tiene un efecto
negativo en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de
la base para el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes
parafiscales.
Muchos empleadores como estrategia para disminuir la carga prestacional
que la ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar
un pago como si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.
Salario en especie
El salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley
laboral ha regulado en el artículo 129:
«Salario en especie. Modificado, art. 16, L. 50 de 1990: 1.
Constituye salario en especie toda aquella parte de la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador
como contraprestación directa del servicio, tales como la
alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el
artículo 15 de esta Ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo
contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su
valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a
constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la
totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario
mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá
exceder del treinta por ciento (30%)».
La norma es clara al señalar que en el salario mínimo el salario en especie no
puede superar el 30% del mismo, y en salarios superiores al mínimo el salario
en especie puede representar como máximo el 50%.
El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte
de la base para los pagos a seguridad social, prestaciones sociales y aportes
parafiscales, salvo que, en aplicación del artículo 128 del mismo Código
Sustantivo de Trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos
conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no
entrará a formar parte de la base para el cálculo de los conceptos
mencionados, teniendo en cuenta que en todo caso la base de cotización a
seguridad social en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo.
Sobre el salario en especie persiste una confusión en el sentido de considerar
que el salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio
doméstico no entra a formar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto
que ya no tiene aplicación puesto que fue declarado inexequible por la Corte
399
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Constitucional, tal como se expone en el capítulo dedicado al contrato de
trabajo con los empleados del servicio doméstico. En consecuencia, para
todos los trabajadores, absolutamente todos, el salario en dinero y en
especie es uno solo para efectos del cálculo de prestaciones sociales,
seguridad social y parafiscales, excluyendo claro está, los valores que la ley
expresamente ha considerado como no constitutivos de salario.
Límites del salario en especie
El salario en especie está limitado por la ley, de modo que su monto no se
puede exceder los límites contemplados por ella.
Retomemos lo que dice el artículo 129 del código sustantivo del trabajo:
«Salario en especie. Constituye salario en especie toda aquella parte
de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador
como
contraprestación
directa
del
servicio,
tales
como
la
alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15
de esta ley.
2.
El salario en especie debe valorarse expresamente en todo
contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor
real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y
conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del
salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo
legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del
treinta por ciento (30%).»
Es claro que el salario en especie no puede superar el 50% y en el caso del
salario mínimo, el salario en especie no puede ser superior al 30%.
400
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Sin embargo, cuando el salario es ligeramente superior al salario mínimo, en
nuestra opinión el salario en especie no puede ser igual al 50%, puesto que
ello implicaría que el trabajador recibiría en dinero un equivalente al salario
mínimo inferior al 70%.
La ley dice que en el caso del salario mínimo, el salario en especie no puede
exceder el
30%, esto es, que el trabajador no puede recibir en efectivo
menos del 70% del salario mínimo.
Supongamos por ejemplo un salario de $900.000 mensuales.
Según la ley, por ser un salario superior al mínimo, el salario en especie
puede ser hasta del 50%, es decir, que se podría pactar un salario en especie
de $450.000, de modo que el empleado sólo recibirá en efectivo $450.000.
Pero resulta que esos 450.000 solo representan el alrededor del 61% del
salario mínimo (737.717), por tanto no se podría pactar un salario en especie
del 50% en este caso.
Se supone que le trabajador debe recibir en efectivo por lo menos el 70% del
salario mínimo, de modo que el salario en especie pactado, debería respetar
ese límite.
Viáticos del trabajador
Los viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio
diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos
diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los
viáticos.
La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los
divide en aquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los
destinados a pagar transporte y demás gastos.
401
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no
constituyen salario.
Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la
alimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte
destinada a transporte y demás gastos no constituyen salario.
Al respecto dice el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:
« (…) los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte
destinada
a
proporcionar
al
trabajador
manutención
y
alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad
proporcionar los medios de transporte o los gastos de
representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno
de estos conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.
Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de
un requerimiento extraordinario, no habitual o poco».
Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a
un trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran
a formar parte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad
social y aportes parafiscales.
Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada
concepto de viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar
qué parte constituye salario y qué parte no.
Propinas recibidas por el trabajador
Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:
«Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen
salario.
2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por
el trabajador lo que éste reciba por propinas».
No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que
corresponde a un dinero que no paga la empresa sino un tercero ajeno a ella,
y no corresponde a un pago por la retribución de un trabajo prestado a la
empresa, sino por la mera liberalidad de un tercero como gesto de
agradecimiento con la persona que le atendió.
Lamentablemente algunas empresas consideran las propinas como incluidas
en el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como
empacadores en los almacenes y supermercados; en estos casos los
contratan con un sueldo básico que no llega al mínimo mas propinas, lo cual
es incorrecto.
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y
alojamiento
Algunas empresas por el tipo de actividad que desarrollan sus empleados
deben pagarles manutención y alojamiento, gastos que desde el punto de
vista laboral tienen un tratamiento especial.
Los pagos por manutención y alojamiento hacen parte de los llamados
viáticos, y su tratamiento laboral está expresamente contemplado por el
artículo 130 del Código Laboral cuando dice:
«1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte
destinada
a
proporcionar
al
trabajador
manutención
y
403
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad
proporcionar los medios de transporte o los gastos de
representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno
de estos conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.
Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de
un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».
De lo anterior se puede concluir que los pagos por manutención y
alojamiento constituyen salario en la medida en que sean pagos
permanentes propios de la actividad desarrollada por el trabajador.
Si los pagos por manutención son ocasionales o accidentales no constituyen
salario como bien lo dice el numeral 3 del artículo arriba referido. Si bien este
numeral no hace referencia expresa a la manutención y al alojamiento, estos
conceptos hacen parte de los viáticos, por tanto, cuando el numeral 3 se
refiere a los viáticos de forma general, es preciso incluir la manutención y el
alojamiento.
Estipulación o fijación del salario
El salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo
será pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.
Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de
1990: 1. El patrono y el trabajador pueden convenir libremente el
salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo,
por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre respetando el
404
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones
colectivas y fallos arbitrales.
2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del
Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con
éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario,
superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la
estipulación escrita de un salario que además de retribuir el
trabajo ordinario, compense de antemano el valor de
prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente
al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses,
subsidios y suministros en especie; y en general, las que se
incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de
diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor
prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser
inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del
factor prestacional quedará exento del pago de retención en la
fuente y de impuestos.
3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad
social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación
Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los
aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).
4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la
liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás
prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se
entienda terminado su contrato de trabajo».
El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo es de gran importancia en
405
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
el sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo
que significa que la fijación del salario debe ser necesariamente un acuerdo
de voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable
entonces que el empleador modifique unilateralmente el salario a un
trabajador o su forma de pago, entendiéndose esta modificación en contra
de los intereses del trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral
del empleador no afecte los intereses, o que mejore la condición del
trabajador no tiene incidencia legal alguna; lo que la ley laboral protege
celosamente
es
que
los
intereses
del
empleado
no
se
afecten
negativamente.
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador?
La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe
pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al
capricho de uno u otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos.
Este aspecto tan aparentemente sencillo [¿dónde la empresa me debe
pagar?] suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador,
principalmente, cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en
un amplio espacio geográfico.
Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente
tipo:
«Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se
presenta para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la
obligación de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?»
Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo
138 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Lugar y tiempo de pago.
406
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar
donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o
inmediatamente después de que este cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga
en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de
mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de
trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
[Negrilla del autor].
La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio
donde el trabajador preste sus servicios, claro está, siempre que las partes
no hayan pactado algo distinto.
Por ejemplo, si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue
contratado pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde
la empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato
de trabajo hayan pactado que el pago se hará en Bogotá.
Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen
directamente a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible,
especialmente cuando en el lugar donde el trabajador presta sus servicios
no hay servicio bancario donde el trabajador pueda retirar su dinero, lo que
supone la necesidad de dejar muy en claro esta situación.
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo
al trabajador?
Algunas empresas tienen por costumbre no pagar oportunamente el sueldo
a sus trabajadores llegándose a presentar retardo de un mes o más. ¿Existe
sanción para estos casos?
Desafortunadamente la ley no prevé de forma expresa una sanción para
407
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
situaciones así.
El artículo 65 considera una sanción por el pago retardado de salarios y
prestaciones, pero aplica exclusivamente cuando el contrato de trabajo ha
terminado, sea por justa o injusta causa, pero cuando el contrato está vigente
como en el supuesto que nos ocupa, esta norma no aplica.
Esto hace que el trabajador no tenga herramientas suficientes para obligar a
la empresa a que le pague oportunamente sus salarios mes a mes.
En verdad la ley sí prevé de forma general sanciones para la empresa que no
pague oportunamente los sueldos al trabajador, pero su aplicación suele
resultar más costosa que el mal que se pretende enmendar, por lo que en la
mayoría de los casos resulta inocua.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador
puede terminar el contrato de trabajo con justa causa cuando el empleador
incumple con las obligaciones contenidas en el artículo 57 del mismo código,
entre las cuales está pagar el sueldo en los períodos pactados.
Significa esto que si la empresa no paga oportunamente el sueldo al
trabajador, este puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo
justificadamente, lo cual supone que la empresa deba pagar la
indemnización por despido injustificado contemplada en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, ya que se configura el despido indirecto.
Pero como se observa, para que el trabajador haga valer sus derechos debe
quedar sin trabajo, y es un lujo que no muchos pueden darse, de allí que
muchas empresas impune y deliberadamente retrasan el pago del sueldo del
trabajador con el objetivo de utilizar esos recursos para otros asuntos más
rentables.
Otra herramienta que tiene el trabajador para conseguir el pago oportuno
408
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de su sueldo es la acción de tutela, pero esta no siempre procede, ya que se
debe probar la afectación del mínimo vital que no siempre es posible.
Salario integral
El salario integral es una forma especial de salario contemplado por el
artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.
El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido
dentro del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las
prestaciones sociales [prima de servicios, cesantías, intereses sobre
cesantías], recargos nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que
puedan pactar entre las partes, etc.
Dentro del salario integral no se considera incluidas ni remuneradas las
vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral,
tiene todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente según lo
estipulado por el Código Sustantivo del Trabajo.
Igualmente el salario integral no está exento de los aportes a seguridad
social ni de los aportes parafiscales lo cuales se deben aportar según
establece la norma general.
Monto del salario integral
Para que exista la figura del salario integral este no puede ser inferior a 10
salarios mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional
(prestaciones sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea
considerado legalmente como salario integral debe ser de por lo menos 13
salarios mínimos legales. Esto quiere decir que para el 2017 el salario integral
no puede ser inferior a $9.590.321 [737.717 x 13] incluido el factor
409
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
prestacional.
Significa esto que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000,
este no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir
legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás
derechos con base a los $2.000.000, puesto que no existe la figura de salario
integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente.
Como el salario integral en algunos casos debe aportar igualmente
parafiscales y seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego,
el salario integral se multiplicará por 0,7 para determinar la base sobre la cual
se realizarán estos aportes.
Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se
realizarán sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.
Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de
la ley 789 de 2002:
«Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con
autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la
base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento
(70%).
Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma
“disminuido en un 30” ha dado lugar a numerosos procesos,
pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por
1.3».
Por su parte, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:
«Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que
hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares,
410
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo
del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del
sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios
mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector
público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la
base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y
podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para
garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos
legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte
bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de
dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una
relación directa y proporcional al monto de la pensión».
Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar
sobre una misma base, tanto a pensión como a salud en el salario integral se
debe aportar sobre el 70% del total del salario integral.
Reajuste del salario integral
El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de
lo acordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo.
Si las partes en el contrato han pactado un determinado incremento anual,
411
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
la empresa deberá cumplir con ese compromiso.
Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de
los 10 salarios mínimos más el factor prestacional, la empresa debería
reajustar el salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios
mínimos más el factor prestacional, esto es, 13 salarios mínimos.
Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello el
salario integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario
integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que
se debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado.
Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que
es lo correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que
en este caso se tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones
sociales y demás valores que están incluidos en el salario integral.
El factor prestacional en el salario integral puede ser
superior al 30%
En el salario integral el factor prestacional puede ser superior al 30% del
salario; lo que no puede ser es inferior a ese 30%.
El 30% de que trata el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo no es
una camisa de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede
ser inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior.
Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si
es que el régimen salarial manejado por la empresa consta de un factor
prestacional superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.
Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de
la Corte Suprema de Justicia en la que se exponen claramente las diferentes
412
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del
salario integral:
«Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta
modalidad de salario, tanto en su motivación como en el texto
finalmente codificado, se impone precisar, en dirección a
determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial
hace referencia a una suma única convenida libremente y por
escrito constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye
el servicio-salario ordinario-; incluye todas las sumas que la
empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan
naturaleza salarial; en tanto que la segundo componente es la
proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios,
legales o extralegales, que no tengan naturaleza salarial,
indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y
hubieren sido pagadas por el empleador a todos los trabajadores
en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que se
entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios
cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie,
denominado –factor prestacional–.
Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la
norma en comentario, en dirección a determinar su verdadero
sentido, la Corte hace las siguientes precisiones:
1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios
mínimos legales mensuales, y no se cuente con el factor
prestacional de la empresa, se tendrá por tal el 30% de aquella
cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales, es
decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos
legales mensuales.
2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos
413
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y el factor prestacional de la empresa supera el 30%, este factor
será el que deberá sumarse para cuantificar el salario integral.
3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos
y el factor prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá
como factor prestacional el equivalente al 30%, que deberá
adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar el salario
integral. Es decir, en total 13 SMLM.
4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se
demuestra el factor prestacional de la empresa, se tendrá como
tal el que acuerden las partes, siempre y cuando no sea inferior al
30% del salario ordinario convenido.
Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la
norma, fue proteger a los trabajadores al determinar una
compensación mínima legal del componente prestacional, que la
tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente
perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima
sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada,
porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante
ausencia de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre
se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M.,
desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se
entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-;
porque cuando el precepto legal alude al “respectivo salario”,
lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual
como es obvio puede variar legalmente superando los 10
S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los
parámetros
legales
que
debe
operar
ese
componente
prestacional». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].
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El punto 2 señalado por la Corte es claro en afirmar que si el factor
prestacional que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%,
al convertirse en salario integral ese será el factor prestacional que se deberá
reconocer en el salario integral.
Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones
del trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del
30% en el salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por
ejemplo, indudablemente constituye un desmejoramiento.
Cambio de salario normal a salario integral debe ser
por escrito
Cuando una empresa decide cambiar la modalidad de salario de un
trabajador para convertirlo en salario integral, debe hacerlo en un
documento escrito en el que figure claramente la aceptación del trabajador
respecto al cambio de la modalidad de salario para evitar futuros
inconvenientes.
Aunque el numeral 2 del artículo 132 del código sustantivo del trabajo se
refiere a la necesidad de pactar el salario integral de forma escrita, algunos
jueces han aceptado que no necesariamente debe ser por escrito, pero para
evitar el riesgo que implica someterse a lo que opine un juez, siempre es
mejor hacerlo por escrito, pues ya sabemos lo que vale la palabra sobre todo
cuando hay de por medio sumas millonarias.
Si el cambio de modalidad de salario no se hace por escrito, el susodicho
trabajador puede en un futuro exigir el pago de los conceptos que dejaron
de pagarse al pasarse a un salario integral, y para lograrlo,
si es necesario
negará la existencia del salario integral, y si el empleador no cuenta con un
documento escrito que pruebe lo contrario, corre un gran riesgo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Para ilustrar mejor el riesgo que pretendemos advertir, le invitamos a
consultar la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia
identificada con radicación número 28316 del 30 de noviembre de 2006, con
ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego.
Allí se aprecia el resultado de haber hecho un procedimiento de la forma
incorrecta, y eso que no se trató de cualquier empleador del que pudiere
decirse que no tenía la asesoría necesaria para proceder de tal forma que no
terminara presentándose una situación como la que finalmente sucedió.
Período de pago del salario
El período de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo,
según los términos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Períodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por
períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago
para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para
sueldos no mayor de un mes.
2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del
recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del
salario ordinario del período en que se han causado, o a más tardar
con el salario del período siguiente».
Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del
Trabajo, para efectos del pago del salario este se divide en salario en dinero
y en especie, aunque el artículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se
entenderá que el salario en especie se puede o debe pagar antes del
vencimiento del período, como en el en caso de tratarse de alimentación,
vivienda o vestido.
Si bien la ley permite que las partes pacten el período de pago de los salarios
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
no se puede acordar un plazo superior a un (1) mes.
La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos
nocturnos se puede pagar en el período siguiente.
La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con
mercancías, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en
especie, considerando que este no puede superar el 30% del salario total.
Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario
en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se
trate de una remuneración parcialmente suministrada en
alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia.
Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono.
Se prohíbe al patrono vender a sus trabajadores mercancías o
víveres, a menos que se cumpla con estas condiciones:
a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde
quiera; y
b) Publicidad de las condiciones de venta».
Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre
las mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique
una desventaja frente a los clientes de la empresa.
Por lo general, lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto
que muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un
precio de costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que
venden con un precio especial.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Lugar y tiempo de pago del salario
El artículo 138 del Código Sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar
en que se deben pagar los salarios:
«Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago
debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus
servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que
éste cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga
en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de
mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de
trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el
salario al trabajador una vez culmine el período pactado. Si el período
pactado fue quincenal, una vez termine la quincena, la empresa está en la
obligación de pagar el sueldo; esto con fundamento a lo contemplado por
el artículo 57, numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no
ha contemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de
los salarios es una causa justa de terminación del contrato de trabajo por
parte del trabajador, lo que viene a significar que si el trabajador renuncia
como consecuencia del no pago oportuno de su salario, el empleador
deberá pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.
El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este
haya autorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del
Código Sustantivo del Trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Irrenunciabilidad del salario
El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede
renunciar al salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito.
Sin embargo, el salario puede ser utilizado como garantía en el
cumplimiento de obligaciones, considerando en todo caso los límites
contemplados por la ley en cuanto a la parte inembargable de todo salario.
Para un trabajo igual el salario debe ser igual
Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral es que a
todo trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos,
equivalente.
Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«A trabajo igual salario igual. [Modificado por la ley 1496 de
diciembre 29 de 2011] 1. A trabajo igual desempeñado en puesto,
jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe
corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los
elementos a que se refiere el artículo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de
edad, genero, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o
actividades sindicales.
3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración,
se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre
factores objetivos de diferenciación».
Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.
El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en un puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe
corresponderle un salario igual.
Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios no debe establecerse
una diferencia por razones de edad, género o sexo, nacionalidad, raza,
religión, opinión política o actividades sindicales.
Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca
observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas
se observa que priman los intereses personales y el “amiguismo” a la hora
de fijar salarios.
Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo
143 del Código Sustantivo del Trabajo es un principio que recoge y
desarrolla un derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad
consagrado por nuestra Constitución Nacional, su aplicación supone una
dificultad por los términos en que está redactado.
Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y
jornada iguales, las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es
donde surge el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este
elemento.
Aplicar este principio hace necesario que la empresa disponga de los
elementos necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus
trabajadores, porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre
uno y otro empleado, podrá pagarse un salario diferente.
Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo y más eficiente
en el desarrollo de sus labores deba obtener una mejor remuneración, lo cual
es una política básica en el área de recursos humanos, y mientras la
diferencia en productividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna
manera violando el principio de igualdad de salarios.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud
la eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia
será completamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el
principio de igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un
tratamiento adecuado basado en supuestos y apreciaciones personales y
subjetivas. Cualquier tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos
reales y comprobables, de lo contrario ese tratamiento diferente se convierte
en tratamiento discriminatorio, y por consiguiente violatorio del artículo 143
del Código Sustantivo del Trabajo.
El asunto es aún más complejo cuando los factores que determinan la mayor
o menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su
experiencia, su formación académica, su destreza innata, su capacidad de
liderar o de trabajar en grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos
con una alta dosis de subjetividad.
Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de
un trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede
justificar con facilidad el por qué a unos empleados paga más que a otros,
aunque en principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el
salario debería ser igual.
Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que en la realidad
es de difícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe
corresponder un salario igual.
Por último, la modificación realizada por la ley 1496 de 2011 busca garantizar
a igualdad salarial de la mujer, la cual, según estadísticas recientes, suele
tener una remuneración menor al hombre a pesar de desempeñarse en igual
cargo y con similar rendimiento.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Remuneración por comisiones
Remunerar a los empleados mediante comisiones es una figura muy
utilizada por las empresas como mecanismo de “motivación” para que sus
empleados se esfuercen por lograr su mejor desempeño.
Esta figura es de amplia aplicación en las empresas comercializadoras que
suelen pagar a sus empleados una comisión por venta realizada, lo que de
alguna forma asegura el buen desempeño de sus vendedores en la medida
en que su remuneración depende de su desempeño.
El pago se puede pactar mediante un básico más comisiones, o sólo
comisiones.
Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además
ese trabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma
del básico y las comisiones no alcancen el salario mínimo la empresa deberá
en todo caso garantizar la remuneración mínima al trabajador.
Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones y el
trabajador no está sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede
decidir sobre su horario de trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que
el salario mínimo está ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no será
obligatorio para la empresa garantizar un salario mínimo al trabajador.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia
de marzo 14 de 2001:
«Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad
que admite el Tribunal que se den “contratos laborales
aleatorios”, como sería el caso “cuando la cuantía del salario
depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para
los casos en quien se desempeña como vendedor no está
obligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
esa circunstancia aquél, al tenor del artículo 132 del Código
Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En
relación con este tema debe recordarse que la Corporación en
sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo,
vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de
trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por
sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige
el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada
específica.”. Esto lo explica así:
“(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende
de las condiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el
factor determinante de la cuantía del salario, como ocurre con
quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de
mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles
una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar una
remuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa
remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido
por todos aquellos que se ocupan en dicha actividad, y
determinar tal promedio requiere investigaciones y datos
estadísticos completos, que no se conocen todavía.
“El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente
a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los
servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad
de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio
estipulado dentro de una jornada específica (…)”».
Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento
de una jornada laboral, el trabajador que esté remunerado por comisiones
no tiene el derecho a que la empresa le garantice el salario mínimo.
Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
puede ser inferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán
completar la cotización en la proporción que le corresponde a cada uno.
De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no
constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la
remuneración del trabajador, según el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario son
aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al
empleado, pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso
de las comisiones.
Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se
pueden tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.
En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no
constitutivo de salario, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
en sentencia de octubre 28 de 1998:
«(…) En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que
indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del
artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad
suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el
deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se
requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de
comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código
Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de
salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere
expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna
explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso
de la demandada».
En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
y no pagadas dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones
respectivas, aun en el caso de que el pago de la venta se realice después de
haber finalizado el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora
de la comisión [la venta] fue ejecutada cuando el contrato aún estaba
vigente.
Y así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 28
de 1999:
«(…)Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que
no se equivocó el Tribunal al acudir al citado documento de fecha
30 de septiembre de 1993 para establecer los términos en los que
las partes pactaron los honorarios por su gestión y, mucho menos,
erró, en principio, en la apreciación de esa prueba, para con base
en ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2%
por honorarios, estaba condicionada al logro de ventas, aunque
su recaudo opere con posterioridad al momento que se concluyó
el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el
demandante no haya estado al frente para obtener el fin—
condición que acordaron las partes sino que su efecto se puede
producir posteriormente por tratarse de una actividad cuyos
resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias
muy diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen
inexistente el convenio ni la ineficacia del mismo”.
Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento
puede inferirse, como lo sostiene la demandada y recurrente en
casación, que el derecho del actor estaba supeditado no
solamente a las ventas que se realizaran durante su gestión sino
también al recaudo que por las mismas se cumpliera durante ese
lapso; lo que surge de los términos del pacto, es que bastaba la
venta para que se originara el derecho al reconocimiento de la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
remuneración con referencia a su valor; otra cosa es, como se
precisará más adelante, la exigibilidad para el pago del respectivo
porcentaje».
Queda claro entonces que una vez se haya causado la venta la comisión
respectiva deberá pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la
terminación del vínculo laboral entre la empresa y el trabajador.
Salario mínimo
El salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo
trabajador con el cual ha de suplir tanto sus necesidades básicas como las
de su familia, el cual para el 2017 fue fijado por el decreto 2209 del 30 de
diciembre de 2016 en $737.717.
La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestación por
su trabajo lo mínimo necesario que le permita subsistir con su familia en
condiciones dignas.
Aunque el objetivo del salario mínimo es garantizar el cubrimiento de las
necesidades básicas en cuanto alimentación, educación, salud, vivienda,
vestido y recreación de un trabajador, indudablemente que no cumple con
sus objetivos, puesto que con el valor del salario mínimo no es posible cubrir
todas estas necesidades.
La ley [Art. 146, Código Sustantivo del Trabajo] establece que para la fijación
del salario mínimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las
modalidades de trabajo, la capacidad económica de las empresas y las
condiciones de cada región o actividad económica.
Al considerar la capacidad económica de las empresas como un factor
determinante a la hora de la fijación de salario mínimo, permite que este
pueda ser fijado en común acuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que la filosofía de la norma ha sido lograr que los intereses de las partes
involucradas, y que se afectan de una u otra forma con la fijación del salario
mínimo, confluyan en un punto que permita el equilibrio y deje a todos
contentos.
Históricamente lograr pactar el incremento del salario mínimo ha sido difícil,
por lo que en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en
efecto ha sucedido en los últimos años.
En la mayoría de las ocasiones el salario mínimo no ha sido incrementado en
la misma proporción en que se incrementa el costo de vida, por lo que en
realidad no ha existido un incremento efectivo, puesto que los ínfimos
incrementos concedidos no alcanzan a cubrir la pérdida de la capacidad
adquisitiva del dinero en el último año. Esto ha sido una clara inobservancia
de lo contemplado por la ley en el sentido que uno de los factores para la
fijación del salario mínimo es precisamente el costo de la vida, que por su
efecto en la calidad de vida del trabajador debe ser el factor predominante.
La fijación del salario mínimo incluye también la fijación del auxilio de
transporte, el cual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios
mínimos.
El valor del auxilio de transporte para el 2017 se fijó en $83.140.
Excepciones del salario mínimo
El salario mínimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una
jornada de trabajo y opera bajo la figura de comisiones. Así lo ha
considerado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de
1984.
En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada máxima legal,
el salario mínimo será proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto
427
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que si el trabajador labora medio tiempo, devengará medio salario mínimo.
Debemos recordar que existen dos jornadas máximas: la de 48 horas
semanales y la de 36 horas semanales, por lo que quienes estén sometidos a
la jornada de 36 horas devengarán el salario mínimo completo aun cuando
sólo trabajen esas 36 horas, puesto que esa es su jornada máxima.
Es pertinente recordar también, que si un trabajador labora menos de la
jornada máxima, devengará la proporción correspondiente del salario
mínimo [si es que fue contratado con el salario mínimo]; para el caso de los
aportes a seguridad social, la base del aporte no puede ser inferior al salario
mínimo, tema que se desarrolla con más profundidad en la sección dedicada
a la seguridad social.
Incremento del salario superior al mínimo
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
los salarios que superan el salario mínimo no están cobijados por la
obligatoriedad del incremento anual del salario mínimo:
«Incremento salarial
Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el
número de la referencia, sobre incremento salarial en los
siguientes términos:
El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra
como una de las bases más importantes en derecho laboral, la
institución del salario mínimo vital y móvil. Con fundamento en
ello nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones
respecto a las inquietudes por usted planteadas.
La noción de aumento salarial connota un significado de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
incremento en el valor nominal de la remuneración, por tanto,
dicha institución procede según la voluntad del empleador de
incrementar el valor del salario de uno o más trabajadores de
acuerdo a circunstancias especiales do la empresa, del empleador
y de los trabajadores. Todo ello, respetando los derechos
fundamentales de los trabajadores como por ejemplo, el derecho
a la igualdad, a la remuneración en condiciones justas y en todo
caso proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Por otra parte encontramos la noción de ajuste salarial, este es de
carácter obligatorio por disposición constitucional y legal,
respecto del salario mínimo. Esta noción conlleva un significado
de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un
salario sino en el valor real de éste.
Así lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera
Carbonell expresa:
"Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva
señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues,
para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y
efectivo, se requiere que ésta so revise y modifique,
aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta
los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su
determinación y. específicamente, la necesidad de asegurar el
mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del
trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla
supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario,
ajustándolo
periódicamente
en
consonancia
con
el
comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la
pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos
429
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
reales conserve su valor".
De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la
pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza de
año en aro (calendario), así el reajuste del valor del salario se dará
de acuerdo a este incremento en el costo de la vida y
eventualmente otros factores.
El efecto jurídico de la fijación del salario mínimo al tenor de lo
dispuesto en el artículo 148 del C.S.T. es la modificación
automática de los contratos en los que haya estipulado un salario
inferior.
Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al
mínimo dentro del sector privado, (en el sector público si existe
obligatoriedad del incremento cualquiera sea el salario)* no
existe disposición legal que ordene el ajuste, sin embargo la
jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad de
reconocer en aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del
dinero y efectuar el ajuste con base en el índice de precios al
consumidor del año inmediatamente anterior, así lo expresa la
Sentencia C-710 /99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
refiriéndose a empleados del estado con salarios superiores al
mínimo:
"Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador
General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la
hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en
ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que decrete
nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira.
Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno
está obligado a velar por que el salario mantenga su poder
adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario,
vulnera el artículo 53 de la Constitución" (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada
empleador podrá decidir el aumento del salario de sus
trabajadores en lo que al sector privado concierne, y respecto a
aquellos que devenguen un salario equivalente al mínimo legal,
éste so actualizará automáticamente en formo, anual, de acuerdo
a las consideraciones planteadas anteriormente.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo. [Concepto: 3936, Bogotá,
D.C., 24 de Agosto de 2005].
En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo
salario mínimo, no será obligatorio incrementarlo.
Lo anterior será válido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato
de trabajo o en una convención colectiva un incremento anual, puesto que
de haberse pactado se convierte en ley para las partes y la empresa deberá
inexorablemente cumplir con el incremento pactado.
Salario variable
El salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de
remuneración varía mes a mes o quincena a quincena.
Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy
diferente de la variación del salario, lo cual se tiende a confundir puesto que
los asimilamos.
Esta confusión puede llevar a una liquidación equivocada de algunos
conceptos de nómina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos
431
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
el tratamiento es uno si se trata de salario variable y otro muy diferente si se
trata de una variación del salario.
Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a períodos de
tiempo determinados, sino que varían en función de la modalidad de
remuneración, como cuando se paga por comisiones, por ejemplo.
La variación del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se
incrementa, o incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido
una variación que es muy diferente al salario variable. Esto sucede por
ejemplo cuando al iniciar el año se incrementa el salario mínimo; en este caso
el salario ha variado, pero sigue siendo fijo mensualmente, cada mes se sigue
ganando un salario mínimo.
Si observamos el artículo 253 del Código Sustantivo, que trata del salario
base para la liquidación de las cesantías, se identifican claramente tres
situaciones a saber:
1. Salario fijo sin variación o modificación.
2. Salario fijo con variación o modificación en los últimos tres meses.
3. Salario variable.
Dependiendo de ellos, la base de liquidación de las cesantías es diferente y
de allí la importancia de tener claro los conceptos de salario variable y
variación de salarios.
Retenciones y deducciones del salario
El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se pueden hacer
del salario a un trabajador, es uno de los más interesantes en el manejo de
una nómina, por cuanto estos están en su totalidad regulados por la ley, y no
es posible retenerle un valor a ningún trabajador si el concepto a descontar
o retener no ha sido contemplado por la ley.
432
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Este tema ha sido también una de las principales fuentes de conflicto entre
el trabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen
los procedimientos adecuados para realizar los descuentos de nómina
necesarios.
El Código Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de señalar expresamente los
descuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores.
Ha estipulado el artículo 149 del Código:
«Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener
o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el
trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan
especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos
o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de
locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador
para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus
representantes; indemnización por daños ocasionados a los
locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o
pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos
del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y
precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin
mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador,
cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o
convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la
ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario
del trabajador en tres meses».
La única forma posible para que la empresa pueda descontar algún valor del
salario a un trabajador es que exista previa autorización escrita por parte del
trabajador, o exista una orden judicial, de lo contrario está absolutamente
433
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
prohibido descontar valor alguno sin importar el motivo o concepto.
Queda claro que la empresa libremente no puede descontar nada al
trabajador de su sueldo, ni si quiera cuando se trate de valores hurtados por
el trabajador, y menos cuando se trata de elementos u objetos dañados
como consecuencia de un accidente, omisión o descuido del trabajador.
Es allí cuando se necesita de un reglamento de trabajo que contemple todas
estas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que
garantice a la empresa la protección de su patrimonio y al trabajador el
derecho a su defensa, puesto que la empresa no puede de forma unilateral
cobrar y descontar del salario ningún valor, sin antes contar con la previa
autorización del afectado, y para ello se necesita llegar a un acuerdo con el
trabajador, pues de no ser así, el único camino será recurrir a los estrados
judiciales, lo cual en la mayoría de los casos resulta más costoso que el daño
que se busca reparar.
Descuentos permitidos por la ley
A la vez que la ley señala cuáles descuentos no se pueden hacer, señala
también cuáles descuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150
del Código Sustantivo del Trabajo:
«Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y
retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas
y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con
destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias
impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo
debidamente aprobado».
Aquí vuelve y juega la importancia del reglamento de trabajo, el cual viene a
ser la columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con
434
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
los trabajadores.
Descuentos con autorización especial
El artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo prevé algunos descuentos
siempre que exista una solicitud hecha por las dos partes.
Dice el artículo en mención:
«Trámite de los préstamos. El empleador y su trabajador podrán
acordar por escrito el otorgamiento de préstamos, anticipos,
deducciones,
retenciones
o
compensaciones
del
salario,
señalando la cuota objeto de deducción o compensación y el
plazo para la amortización gradual de la deuda.
Cuando pese a existir el acuerdo, el empleador modifique las
condiciones pactadas, el trabajador podrá acudir ante el inspector
de trabajo a efecto de que exija su cumplimiento, so pena de la
imposición de sanciones».
Recordemos que el salario mínimo no es embargable, por lo que la ley ha
previsto algunas excepciones siempre que exista una autorización de la
autoridad competente.
La legislación laboral es muy celosa con los derechos mínimos del trabajador
y en especial el derecho al mínimo vital.
Embargo de salarios
El salario mínimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento
en el artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mínimo será embargable hasta en un 50% en los términos que
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
señala el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias.
Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por
ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o
para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad
con los artículos 411 y concordantes del Código Civil».
El excedente del salario mínimo es embargable sólo en una quinta parte.
Quiere decir esto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte
embargable será el 20% del valor que exceda del salario mínimo; luego:
Salario mínimo: 2017: 737.717.
Salario total: 1.000.000.
Excedente salario mínimo: 262.283.
Valor susceptible de embargo: 262.283/5 = 52.457
Esta es la razón por la que los bancos son reacios a realizar préstamos a
personas con bajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar no
podrán embargarles el salario para recuperar su inversión.
Auxilio de transporte
Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte
de éste, puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el
trabajo del empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha
gastado para movilizarse hasta el sitio de trabajo.
Todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos mensuales tiene
derecho a que se le pague un auxilio de transporte, que para el año 2017 está
en $83.140 valor que fue fijado por el gobierno nacional mediante decreto
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2210 del 30 de diciembre de 2016.
El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del
cálculo de la prima de servicios y de las cesantías se incorpora en la
respectiva base, esto por expresa disposición del artículo 7º de la ley 1ª de
1963.
Para el cálculo de seguridad social y los aportes parafiscales, el auxilio de
transporte no se tiene en cuenta por no constituir salario.
Cuando el empleado no labore todo el mes es permitido que la empresa
pague el auxilio de transporte de forma proporcional a los días trabajados.
Así, si el trabajador labora 18 días, tendríamos que el auxilio proporcional
será: 83.140/30 x 18 = 49.884.
Cuando el salario devengado por el trabajador como consecuencia de horas
extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios
mínimos, el derecho al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el
salario referencia es el pactado para una jornada laboral ordinaria.
Si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia del pago de
comisiones, el auxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones
hacen parte de la remuneración normal del trabajador.
Casos en que no se paga el auxilio de transporte
Cuando el trabajador devenga más de dos salarios mínimos al mes, no tiene
derecho al auxilio de transporte.
El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de
transporte es el pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por
consiguiente, en nuestra opinión si se trabajan horas extras, ese pago no se
tiene en cuenta para el límite de los dos salarios mínimos, sin embargo el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto
200052 del 23 de septiembre de 2009, opina que para determinar los dos
salarios mínimos se tienen en cuenta:
« (…) horas extras, el trabajo en días de descanso, bonificaciones
habituales, comisiones y porcentajes sobre ventas, significando
esto que para tener derecho al auxilio de transporte, la expresión
salario debe corresponder a lo indicado en el artículo 127 del
CST».
El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de
vacaciones, en vista de que estando en vacaciones no tendrá que movilizarse
a su lugar de trabajo.
Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra
incapacitado.
No le asiste la obligación de pagar el auxilio de transporte a la empresa que
presta el servicio de transporte. Tampoco está obligada la empresa a pagar
el auxilio de transporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la
empresa.
Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la
empresa y que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar
transporte, la empresa no debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada
doctrina y jurisprudencia que aún no ha sido posible unificar. Lo que sí es
claro es que el límite de los 1.000 metros que contemplaba la antigua norma
ya no es aplicable; lo importante aquí es si el trabajador deba o no utilizar el
servicio de transporte para llegar a su sitio de trabajo, independientemente
de si viven a 1.000 metros o menos del lugar de trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo
Cuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la
jurisprudencia y la doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de
transporte completo, puesto que el trabajador igual debe movilizarse para ir
hasta la empresa a trabajar y luego regresarse a su residencia.
Ahora, si el trabajador labora 15 días en el mes, en ese caso se paga el auxilio
proporcional al número de días trabajados, que en este caso sería la mitad.
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga
un salario variable
Un interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores tiene que ver con
el auxilio de transporte cuando se devenga un salario variable.
En primer lugar, resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando
su monto cambia en cada período de pago, y esa variación obedece al pago
de comisiones u otra figura remunerativa en función del desempeño o
rendimiento del trabajador.
Cuando el salario varía como consecuencia de pago de comisiones o primas
de rendimiento o productividad, significa que cada mes se debe determinar
si el empleado tiene o no derecho al auxilio de transporte.
Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte
cuando su salario no excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera
tal que si en un mes el trabajador devenga más de dos salarios mínimos por
cuenta de comisiones o similares, no hay lugar al pago del auxilio de
transporte.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
PRESTACIONES SOCIALES
Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el
empleador debe realizar al trabajador y que no corresponden a una
remuneración por su trabajo, razón por la cual no se consideran salario.
Las prestaciones sociales al no ser salario no forman parte de la base para el
cálculo de seguridad social, aportes parafiscales, y naturalmente que
tampoco para el cálculo de los demás conceptos correspondientes a las
prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado
mediante contrato de trabajo sin importar su duración.
Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan
empleados mediante la figura de salario integral, puesto que este ya incluye
un factor prestacional.
Vacaciones
En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una
prestación social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado
salario, por lo que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratará
como cualquier salario; por tanto se deberán hacer aportes a seguridad
social, parafiscales e inclusive prestaciones sociales sobre él.
Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales por
simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque
tengan la naturaleza de prestación social.
Sobre las vacaciones dice el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
440
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante
un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos
de vacaciones remuneradas.
2.
Los
profesionales
y
ayudantes
que
trabajan
en
establecimientos privados dedicados a la lucha contra la
tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen
derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas
por cada seis (6) meses de servicios prestados».
Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de
algunos sectores de la salud, quienes tendrán derecho a los mismos 15 días
pero cada seis meses.
Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo
que no se cuentan ni los domingos ni festivos.
El día sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el
trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para
contabilizar los 15 días de vacaciones.
Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el
sábado no se contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación
un trabajador estará tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá
5 días hábiles y las vacaciones son 15 días hábiles.
Época de las vacaciones
Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a
ellas, esto es, una vez se haya cumplido un año de trabajo.
El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus
empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones según el artículo 187 del
441
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Código Sustantivo del Trabajo y El 2.2.1.2.2.1 del decreto 1072 de 2015 dice
al respecto:
«INDICACIÓN FECHA PARA TOMAR LAS VACACIONES 1. La época
de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar
dentro del año siguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente
o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del
descanso.
2. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15)
días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones.
3. Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones, en
el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada
trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las
termina y la remuneración recibida por las mismas.»
El empleador cuenta con un año contado desde la fecha de causación de las
vacaciones para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del
trabajador.
Si después de un año de causadas las vacaciones el empleador no las otorga,
el trabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el año de plazo
que tiene el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podrá
solicitarlas, que es diferente a exigirlas.
Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que
tanto la empresa como el empleado queden satisfechos.
En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador
este deberá dar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha
en que se concederán.
De presentarse alguna razón justificada la empresa puede llamar al
trabajador a laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el
442
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de
emergencia que ocasionó su interrupción sea superada.
¿En cuántos períodos se pueden dividir las
vacaciones?
Un trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de
trabajo, pero eventualmente el trabajador, o el empleador quieran o
necesiten fijar esos 15 días de vacaciones en varios períodos, y allí es la
inquietud: ¿cuántos períodos se pueden pactar?
De acuerdo con lo estipulado por el artículo 190 del Código Sustantivo del
Trabajo, se puede concluir que el trabajador como mínimo debe descansar
durante 6 días hábiles continuos anualmente, luego para saber en cuantos
períodos se pueden dividir los 15 días de vacaciones bastará con una simple
operación aritmética.
15/6 = 2.5
Se podría decir que los 15 días se pueden dividir en 2.5 períodos de 6 días
hábiles, pero según lo interpretado del artículo 190 del Código Sustantivo
del Trabajo, el período mínimo de vacaciones por año no puede ser inferior
a 6 días hábiles, por lo que ese 0.5 no es legal, concluyendo forzadamente
que las vacaciones se pueden dividir como máximo en dos períodos, uno de
7 días y otro de 8, o uno de 6 días y otro de 9.
Por último, recordemos que según el numeral 4 del artículo 190 del Código
Sustantivo del Trabajo, cuando un trabajador solo disfruta de 6 días hábiles
durante el año, se presume que los días restantes se acumulan.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Compensación de las vacaciones en dinero
Con la modificación que introdujo el artículo 20 de la ley 1429 de 2010 al
artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, se pueden compensar las
vacaciones hasta en un 50%, sin la necesidad de solicitar permiso al
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Esta compensación se hará mediante acuerdo por escrito previa solicitud
presentada por el trabajador.
Cuando se compensa parte de las vacaciones en dinero y se disfruta el resto,
la parte que se compensa en dinero se paga en el momento en que el
trabajador salga a disfrutar de las vacaciones, es decir que no se compensan
7 días de vacaciones en dinero el mes de abril y en el mes de julio se disfrutan
los otros 8 días de vacaciones.
También se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato
de trabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarán
en dinero [Ley 995 de 2005, Artículo 1].
Frente a este tema dispone el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.2.3 del decreto
1072 de 2015:
«Cuando para los mayores de diez y ocho (18) años se autorice la
compensación en dinero hasta por la mitad de las vacaciones anuales,
este pago solo se considerará válido si al efectuarlo el empleador
concede simultáneamente en tiempo al trabajador los días no
compensados de vacaciones. »
Esto refuerza la necesidad de pagar la compensación de la mitad de las
vacaciones al tiempo que se concede el disfrute efectivo de la otra mitad de
las vacaciones.
Respecto a la naturaleza jurídica de la compensación de las vacaciones, esta
se considera como una indemnización por la imposibilidad que tuvo el
444
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajador de disfrutar las vacaciones.
Esto es importante porque se descarta que el dinero por compensación de
vacaciones pueda considerarse salario, que entraría a formar parte de la base
para pagos a seguridad social y prestaciones sociales, o que pueda
considerarse una prestación social, que no lo es.
Acumulación de las vacaciones
De los 15 días hábiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho se
pueden acumular 9, pues según el artículo 190 del Código Sustantivo del
Trabajo el trabajador tiene el derecho a gozar de por lo menos 6 días hábiles
continuos de vacaciones anualmente, días que en ningún momento pueden
ser acumulables.
Esos 9 días hábiles acumulables se pueden acumular hasta por dos años; sin
embargo, tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de
extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia,
la acumulación se podrá hacer hasta por 4 años.
Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la
totalidad de sus vacaciones para disfrutarlas en años posteriores, situación
que no implica perder las vacaciones acumuladas siempre que el tiempo
acumulado no implique la prescripción del derecho a las vacaciones.
La acumulación de vacaciones no aplica para trabajadores menores de 18
años según lo dispone el artículo .2.1.2.2.3 del decreto 1072 de 2015, de
manera que estos deben disfrutar efectiva sus vacaciones necesariamente
dentro del año siguiente a la causación del derecho.
No se pueden acumular las vacaciones de los
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajadores menores de edad
Tratándose de trabajadores menores de edad, no es posible acumular las
vacaciones debiéndose disfrutar en su totalidad dentro del año siguiente a
la causación del derecho.
Así se advierte de la lectura del artículo 2.2.1.2.2.3 del decreto 1072 de 2015:
«Prohibición acumulación para menores de edad. 1. Quedan
prohibidas la acumulación y la compensación, aún parcial de las
vacaciones de los trabajadores menores de diez y ocho (18) años
durante la vigencia del contrato de trabajo, quienes deben disfrutar
de la totalidad de sus vacaciones en tiempo, durante el año siguiente
a aquel en que se hayan causado.
2. Cuando para los mayores de diez y ocho (18) años se autorice la
compensación en dinero hasta por la mitad de las vacaciones anuales,
este pago solo se considerará válido si al efectuarlo el empleador
concede simultáneamente en tiempo al trabajador los días no
compensados de vacaciones.»
La norma contempla dos prohibiciones y una obligación para el empleador
respecto a las vacaciones de los trabajadores menores de 18 años:
Prohibiciones:
1. No se pueden acumular
2. No se pueden compensar
Obligación:
Se deben otorgar necesariamente en el año siguiente al año en que se causó
el derecho.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo,
dirección y confianza
Cuando se trata de empleados de dirección o manejo, la salida a vacaciones
de estos puede resultar traumática para la empresa, razón por la cual la ley
ha contemplado la posibilidad de reemplazarlos temporalmente por otro de
la confianza tanto de la empresa como del empleado que sale a vacaciones.
Prevé el artículo 191 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso
de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad
solidaria, y previa aquiescencia del patrono. Si este último no
aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare a otra
persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad
del trabajador que se ausente en vacaciones».
No es obligación del trabajador de manejo conseguir una persona para que
lo reemplace, puesto que la norma dice “puede” y no “debe”, por tanto
es optativo para el trabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en
tiempos en los que el empleador no estuviere de acuerdo.
Remuneración de las vacaciones
Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus
vacaciones dice el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el
trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día
en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se
excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo
en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo
suplementario o de horas extras.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con
el promedio de lo devengado por el trabajador en el año
inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan». [Negrilla
del autor].
Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se
devengue el día en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un
salario variable, caso en el cual habrá que promediar el último año.
En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o
festivos, ni el trabajo en horas extras.
La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso
obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que
este se debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez
trabajo extra o dominical o festivo.
Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que
su sueldo sea variable mes a mes en vista de que la realización del supuesto
que da derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que
obligará a promediar el salario devengado durante el último año, o lo que
llevare trabajando si es un tiempo menor a un año para determinar la base
sobre la que se deben remunerar las vacaciones.
En el caso del salario integral, la base para la liquidación y remuneración de
las vacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor
prestacional [Decreto 1174 de 1991, artículo 1].
Tratándose de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas,
éstas se liquidan con el último salario devengado por el trabajador, pues así
lo dispuso de forma expresa el artículo 189 del Código Sustantivo del
Trabajo:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
« (…) 3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el
caso de los numerales anteriores se tomará como base el último
salario devengado por el trabajador».
Es importante aclarar que el numeral 2 del artículo 189 del Código Sustantivo
del Trabajo fue derogado y a la vez recogido por el artículo 1º de la ley 995
de 2005, norma que trata de la compensación de las vacaciones en dinero
cuando el trabajador termina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de
sus vacaciones.
Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en
dinero, su base por estar regulada de forma específica por el artículo 189 del
Código Sustantivo del Trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusión
de ningún concepto, se calculará sobre la totalidad de los pagos que
constituyan salario, incluida las horas extras y los domingos y festivos
laborados, pagos que sí se excluyen cuando las vacaciones son disfrutadas a
la luz del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo.
Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el cálculo
de las vacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es
reconocer el trabajador el dinero que gasta para trasladarse a su lugar de
trabajo, traslado que no deberá hacerse mientras disfruta de sus vacaciones.
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que
promediar el salario?
Existen diferentes criterios respecto a la necesidad de promediar el salario
para determinar la remuneración del trabajador cuando disfruta de sus
vacaciones.
Del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo se pueden interpretar dos
situaciones:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1. Salario fijo
2. Salario variable
En el primer caso, dice la norma, la remuneración será el salario que el
trabajador esté devengando al momento de entrar a disfrutar las vacaciones.
En el segundo caso, la norma ordena promediar el salario del último año.
Aquí hay que tener presente que el concepto de salario variable es distinto a
variación del salario, como ya lo expusimos ampliamente capítulos atrás.
Por ejemplo, cuando se tiene un salario fijo pero el trabajador labora horas
extras, el total devengado es diferente en cada mes, y no se debe entender
que por ello estamos ante un salario variable.
El salario variable, en esencia, es aquel que se remunera mediante
comisiones, o mediante unidades de producción.
Esto para significar que si el salario cambia mes a mes por conceptos como
horas extras, recargos dominicales y festivos, etc., no se debe promediar el
salario para determinar la remuneración de las vacaciones.
La razón es que las vacaciones son un descanso remunerado, que se
remunera de acuerdo con lo que normalmente gana el trabajador en su
jornada ordinaria, de modo que si en vacaciones trabajara, ganaría lo que
normalmente gana según la jornada acordada.
Si un trabajador tiene un sueldo fijo de $1.000.000 por una jornada diaria de
8 horas, pero eventualmente labora horas extras y puede ganar hasta
$1.200.000, cuando salga a vacaciones, se tendrá en cuenta lo que gana en
su jornada ordinaria, de allí que no se deben promediar esos $200.000.
Cuando se trata de un salario variable el asunto es distinto, ya que el
trabajador para una misma jornada ordinaria de 8 horas, puede obtener una
remuneración diferente cada mes, y al no poder determinar con exactitud la
450
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remuneración por esas 8 horas diarias debido a su constante cambio, lo
correcto es promediarlo.
Vacaciones en el salario integral
Cuando se trate de salario integral las vacaciones se pagarán sobre el total
del salario integral, pues así lo dispuso el artículo 01 del decreto 1174 de
1991:
«Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral
segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola
suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el
empleador, suma que será la base para las cotizaciones del
Instituto
de
Seguros
Sociales,
la
liquidación
de
las
indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones».
Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor
remuneratorio y un factor prestacional, por tanto, en el caso de las
vacaciones se pagará sobre el total incluyendo el factor prestacional,
tratamiento que difiere al dado a los aportes parafiscales y a seguridad social.
Cálculo de las vacaciones
Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho
por cumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el
equivalente a 15 días de salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto
es muy relativo porque dependiendo de la época de vacaciones, estas se
pueden extender por 17 días o más si existe algún festivo debido a que las
vacaciones son 15 días hábiles].
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Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de
terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios,
se utiliza la siguiente fórmula:
Salario base x días trabajados/720
Supongamos un empleado con un salario de $1.000.000 mensuales que
inició labores el 01 de julio de 2013 y fue liquidado el 31 de diciembre de
2013.
El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de:
1.000.000 x 180/720 = 250.000
No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base
sobre la cual se calculan las vacaciones.
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un
empleado a última hora?
Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las
vacaciones, ¿puede la empresa unilateralmente cancelarlas a última hora?
La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido común esta
situación no debería presentarse, puesto que podría ocasionarle dificultades
y problemas al trabajador, y en consecuencia si las circunstancias exigen que
la empresa decida suspender las vacaciones a última hora, el trabajador
debería ser compensado por los perjuicios que tal decisión le llegara a
causar.
Cuando un trabajador planea sus vacaciones suele tomar muchas decisiones
personales y familiares e incurrir en variados gastos, como tiquetes,
alojamiento y compra de implementos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus
vacaciones, la empresa se las cancela, es posible que el trabajador pierda
parte de ese dinero, ya que en algunos casos, y después de un tiempo
determinado, no es posible cancelar reservaciones, por ejemplo.
Es de suponer que si por una decisión unilateral de la empresa el empleado
pierde dinero, debería la empresa ofrecerle alguna compensación, puesto
que indudablemente ha ocurrido un perjuicio que afecta la economía del
trabajador, e incluso puede afectarse emocionalmente a su familia y a él
mismo.
Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a último
momento al trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe
hacerlo, es justo reconocer el impacto económico que esa decisión pudiere
tener sobre el trabajador y su familia.
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie
Cuando se paga al trabajador parte de su
salario en especie como suele
suceder con las empleadas del servicio doméstico, surge la inquietud
respecto al valor o monto de sus vacaciones, debido a que suele existir duda
si el valor en especie se incluye o no.
El artículo 192 del código sustantivo del trabajo señala que el trabajador
recibirá como remuneración en el periodo de vacaciones
el salario
ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de las
vacaciones, y en ese sentido es adecuado concluir que siendo el pago en
especie parte del salario, naturalmente que se debe incluir.
Por ejemplo, si el empleado tiene un sueldo de $500.000 en efectivo más
$200.000 en especie, lo correcto es pagar las vacaciones con base a $700.000
que es su salario real, el que se pactó en el contrato. El salario es salario
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aunque parte de él se pague en especie, y no se pierde la calidad de salario
por el hecho de ser pagado en especie, pues tal supuesto no está permitido
y tampoco cabe dentro de los presupuestos que contempla el artículo 128
del código sustantivo del trabajo que se refiere a los pagos que no
constituyen salario. Según el artículo 129 del código sustantivo del trabajo,
los pagos en especie constituyen salario en la medida en que corresponden
a una contraprestación directa del servicio, y en efecto el salario en especie
lo es.
Adicionalmente el artículo 192 del código sustantivo del trabajo a referirse a
la remuneración de las vacaciones, dice clara y perentoriamente que “…sólo
se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de
descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.”
En nuestro criterio no hay alternativa legal alguna que permita suponer o
concluir que el salario en especie se debe excluir para calcular la
remuneración en el periodo de vacaciones.
¿Para calcular las vacaciones cómo se considera el
sábado cuando las empresas no laboran ese día?
Cuando en una empresa no se labora el día sábado surge la inquietud de si
se debe computar el día sábado como día hábil o inhábil para efecto de las
vacaciones.
El artículo 186 del código sustantivo del trabajo señala claramente que por
cada año de trabajo corresponden 15 días hábiles de vacaciones, y es allí
donde surge la confusión en el caso de las empresas que no trabajan el día
sábado, puesto que la ley laboral considera el día sábado como hábil, pero
algunas empresas no lo consideran hábil al no laborar ese día.
Frente a este
el Ministerio de la protección social, hoy ministerio del
454
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajo,
ha conceptuado lo siguiente:
Respecto del día sábado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en
Sentencia de Abril 29 de 1983 hizo la siguiente precisión:
«Días hábiles e inhábiles, Los sábados son días hábiles salvo
disposición en contrario. "La sala considera ésta una buena
oportunidad para precisar el alcance de las disposiciones sobre los
días hábiles e inhábiles, Por regla general los sábados son días hábiles,
pero si la administración ha dictado alguna norma general que
considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los
términos de la ejecutoria, Es pues regla de excepción que se aplica al
caso de autos".
De la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales antes
expuestos se desprende que el día sábado no fue establecido por el
Código Sustantivo del Trabajo como un descanso obligatorio
remunerado (sólo domingos y festivos), y por tanto, será considerado
como inhábil siempre y cuando se haya acordado así entre el
empleador y el trabajador, o se haya dado la extensión de la jornada
ordinaria entre los otros días de la semana, a fin de permitir el
descanso en ese día.
En consecuencia, si se pactó entre el empleador y los trabajadores, ó
entre el empleador y el sindicato (por convención colectiva), ó cuando
el empleador voluntariamente y para efectos del reconocimiento del
descanso computa el sábado como no hábil, los 15 días de vacaciones
se contarán de lunes a viernes, excluyendo los sábados, domingos y
festivos [Concepto 304007 de 2009].»
Resulta claro entonces que si la jornada laboral de la empresa va de lunes a
viernes, el sábado y por supuesto el domingo se consideran días inhábiles
para efecto de las vacaciones.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Hay empresas que sólo trabajan de lunes a viernes aun cuando no se
complete la jornada máxima semanal de 48 horas. Otras empresas trabajan
de lunes a viernes pero extienden la jornada diaria conforme al artículo 164
del código sustantivo del trabajo con el fin de permitir al trabajador que se
tome el sábado como día de descanso. En todo caso, y en cualquiera de los
casos, para efecto del cálculo de las vacaciones el sábado se considera como
día inhábil.
Prima de servicios
La prima de servicios es una prestación económica creada por el artículo 306
del Código Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus
empleados y que no constituye salario según el mismo artículo.
La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural
que ocupe uno o más empleados.
Los únicos trabajadores que no tenían derecho a la prima de servicios eran
los del servicio doméstico, situación que cambió desde la promulgación de
la ley 1788 del 7 de julio de 2016.
Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores
transitorios u ocasionales, excepción que fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha
es obligatorio pagar la prima de servicios a estos trabajadores.
Valor de la prima de servicios
Por concepto de prima de servicios se debe pagar un mes de salario por cada
año trabajado o proporcional si el tiempo trabajado es menor a un año.
Así, si un trabajador gana $1.000.000 mensuales, por cada año de trabajo
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tendrá derecho a $1.000.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a
la mitad, esto es a $500.000.
Salario base para el cálculo de la prima de servicios
Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio
devengado en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare
trabajando si es menor a los seis meses.
Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de
transporte. Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones,
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
Respecto al auxilio de transporte, este por disposición legal se incluye dentro
de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, pero no para el cálculo
de la seguridad social ni de los aportes parafiscales.
Fecha de pago de la prima de servicios
Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios
se debe pagar en dos partes: la mitad hasta el último día del mes de junio, y
la otra mitad en los primeros 20 días del mes de diciembre.
La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de
realizar el pago el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No
importa cuál sea el tiempo laborado, igual se debe pagar la proporción que
corresponda a dicho tiempo.
Cálculo de la prima de servicios
Para el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula:
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Salario base x días trabajados/360.
Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2013, y trabajó
hasta el 31 de mayo de 2013, y ha devengando los siguientes valores:
Enero: 700.000.
Febrero: 650.000.
Marzo: 800.000.
Abril: 850.000.
Mayo: 750.000.
Salario promedio: 750.000.
Luego,
750.000 x 150 / 360 = 312.500.
En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que
fue de 150 días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto
que el trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo
que lleve laborado.
Cesantías
Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantías el
equivalente a un mes de salario por cada año laborado, o proporcional si el
tiempo laborado fuere inferior a un año.
Las cesantías no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos
que laboren en su propio establecimiento y que no ocupen más de cinco
empleados.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Salario base para el pago de las cesantías
Respecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantías contempla
el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el
auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual
devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido
variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el
de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo
devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo
servido si fuere menor de un año.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de
diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las
normas vigentes hasta esa fecha».
El salario base de liquidación será el último salario devengado. Sin embargo,
se deberá promediar el salario siempre que se presente una de las siguientes
situaciones:
1. Que haya cambiado o variado el sueldo en los últimos tres meses.
2. Que sea un salario variable.
Para promediar el salario se tomará en cuenta el último año laborado o el
tiempo que llevare trabajando si es menor a un año.
Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantías se debe
tener en cuenta el auxilio de transporte.
Cálculo de las cesantías
Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año de trabajo, y
para su cálculo se utiliza la siguiente fórmula:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Salario base x días trabajados/360.
Supongamos un trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y trabajó
de febrero 15 de 2013 al 25 de julio de 2013.
Salario base: 1.200.000.
Días trabajados: 161.
Cesantías: 1.200.000 x 161/360 = 536.667.
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe
salario variable
El artículo 253 del código sustantivo del trabajo señala el salario que se ha
de tomar como base para liquidar las cesantías, y cuando el salario es
variable, afirma que se “se tomará como base el promedio de lo devengado
en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de
un año.”, y la expresión “el último año de servicios”, se presta a confusión
cuando la liquidación definitiva de las cesantías se da en un fecha diferente
al 31 de diciembre.
En primer lugar precisemos cuál es el tratamiento que se la dan a las
cesantías conforme lo establece la ley 50 de 1990:
«1. Cuando se termina el contrato de trabajo, el empleador debe
liquidar y pagar directamente al trabajador las cesantías que le
adeuda, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 99 de la ley 50
de 1990 cuando dice que “si al término de la relación laboral
existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido
entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los
intereses legales respectivos.”
2. Por su parte dice el numeral 1 del mismo artículo de la ley 50 de
1990 ordena que “el 31 de diciembre de cada año se hará la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha
diferente por la terminación del contrato de trabajo.”, de tal manera
que
cada
año
el
empleador
debe
liquidar
las
cesantías
correspondientes año transcurrido, quedando pendiente las que se
causan a partir del 01 de enero del año siguiente.»
Aquí se observa que cada 31 de diciembre se liquidan las cesantías y se
consignan al fondo correspondiente, por lo que se hace una especie de
borrón y cuenta nueva, cuenta nueva que inicia el 01 de enero siguiente,
de tal manera que si la liquidación definitiva de cesantías por terminación del
contrato sucede el 30 de junio siguiente, en el salario variable no se debe
tomar el último año, puesto que ese último año significaría tomar como base
6 meses
de salario del año anterior ya liquidado.
Esta situación la explicó claramente la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en sentencia 17071 del 12 de diciembre de 2001 con ponencia del
magistrado José Roberto Herrera:
«Como legalmente es deber del empleador a la terminación del
contrato, cancelar directamente al trabajador los “saldos de
cesantía” pertinentes que no hayan sido entregados al fondo
(artículo 99 Ley 50 de 1990), esto es, el correspondiente al tiempo
postrero comprendido entre el primero de enero del último año de
servicios y la fecha de extinción del vínculo, es lógico que para tal fin,
cuando de salarios variables se trata, se tenga en cuenta el promedio
de lo devengado por el trabajador en esa última fracción de año y
no los 365 días del último año de servicios porque se incurriría en la
incongruencia de contabilizar doblemente para el mismo efecto el
tiempo laborado y afectar períodos jurídicamente ya consolidados, lo
que pugna con los fundamentos y propósitos del nuevo régimen de
cesantía, además de que en la mayoría de los casos dicha forma de
461
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
liquidación devendría desfavorable a los trabajadores, pues es verdad
averiguada que, salvo casos excepcionales, los salarios aumentan
progresivamente, especialmente cuando se trata de la remuneración
mínima.»
En consecuencia, si la liquidación definitiva se da el 30 de junio de 2015, al
tratarse de salario variable se toma como base el salario promedio
devengado desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015, y no
el último año (30/06/2014-30/06/2015), puesto que lo correspondiente al
2014 ya debió haberse liquidado convirtiéndose en un hecho consolidado.
Fecha en que se deben pagar las cesantías
El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y
tiene que consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del
siguiente año.
El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador y el empleador
deberá consignar las cesantías en dicho fondo.
El único caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantías al
trabajador es a la terminación del contrato de trabajo, caso el cual las
cesantías adeudadas a la fecha se pagan al trabajador junto con los demás
valores adeudados.
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías
La empresa tiene la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de
febrero del año siguiente al cual se causaron.
Si la consignación no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a más tardar
el 14 de febrero, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo o
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
mora.
En consecuencia, si la persona devenga un salario mensual de $1.200.000, la
sanción por cada día de mora será de [1.2000.000/30] = 40.000.
Si la empresa consigna por ejemplo el día 15 de febrero, deberá pagar la
respectiva sanción puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya
que la norma dice que las cesantías se deben pagar antes del 15, no hasta el
15, por tanto el 15 ya es extemporáneo.
Retiro de las cesantías por parte del trabajador
Las cesantías son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado
elija, y es el fondo el encargado de administrar esos recursos.
El trabajador no puede retirar las cesantías del fondo
hasta tanto no se
termine el contrato de trabajo que dio origen a las cesantías.
No obstante, el trabajador puede retirar las cesantías en los términos del
artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente,
podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la
adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por
un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores
sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. <Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> Los préstamos, anticipos y pagos
a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán
directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el
trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50
de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito
del trabajador, demostrando además, que estas van a ser
invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el
trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el
empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá
aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de
cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado
el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la
Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo
privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la
imposición de multas.
4. Los {empleadores} podrán realizar planes de vivienda,
directamente
o
contratándolos
con
entidades
oficiales,
semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores
beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de
estos y la aprobación previa del Ministerio de Trabajo.
5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de
sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que
deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o
privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo.
6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los
numerales 4o. y 5o. de este artículo, no se requerirá nueva
autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales».
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Para retirar las cesantías el trabajador deberá adjuntar las pruebas de que
efectivamente el dinero se va a invertir en la construcción o mejora de la
vivienda del trabajador.
Retiro de cesantías para pago de estudios en el
exterior
La ley permite que el trabajador realice retiros parciales de cesantías para
pagar estudios, lo que no tiene ningún problema si los estudios se realizan
en instituciones educativas nacionales, ¿pero se pueden utilizar esas
cesantías para realizar pago de estudios en el exterior?
Para responder a este interrogante recurrimos a un documento del
ministerio de educación, en el que se aborda este tema.
Dice el ministerio de educación en ese documento sobre retiro de cesantías
para pago de estudios en el exterior:
«El retiro de cesantías para estudios en el exterior es válido, pero debe
hacerse a través de una universidad colombiana, reconocida por el
Estado, que tenga convenio con una universidad extranjera.
Este retiro se tramita como un retiro por educación superior, pero la
universidad colombiana se encarga de los trámites frente a la
universidad extranjera.»
De acuerdo al ministerio de educación, es preciso cumplir con los anteriores
requisitos, de manera que si se pretende utilizar las cesantías para pagar
estudios en universidades del exterior, hay que buscar una universidad que
cumpla con los requisitos exigidos por la norma colombiana.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos
El pago de cesantías en los contratos de trabajo a término fijo sucesivos no
se debe realizar como si el contrato de trabajo terminara.
Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas
empresas pagan a sus trabajadores las cesantías adeudas al momento de la
terminación del contrato de trabajo, situación que no se ajusta a la norma.
Recordemos que el empleador está facultado para que pague directamente
al trabajador lo que adeuda por concepto de cesantías al momento de
terminar el contrato de trabajo (artículo 99, ley 50 de 1990), y a su vez, el
fondo de cesantías está obligado a entregar al trabajador las cesantías una
vez se termine el contrato de trabajo (artículo 102, ley 50 de 1990).
En el caso de un contrato a término fijo, cuando se termina se supone que se
dan las condiciones para que se entreguen las cesantía al trabajador
conforme lo establecen los artículos 99 y 102 de la ley 50 de 1990, pero si ese
contrato a pesar de su terminación se renueva automáticamente, en opinión
del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), no se
pueden pagar las cesantías al trabajador.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto
204991 de julio 21 de 2008, ha entendido que al renovarse el contrato de
trabajo, la relación laboral continúa y en ese sentido no se pagan las
cesantías sino hasta que efectivamente se de terminación al contrato de
trabajo, esto es, que se decida no renovarlo más.
La opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
es apenas lógica, puesto que al terminarse el contrato de trabajo pero
renovarse inmediatamente la vinculación jurídica no se ha visto afectada, por
tanto, en la práctica no se puede considerar que el contrato de trabajo haya
terminado, requisito indispensable para que el trabajador pueda retirar sus
cesantías, o exigir al empleado que se las pague.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Además, para que el fondo de cesantías le entregue las cesantías al
trabajador, este deberá acreditar ante el fondo la terminación del contrato
de trabajo, tarea que no podrá cumplir puesto que el contrato le ha sido
renovado lo que le impide probar su terminación. ¿Cómo demostrar la
terminación de un contrato de trabajo cuando se sigue trabajando con la
misma empresa?
Intereses sobre cesantías
El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que
tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.
Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan
directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se
deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se
deben pagar al empleado.
Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación
parcial de cesantías, los intereses sobre cesantías se deben pagar a más
tardar antes de finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las
cesantías.
En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo
acumulado a la fecha en que se haga la liquidación.
Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción
de año. Este punto es muy importante puesto que no se puede aplicar un
12% sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo
ha laborado seis meses, por tanto, en este caso se debe aplicar el interés
según la proporción del tiempo laborado.
Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de
diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000,
tendríamos unos intereses de $120.000.
Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se
tiene que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será:
(1.000.000x180x0,12)/360 = 60.000.
Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son
diferentes a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que
administran las cesantías del empleado.
¿A quién se pagan los intereses sobre cesantías?
Contrario al auxilio de cesantía, que se debe consignar en el respectivo fondo
de cesantías,
los intereses sobre cesantías se pagan directamente al
trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación.
Así se desprende de la lectura del numeral 2 del artículo 99 de la ley 50 de
1990:
«El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12%
anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas
vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la
suma causada en el año o en la fracción que se liquide
definitivamente.»
La norma claramente señala que ese valor se cancelará al trabajador,
contrario a lo que la ley señala para el caso del auxilio de cesantías, donde el
numeral 3 del mismo artículo dice:
«El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del
15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del
trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por
cada retardo.»
No que duda entonces que los intereses sobre cesantías se pagan
directamente al trabajador, lo que se puede hacer junto con la nómina
respectiva.
Intereses sobre cesantías y rendimientos financieros
El fondo de cesantías debe pagar unos rendimientos financieros sobre el
saldo de cesantía que el trabajador tiene acumulado en el fondo,
rendimientos que son diferentes a los intereses sobre cesantías que el
empleador debe pagar al trabajador.
En consecuencia, una cosa son los intereses sobre las cesantías que el
empleador debe pagar directamente al trabajador, y otra cosa muy
diferentes son los rendimientos financieros (intereses) que el fondo de
cesantías debe liquidar sobre los saldos que el trabajador tiene en su cuenta.
Cada uno, empleador y fondo de cesantías, debe pagar lo que le
corresponde. El primero paga directamente al trabajador y el segundo abona
los intereses a la cuenta individual donde el trabajador tiene sus cesantías.
Sanción o indemnización por no pagar oportunamente
lo intereses sobre las cesantías
Si el empleador incumple con la obligación de pagar al trabajador los
intereses sobre las cesantías dentro de los plazos establecidos por la norma,
debe pagar una sanción o indemnización equivalente al 100% del valor de
los intereses.
Así lo dispone el artículo 2.2.1.3.8 del decreto 1072 de 2015:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos
señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título
de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional
igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por
la ley o convenidos por las partes. »
Recordemos que el plazo para pagar los intereses sobre las cesantías vence
el 31 de enero siguiente cuando la liquidación se hace a 31 de diciembre, que
es la fecha normal de liquidación.
Si por terminación del contrato de trabajo la liquidación de los intereses
sobre las cesantías se hace en una fecha distinta al 31 de diciembre, estos se
deben pagar a la terminación del contrato.
Sanción por consignar extemporáneamente las
cesantías en el fondo está supeditada a la existencia
de mala fe
El numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1999 dispuso que antes del 15 de
febrero se deben consignar la cesantías que se deben liquidar a 31 de
diciembre, y por su incumplimiento contempla como sanción el pago de un
día de salario por cada día de retardo, pero dicha sanción no es automática,
sino que procederá sólo si el retardo se ha producido a que el empleador ha
actuado de mala fe.
Así lo ha afirmado infinidad de veces la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, quien ha considerado que para la sanción a que se refiere el artículo
99 de la ley 50 de 1990, opera
el mismo principio aplicado a la sanción
contemplada por el artículo 65 del código sustantivo del trabajo.
En la sentencia del 21 de abril de 2009, radicación 35414 con ponencia del
magistrado Luis Javier Osorio López, la sala laboral de la Corte suprema de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
justicia manifestó:
«En según (SIC) lugar, cabe decir, que en lo referente a estas dos clases
de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de
cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago
oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el
artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de
presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su
origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones,
gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su
imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los
elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la
conducta del empleador.»
De acuerdo a ese criterio jurisprudencial, para que el trabajador al que le han
consignado tarde las cesantías puede hacer efectiva la sanción que se
merece el empleador, debe recurrir a una demanda laboral para que el juez
entre a valorar si en la conducta del empleador existió mala fe, lo que hace
imposible que en la mayoría de los casos se penalice al empleador que
consigne extemporáneamente las cesantías, puesto que mientras el
trabajador esté vinculado a la empresa no se arriesgará a iniciar una
reclamación judicial. Nadie que tenga la suerte de tener un trabajo se pondrá
a demandar a la empresa porque se le demoró un mes o más en consignar
sus cesantías. Las demandas sólo se presentarán luego de terminado el
contrato de trabajo, por lo que resulta obvio que el criterio de la Corte no es
para nada garantista con los derechos del trabajador.
Este criterio puede ser razonable
respecto al artículo 65 del código
sustantivo del trabajo, donde la demanda se puede presentar únicamente
después de terminado el contrato, no en el caso que nos ocupa en donde se
debe demandar estando vigente la relación laboral.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la
liquidación a la terminación del contrato no son
concurrentes
La sanción por no consignar las cesantías al fondo elegido por el trabajador
dentro del plazo fijado por la ley (hasta el 14 de febrero de cada año), y la
sanción por no pagar la “liquidación” a la terminación del trabajo
contemplada por el artículo 65 del código sustantivo del trabajo no son
concurrentes.
Dice el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990:
«El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del
15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del
trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador
que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por
cada retardo.»
A su turno dice el artículo 65 del código sustantivo del trabajo:
«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador
los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención
autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al
asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario
diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o
hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. (…)»
Puede suceder que el empleador durante los últimos años no haya
consignado las cesantías y se haga merecedor de la sanción contemplada
por la ley 50 de 1990, y que al terminar el contrato de trabajo tampoco pague
oportunamente los valores adeudados por salarios y prestaciones sociales
conceptos que popularmente se conocen como liquidación, y en razón a ello
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se haga merecedor a la sanción a que se refiere el artículo 65 del código
sustantivo del trabajo, pero ocurridos los dos casos, las dos sanciones no
pueden concurrir y la
segunda reemplaza la primera, como lo ha explicado
la sala laboral de la Corte suprema de justicia en varia sentencias, entre ellas
la 14379 del 27 de marzo de 2001, con ponencia del magistrado Luis Gonzalo
Toro:
«Existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de
consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que
le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción
correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la
que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la
terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta
este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha
habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios
años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello,
prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta
el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este
instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía
en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás
prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este
último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65
ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria
originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada
a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990,
cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65
del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a
partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar
la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización
(art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de
la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de 1990).»
Esta posición jurisprudencial fue reiterada en sentencia de la sala laboral de
la Corte suprema de justicia número 35603 del 01 de febrero de 2011, con
ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.
Quiere decir esto que la sanción por no consignar las cesantías
oportunamente se aplica hasta la terminación del contrato, y seguidamente
se aplica la sanción contemplada en el artículo 65 del códigos sustantivo del
trabajo. Tampoco se debe entender que el empleador queda exonerado de
la sanción por la no consignación de las cesantías, pues esta se aplica hasta
la terminación del contrato de trabajo.
Por último, vale recordar que ninguna de la sanciones opera de forma
automática o de pleno derecho, sino que corresponde al juez que la
imponga analizar y determinar si existió mala fe del empleador que incurrió
en los hechos sancionables.
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun
cuando se hayan consignado parcialmente
Como ya lo hemos visto, la sanción que contempla el numeral 3 del artículo
99 de la ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías
oportunamente en el respectivo fondo, consistente en un día de salario por
cada día de retardo aplica también en los casos en que no se consignan
los
valores completos.
El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no
consignar nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.
Así lo ha recordado la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en
sentencia del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del
magistrado Jorge Mauricio Burgos:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito
implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto
normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se
aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se
exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática, para el
caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se
hubiese hecho esta de forma total. Ni que decir de las consecuencias
perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que
el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar
los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría
perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías.
Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador
quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la
pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo
que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es
claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías
correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de
febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago
parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que
el pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se
aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de
la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de
cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia
contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está
prevista tanto para el pago parcial como para el no pago.»
Vale decir que el monto de la sanción no se disminuye en proporción a los
valores efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la
sanción no es el valor de las cesantías sino el monto del salario, toda vez que
la sanción es un día de salario por cada día de retardo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Pérdida del derecho a las cesantías
Según el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo el empleado pierde
el derecho a las cesantías en los siguientes casos:
«a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y
primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.
b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los
edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y
demás objetos relacionados con el trabajo, y
c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales
o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave
para la empresa».
Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la pérdida del
auxilio de cesantías, el empleador podrá abstenerse del pago de las cesantías
hasta que la autoridad competente decida.
En un proceso laboral no se puede exigir el pago de las
cesantías retenidas por el empleador a causa de una
conducta punible endilgada al trabajador
Cuando el trabajador incurre en una conducta punible que afecte los
intereses del empleador, este puede retener las cesantías (artículo 250 CST)
y proceder a entablar una demanda penal contra el trabajador, y mientras se
resuelve la demanda penal, el trabajador no puede exigir el pago de esas
cesantías retenidas por medio de una demanda laboral, puesto que el juez
laboral no puede decidir hasta tanto el juez penal decida sobre la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
culpabilidad o no del trabajador.
La finalidad que persigue la norma al facultar al empleador que retenga las
cesantías al trabajador, es permitir que éste pueda recuperar por lo menos
parte de lo que ha perdido por culpa del trabajador, de manera que esa
retención no tiene la naturaleza de sanción sobre la que pueda decidir el juez
laboral, sino que es un mecanismo de reparación o indemnización sobre el
que debe decidir la justicia penal.
En una antigua sentencia (octubre 10 de 1991, expediente 4470 MP Hugo
Suescún Pujols), aún vigente por cuando la norma sobre la que se sustenta
sigue vigente, la sala laboral de la Cortes suprema de justicia se pronunció
sobre este tema de la siguiente forma:
«Lo cierto es que la justicia penal, que es la competente, no ha perdido
su capacidad para pronunciarse sobre si existió o no el delito, no
podría en el proceso laboral anticiparse una condena por una
prestación social que no puede decirse todavía que el empleador esté
obligado a pagar, o por lo menos no se sabe en que monto, puesto
que de la suma que resultara del auxilio de cesantía habría que deducir
lo correspondiente a la indemnización de que trata el artículo 12 de la
Ley 6a. de 1.945, el cual dispone: "En caso de delitos contra la empresa
o contra sus directores o trabajadores, por causa y con ocasión de
trabajo, así como en el caso de graves daños causados a la empresa,
el patrono podrá retener el correspondiente auxilio de cesantía hasta
que la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador deba
pagar, a la cual se aplicarán en primer término los auxilios retenidos".»
Una vez interpuesta la demanda penal, al trabajador no lo queda otro
camino que esperar la decisión de la justicia penal para proceder en
consecuencia.
En lugar de exigir el pago de las cesantías retenidas mediante un proceso
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
judicial, lo que el trabajador debe hacer es defenderse en la instancia penal
para conseguir que desaparezca la razón que permitió al empleador retener
las cesantías.
Dotación
La dotación consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un
par de zapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las
actividades desarrolladas por el trabajador.
Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores debe suministrar
dotación a los empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos.
Quienes devenguen más de dos salarios mínimos no tienen derecho a
dotación.
En el año se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de
agosto y la otra el 20 de noviembre.
Si al llegar la fecha de entrega de la dotación el empleado no ha cumplido
tres meses de estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. Así, el
trabajador que ingresó por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de abril
no ha completado los tres meses, por tanto no tiene derecho a dotación.
Sobre la dotación ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de
1996:
«Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el
calzado y vestido de labor. Se entiende que en el cumplimiento
de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del
trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan
desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en
ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se
entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por
la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser
compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida
no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se
exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado. La
prohibición que consagra la norma rige sólo durante la vigencia
de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador
podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si
demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador
no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se
pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y
que no puede renunciar».
Queda claro entonces que la dotación no puede ser entregada en dinero,
esto por disposición expresa del artículo 234 del Código Sustantivo del
Trabajo, salvo en el caso de la terminación del contrato de trabajo cuando se
ha adquirido el derecho y la empresa no lo ha cumplido.
Aunque la entrega de la dotación tiene unas fechas determinadas, en
algunos casos es preciso que el empleador entregue la dotación a sus
empleados desde el primer día de sus labores, como es el caso de los
empleados que deben portar el uniforme de la empresa. En este caso, la
empresa no puede exigirle al empleado que compre el uniforme, sino que
debe suministrárselo desde el primer día, o de lo contrario no podrá exigir al
empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le haga entrega del mismo.
Valor de la dotación a los empleados
La legislación laboral colombiana contempló que todo empleador debe
suministrar la dotación que sus empleados requieran, más no fijó el valor de
esta, por lo que se debe recurrir a un criterio razonable y lógico para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
determinarlo.
En consecuencia, para determinar el valor de una dotación hay que recurrir a
la realidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cada
trabajador.
Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha
dejado claro que la dotación tiene que corresponder a las necesidades del
trabajo, de la actividad desarrollada por el trabajador. Es así como para una
secretaria será suficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una
persona que trabaje en construcción habrá que suministrarle casco, guantes,
posiblemente protector de oídos y calzado apropiado, etc., elementos que
también pueden considerarse de seguridad industrial.
Luego, para determinar el valor de la dotación lo primero es definir cuáles
son los elementos específicos que requiere cada uno de los trabajadores, y
luego se determina el valor comercial de ellos, lo que nos dará el valor de la
dotación.
En los casos en que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso
del valor de la dotación, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las
cosas, y en segundo lugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio
razonable, lógico, que tenga sentido común, y la valoración económica debe
corresponder también al valor comercial que normalmente tienen los
elementos identificados como componentes de la dotación.
Dotación cuando el empleado devenga un salario
variable
Dice la norma (artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo) que todo
trabajador que devengue hasta dos salarios mínimos tiene derecho a que su
empleador le suministre la respectiva dotación cada 4 meses.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El problema surge cuando el trabajador tiene un salario variable, esto es que
gana un básico más comisiones.
En este caso, es posible que en algunos meses el trabajador devengue
menos de dos salarios mínimos y en otros meses devengue más de dos
salarios mínimos.
En nuestro criterio, el procedimiento más justo y razonable es promediar el
salario devengado por el trabajador desde la última vez que recibió
dotación, esto es, en los últimos 4 o 3 meses, según corresponda. Si el
promedio supera los dos salarios mínimos mensuales no hay lugar al
suministro de la dotación, y si el promedio es igual o menor a dos salarios
mínimos, habrá lugar al suministro de la dotación.
Tipo de dotación
Un aspecto importante relacionado con la dotación es el tipo especial de
dotación que se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se
expuso, la dotación debe corresponder a las necesidades específicas de cada
empleado según sea la actividad que desarrolle dentro de la empresa.
La dotación tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria
adecuada a sus funciones, razón por la cual el calzado y el vestido deben
ajustarse a las características y naturaleza propias de cada función o labor a
desarrollar.
Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores
completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar
con sus propios elementos que permitan un adecuado desempeño.
La dotación debe considerarse como una herramienta más del trabajador y
de la empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente,
por lo que de ser necesario se deben diseñar dotaciones diferentes según las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
necesidades de cada departamento o sección de la empresa, para cada labor
o actividad a desarrollar.
Por ejemplo, en una empresa metalmecánica, la dotación de un operario
debe incluir un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona
que se encarga de atender al público deberá lucir una vestimenta formal,
posiblemente ejecutiva, adecuada a sus funciones.
Fechas para entregar la dotación
La dotación se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el
30 de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si
por necesidades del trabajo el empleado requiere dotación especial, será
necesario que el empleador se la suministre desde el primer día de labores,
especialmente cuando la dotación tiene una importante relación con la
seguridad integral.
Esto suele suceder con el personal que trabaja con herramientas que
representan algún riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por
políticas de la empresa.
Lo anterior debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que
compre con su dinero los elementos necesarios para poder desarrollar
adecuadamente sus actividades, a no ser en el hipotético caso en que se
llegara a pactar tal condición en el contrato de trabajo.
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?
La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotación entregada por el
empleador, pero es probable que el reglamento de trabajo sí considere tal
obligación, y por supuesto que tendrá que contemplar las sanciones a que
se hará acreedor el trabajador si no cumple con la obligación de utilizar la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
dotación, y el reglamento de trabajo también tendrá que contemplar los
procedimientos a seguir para sancionar al trabajador que incumpla con
dicha obligación.
Lo que la norma sí ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no
utiliza la dotación que el empleador le suministra.
En efecto, el decreto 1072 de 2015
en su artículo 2.2.1.4.4 dice:
«Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de
labor, por cualquier causa, el patrono queda eximido de
proporcionarle los correspondientes al periodo siguiente,
contado a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador
el último suministro de esos elementos.
El empleador dará aviso por escrito sobre tal hecho al Inspector
de Trabajo y Seguridad Social del lugar y de su defecto a la
primera autoridad política, para los efectos que hubiere lugar; con
relación a los referidos suministros.»
Así las cosas, si el trabajador no utilizó la dotación que se le entregó el 30 de
abril, el empleador no estará obligado a entregarle la dotación que debe
entregar el 31 de agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre
si el trabajador sigue sin utilizarla.
Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que
el trabajador en ese caso sí está obligado a utilizarlos por disposición expresa
del numeral 8 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo.
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se
retira de la empresa?
Hay empresas que exigen al trabajador que se retira de la empresa que
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
devuelva la dotación que le fue suministrada, práctica que en ciertas
circunstancias podría tener razones válidas, aunque en realidad no tenga
sustento legal por lo menos en la mayoría de los casos.
La dotación es una prestación social a que el trabajador tiene derecho y una
vez entregada se entiende que pertenece al trabajador, pues es un beneficio
que la ley le concede, misma ley que no contempla la devolución de la misma
una vez finaliza la relación laboral.
En este orden de ideas no sería procedente exigirle al trabajador que
devuelva la dotación que se le entrega, no obstante, en algunos casos tal
exigencia luce razonable, como cuando la empresa entrega como dotación
uniformes con logos y marcas distintivas de la empresa, caso en el cual se
puede considerar válidamente que existe un riesgo que luego el trabajador
utilice ese uniforme para asuntos indebidos que pueden comprometer y
afectar la imagen de la empresa.
Sin duda alguna, un trabajador que ya no pertenece a la empresa no debe
lucir un uniforme que lo identifique como empleado o funcionario de la
empresa. Ello se prestaría para posibles fraudes, por lo que en estos casos es
justificable exigir el reintegro de las dotaciones, y ante ausencia normativa
que lo permita, consideramos que tal obligación podría sustentarse en un
acuerdo contractual o en el reglamento de trabajo.
Por supuesto que la empresa tiene la posibilidad de proceder judicialmente
contra las personas que indebidamente utilicen uniforme suyos, pero en este
caso es más fácil evitar que esos uniformes sean utilizados por exempleados
exigiendo su reintegro a la terminación del contrato de trabajo y con
seguridad que cualquier juez encontrará razonable tal decisión.
Distinto es en el caso por ejemplo de las empresa de vigilancia privada donde
la norma sí contempla expresamente la devolución de los uniformes
suministrados (Decreto 356 de 1999, artículo 94).
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Prestaciones sociales en período de incapacidad
Esta es una de las inquietudes más comunes por parte de trabajadores y de
quienes tienen a cargo la liquidación y pago de la nómina.
Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de
servicios, las cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación.
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
si un trabajador se incapacita se le debe pagar las prestaciones del caso con
base al último salario devengado por el trabajador, sin que para el cálculo de
las prestaciones se descuente el tiempo que hubiere estado el trabajador
incapacitado.
Más exactamente dice el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio
del Trabajo) en concepto 36773 de febrero 13 de 2008:
«(…) Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en
el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad
por enfermedad o accidente de origen común o profesional, no
suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de
incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y
pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo
y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y
hasta el momento de su terminación el empleador está en la
obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones
laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las
cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el
trabajador antes del inicio de su incapacidad. (…)».
Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado
desde 1º de febrero de 2013 hasta el 30 de marzo de 2013, la prima de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
servicios que se le debe pagar en junio, se paga completa desde el 1º de
enero hasta el 30 de junio, por cuanto la ley laboral no faculta al empleador
para que descuente el tiempo de incapacidad.
En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo
sino un auxilio económico que paga la EPS, para efecto del cálculo de las
prestaciones sociales se toma el último salario que devengó el trabajador
antes de quedar incapacitado.
Recordemos que al trabajador sólo se le pueden descontar aquello que la ley
permite, y en este caso, la ley no contempló que en caso de incapacidades
ese tiempo se debía descontar para calcular las prestaciones sociales.
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo
En el contrato de trabajo de medio tiempo también se pagan todas las
prestaciones sociales sin excepciones, y su cálculo se hace de la misma forma
en que se hace en un contrato a jornada completa.
Se suele creer que cuando el contrato de trabajo es de medio tiempo cambia
la forma de calcular las prestaciones sociales, y en realidad no es así debido
a que la base de liquidación será la misma: Salario devengado por el
trabajador.
Es evidente que si el trabajador trabaja medio tiempo su salario equivalente
por lo general será la mitad de lo que gana un empleado a tiempo completo.
Si suponemos un salario mínimo, este por ser fijado para una jornada
máxima legal, podrá pagarse la mitad si la jornada pactada corresponde a
media jornada.
En consecuencia, la fórmula para el pago de las prestaciones sociales será la
misma:
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Prima de servicios: (Salario mensual x Días trabajados en el
semestre)/360.
Cesantías: (Salario mensual x Días trabajados)/360.
Intereses sobre cesantías: (Cesantías x Días trabajados * 0,12)/360.
Vacaciones: (Salario mensual básico x Días trabajados)/720.
Como se observa claramente, siendo el salario la variable dominante en el
cálculo de las prestaciones sociales, en nada afecta la forma de hacer dicho
cálculo por cuanto se tomará, en todo caso, lo que el trabajador devengue al
finalizar el mes sin importar si trabaja media jornada o jornada incompleta.
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SEGURIDAD SOCIAL
Uno de los beneficios más importantes derivados de una relación laboral es
la seguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el
empleador y el Estado.
Sobre la seguridad social la Ley 100 expone en su preámbulo:
«El sistema de seguridad social integral es el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la
persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida,
mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas
que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la
cobertura integral de las contingencias, especialmente las que
menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes
del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y
la integración de la comunidad».
El sistema de seguridad social se basa en los principios contenidos en la Ley
100, los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los
colombianos, aunque buena parte de su contenido no sea otra cosa que una
buena intención del legislador.
Según la Ley 100 los siguientes son los principios generales que rigen la
seguridad social:
«Artículo 1º-Sistema de seguridad social integral. El sistema de
seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de
las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios
complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen
normativamente en el futuro.
Artículo 2º-Principios. El servicio público esencial de seguridad
social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:
a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para
que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las
personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la
vida;
c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas,
las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de
seguridad social mediante su participación, control y dirección
del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el sistema de
seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más
vulnerables;
d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada
quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
atender sus contingencias amparadas por esta ley;
e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes,
procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la
seguridad social, y
f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los
beneficiarios de la seguridad social en la organización, control,
gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su
conjunto.
Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma
progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de
vida.
Artículo 3º-Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza
a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social
integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a
todos los sectores de la población, en los términos establecidos
por la presente ley.
Artículo 4º-Del servicio público de seguridad social. La
seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección,
coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado
por las entidades públicas o privadas en los términos y
condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema
general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema
general de pensiones es esencial sólo en aquellas actividades
directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
pensiones».
El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes
de salud, pensión y riesgos laborales.
Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo tiene
derecho a acceder a estos tres sistemas [salud, pensión y riesgos laborales].
La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas,
y de no hacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio
por la salud y la pensión de sus trabajadores.
Sistema de seguridad social en salud
La empresa tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores a la EPS que el
trabajador elija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador en
cuanto a las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean
de origen profesional, caso en el cual, será la ARL quien deba asumir los
costos de tratamientos y medicamentos.
Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay
que realizar un aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte
que se distribuye entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el
trabajador el 4% sobre el salario base y la empresa el restante 8.5%, siempre
y cuando no cumpla con los presupuestos que la exoneran de esos aportes
como se expone en el siguiente tema.
La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentos que requiera el
trabajador para la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar las
incapacidades que sufra el empleado.
La ley 1819 de 2016 mantiene el
cambio en la obligación de algunos
empleadores de realizar estos aportes a salud como se expone a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
continuación.
El decreto 780 de 2016 reglamenta los procesos de afiliación de los usuarios
tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado y define reglas
claras de afiliación y control.
¿Todas las empresas deben aportar a salud?
El artículo 65 de la ley 1819 de diciembre 29 de 2016, que adicionó el artículo
114-1 al estatuto tributario, estableció que las empresas quedan exoneradas
de realizar los aportes a salud contemplados en el artículo 204 de la ley 100
de 1993. Dicha exoneración aplica por trabajadores que devenguen menos
de 10 salarios mínimos mensuales:
«EXONERACIÓN DE APORTES. Estarán exoneradas del pago de
los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del
Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de
Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas
contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios, correspondientes a los trabajadores que
devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así
mismo
las
personas
naturales
empleadoras
estarán
exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales
al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los
empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas
naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales
seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.
492
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos
empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén
exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los
incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al
Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el inciso
anterior o con el parágrafo 4 ° del artículo 204 de la Ley 100 de
1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a
favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud
correspondientes
a
los
trabajadores
que
devenguen,
individualmente considerados, menos de diez (10) salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
PARÁGRAFO 1. Los empleadores de trabajadores que devenguen
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean
o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y
Complementarios seguirán obligados a realizar los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204
de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el
artículo 70 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27
de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los
requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
PARÁGRAFO 2. Las entidades calificadas en el Régimen Tributario
Especial estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las
cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la
Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el
artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y
condiciones establecidos en las normas aplicables.
493
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
PARÁGRAFO 3. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios, que liquiden el impuesto a la tarifa prevista en
el inciso 1 ° del artículo 240-1 tendrán derecho a la exoneración
de que trata este artículo.
PARÁGRAFO 4. Los contribuyentes que tengan rentas gravadas a
cualquiera de las tarifas de que tratan los parágrafos 1, 2, 3 y 4 del
artículo 240 del Estatuto Tributario, y el inciso 1 ° del artículo 2401 del Estatuto Tributario, tendrán derecho a la exoneración de
aportes de que trata este artículo siempre que liquiden el
impuesto a las tarifas previstas en las normas citadas. Lo anterior
sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 240-1.
PARÁGRAFO 5. Las Instituciones de Educación Superior públicas
no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de
Aprendizaje.»
La norma dice expresamente que las personas naturales que tengan dos o
más empleados no deben pagar aportes a seguridad social en salud por los
trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales. Las
personas naturales que sólo tengan un trabajador deben seguir aportando
a seguridad social en salud en cualquier caso.
Como se puede advertir la exoneración es parcial, y aplica solamente para la
parte que debe pagar la empresa o empleador, esto es, el 8.5%, de manera
que el trabajador debe seguir aportando el 4%, porcentaje que el empleador
le debe deducir de su salario.
La exoneración es únicamente sobre los aportes a salud más no a los aportes
al sistema de pensiones.
494
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Salario base para el pago de los aportes a salud
Para efectos de la liquidación de los aportes a salud se toman como base
todos los conceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del
Código Sustantivo del Trabajo.
En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni
los pagos que no constituyen salario.
Cuando se trate de salario integral, la base será el 70% de la totalidad del
salario y para determinar la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.
Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios
mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el
salario integral no puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales.
Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud
será de 10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.
El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario
mínimo, lo que implica que en aquellos contratos de medio tiempo en donde
se devenga menos de un salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el
salario mínimo, debiendo tanto el trabajador como el empresario completar
el valor faltante en las mismas proporciones.
Supongamos que el trabajador devenga un salario de $400.000; al calcular
los aportes a salud, la base no serán los $400.000 sino el salario mínimo, que
en el 2017 es de $737.717, por tanto el aporte de cada uno será de:
Empleador: 737.717 x 8.5% = 62.706.
Trabajador: 737.717 x 4% = 29.509
Nota: No se debe olvidar que los aportes a salud que deben hacer las
empresas (8.5%) no se hacen por aquellos trabajadores que devenguen
menos de 10 salarios mínimos mensuales.
495
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Grupo familiar en el sistema de seguridad social
El grupo familiar en este caso hace referencia a las personas que el afiliado y
cotizante al sistema de seguridad puede afiliar o vincular como beneficiarios
del mismo.
Este grupo está definido por el artículo 163 de la ley 100 de 1993 que fue
modificado por la ley 1753 de 2015, y corresponde a las siguientes personas:
a) El cónyuge.
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente.
c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que
dependen económicamente del afiliado.
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y
dependen económicamente del afiliado.
e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se
encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y d) del
presente artículo.
f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven
su condición.
g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente
artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de
consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de
sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.
h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos,
los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan
económicamente de este.
i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad
competente.
La ley afirma que se debe entender como dependencia económica cuando
496
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una persona recibe de otra los medios para subsistir, es decir, que puede ser
una persona que a pesar de tener plenas capacidades no tiene trabajo y en
consecuencia depende de otra para subsistir.
En cuanto a los hijos entre 18 y 25 años la ley presume que dependen
económicamente de sus padres por el sólo hecho de no estar cotizando ni
como dependientes ni como independientes, de tal suerte que el cotizante
no debe probar la dependencia económica de sus hijos, sino que bastará con
que estos no estén cotizando al sistema de seguridad social, pues la ley lo ha
presumido así.
Un aspecto importante a resaltar tiene que ver con la posibilidad de afiliar
familiares hasta el tercer grado de consanguinidad, si dependen
económicamente del cotizante, y entre estos tenemos:
1º Grado: Padres e hijos
2º Grado: Hermanos, nietos y abuelos
3º Grado: Tíos, sobrinos y biznietos
Sin duda un gran número de familiares que pueden ser afiliados como
beneficiarios del cotizante.
Prestaciones económicas en el sistema de salud
El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas
cuando este, en razón a su estado de salud, no puede trabajar.
Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle
un auxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutención durante el
tiempo que dure incapacitado.
Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades por
497
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
enfermedad de origen común y la licencia de maternidad.
Respecto a las incapacidades por enfermedad de origen común,
primeros dos
los
días están a cargo del empresario. Así, la empresa deberá
pagar los primeros dos
días de incapacidad, y la EPS a partir del 3 día
conforme lo establece el artículo 1 del decreto 2943 de diciembre 17 de 2013
que modifica el parágrafo primero del artículo 40 del decreto 1406 de 1999:
«En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de
los
respectivos
empleadores
las
prestaciones
económicas
correspondientes a los dos
(2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y
de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de
conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de
Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el
día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad
diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. »
Corresponde pues a la empresa asumir los primeros dos días de incapacidad
del trabajador.
A partir del tercer día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata
de una incapacidad generada por enfermedad general.
Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será
cubierta por la ARL desde el día siguiente al suceso de los hechos.
498
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Incapacidad por enfermedad general
En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad
general. Se entiende por enfermedad general aquella que no tiene origen en
el desarrollo del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el
trabajo que desarrolla el trabajador.
Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras
descansa, es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de
una actividad propia de la relación laboral, por tanto se entiende que es una
enfermedad general.
Si el trabajador sufre, por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera una
máquina en la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por
tanto no le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la
ARL.
Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que
lo incapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por
incapacidad.
La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código
Sustantivo del Trabajo:
«Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada
para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no
profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague
un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las
dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa
(90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante.
Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no
devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que
se refiere este capítulo, se tiene como base el promedio de lo
499
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual
empezó la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si no
alcanzare a un (1) año».
La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por
enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en
el último mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto
debido a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007,
condicionó la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo en el sentido que el auxilio monetario por enfermedad general no
podrá ser inferior al salario mínimo. Esto durante los primeros 90 días. Desde
los días 91 a 180 se paga el 50% del salario base sobre el cual se cotizó,
siempre y cuando el resultado no sea inferior al salario mínimo, caso en el
cual se paga el salario mínimo.
El artículo 2.1.13.4 del decreto 780 de 2016 establece que la EPS sólo
reconoce las incapacidades si se ha cotizado por lo menos durante 4
semanas.
Recordemos que la incapacidad por enfermedad general se reconoce por la
EPS a partir del segundo día, es decir, que no reconoce los primeros dos días.
Incapacidad por enfermedad general se reconoce
cuando se hayan cotizado 4 semanas
El artículo 81 del decreto 253 de 2015 dispone que el reconocimiento por
parte de las EPS de las incapacidades por enfermedad general sólo procede
cuando se haya cotizado por lo menos 4 semanas.
Dice la norma:
«Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la
incapacidad por enfermedad general conforme a las disposiciones
500
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren
efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.»
Esto supone un serio inconveniente para los trabajadores dependientes que
cotizan mes vencido, puesto que estos generalmente realizan la cotización
cuando ya ha transcurrido un mes, quedando descubiertos por ese primer
mes.
Por ejemplo, si el trabajador ingresa a laboral el primer día del mes, si bien
puede ser afiliado desde el primer día, la primera cotización se realiza al inicio
del siguiente mes, y siendo así la situación, la EPS no cubriría las
incapacidades generales que llegaren a suceder en ese primer mes por no
cumplirse el requisito de las 4 semanas de cotizaciones efectuadas.
Probablemente haya sido un lapsus del encargado de redactar la norma y se
proceda a corregir esa situación, porque si no las EPS se librarán de pagar
cuantiosos recursos que deberán ser asumidos por las empresas.
La misma norma precisa que las EPS no reconocerán incapacidades se
originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentren excluidos del
plan beneficios y sus complicaciones.
Pago de incapacidades
extemporáneos
en
caso
de
aportes
Es costumbre de muchas empresas pagar de forma extemporánea los
aportes a las EPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las
incapacidades a los beneficiarios.
Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al
trabajador se le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por
tanto no puede ser su responsabilidad, ni mucho menos asumir las
consecuencias de las decisiones equivocadas de la empresa.
501
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de Salud se
pronunció mediante concepto número 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:
« (…) A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de
seguridad social en salud es una extensión del Estado social de
derecho. De allí se colige que lo gobiernen principios como el de
solidaridad y equidad, que son consustanciales a la prestación de
un servicio público esencial, que además tiene ribetes de derecho
fundamental. La participación tanto del sector privado como el
público en su prestación, bajo una lógica de mercado regulado y
con orientación social, no significa patentar un nuevo
Frankenstien financiero frente al cual sucumban el derecho a la
vida, en condiciones dignas, la integridad física y la salud.
De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo
de los aportes corresponde a las entidades promotoras de salud
y, en general, a las entidades de previsión social. En tal sentido,
aquellas son titulares de las facultades que le otorga la ley para
realizar el cobro de lo adeudado, razón por la cual no pueden
alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de las
prestaciones económicas sí previamente recibió los aportes, a
pesar de haber sido pagados de manera extemporánea.
Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se
realizó el pago de algunos de los aportes en las fechas
establecidas, no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones,
escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones, cuando
se han allanado a la mora del empleador al recibir los citados
pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer
exigible la obligación.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes
términos:
502
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«La entidad obligada a realizar el pago es la empresa
prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos
del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el
empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad
social en salud o si los aportes fueron rechazados por
extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica. (Ver sentencias T-258/00 y T-390/01, entre
otras)
Si
el
empleador
canceló
los
aportes
en
forma
extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron
aceptados por la entidad prestadora del servicio de
seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por
lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. (
Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00, T-473/01, T513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)»
Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron
aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad
social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S.
tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas
causadas en virtud de la figura ya relatada.
Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al
día. En todo caso, no es el trabajador el que debe padecer el hecho
de un tercero y así lo ha manifestado la Corte Constitucional
mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-800 de 2003.
503
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las
EPS se han dado a la tarea de desconocer de manera olímpica. Por
ello esta Oficina considera de rigor, efectuar una serie de
precisiones en relación con la fuerza vinculante de las sentencias
de constitucionalidad, aún en sede de tutela.
En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en
salvaguarda de derechos fundamentales, -pues hay quienes las
desconocen en virtud de su efecto inter partes- es importante
señalar que a partir de la sentencia T-260 de 1995, la Corte
Constitucional comenzó a predicar la fuerza vinculante de las
sentencias de revisión de tutela proferidas por ella. En dicha
sentencia, la Corporación declara la obligatoria aplicación por
parte de los jueces del precedente contenido en los fallos de
revisión de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colación el
siguiente aparte:
El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda
la revisión eventual consagrada en los artículos 86 y 241,
numeral 9, de la Carta Política no es otro que el de unificar
a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y
aplicación de las normas constitucionales, precisando el
alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas
acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como
mecanismo de protección y efectividad de los mismos y
estableciendo la doctrina constitucional, que según el
artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por
Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria
para los jueces en todos los casos en que no haya normas
legales exactamente aplicables al caso controvertido.
En últimas, la Constitución Política es una sola y el
504
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contenido
de
sus
preceptos
no
puede
variar
indefinidamente según el criterio de cada uno de los jueces
llamados a definir los conflictos surgidos en relación con
los derechos fundamentales.
Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido
repetidamente, uno de los principios de la administración
de justicia es el de la autonomía funcional del juez, en el
ámbito
de
sus
propias
competencias
(Cfr.
Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de
octubre de 1992), pero ella no se confunde con la
arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos
constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria
(artículo 230 de la Constitución Política), las pautas
doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la
guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política,
indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la
normatividad fundamental y a ellas deben atenerse.
Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente
de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la
contencioso
administrativa-
sino
que
violan
la
Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a
aquélla en que ha sido entendida por el juez de
constitucionalidad a través de la doctrina constitucional
que le corresponde fijar. (…)” [M.P. José Gregorio
Hernández Galindo]
De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal
señala que la fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica,
tanto de las sentencias de constitucionalidad como de las que se
emiten como consecuencia de la revisión de los fallos de tutela.
505
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En dicha ocasión, la Corte manifestó:
“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte
Constitucional, cuando interpretan el ordenamiento
fundamental, construyen también doctrina constitucional,
que, según lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta
de disposición legal expresa, al resolver sobre casos iguales
a aquéllos que dieron lugar a la interpretación efectuada.
No
podría
sustraerse
tal
función,
que
busca
específicamente preservar el genuino alcance de la Carta
Política en materia de derechos fundamentales, de la básica
y genérica responsabilidad de la Corte, que, según el
artículo 241 ibídem, consiste en la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución.
El control de constitucionalidad admite, según resulta de
dicha norma, modalidades diversas, algunas de las cuales
se pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto,
al que dan lugar la mayor parte de sus numerales, siendo
evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que
determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con
la acción de tutela de los derechos constitucionales (art.
241, numeral 9), verifica la constitucionalidad de tales
actuaciones de los jueces, corrigiéndolas cuando las halla
erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los
preceptos superiores aplicables, con miras a la unificación
de la jurisprudencia.
Y
es
que
resultaría
inútil
la
función
de
revisar
eventualmente los fallos de tutela si ello únicamente
tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del
caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional
506
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con
algún poder vinculante, en el quehacer futuro de los jueces
ante situaciones que por sus características respondan al
paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de
establecer su doctrina.
Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo
expresado por la Corte Constitucional en un fallo de
revisión llega tan sólo hasta los confines del asunto
particular fallado en las instancias, sin proyección doctrinal
alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo 13
de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de
tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los
individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos
escogidos discrecionalmente por la propia Corte- gozarían
del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos,
al paso que los demás -la inmensa mayoría-debería
conformarse con dos instancias de amparo, pues
despojada la función del efecto multiplicador que debe
tener la doctrina constitucional, la Corte no sería sino otro
superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo
resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción.
En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe
concluirse que las sentencias de revisión que dicta la Corte
Constitucional no pueden equipararse a las que profieren
los jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en
concreto o acerca de la impugnación presentada contra el
fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de
la autoridad que la Constitución le confiere en punto a la
guarda de su integridad y supremacía, incorporan un valor
agregado de amplio espectro, relativo a la interpretación
507
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
auténtica de la preceptiva fundamental sobre los derechos
básicos y su efectividad.
Tales
sentencias
consecuencias
tienen
jurídicas
un
doble
distintas:
aspecto,
uno
con
subjetivo,
circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se
confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o
modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la
Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias
generales,
que
implica
el
establecimiento
de
jurisprudencia, merced a la decantación de criterios
jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando
plasma la interpretación de normas constitucionales,
definiendo el alcance y el sentido en que se las debe
entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede
comportar también la creación de doctrina constitucional,
vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos
fácticos encajen en el arquetipo objeto del análisis
constitucional efectuado, siempre que tales eventos no
estén regulados de manera expresa por normas legales
imperativas.
Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada
a esta Corporación, pues, según ella lo ha afirmado
repetidamente, cuando, a propósito de casos concretos
que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta doctrina
sobre la interpretación de las normas constitucionales y da
desarrollo a los derechos fundamentales y a la acción de
tutela como mecanismo consagrado para su protección, las
pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en
508
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
casos iguales y a falta de norma legal expresa que los regule
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del
1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20 de junio de
1995). [M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo]
De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las
sentencias de la Corte Constitucional se fundamenta en (i) la
autoridad otorgada constitucionalmente a la Corte Constitucional
para “actualizar el sentido normativo de la constitución”; (ii) la
cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de
igualdad, confianza legítima, y del debido proceso (entre otros).
No obstante, es imprescindible señalar que no todas las
consideraciones contenidas en las sentencias de la Corte
Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha estimado
la misma Corte, es el decisum (la decisión) y la ratio decidendi
(razón de la decisión), la que genera tales efectos vinculantes.
En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y
definiciones que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi
y obiter dicta (en tanto partes de una sentencia), fijó la Corte
Constitucional en su sentencia de unificación SU-1300 de 2001:
“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde
sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente
formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional
obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C836/2001).
En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los
precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los
509
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para
determinar qué partes de la decisión judicial constituyen
fuente formal de derecho. El decisum, la resolución
concreta del caso, la determinación de si la norma debe
salir o no del ordenamiento jurídico en materia
constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza
vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio
decidendi, entendida como la formulación general del
principio, regla o razón general que constituyen la base
necesaria de la decisión judicial específica, también tiene
fuerza vinculante general.
Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder
vinculante, sino una “fuerza persuasiva” que depende del
prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio
auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU047/99)
En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte
admitió que “tendrían fuerza vinculante los conceptos
consignados en la parte motiva que guarden una relación
estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras
palabras, aquella parte de la argumentación que se considere
absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de
soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida
directamente en ella.”
En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el
fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi
de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus
decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales,
sino en principios generales, o en reglas universales que han
510
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar
en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el
caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por
lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el
principio que sirve de base a su decisión concreta.
En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en
realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos
ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio
decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de
un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que
decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada
por los jueces posteriores’”. El juez que decide el caso no
puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a
cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal
carácter
aquellas
consideraciones
normativas
que
sean
realmente la razón necesaria para decidir el asunto” (Negrita
fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]
Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:
“Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta
Corporación, únicamente se forma precedente a partir de
la ratio decidendi que resuelve un caso. Así las cosas, las
consideraciones generales que hace la Corte, aún en
sentencias de unificación, tienen calidad de obiter dictum,
que si bien ha de tenerse en cuenta, no vincula
directamente al juez” (La negrita es agregada) [M.P.
Eduardo Montealegre Lynett]
Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional
llegó a expresar que:
511
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
“El precedente judicial se construye a partir de los hechos
de la demanda. El principio general en el cual se apoya el
juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio
decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas
ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo
al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De
ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de
hecho, el juez esté legitimado para no considerar
vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el
principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a
quienes estén en la misma situación de hecho.” (El
resaltado es nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]
Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que
emana de la ratio decidendi, surge de la identidad de supuestos
de hecho contenidos en el precedente y el caso a resolver, de tal
modo, que si hay igualdad de condiciones fácticas, el interpreta
estará sometido a aplicar el precedente judicial.
Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso
recordar uno de los principios que gobiernen la interpretación en
materia de derechos humanos es la cláusula pro homine según la
cual
las
restricciones
a
derechos
debe
entenderse
restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben
comprenderse extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la
Corte Constitucional en materia de salud en la Sentencia T- 037
de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda, en los siguientes
términos:
La observación detenida del artículo 18 de la Resolución
512
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
5261 de 1994, que regula las exclusiones y limitaciones del
POS, muestra que tanto la terapia sicológica como la
terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran
excluidas en términos absolutos, sino que dependen de las
circunstancias en las cuales el servicio requiera ser
prestado.
La exclusión de la terapia sicológica se encuentra
estipulada en el literal J del artículo así: “Tratamiento con
psicoterapia
individual,
psicoanálisis
o
psicoterapia
prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de
apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la
fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se
entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede
prolongar máximo hasta los treinta días de evolución.
Según esto, la regla general es la exclusión de la terapia
sicológica, salvo en aquellos casos en los que ésta se pueda
prolongar máximo hasta los treinta días.
Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien
no se encuentran expresamente excluidas en el artículo 18
de la Resolución 5261 de 1994 se pueden entender como
parte de una exclusión más amplia como la contemplada
en
el
literal
J
“Actividades,
procedimientos
e
intervenciones de carácter educativo, instruccional o de
capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de
rehabilitación,
distintos
a
aquellos
necesarios
estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y
sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional
como la terapia del lenguaje se excluyen del POS
únicamente en los casos en los que sean parte de un
proceso
de
rehabilitación
y
no
sean
necesarias
513
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
estrictamente para el manejo de la enfermedad y sus
secuelas.
Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicológica,
la E.P.S. no realizó ninguna evaluación que demostrara que
la terapia requerida por la menor era superior a treinta días
y por lo tanto se encontraba excluida del POS según la
regla del artículo 18, sino que se limitó a negarla sin
consideraciones adicionales y sin la evaluación del caso
concreto. En cuanto a las terapias ocupacionales y del
lenguaje tampoco evaluó las condiciones del caso
concreto para concluir si se trataba o no de un caso de
rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión.
En estos casos, en los que la exclusión depende de la
constatación de la existencia de unas condiciones en el
caso concreto, la E.P.S. tiene la obligación de adelantar
dicha verificación antes de negar la prestación del servicio
médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas
acerca de sí un servicio, elemento o medicamento están
excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la
obligación de decidir aplicando el principio pro homine,
esto es, aplicando la interpretación que resulte más
favorable a la protección de los derechos de la persona. Por
ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es
incompatible con dicho principio”.
De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las
decisiones del alto tribunal constitucional no pueden ser
soslayadas ni desconocidas por ninguna autoridad ni entidad
que, como en este caso, presta un servicio público esencial. En
514
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
consecuencia, se remitirá su denuncia a la Dirección de Entidades
Promotoras de Salud y Entidades de Prepago de esta
Superintendencia, para los fines de rigor.
(…)».
En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está afiliado
el trabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las
incapacidades no son una causal para suspender el contrato de trabajo y por
consiguiente no cesa la obligación del empleador de pagar los salarios.
La EPS paga las incapacidades desde el día 3 hasta el 180. Las incapacidades
por enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo
de pensión al que se encuentra afilado el empleado.
Las graves consecuencias de omitir la afiliación de los
empleados al sistema de seguridad social
En un país con un alto grado de economía informal y un cultura muy
arraigada de burlar los derechos laborales de los trabajadores, es común que
muchos empleadores no afilien a sus trabajadores al sistema de seguridad
social, lo cual puede tener graves consecuencias para el empleador.
Si el trabajador no está afiliado a una EPS, a una ARL o un fondo de pensión,
en caso de enfermedad o accidente el empleador debe correr con todos los
gastos médicos y hospitalarios, y además debe pagar las incapacidades
correspondientes.
Y si el asunto es más grave aún y el trabajador queda con un alto grado de
discapacidad por cuenta del accidente o de la enfermedad, el empleador
tendrá que asumir la pensión respectiva, que como ha de suponerse supone
un gran esfuerzo económico.
515
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Algunos empresarios creen que si el trabajador está afiliado al SISBEN se
libran de todo riesgo, pero no es cierto.
Es posible que cualquier enfermedad en efecto sea cubierta por el SISBEN,
pero el SISBEN no pagará incapacidades ni mucho menos pensión, así que
es muy probable que el pequeño ahorro que buscó el empleador al no afiliar
a sus trabajadores al sistema de seguridad social, pueda ser la causa de su
ruina total, pues es muy probable que termine pagando elevadas cuentas
que hubieran sido pagadas por el sistema de seguridad social de haber
afiliado a sus trabajadores.
Es cierto que la mayoría de las veces nunca pasa nada, ¿pero qué garantía
hay de que a usted no le pase algo?
Ponga a trabajar a sus empleados sólo cuando entre
en vigencia la afiliación al sistema de seguridad social
Nunca haga que los trabajadores nuevos inicien actividades sin que antes
estén cubiertos por el sistema de seguridad social, esto es, antes de que
estén efectivamente vinculados al sistema.
Es costumbre de muchos empresarios vincular trabajadores nuevos y
ponerlos a trabajar inmediatamente, sin antes hacer la respectiva afiliación a
la EPS, ARL y fondo de pensión, lo que supone un gran riesgo.
Mientras afilia al trabajador, o mientras la afiliación se hace efectiva pueden
suceder accidentes, y si al momento de sufrir el accidente la cobertura de la
seguridad social aún no se ha hecho efectiva, toda la responsabilidad
económica corre por cuenta del empleador.
El empleado sólo debe iniciar labores una vez la vinculación se hace efectiva,
una vez el riesgo está asegurado, lo que generalmente ocurre al siguiente
día de la afiliación a partir de las 00 horas.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si el trabajador es vinculado el lunes y la afiliación se realiza el lunes en el
transcurso del día, ese lunes no está cubierto. La vinculación iniciará a las
00 horas del martes, por lo tanto, hasta el día martes no debería el trabajador
iniciar labores.
Lo ideal es que el contrato de trabajo inicie el día siguiente de la afiliación,
pues de esa forma el inicio del contrato coincide con el inicio de la cobertura
que ofrece el sistema de seguridad social, de manera que si llegara a ocurrir
cualquier eventualidad, la empresa no tendrá que responder por ella.
Casos se han visto donde el trabajador fallece, se accidenta o se enferma
horas antes de entrar en vigencia la afiliación a la ARL o al fondo de
pensiones, lo que supone un grave problema para la empresa, pues si ese
evento es causa de un accidente de trabajo ocurrido el primer día de labores,
la empresa tendrá que asumir las responsabilidades económicas del caso.
Fechas o plazos para pagar la seguridad social
El decreto 1990 del 6 de diciembre de 2016 en su artículo 2 definió las nuevas
fechas límites para el pago de seguridad social y aportes parafiscales
quedando de la siguiente forma:
Día hábil
Dos
últimos dígitos del Nit o documento de
identificación
2
00 al 07
3
08 al 14
4
15 al 21
5
22 al 28
6
29 al 35
517
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7
36 al 42
8
43 al 49
9
50 al 56
10
57 al 63
11
64 al 69
12
70 al 75
13
76 al 81
14
82 al 87
15
88 al 93
16
94 al 99
Este artículo del decreto 1990 modificó los plazos que estaban
contemplados en el artículo 3.2.2.1 del decreto 780 del 2016, conocido como
el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
El pago se hace cada mes considerando los dos últimos números del Nit o
cédula del cotizante o aportante.
Licencia de maternidad
La ley laboral ha contemplado el pago de un descanso remunerado a la
mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en período de
lactancia el cual es de 18 semanas.
Al respecto dice el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado
por el artículo 1º de la ley 1822 del 4 de enero de 2017:
«Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada
atención y cuidado del recién nacido.
518
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su
licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico,
en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos
semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la
presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley
para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos
términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al
padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre,
sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la
de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que
adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido,
la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento
o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le
519
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que
falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros,
tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el
nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho
(18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se
trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos
(2) semanas más.
6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto
tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene
derecho, de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (1) semana
con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente
acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere
una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2)
semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por
razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá
disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una
duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la
fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) serranas por
decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
Parágrafo 1º. De las dieciocho (18) semanas de licencia
remunerada, la semana anterior al probable parto será de
obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo
diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es
incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de
520
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos
días serán descontados de la misma.
Parágrafo 2º
El esposo o compañero permanente tendrá
derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos
del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia
remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el
cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días
siguientes la fecha del nacimiento del menor. '
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS,
para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de
la licencia remunerada de paternidad.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños
prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente
parágrafo.
Parágrafo 3º. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5)
del presente artículo, se deberá anexar al certificad o de nacido
vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se
identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a
término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe
ampliar la licencia de maternidad, o determinarla multiplicidad en
el embarazo.
El Ministerio de Salud reglamentará en un término río superior a
seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente
521
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata
este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta
por el médico tratante a efectos de expedirla.».
Quizás el cambio más importante que la ley 1822 de 2017 introdujo a la
licencia de maternidad, es que si el padre debe hacerse cargo de su hijo
debido a que la madre enferma o fallece, este podrá disfrutar la licencia
de maternidad a la que tenía derecho la madre.
El propósito de este cambio es que ante la imposibilidad de que la
madre se ocupe de su hijo, sea su padre el llamado
a asumir esa
responsabilidad y por eso la licencia de maternidad se hace extensible
al padre.
Dice el numeral 4 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo
luego de la modificación de la ley 1822 de 2017:
«Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley
para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos
términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al
padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre,
sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la
de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que
adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido,
la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento
o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le
concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que
falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.»
Si la madre fallece el parto (o posterior al parto) el padre disfrutará de
las semanas de licencia que le faltaban a la
madre.
Como se supone que la madre debe por obligación tomar su licencia
522
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
una semana antes el parto, en tal evento al padre le corresponderían 17
semanas de licencia, o más si fue un niño prematuro o un parto múltiple.
Recordemos que el padre no solo puede disfrutar de la licencia de
maternidad si la madre falleces, sino que puede hacerlo si esta se
enferma y en ocasión a ello el cuidado del bebé debe asumirlo el padre.
La licencia de maternidad se debe otorgar como
mínimo una semana antes del parto
El empleador debe otorgar la licencia de maternidad con mínimo una
semanas antes de la fecha probable de parto, como lo ordena el literal a del
numeral 6 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
Adicionalmente, la ley 1468 de 2011 en su artículo 4 adiciona el artículo 58
del Código Sustantivo del Trabajo para incluir una obligación más al
trabajador, en este caso a la trabajadora en estado de embarazo, quien por
obligación tendrá que empezar a disfrutar de la licencia de maternidad al
menos una semana antes de la fecha probable de parto.
En resumen, el empleador tiene que otorgar la licencia de maternidad dos
semanas antes del parto, y la trabajadora tiene la obligación de iniciarla por
los menos una semana antes.
Descanso remunerado en caso de aborto
Aun en los casos en que la empleada sufra un aborto tiene derecho a un
descanso remunerado según el artículo 237 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que
en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro
523
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
no viable, tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas,
remunerada con el salario que devengaba en el momento de
iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido
en el artículo anterior.
2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico
sobre lo siguiente:
a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un
parto prematuro, indicando el día que haya tenido lugar, y
b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la
trabajadora».
Descanso remunerado durante la lactancia
Una vez terminada la licencia de maternidad, y cuando la empleada retorna
a sus labores en la empresa, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo
contempla que:
«Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está
en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de
treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada, para
amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho
concepto, durante los primeros (6) meses de edad.
2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos
que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora
presentare certificado médico en el cual se exponga las razones
que justifiquen ese mayor número de descansos.
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este
524
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a
aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar
apropiado para guardar al niño.
4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de
protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior».
Licencia de maternidad cuando la cotizante se
traslada de EPS
Los afiliados al sistema de seguridad social en salud son libres de cambiarse
de EPS en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan algunos
requisitos que para ello contempla la ley.
En el caso de las mujeres que se encuentran disfrutando de la licencia de
maternidad no se puede trasladar o cambiar de EPS hasta tanto no termine
de disfrutar su licencia.
Así lo ha contemplado el decreto 1406 de 1999 en su artículo 44:
«Restricciones temporales para el traslado de administradora
en el sistema general de seguridad social en salud. Los afiliados
al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud
hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de
cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo
hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá
los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean
cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce
meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber
lugar.
El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no
será necesario cuando se presenten casos de deficiente
525
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS.
Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro
del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma
no sea subsanada conforme a lo allí dispuesto.
Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a
aquélla en la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán
permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de
sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso primero
del presente artículo, salvo en el caso del recién nacido.
Parágrafo 1o. La Entidad Promotora de Salud que con
conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el
período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero
de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado
por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento,
haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente de las sanciones que pueda imponer la
Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales
disposiciones.
Parágrafo 2o. Si el plazo de doce meses a que alude el presente
artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o
licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para
el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el
primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la
licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará
cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad,
mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria».
En principio, el cambio de EPS es libre siempre que se haya permanecido en
la misma EPS durante 12 meses; sin embargo, si la afiliada goza de licencia
526
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de maternidad no podrá cambiarse de EPS hasta el mes siguiente a aquel en
que termine su licencia.
Pago de la licencia de maternidad
La licencia de maternidad está a cargo de la EPS y para que la empleada
tenga derecho a su pago deberá haber cotizado como mínimo durante el
período de gestación y estar al día con el pago de las cotizaciones.
Si no se ha cotizado durante todo el periodo de gestación se reconocerá
como licencia el valor proporcional según el tiempo cotizado.
Al respecto ha dicho el decreto 780 de 2016 en su artículo 2.1.13.1:
«Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de
maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se
requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes
durante los meses que correspondan al período de gestación.
Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las
trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras
independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de
la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como
valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al
número de días cotizados frente al período real de gestación.
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada,
el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el
pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento
de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto
se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los
respectivos intereses de mora por el período de gestación.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
En el caso del trabajador independiente las variaciones en el
Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento
(40%) respecto del promedio de los doce (12) meses
inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración,
en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de
liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el
cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.
En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC
exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los
doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la
Unidad
Administrativa
Especial
de
Gestión
Pensional
y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y
demás autoridades competentes para que adelanten las acciones
administrativas o penales a que hubiere lugar.».
Si al momento del parto no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley
para que la EPS pague la licencia de maternidad, esta licencia debe ser
asumida por el empleador, en vista de que la licencia de maternidad en
ningún momento suspende el contrato de trabajo, única circunstancia en la
que el empleador no está obligado a pagar salarios y demás prestaciones
económicas.
Valor o monto de la licencia de maternidad
El valor de la licencia de maternidad será igual al 100% del salario base sobre
el cual se cotizó a salud.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
528
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su
licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.».
Aunque la norma habla de salario devengado, la EPS no reconoce más del
salario base de cotización, de modo que si por alguna razón el salario base
de cotización es inferior al salario devengado por la empleada, la licencia se
remunera con base al ingreso base de cotización.
Recordemos que la base mínima de aportes al sistema de seguridad social
es el salario mínimo, por lo que se concluye obligadamente que el valor de
la licencia de maternidad no debe ser inferior al salario mínimo.
En este orden de ideas, si la base sobre la cual cotizó la madre a la EPS fue de
$1.000.000, ese valor será la base para determinar el valor de la licencia de
maternidad.
¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de
maternidad?
Recordemos que la licencia de maternidad es pagada directamente por el
empleador quien luego puede descontarla a la EPS.
Cuando el empleador procede a liquidar la licencia de maternidad, surge la
inquietud respecto a la base que se ha de considerar, inquietud que se da
cuando el salario devengado por el trabajador es diferente al salario que se
reporta a la EPS, esto es, al salario sobre el cual se cotiza a salud.
529
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Muchos empleadores cotizan a salud sobre una base inferior al salario que
pagan al trabajador, y en algunos casos de forma ilegal.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo dice que la licencia de
maternidad corresponderá al salario que devengue la empleada a la hora de
entrar a disfrutar la licencia.
Bien es sabido que la EPS sólo reconoce la licencia sobre el salario que sirvió
de base para las cotizaciones respectivas.
Luego, si el salario pagado por la empresa es superior al salario base de
cotización, hay un serio problema para determinar el valor de la licencia de
maternidad.
La ley es clara en afirmar que la remuneración de la licencia será igual al
salario que devengaba la empleada cuando ingrese a disfrutarla, y es el valor
que la empresa debería pagar.
Ahora, si el valor sobre el que se cotizó a la EPS es inferior, la EPS reconocerá
a la empresa ese valor, debiendo la empresa asumir la diferencia.
Es evidente que si la empresa cotiza sobre un valor inferior al salario real de
la empleada, al tener que pagar la licencia con base a ese salario real, tendrá
que asumir la diferencia que la EPS no le reintegre.
Esa situación sin duda no se presenta si no se evaden aportes a seguridad
social, puesto que el salario será el igual al ingreso base de cotización.
En la práctica, la empresa generalmente paga la licencia según lo que pueda
repetir contra la EPS, es decir el ingreso base de cotización.
Cuando se trata de trabajadores independientes la EPS reconocerá la licencia
sobre el ingreso base de cotización.
530
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe
pagar el empleador
Queremos hacer énfasis en que la licencia de maternidad debe ser pagada
por el empleador en los casos en que la EPS no la pague.
El único caso en que el empleador no está obligado a pagar el salario y
prestaciones económicas al trabajador es cuando se suspende el contrato de
trabajo, y la licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo.
Excepcionalmente el empleador tampoco está obligado a pagar una
remuneración al trabajador cuando se otorga una licencia no remunerada,
que no es el caso de la licencia de maternidad, puesto que el artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo expresamente la considera como un descanso
remunerado.
Adicional a lo anterior, hay una norma que claramente establece que el
empleador debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada
por la EPS.
Se trata del numeral 2 artículo 3 del decreto 47 del 2000:
«Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme
las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del
empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista
relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación
en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones
531
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
económicas con cargo a los recursos del sistema general de
seguridad social en salud».
Si el empleador no cotiza durante todo el período de gestación, le
corresponde pagar la licencia de maternidad [de allí que a ninguna empresa
le gusta contratar empleadas en estado de embarazo]. Igual debe hacerlo
cuando no paga oportunamente las cotizaciones situación que las EPS
suelen argumentar para no pagar la licencia de maternidad.
Pago proporcional de la licencia de maternidad
Anteriormente la norma no contemplada el pago proporcional de la licencia
de maternidad pues exigía haber cotizado durante todo el periodo
constitucional, lo que obligó a la Corte constitucional a establecer el pago
proporcional de la licencia de maternidad por vía jurisprudencial.
Afortunadamente el decreto 780 de 2016 en su artículo 2.1.13.1 recoge la
interpretación de la Corte constitucional reconoce el pago proporcional de
la licencia de maternidad función del tiempo cotizado durante el periodo de
gestación. Más información aquí.
Licencia de maternidad en partos prematuros
Por vía jurisprudencial la Corte Constitucional (sentencia T-646 de agosto 23
de 2012 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla) ha considerado
que cuando se trata de partos prematuros, la licencia de maternidad se debe
extender por el tiempo que faltó para que la gestación fuera completa.
Esta interpretación fue recogida por la ley 1822 de 2017 que modiicó el
artículo 236 del código sustantivo del trabajo en su numeral 5:
«La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a
término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se
establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto
múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas más.»
Por ejemplo, si el parto se adelantó 8 semanas como en el caso de los
llamados “sietemesinos”, significa que la licencia de maternidad no sería
de 18 semanas sino de 26 semanas.
Empleadores deben tramitar reconocimiento de
incapacidades y licencias de maternidad
Son los empleadores y no los trabajadores quienes tienen que tramitar ante
la respectiva EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades, licencias de
maternidad y paternidad.
En su cruzada contra la tramitología el gobierno nacional consideró que este
tipo de trámites y diligencias deben ser asumidos por los empleadores o
empresarios y no por los trabajadores, debido a que estos por estar
incapacitados o en licencia de maternidad, se supone no están en las
condiciones físicas adecuadas como para ponerse en la ardua labor de
conseguir que la EPS pague la licencia.
El artículo 121 de decreto 0019 de enero 10 de 2012 ha dicho al respecto:
«Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad
o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el
empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En
consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el
533
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al
empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia».
Este es un gran alivio sin duda para el trabajador, que en muchas ocasiones ha
tenido que pasar la mitad de su tiempo de incapacidad o licencia haciendo fila
en una EPS que hace lo posible por dilatar el reconocimiento y pago de las
licencias.
Licencia de paternidad
La ley laboral contempla también un beneficio para el padre trabajador que
ha tenido un hijo otorgándole una licencia remunerada de 8 días hábiles.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la licencia de
paternidad en
parágrafo 2:
«Parágrafo 2º
El esposo o compañero permanente tendrá
derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos
del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia
remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el
cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días
siguientes la fecha del nacimiento del menor. '
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS,
para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de
la licencia remunerada de paternidad.
534
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños
prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente
parágrafo.».
Resalta el hecho que una vez más el legislador otorga este derecho
únicamente por los hijos biológicos, más no por los adoptados, aunque este
hecho es precisado por la Corte constitucional en sentencia C-383 de mayo
24 de 2012.
El artículo 2.1.13.3 del decreto 780 de 2016 establece que en la licencia de
paternidad no hay lugar al pago proporcional, de manera que es requisito
indispensable cotizar durante todo el periodo de gestación.
Afirma también la norma que si ha existido mora en el pago de las
cotizaciones, el pago de la licencia de paternidad procede si a la fecha del
parte el cotizante se pone al día con el pago de los aportes y los intereses de
mora correspondiente. Igual condición aplica para el reconocimiento de la
licencia de maternidad.
¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de
paternidad?
¿Sobre qué salario base o ingreso base de liquidación se debe para la licencia
de paternidad que debe reconocer la EPS?
En la licencia de paternidad, contrario a lo sucedido en la licencia de
maternidad, la ley no definió de forma taxativa sobre qué base se debe
liquidar, lo que ha dado pie a que algunas EPS interpreten la norma según su
conveniencia.
La licencia de paternidad está contemplada por el artículo 236 de Código
Sustantivo del Trabajo, el mismo que regula la licencia de maternidad, y
respecto a la base de liquidación de esta dice:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su
licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
(…)».
Esta norma ha sido interpretada por el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 6829 de 2004 de la siguiente forma:
« (….) Ahora bien, la norma en comento no ha reglamentado una
forma especial de liquidar la licencia de paternidad, por tal razón
y teniendo en cuenta que tanto la licencia de maternidad como la
de paternidad gozan de un mismo hecho generador (nacimiento
de un hijo o adopción). La liquidación de esta última licencia
participara de las mismas condiciones establecidas para la licencia
de maternidad, circunstancia por la cual, esta oficina considera
que la licencia de paternidad debe ser liquidada con el mismo
salario base establecido para liquidación de la licencia de
maternidad, licencia de paternidad que se cancelará teniendo el
salario base existente a la fecha de entrar a disfrutar de la misma».
Este concepto, aunque anterior a la ley 1822 de 2017 que modificó el artículo
236 referido, sigue siendo válido puesto que las modificaciones posteriores
no afectaron lo relativo al ingreso base de liquidación.
En consecuencia, se ha de concluir que el salario base de liquidación de la
licencia de paternidad, será el salario base de cotización del último mes del
padre, excepto si se trata de un salario variable (que no variación del salario),
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
caso en el cual se ha de promediar los ingresos base de cotización durante
el último año; si el trabajador lleva menos de un año, pues el promedio de
ese tiempo.
Licencia de paternidad y licencia por calamidad
doméstica son incompatibles
La ley dispuso que la licencia de paternidad y la licencia por calamidad
doméstica sean incompatibles, lo que significa que no se pueden solicitar las
dos al tiempo, y de hacerse, la segunda se descuenta de la primera.
Anteriormente el trabajador tenía la opción de solicitar una licencia por
calamidad doméstica en ocasión al nacimiento de su hijo, licencia que no
siempre concedía el empleador, pero a partir de la expedición de la ley 1822
de 2017 se hizo innecesaria la licencia por calamidad doméstica en virtud de
la creación de la licencia de paternidad.
La referida ley dispuso que la “licencia remunerada es incompatible con la
licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última
por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia
remunerada de paternidad, lo que descarta la posibilidad de solicitar las dos
licencias, a lo que en todo caso difícilmente accedería un empleador.
Hoy día no tiene sentido solicitar una licencia por calamidad doméstica en
ocasión al nacimiento de un hijo cuando existe una figura que otorga 8 días
hábiles al padre, y que es de obligatorio cumplimiento, y que además corre
por cuenta de la EPS, de modo que en poco afecta al empleador, excreto
algún que otro contratiempo operativo.
No obstante, si transcurrida la licencia de paternidad ocurre un suceso que
amerita el otorgamiento de la licencia por calamidad doméstica, esta
procederá y si está debidamente justificada, el empleador está en la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
obligación de concederla a la luz del numeral 6 del artículo 57 del código
sustantivo del trabajo.
Seguridad social en licencias no remuneradas
En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está
compuesta por riesgos laborales, salud y pensión, y cada uno tiene un
tratamiento diferente en el caso de licencias no remuneradas.
Según el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el
contrato de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o
permiso temporal, lo que tiene efectos sobre la remuneración pero no
necesariamente sobre la seguridad social.
Respecto a riesgos laborales, estando el trabajador de licencia no incurre en
ningún riesgo puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay
razón para pagar riesgos laborales.
Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998
establece lo siguiente:
«Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión
temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o
suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las
causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del
Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del
afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales
se efectuarán con base en el último salario base reportado con
anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada
de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la
seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya
538
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
lugar al pago de salarios por dicho período».
De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de licencias no
remuneradas la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud,
más no el trabajador.
En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social
(hoy Ministerio del Trabajo), no es obligatorio para la empresa realizar
aportes cuando el contrato de trabajo se suspende, que es lo que
precisamente sucede cuando un empleado goza de una licencia no
remunerada.
En efecto dijo
el Ministerio de Protección mediante concepto 256873 de
noviembre de 2007:
« (…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la
Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de
2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral deberán
efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema
General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores
y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen.
El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la
obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los
requisitos para acceder a la pensión mínima e vejez, o cuando el
afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente.
Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo
previsto en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993
modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, es un mandato
en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una
relación laboral persiste la obligación de efectuar los aportes al
Sistema General de Pensiones
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante
una licencia no remunerada que tiene esta oficina, ha sido
compartido igualmente por la Dirección General de Seguridad
Económica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio No
103464 del 15 de mayo del presente año, en uno de sus apartes y
previa consulta técnica a ella formulada por esta oficina, ha
expresado:
“(…)
Ahora bien, el artículo 53 del código citado, precisa cuales son los
efectos de la suspensión del contrato de trabajo:
“Artículo 53, Efectos de la suspensión. Durante el período de las
suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para
el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para
el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante
la suspensión corren a cargo del empleador, además de las
obligaciones
ya
surgidas
con
anterioridad,
las
que
te
correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores,
Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el
empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se
resalta )
De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos
de suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos
validos para el reconocimiento pensional, pues expresamente se
autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos de
la jubilación.
La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento,
corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de
vejez.
540
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el
trabajador no presta sus servicios Y Por consiguiente el
empleador no está obligado a pagar los salarios durante el
tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es
muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes
en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de
trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de
realizar aportes en materia de pensiones.
Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar
descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de
semanas mínimas de cotización que corresponden en ambos
casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al
acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado
de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que
exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el
trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presente
alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el
trabajador asuma el pago de la cotización.
Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera
frente a la situación planteada en su consulta, que existiendo el
respectivo pago de aportes durante la suspensión del contrato de
trabajo, no puede producirse la desafiliación o la suspensión del
servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra
respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de cotizar
por más de un mes ( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se
produzca la desafiliación se requeriría que se dejara de cotizar
más de tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2 del Decreto
2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo año.
En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
sujeto a que efectivamente durante e| período de suspensión del
contrato de trabajo se continúe cotizando de forma completa e
ininterrumpida, conforme los parámetros que para ello establece
el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 9 del Decreto
783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3º del Decreto
047 de 2000».
Es importante aclarar que así como lo manifiesta el Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), el trabajador puede quedar
descubierto del sistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual
significa un riesgo para la empresa puesto que a pesar de que el contrato de
trabajo está suspendido, el vínculo laboral sigue existiendo y por ello la
empresa podría eventualmente tener que asumir el riesgo no cubierto por el
fondo de pensión debido a la ausencia de cotización.
Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el
cotizar a pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para
evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a
un trabajador que goce de licencia no remunerada.
Seguridad social en trabajadores radicados en el
exterior
Uno de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los
trabajadores que son vinculados por empresas colombianas y que luego son
enviados a desempeñar sus labores en el exterior.
En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a
la seguridad social, por cuanto el trabajador estará viviendo en un país
donde opera otro sistema, con normas diferentes y en donde el sistema
colombiano no tiene cobertura.
542
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social
(hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:
«En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio
del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados
al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así
mismo, las personas naturales que presten directamente servicios
al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores
independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para
ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
2 En forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en
el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no
tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren
expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo
permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún régimen
de su país de origen o de cualquier otro. “
En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no
han contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al
exterior no se encuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo
contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado el
contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma
laboral colombiana, el trabajador en comento debe cotizar en
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir de¡ 16% del
aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.
En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se
consagra entre otros principios o fundamentos del servicio
público de salud, el siguiente.
2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en
Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleadora
afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar
la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador
o capacidad de pago’..
De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de
1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de
trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas
personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del
régimen contributivo de que trata el capítulo 1 M titulo 111 de la
Ley 100 de 1993.
Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993,
dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del
territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social
(el subrayado es nuestro).
De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que
se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes
del territorio nacional tengan acceso a él (el subrayado es
nuestro).
Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad
544
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según
el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de
salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio
que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside
en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta
situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de
la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso
indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su
actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud
y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el
pago del aporte en comento.
En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el
Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han
contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal
razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el
exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.
En cuanto a los aportes parafiscales al SENA, LCBF y Subsidio
Familiar, le sugerimos consultar lo pertinente ante cada entidad
receptora del aporte, sea esta el propio SENA, LCBF o la
Superintendencia de Subsidio Familiar».
Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en el sentido de que en estos casos no existe la obligación para el
empleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en
salud, por cuanto el sistema no los podrá cubrir.
Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe
garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos
estén, puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa
tendrá que responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de
garantizar esa seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior.
545
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos
laborales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quede
cubierto adecuadamente.
Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará
en Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida
por el sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los
aportes a salud en el país en ese supuesto.
Respecto a los aportes de pensión no hay ningún inconveniente en que el
trabajador, aun estando en el exterior, continúe realizando los aportes
correspondientes, puesto por el hecho de trabajar en el exterior no
representa un impedimento a la hora de reclamar la pensión llegado el
momento.
Sistema general de riesgos laborales
La ley 1562 de 2012 en su artículo primero define el sistema de riesgos
laborales de la siguiente forma:
«Sistema General de Riesgos Laborales: es el conjunto de
entidades públicas y privadas, normas y procedimientos,
destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los
efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que
desarrollan.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con
la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades
laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, hacen
parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales».
Nótese que esta norma, que modifica el decreto ley 1295 de 1994 ya no se
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
refiere al sistema general de riesgos profesionales sino al sistema general de
riesgos laborales, como se conocerá en adelante.
Afiliación al sistema general de riesgos laborales
Toda empresa tiene la obligación de afiliar a sus empleados a una
administradora de riesgos laborales y realizar los respectivos aportes
mensualmente. La administradora de riesgos laborales será elegida por la
empresa.
La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos laborales
deben ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y
pensión que son aportados en forma conjunta con el trabajador.
Respecto a los afiliados y a la afiliación, dijo la ley 1562 de 2012 en su artículo
2º modificando el artículo 13 del decreto ley 1295 de 1994:
«Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:
a) En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros,
vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los
servidores públicos; las personas vinculadas a través de un
contrato formal de prestación de servicios con entidades o
instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles,
comerciales o administrativos, con una duración superior a un
mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en
que se realiza dicha prestación.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son
responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago
de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la
materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son
aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional,
incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud
Ocupacional (COPASO).
3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza
laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos.
4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de
instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar
trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva
institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es
requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un
riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que
para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación
de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y
Protección Social.
5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades
catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El
pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.
6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos
trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.
7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera
respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del
Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de
548
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán
cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen
también al régimen contributivo en salud y de conformidad con
la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de
Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del
Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el
tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.
Parágrafo 1º. En la reglamentación que se expida para la
vinculación de estos trabajadores se adoptarán todas las
obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales que les sean
aplicables y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y
lugar en que se realiza dicha prestación.
Parágrafo 2°. En la reglamentación que expida el Ministerio de
Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del
Trabajo en relación con las personas a que se refiere el literal b)
del presente artículo, podrá indicar que las mismas pueden
afiliarse al régimen de seguridad social por intermedio de
agremiaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, por profesión,
oficio o actividad, bajo la vigilancia y control del Ministerio de la
Salud y Protección Social.
Parágrafo 3°. Para la realización de actividades de prevención,
promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador
independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación
del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el
pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral
seis (6) de este mismo artículo».
Riesgos laborales cuando el contratista tiene varios
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratos simultáneamente
Cuando un mismo contratista tiene simultáneamente varios contratos debe
cotizar al sistema de riesgos laborales por cada uno de ellos de acuerdo al
riesgo individual de cada contrato y debe estar afiliado a una misma
administradora de riesgos.
Norma que regula la afiliación del contratista con múltiples contratos.
La norma que regula este asunto la encontramos en el artículo 2.2.4.2.2.9 del
decreto 1072 del 26 de mayo de 2015:
«Afiliación cuando existen varios contratos. Cuando los contratistas a
los que les aplica la presente sección celebren o realicen
simultáneamente varios contratos, deben estar afiliados al Sistema
General de Riegos Laborales por la totalidad de los contratos
suscritos, en una misma Administradora de Riesgos Laborales.
El contratista debe informar al contratante, la Administradora de
Riesgos Laborales a la cual se encuentra afiliado, para que este realice
la correspondiente novedad en la afiliación del nuevo contrato.»
No importa cuántos contratos tenga el contratista; por todos
tendrá que
cotizar incluso si se trata de pequeños contratos, puesto que si una actividad
no está asegurada, la ARL no cubrirá ese riesgo y en caso de sufrir un
accidente ejecutando un contrato no reportado y por el que no se está
cotizando, naturalmente que la ARL no responderá.
¿Cuál es el ingreso base de cotización a riesgos laborales cuando existen
varios contratos?
En casos de múltiples contratos se deben por cada uno de ellos se realizará
el aporte respectivo, siempre que el ingreso base total no supere los 25
salarios mínimos mensuales, y por supuesto que el ingreso base de
cotización no puede ser inferior al salario mínimo.
550
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Si el monto total de los contratos supera el tope máximo de 25 salarios
mínimos mensuales, se cotiza por los contratos que tienen mayor riesgo
hasta completar el límite legal. De esta forma el contratista no cotiza sobre
los contratos de menor riesgo, pero como no cotiza debido a un límite legal,
sigue estando cubierto por la aseguradora siempre que efectivamente el
contrato no asegurado esté entre los de menor riesgo que quedaron por
fuera de la base máxima de cotización.
Para mayor información consulte el artículo 2.2.4.2.2.12 del decreto 1072 de
2015.
Valor de la cotización a riesgos laborales
El valor de la cotización mensual que la empresa debe hacer por cada
empleado está en función del nivel de riesgo que representa la actividad
desarrollada por cada trabajador.
Según el artículo 18 del decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones
no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de la base de cotización
de los trabajadores a cargo del respectivo empleador.
El artículo 2.2.4.3.5 del decreto 1072 de 2015 establece que:
«En desarrollo del artículo 27 del decreto 1295 de 1994, se adopta
la siguiente tabla de cotizaciones para cada clase de riesgo:
Tabla de cotizaciones mínimas y máximas
Clase
de Valor
riesgo
mínimo
I
0.348%
Valor inicial
0.522%
Valor
máximo
0.696%
551
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
II
0.435%
1.044%
1.653%
III
0.783%
2.436%
4.089%
IV
1.740%
4.350%
6.960%
V
3.219%
6.960%
8.700%
Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de
Riesgos Profesionales, cotizara por el valor correspondiente al valor
inicial de la clase de riesgo que le corresponda».
La base para la cotización de riesgos laborales es la misma base para la
cotización en salud y pensión.
Afiliación a riesgos laborales de estudiantes en
prácticas
El decreto 055 del 14 de enero de 2015 expedido por el Ministerio de la
protección social, se ocupó de regular la afiliación a riesgos laborales de los
estudiantes de las instituciones educativas públicas o privadas n prácticas.
El artículo 2.2.4.2.3.2 del decreto 1072 de 2015 específica a quienes se aplica
el decreto:
« La presente sección aplica a los estudiantes de instituciones de
educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las
siguientes situaciones:
1. Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso
para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo
552
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ocupacional.
2. Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para
culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico
laboral por competencias que los acreditará para el desempeño
laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que
involucren un riesgo ocupacional.
Las prácticas o actividades que en el sistema educativo colombiano
cumplen con las características señaladas en el numeral 2 del presente
artículo, son aquellas realizadas en el marco de la educación media
técnica, los programas de formación complementaria ofrecidos por
las escuelas normales superiores, la educación superior y los
programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el
desarrollo humano.
Asimismo, aplica a las Administradoras de Riesgos Laborales, a los
operadores de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, a las
entidades territoriales certificadas en educación, a las instituciones de
educación, a las escuelas normales superiores, y a las entidades,
empresas o instituciones públicas o privadas donde se realicen
prácticas por parte de los estudiantes.
PARÁGRAFO 1o. La presente sección aplicará a todas aquellas
personas que se encuentren realizando prácticas Ad-Honorem que
involucren un riesgo ocupacional, como requisito para obtener un
título y que por disposición de los reglamentos internos de la
institución de educación donde cursa sus estudios, no cuentan con
matrícula vigente.
PARÁGRAFO 2o. La afiliación y obligaciones en el Sistema General de
Riesgos Laborales de los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen
sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo
553
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
laboral; contrato de prestación de servicios o en el marco de un
convenio docencia - servicio en el área de la salud, procederá de
conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen
dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas.»
El artículo 2.2.4.2.3.4 del decreto 1072 de 2015 señala cómo debe ser la
afiliación de los estudiantes:
«AFILIACIÓN Y PAGO DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE
RIESGOS LABORALES. La afiliación y pago de aportes al Sistema
General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el
artículo 2.2.4.2.3.2. de la presente decreto, procederá de la siguiente
manera:
1. Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que
signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde
realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de
aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.
2. Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o
actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un
título o certificado de técnico laboral por competencias que los
acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la
producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará
a cargo de:
2.1. Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se
trate de prácticas propias de la educación media técnica en
instituciones educativas de carácter estatal;
2.2. Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias
de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter
oficial con régimen especial o de carácter privado;
554
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2.3. Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas
propias
de
sus
programas
de
formación
complementaria,
independiente de su naturaleza jurídica;
2.4. La entidad, empresa o institución pública o privada donde se
realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los
programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el
desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución
de educación y la entidad , empresa o institución pública o privada
donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago
de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la
coordinación de las actividades de promoción y prevención en
seguridad y salud en el trabajo.
La afiliación de los estudiantes de que trata la presente sección,
deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la
práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la
Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o
institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus
trabajadores.
En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema
General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.
PARÁGRAFO 1o. Para la afiliación al Sistema General de Riesgos
Laborales, los estudiantes deberán estar previamente afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus
regímenes, o a un régimen exceptuado o especial en salud.
PARÁGRAFO 2o. Las entidades territoriales certificadas en educación
que les corresponda afiliar a los estudiantes de media técnica al
Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a los
recursos que le trasladará anualmente el Ministerio de Educación
555
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Nacional por concepto del Sistema General de Participacionespoblación atendida, con base en el registro de matrícula reportado en
el
Sistema
de
Información
de
Matrícula
(SIMAT)
del
año
inmediatamente anterior.
PARÁGRAFO 3o. Las instituciones educativas que oferten media
técnica de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado,
así como las escuelas normales superiores privadas, que les
corresponda afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos
Laborales, lo harán con cargo a sus propios recursos.
Para el caso de las escuelas normales de carácter estatal, la afiliación y
el pago de los aportes la realizará el rector de dicha institución, en su
calidad de ordenador del gasto, con cargo al Fondo de Servicios
Educativos de que trata el Decreto número 4791 de 2008 o la norma
que lo modifique o sustituya, y ante la misma Administradora de
Riesgos Laborales a la que su entidad territorial certificada en
educación tenga afiliados a sus trabajadores.
PARÁGRAFO 4o. Para el caso de la educación superior y de la
educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica
se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona
jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos
Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación
donde curse sus estudios.»
Resalta la obligación de afiliar al estudiante un día antes de que se inicien las
actividades de práctica, lo cual es apenas lógico para evitar que el estudiante
quede expuesto a un riesgo sin asegurar.
El artículo 2.2.4.2.3.5 señala que la cobertura inicia el día siguiente a la
afiliación y se mantendrá vigente por el tiempo que dure la práctica.
El artículo 2.2.4.2.3.6 de la norma señala que la cotización se hará sobre una
556
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
base igual al salario mínimo mensual vigente. Nótese que la norma no habla
de una base mínima sino que fija la base de aportes en un salario mínimo
(“La cotización al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes
de que trata el presente decreto, se realizará sobre la base de un salario
mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”). Ni más ni menos.
Las tarifas que se aplicarán serán las que corresponden a cada nivel de riesgo
según las normas generales que regulan este aspecto.
El pago de los aportes se hará según las fechas de vencimiento aplicadas a
las personas jurídicas, y “la tarifa a pagar por la cobertura se determinará de
acuerdo con la actividad económica principal o el centro de trabajo de la
entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la
práctica.”
El artículo 2.2.4.2.3.7 del decreto 1072 de 2015 precisa las obligaciones de
seguridad y protección de que deben gozar los estudiantes en práctica:
«GARANTÍAS DE SEGURIDAD, PROTECCIÓN Y BIENESTAR DE LOS
ESTUDIANTES. La relación docencia - servicio debe garantizar que los
estudiantes desarrollen sus prácticas formativas en condiciones
adecuadas de seguridad, protección y bienestar, conforme a las
normas vigentes, para lo cual ofrecerá las siguientes garantías:
1. Los estudiantes que realicen prácticas formativas que impliquen
riesgos frente a terceros, estarán cubiertos por una póliza de
responsabilidad civil extracontractual, con una cobertura no inferior a
250 salarios mínimos legales mensuales vigentes;
2. Los estudiantes de posgrado serán afiliados a los Sistemas
Generales de Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales por el
tiempo que dure su práctica. Para efectos de la afiliación y pago de
aportes, se tendrá como base de cotización un salario mínimo legal
mensual vigente. En todo caso, dicha afiliación no implicará un vínculo
557
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
laboral, considerando que se da en el marco de una relación
académica;
3. Los turnos de las prácticas formativas de los estudiantes se fijarán
atendiendo las normas, principios y estándares de calidad en la
prestación del servicio de salud y de bienestar de los estudiantes y
docentes. En cualquier caso, los turnos serán de máximo 12 horas, con
descansos que garanticen al estudiante su recuperación física y
mental y no podrán superar 66 horas por semana.
4. Los estudiantes de programas académicos de formación en el área
de la salud que requieran de residencia o entrenamiento que implique
la prestación de servicios de salud por parte de ellos, tendrán derecho
a alimentación, hotelería, ropa de trabajo y elementos de protección
gratuitos, de acuerdo con las jornadas, turnos y servicios que cumplan
en el marco de la práctica formativa;
5. Los estudiantes de pregrado y de educación para el trabajo y el
desarrollo humano en programas de formación laboral, serán afiliados
al Sistema General de Riesgos Laborales durante el tiempo que dure
su práctica. La afiliación y cotización se realizará sobre la base de un
salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) y en ningún caso
implicará un vínculo laboral.
PARÁGRAFO. Las garantías establecidas en el presente artículo serán
responsabilidad de las instituciones que integran la relación docencia
servicio, quienes financiarán la totalidad de los gastos que impliquen
las mismas. Los convenios docencia-servicio establecerán las
responsabilidades de las partes en la suscripción, financiación, pago,
trámite y seguimiento de dichas garantías, así como la afiliación a los
Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Riesgos
Laborales, según corresponda de acuerdo con el nivel académico.»
558
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Este decreto deja claro el derecho que tienen los estudiantes que hacen
prácticas académicas respecto a los riesgos laborales en que incurren
mientras desarrollan esas actividades.
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional
Se entiende por enfermedad laboral o profesional toda aquella dolencia o
accidente que tiene origen en el desarrollo de las labores propias de su
trabajo, como puede ser un accidente dentro de la empresa, o la pérdida de
la audición o visión por la utilización excesiva o en condiciones inadecuadas
de sus órganos en el desarrollo de su trabajo.
Sobre la incapacidad por enfermedad laboral, dice la ley 776 de 2002:
«Artículo 2o. Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad
temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o
lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos
Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un
tiempo determinado.
Artículo 3o. Monto de las prestaciones económicas por
incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una
incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien
(100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día
siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el
momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la
declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su
muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador
reciba regularmente su salario.
Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado
desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente
559
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
a una enfermedad diagnosticada como profesional.
El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata
el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que
podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros
ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta
prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del
afiliado, o para culminar su rehabilitación.
Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese
logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el
procedimiento para determinar el estado de incapacidad
permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el
grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el
subsidio por incapacidad temporal.
Parágrafo 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se
otorgan por días calendario.
Parágrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos
profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los
Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud,
correspondiente a los empleadores, durante los períodos de
incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la
cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción
será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de
1993.
Parágrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá
pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del
empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la
Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad
temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros
560
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con
el aporte correspondiente del empleador señalado en el
parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la
cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en
la ley.
Artículo 5o. Incapacidad permanente parcial. Se considera como
incapacitado permanente parcial, al
afiliado que, como
consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional, presenta una disminución definitiva, igual o superior
al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50%
de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o
capacitado.
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado
al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia
de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional,
sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas
de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los
porcentajes establecidos en el inciso anterior.
Artículo 7o. Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo
afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le
defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que
se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido,
a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en
una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni
superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.
En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá
volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la
capacidad laboral. En estos casos, la Administradora sólo estará
obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle al
561
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
monto de la nueva indemnización el valor previamente
reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago
hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago.
El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios
de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades, para
determinar la disminución en la capacidad laboral. Hasta tanto se
utilizará el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la
fecha de la calificación.
Artículo 9o. Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema
General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona
que
por
causa
de
origen
profesional,
no
provocada
intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%)
o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de
Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.
En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida
de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario
establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes
siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de
rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las
Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la
entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de
honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de
Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán
acudir directamente ante dichas juntas.
Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al
que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo
día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso:
562
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e
inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una
pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del
ingreso base de liquidación;
b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento
(66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al
setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación;
c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra
u otras personas para realizar las funciones elementales de su
vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se
incrementa en un quince por ciento (15%).
Parágrafo 1o. Los pensionados por invalidez de origen
profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de
Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales
pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro simultáneo de las
prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez.
Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los
regímenes común y profesional originados en el mismo evento.
El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y
sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin
perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y
obtenido indebidamente.
Artículo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos
profesionales. Si como consecuencia del accidente de trabajo o
de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o
muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho
a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo
47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.
563
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Artículo 12. Monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema
general de riesgos profesionales. El monto mensual de la
pensión de sobrevivientes será, según sea el caso:
a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del
salario base de liquidación;
b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento
(100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión.
Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con
fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la
pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento
(15%) que se le reconocía al causante.
Artículo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensión de las
contempladas en esta ley podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente, ni superior a veinte (20) veces este mismo
salario».
En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta
por 720 días, pago que corre por cuenta de la respectiva ARL. Si al cabo de
este tiempo el trabajador no logra su recuperación, se debe iniciar el proceso
para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.
Certificado de incapacidad
Tanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la
incapacidad por enfermedad general, el empleado debe presentar una
certificación expedida por un médico afiliado o que labore oficialmente con
la EPS o la ARL a la que está afiliado el trabajador, en la que conste la
incapacidad para desarrollar sus labores cotidianas.
564
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Sin ese certificado no será posible que la EPS o la ARL pague la incapacidad,
y tampoco podrá justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que
puede tener como consecuencia el no pago de esos días, o inclusive hacerse
merecedor a un llamado de atención o de la aplicación de las sanciones
contempladas por el reglamento de trabajo.
Sistema general de pensiones
El sistema general de pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y
muerte del afiliado, y se logra mediante la cotización mensual que la
empresa y el trabajador realizan al fondo de pensiones que el trabajador
escoja libremente.
El fondo de pensión es el encargado de pagar la pensión en caso de vejez, o
en caso de invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general
o de origen común.
La pensión por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad
profesional es asumida por la administradora de riesgos laborales.
El sistema general de pensiones está regulado por la ley 100 de 1993.
Los aportes obligatorios a pensión no se pueden retirar hasta tanto no se
cumplan los requisitos para obtener la pensión.
En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los demás requisitos para
acceder la pensión, el fondo de pensión reembolsará el capital acumulado
por el afiliado, aunque el afiliado siempre tendrá la opción de seguir
aportando hasta completar el capital mínimo necesario que le garantice el
acceso a la pensión.
565
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Afiliación al sistema general de pensiones
La empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de
pensión que ellos libremente elijan, y deberá realizar oportunamente las
respectivas cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en
la parte que corresponde al empleado.
Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensión, en caso
de invalidez o muerte de algún trabajador deberá asumir el pago de la
pensión, lo cual indudablemente es mucho más costoso que realizar una
cotización mensual.
Valor de la cotización a pensión
La cotización para pensión es el 16% sobre el salario mensual que devenga
cada trabajador.
Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador
aporta el 4% sobre la base de cotización y la empresa aporta el 12%.
En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la
totalidad del aporte, tanto en pensión como en salud.
Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensión, y la base
sobre la cual se cotiza pensión, es la misma base sobre la que se aporta a
salud.
En consecuencia, la base para los aportes a pensión no podrá ser inferior al
salario mínimo mensual.
Fondo de solidaridad pensional
La ley 100 creó el fondo de solidaridad pensional, que según el artículo 26
566
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
de la misma ley, tiene por objetivo:
«(…) subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano
que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del
aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores,
toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres
comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los
miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas
asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto expida el Gobierno Nacional
El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes
del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que
tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario
mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará
la proporción del subsidio de que trata este inciso.
Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen
solidario de prima media con prestación definida y el régimen de
ahorro individual con solidaridad, pero en el evento de seleccionar
esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las
sociedades administradoras que pertenezcan al sector social
solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos
igual al promedio de los demás fondos de pensiones de
conformidad con lo establecido en la presente ley.
Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su
condición de afiliado del régimen general de seguridad social en
salud, y pagar la porción del aporte que allí le corresponda.
Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995.
Parágrafo. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los
567
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
trabajadores que tengan una cuenta de ahorro pensional voluntario
de que trata la presente ley, ni aquéllos a quienes se les compruebe
que pueden pagar la totalidad del aporte».
Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o
más salarios mínimos mensuales, deben aportar el 1% adicional al
16% que es la cotización general.
Los pensionados que devenguen más de 10 salarios mínimos y
hasta 20 salarios mínimos, deberán aportar al fondo de
solidaridad pensional el 1% de su mesada.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su
ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SMLMV de un 0.2%, de
17 a 18 SMLMV de un 0.4%, de 18 a 19 SMLMV de un 0.6%, de 19
a 20 SMLMV de un 0.8% y superiores a 20 SMLMV de 1%
destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del
Fondo de Solidaridad Pensional”.
En conclusión tendríamos que el aporte para el fondo de
solidaridad pensional sería de la siguiente forma:
Rangos de salarios Porcentaje a
mínimos
pagar
0-4
0,0%
4-16
1,0%
16-17
1,2%
568
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
17-18
1,4%
18-19
1,6%
19-20
1,8%
20 o más
2,0%
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al
fondo de solidaridad pensional?
El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser
realizado en su totalidad por el trabajador.
Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados debe
realizar un aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta
del trabajador.
Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago
debe ser realizado por el trabajador, de la interpretación de algunas normas,
así se concluye.
Es el caso del artículo 27 de la ley 100 de 1993, quien dice que este aporte
está a cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador.
Ahora, el decreto 3771 de 2007 en su artículo 6, dice que el aporte al fondo
de solidaridad estará a cargo del cotizante, que naturalmente será el
empleado. Aunque este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante,
en cualquier caso corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al
fondo de pensión.
Así las cosas, el empleado debe aportar a pensión el porcentaje que
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corresponda según el monto de su salario por concepto de solidaridad
pensional.
¿Cómo se liquida el fondo de solidaridad pensional?
Como ya lo vimos, los trabajadores que devenguen un sueldo superior a 4
salarios mínimos deben realizar un aporte a pensión adicional con destino al
llamado fondo de solidaridad pensional, fondo creado por el artículo 25 de
la ley 100 de 1993 con la finalidad de financiar los aportes a pensión de
aquellas personas de menores recursos.
Los trabajadores con sueldos entre 4 y 16 salarios mínimos deben realizar un
aporte adicional del 1%. Quienes devenguen mensualmente 16 salarios
mínimos o más, adicional al 1% ya referido deben hacer un aporte adicional
del 0.2% por cada sueldo mínimo adicional que devenguen hasta los 20
salarios mínimos.
La progresividad de estos aportes se puede evidenciar en la siguiente tabla:
Para la liquidación de estos aportes al fondo de solidaridad pensional
desarrollamos una pequeña herramienta en Excel que pusimos a disposición
de todos nuestros lectores de forma gratuita, que hace el cálculo de forma
automática con sólo introducir el monto del salario del trabajador y el valor
del salario mínimo vigente a la fecha del cálculo o liquidación. Descargar
herramienta (se requiere acceso a Internet).
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Claro que hoy con las herramientas de liquidación en línea incorporadas por
las los sistemas de recaudo electrónico, estos cálculos son liquidados
automáticamente por el sistema, o por lo menos es lo que deberían hacer, o
lo que se espera de ellas.
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación
inferior a un mes
Mediante el decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 el gobierno reglamentó
la cotización a pensión que pueden hacer las personas que tengan una
vinculación laboral inferior a un mes.
Antes de la vigencia de este decreto el periodo mínimo de cotización a
pensión era de un mes, pero ahora ese periodo mínimo de cotización
disminuye a una semana, de manera que no se puede hablar de cotizaciones
por días sino por semanas.
El artículo 2.2.1.6.4.6 del referido decreto establece las semanas de
cotización mínimas según el número de días trabajados:
Días laborados en el Monto de la cotización
mes
Entre 1 y 7 días
Una (1) cotización mínima semanal
Entre 8 y 14 días
Dos
(2)
cotizaciones
mínimas
cotizaciones
mínimas
semanales
Entre 15 y 21 días
Tres
(3)
semanales
Más de 21 días
Cuatro
(4)
cotizaciones
mínimas
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semanales
(equivalen
a
un
salario
mínimo
mensual)
Si se trabaja más de 21 días la cotización debe ser de un mes, según se
aprecia en la tabla, de manera que este beneficio sólo aplica a quienes
trabajan hasta tres semanas en el mismo mes, puesto que quien labore más,
aportara el mes completo como se hace regularmente.
Esto aplica para trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos:
a. Que se encuentren vinculados laboralmente.
b. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea
contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
c.
Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un
(1) salario mínimo mensual legal vigente.
Como se puede observar, el beneficio sólo aplica a los trabajadores con un
contrato con una duración
inferior a un mes, y el contrato debe ser de
trabajo, no de servicios. Además el salario del trabajador no puede ser
superior al equivalente del salario mínimo mensual, es decir que si un
trabajador laboral 15 días con un sueldo de $500.000 no se beneficia de esta
norma, puesto que su salario equivale a $1.000.000, muy superior al salario
mínimo.
Las cotizaciones se harán calculando las semanas mínimas a cotizar tomando
como referencia el salario mínimo mensual vigente al momento de realizar
el respectivo aporte.
La obligación de la afiliación sigue siendo del empleador, y cada uno seguirá
aportando la proporción de aplicación general, esto es el 12% para el
empleador y el 4% para el trabajador.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Auxilio funerario
El auxilio funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los
gastos de entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa
del fallecimiento, el auxilio será pagado por el fondo de pensiones o por la
administradora de riesgos laborales.
El valor del auxilio funerario es el equivalente al último salario base de
cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida
sin que sea inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ni
superior a diez veces dicho salario.
Quien sufragó los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de
pensiones o la administradora de riesgos laborales, según corresponda,
aportando los siguientes documentos:
Solicitud para liquidación del auxilio funerario.
Fotocopia del documento de identidad de quien reclama.
Soporte válido del valor cancelado por los gastos funerarios.
Registro civil de defunción.
Seguridad social de los trabajadores independientes
Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad
social en salud, pensión y riesgos laborales.
El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en
salud deberá hacerlo también en pensión de forma obligatoria, a excepción
de aquellos que acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
salud como a pensión14.
Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o
privada obligatoriamente deben afiliarse a pensión, salud y riesgos laborales.
Los que no tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y
los desempleados, pueden afiliarse de forma voluntaria.
Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos laborales,
debe tener un contrato con alguna empresa.
Base de cotización a seguridad social en trabajadores
independientes
En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud,
debe ser la misma para realizar las cotizaciones a pensión.
Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensión],
han dicho los ministerios de hacienda y de la protección social [hoy
Ministerio del Trabajo] en circular conjunta 01 de diciembre 6 de 2004:
«Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y
obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y
Entidades Públicas Contratantes
Para:
Entidades
Promotoras
de
Salud,
Administrador Fiduciario del Fosyga,
14 [14]
Para el caso de los trabajadores independientes, la Corte Suprema de Justicia en sentencia que confirma una
acción de tutela fallada por el Tribunal superior de Bogotá, consideró que en los casos en que el aportante no
disponga de los recursos necesarios para afiliarse tanto a pensión como a salud, deberá permitírsele la afiliación
únicamente a salud en pro de privilegiar el derecho a la salud y a la vida.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Entidades
Públicas,
Contratistas
Contratantes,
y
Trabajadores
Independientes.
De:
Ministros de Hacienda y Crédito Público y
de la Protección Social.
Asunto:
Ingreso
base
trabajadores
obligaciones
de
cotización
de
independientes
de
las
los
y
Entidades
Promotoras de Salud, EPS, y Entidades
Públicas Contratantes.
Fecha:
6 de diciembre de 2004.
Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección
Social en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos
246 de 2004 y 205 de 2003, respectivamente, se permiten impartir
las siguientes instrucciones en relación con el ingreso base de
cotización de los trabajadores independientes afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y con las actividades de
recaudo, colaboración y verificación del cumplimiento de las
respectivas obligaciones por parte de las Entidades Promotoras
de Salud, EPS, y entidades contratantes públicas y privadas:
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1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores
independientes frente al Sistema de Seguridad Social en Salud
a raíz de las sentencias del 19 de agosto de 2004 proferidas por
el Honorable Consejo de Estado.
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección
Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente,
doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos
apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del
artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la
Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia
Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º
de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia
Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los
trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto
de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta,
Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de
unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones
expresadas en el primero de los fallos citados, diversos medios de
comunicación anunciaron públicamente que el Consejo de
Estado había determinado que en adelante los trabajadores
independientes debían cotizar al régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario
mínimo.
Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la
decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos
apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la
Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia
Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la
Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional
de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de
ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción,
no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto
Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la
declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores
independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de
pensiones y de Seguridad Social en Salud. En primer término,
debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003,
modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que
durante la vigencia del contrato de prestación de servicios,
deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los
regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los
contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios
que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003,
concordante con el mandato legal citado, establece que las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se
deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de
Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización
conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que
modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993
y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1)
salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco
(25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de
Salud y Pensiones, es por definición y de manera general,
uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de
2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o
ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base
de cotización tanto para pensiones como para salud de las
personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado,
mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder
a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización
deben ser iguales.
Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo
término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el
honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final
del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los
contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de
cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en
forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio
de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad,
y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los
contratos de vigencia determinada.
Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para
los Trabajadores Independientes. Como se indicó, la decisión del
honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos
apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los
trabajadores
independientes,
en
consideración
de
estos
Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas
dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999,
que consagran la validez de la declaración del ingreso base de
cotización de los trabajadores independientes por el período
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año
siguiente, y en la medida en que para el período comprendido
entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos
trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya
se encuentra determinado, su modificación sólo resultará
procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este
evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base
de cotización en el mes de enero de 2005.
Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de
manera unilateral efectúen los trabajadores independientes y
contratistas de entidades públicas y privadas, que actualmente
vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o
superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so
pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de
la incorrecta e incompleta cotización.
A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los
trabajadores independientes que ingresen por primera vez o
reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la
aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en
ningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente
y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado.
En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán
recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los
trabajadores independientes en los anteriores términos y en todo
caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el
artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un
cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz
de la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por la
Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado
La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de
2004 del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente,
doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de algunos apartes del
artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por considerar que las
funciones de determinación, fiscalización y recaudo de los
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no
podían radicar en cabeza de las entidades públicas y privadas por
no existir una precisa autorización legal que así lo consagrara.
No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o
privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente
exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y
cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e
informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las
entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que
haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como
determinó el honorable Consejo de Estado en la Sentencia
anteriormente citada.
Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el
mencionado fallo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra
para las entidades públicas las obligaciones de verificar y dejar
constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista
frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del
contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto
cancelado y las sumas que debieron cotizar, retener las sumas
adeudadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones
que deben realizarse en el momento de la liquidación de los
respectivos contratos.
Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas,
deben cumplir las funciones de verificación e información
contenidas en los apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de
2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, además de lo
cual, las entidades públicas deben ejercer las contenidas en la
precisa autorización impartida por el artículo 50 de la Ley 789 de
2002.
Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores
términos se efectúen, surgen diferencias, estas deberán ser
informadas por las entidades contratantes a la EPS o entidades de
control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el
artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar».
Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al
sistema de salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se
expuso, la base para el aporte salud debe ser la misma para pensión, por lo
que se debe concluir que para los dos casos, la base será la contemplada en
la circular 01 de 2004 proferida por los ministerios de hacienda y de la
protección social [hoy Ministerio del Trabajo], circular en la que se establece
que la base es el 40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior
al salario mínimo.
Aportes cuando se es independiente y empleado a la
vez
Algunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral reciben ingresos
como independientes, situación que le obliga a realizar aportes a seguridad
581
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
social por los dos conceptos.
Así se desprende de lo establecido por la el artículo 3º de la ley 797 del 2003:
«Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo
o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales
que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de
prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios
que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de
población
que
por
sus
características
o
condiciones
socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de
subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo
con las disponibilidades presupuestales».
Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato
de trabajo deba afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a
que se afilie quien tenga vinculación mediante contrato de servicio, o aquel
trabajador considerado como independiente.
Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene
contrato de trabajo y de servicios, considerando que la ley no los considera
excluyentes respecto a la obligación de afiliarse al sistema de pensiones,
tendrá que afiliarse y aportar por cada uno de ellos.
Por su parte, el artículo 26 del decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente:
«Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad
de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el
pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será
financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre
582
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
éste y su empleador.
Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes
en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se
rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que
presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos
internacionales acreditados en el país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes
o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En
los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes
deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o
pensión o el cabeza de los beneficiarios;
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios
de las empresas y en general todas las personas naturales
residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y
reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales
sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales
legales vigentes;
e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas
no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de
conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La
calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales,
no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de
583
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.
2. Como beneficiarios:
Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad
con lo previsto en el presente decreto».
Según la norma transcrita, en cuanto a la obligación de afiliarse al sistema de
salud se presenta la misma situación que en el sistema de pensiones, de
modo que aquella persona que tenga una “doble vinculación” [por
contrato laboral y por contrato de servicios o independiente], tendrá que
afiliarse y aportar por los dos conceptos.
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene
varios contratos
¿Cómo es el aporte al sistema de seguridad social (salud, pensión, riesgos
laborales) en los trabajadores que tienen contrato de trabajo con varios
empleadores?
Existen trabajadores que laboran para más de un empleador, de manera tal
que devengan más de un salario, y la regla general es que sobre todo salario
se deben realizar los respectivos aportes a seguridad social, al tiempo que
todo empleador está en la obligación de afiliar al sistema de seguridad social
a sus trabajadores y no se pueden sustraer de dicha obligación
argumentando que otra empresa ya los tiene afiliados, por lo que se debe
concluir que cada empleador debe realizar las respectivas cotizaciones sobre
el salario pagado, y tales cotizaciones se deben realizar a la misma entidad a
la que está afiliado el trabajador.
Veamos qué dice la ley para estos casos.
Respecto a los aportes a pensión, el artículo parágrafo 1º del artículo 5 de la
584
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la ley 100, dice:
«En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos
o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o
por prestación de servicios como contratista, en un mismo
período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán
efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado
de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos
de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será
necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre
la misma base».
En cuanto a los aportes a salud, dice el artículo 29 del decreto 1406 de 1999:
«Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y
reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos
como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar
el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos
ingresos.
En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
Es evidente que cada empleador debe realizar los aportes a seguridad social
sobre el salario que paga al trabajador.
Esto aplica también para los trabajadores que además de tener un contrato
de trabajo tiene un contrato de servicios, ya que por ese contrato de servicios
se deben hacer los aportes a seguridad social que correspondan, según las
reglas que le son aplicables a los trabajadores independientes.
Vale precisar que el salario base de cotización máximo es de 25 salarios
mínimos mensuales, de manera tal que si un trabajador tiene varios
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
contratos que sumados superan los 25 salarios mínimos mensuales,
consideramos que sólo se debe cotizar sobre los primeros 25 salarios
mínimos, lo que seguramente hará que algún empleador no deba realizar
cotizaciones pues sobre el mismo trabajador ya se superó el límite máximo
exigido. Ese sería el único caso en que uno de los empleadores del trabajador
con múltiples contratos no esté en la obligación de realizar los aportes a
seguridad social.
Riesgos laborales en trabajadores independientes
El artículo 5 del decreto 0723 de 2013 establece que la obligación de afiliar
al trabajador independiente vinculado mediante la figura del contrato de
servicios es del contratante, y advierte la norma que de no hacerlo el
contratante, debe asumir las prestaciones económicas y asistenciales a que
haya lugar.
El mismo decreto en su artículo 12 afirma que el ingreso base de cotización
no podrá ser inferior a un salario mínimo ni mayor a 25 salarios mínimos, es
decir, la misma base para efectos de cotizar a salud y pensión.
Cuando el contratista deba cotizar por varios contratos, si el ingreso base de
cotización supera los 25 salarios mínimos se deberá cotizar primero por los
de más alto riesgo hasta completar el límite máximo de 25 salarios mínimos.
La afiliación aplica para todos los contratos superiores a un mes según el
parágrafo 1 del artículo 2 del mencionado decreto.
La norma precisa que la cobertura del riesgo inicia el día calendario siguiente
al de la afiliación, por lo que la afiliación se debe hacer por lo menos un día
antes de iniciar labores para garantizar que el contratista esté cubierto desde
su primer día de trabajo.
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APORTES PARAFISCALES
Los aportes parafiscales son una contribución obligatoria que algunas
empresas deben realizar al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, por
cada empleado que tenga, para que estas entidades cumplan con los
objetivos para los que fueron creadas.
Algunas empresas que
tengan trabajadores vinculados mediante contrato
de trabajo deben hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por
concepto de parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4%
para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio
Nacional de Aprendizaje (SENA).
Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar
aportes parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o
unidad económica, requisito necesario para estar obligado a pagar aportes
parafiscales, aunque de forma excepcional deben ser afiliados a una Caja de
compensación familiar.
No obstante, si una familia en su casa de habitación tiene un almacén o
cualquier otro establecimiento de comercio, y allí ocupa uno más
empleados, deberá aportar parafiscales por los empleados que laboran en el
establecimiento de comercio, mas no por los que se ocupan de las labores
domésticas.
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley la
ley 1819 de 2016?
En primer lugar, hay que advertir que los aportes parafiscales no
desaparecen sino que quedan limitados a ciertos empleadores y con
588
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
respecto a determinados empleados, de manera tal que los aportes
parafiscales se seguirán calculando como de costumbre cuando haya lugar
a ello.
Dice el artículo 65 de la ley 1819 de diciembre 29 de 2016, que adiciona el
artículo 114-1 al estatuto tributario:
«EXONERACIÓN DE APORTES. Estarán exoneradas del pago de
los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del
Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de
Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas
contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios, correspondientes a los trabajadores que
devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así
mismo
las
personas
naturales
empleadoras
estarán
exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales
al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los
empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas
naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales
seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.
Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos
empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén
exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los
incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al
Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el inciso
anterior o con el parágrafo 4 ° del artículo 204 de la Ley 100 de
589
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a
favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud
correspondientes
a
los
trabajadores
que
devenguen,
individualmente considerados, menos de diez (10) salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
PARÁGRAFO 1. Los empleadores de trabajadores que devenguen
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean
o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y
Complementarios seguirán obligados a realizar los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204
de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el
artículo 70 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27
de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los
requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
PARÁGRAFO 2. Las entidades calificadas en el Régimen Tributario
Especial estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las
cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la
Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el
artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y
condiciones establecidos en las normas aplicables.
PARÁGRAFO 3. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios, que liquiden el impuesto a la tarifa prevista en
el inciso 1 ° del artículo 240-1 tendrán derecho a la exoneración
de que trata este artículo.
PARÁGRAFO 4. Los contribuyentes que tengan rentas gravadas a
cualquiera de las tarifas de que tratan los parágrafos 1, 2, 3 y 4 del
artículo 240 del Estatuto Tributario, y el inciso 1 ° del artículo 2401 del Estatuto Tributario, tendrán derecho a la exoneración de
590
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
aportes de que trata este artículo siempre que liquiden el
impuesto a las tarifas previstas en las normas citadas. Lo anterior
sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 240-1.
PARÁGRAFO 5. Las Instituciones de Educación Superior públicas
no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de
Aprendizaje.»
Por último, vale precisar que los aportes a las cajas de compensación familiar
se deben seguir haciendo por todos los empleadores y por todos su
trabajadores, puesto que frente a ellos ni
la ley 1607 de 2012 ni la ley 1819
de 2016 contemplaron exoneración alguna. La exoneración aplica
únicamente para los aportes al SENA e ICBF y las contribuciones al sistema
de salud.
Salario base para los aportes parafiscales
El salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad
de los valores recibidos como remuneración por el trabajador, como sueldo
básico, comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se exceptúa el auxilio
de transporte y aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes se
consideran como no constitutivos de salario.
No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o
prestaciones extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de
salario.
En el caso del salario integral, la base para el cálculo de los aportes
parafiscales es el 70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total
del salario se multiplica por 0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de
$10.000.000 mensuales, la base sobre la cual se han de calcular los aportes
parafiscales será de $7.000.000 (10.000.000x0,7).
591
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como objetivo propender
por el bienestar de los niños de bajos recursos y de la familia en general. Es
una entidad encargada de proteger los derechos de los menores de edad
que no cuentan con los recursos necesarios para procurarse los cuidados
mínimos necesarios, como el suministro de alimentos, vestido, vivienda o
educación.
Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace
toda empresa o empleador obligado a realizar aportes parafiscales, y este
aporte es equivalente al 3% del salario de cada trabajador.
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
El SENA tiene como función capacitar a los colombianos para que adquieran
el conocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada
inserción y desempeño en el campo laboral.
El SENA se financia con los aportes que debe realizar toda empresa obligada
a ello por cada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de
la nómina.
Para el cálculo del aporte al SENA se excluye el auxilio de transporte, al igual
que para los demás aportes parafiscales.
Es importante aclarar que la obligación de realizar el aporte mensual al SENA
del 2% de la nómina, es diferente a la obligación de contratar aprendices por
lo que en algunos casos tendrá que hacer las dos cosas. Consulte el contrato
de aprendizaje.
592
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Cajas de compensación familiar
Las cajas de compensación familiar se encargan de administrar los recursos
aportados por las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio
a los trabajadores que tiene beneficiarios con derecho a él.
El subsidio familiar consiste en un apoyo económico que la caja de
compensación a la que está afiliado el trabajador, otorga al trabajador por
cada beneficiario que este tiene, y que consiste en la entrega de elementos
como útiles escolares, medicamentos, ropa o calzado.
La empresa es la que elige la caja de compensación a la que ha de afiliar a
sus empleados.
La empresa o empleador que esté obligado a pagar parafiscales debe
aportar el 4% sobre el salario base por concepto de aportes a las cajas de
compensación familiar.
Requisitos para obtener el subsidio familiar
Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado
no puede superar los cuatro salarios mínimos, y que sumada la
remuneración de su cónyuge, no sobrepase los seis salarios mínimos.
Se requiere además haber laborado por lo menos 96 horas al mes.
Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: las
personas que convivan y dependan económicamente del trabajador como
hijos naturales o adoptivos, hermanos huérfanos y padres mayores de 60
años.
Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al
respectivo subsidio:
593
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Hijos, hijastros y hermanos:
a) Hasta los 18 años y deben; a partir de los 12 años deben acreditar
escolaridad en un establecimiento docente oficialmente aprobado.
b) Sin límite de edad, cuando sean inválidos o de capacidad física disminuida
que les impida desempeñarse laboralmente.
Padres:
Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, además de
convivir con el trabajador, dependen económicamente de él, y que tengan
más de 60 años o que teniendo menos edad, sean inválidos o que alguna
disminución en su capacidad física les impida trabajar.
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación
familiar
Los pensionados por vejes, invalidez o sobrevientas pueden afiliarse a las
cajas de compensación familiar sin que tengan que pagar cotización alguna
para recibir los servicios básicos que prestan estas entidades, y pagar una
cotización de 0.6% o del 2% si desean acceder a servicios adicionales.
El decreto 1072 de 2015
que reglamenta la ley 1643 de 2013 fija los criterios
y los requisitos para que los pensionados se afilien a las cajas de
compensación.
El decreto en el artículo 1 define dos grupos o categorías de afiliados
dependiendo del monto de su mesada pensional:
1.
Quienes tengan una mesada pensional de hasta 1.5 salarios mínimos
2. Quienes tengan una mesada pensional superior a
mínimos.
1.5 salarios
594
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El primer grupo se debe afiliar a la última que caja de compensación a la que
estuvo afiliado antes de pensionarse y no paga ninguna cotización para
recibir los servicios de recreación, deporte y cultura, y para recibir servicios
de turismo y capacitación deben realizar una cotización del 0.6% de la
mesada. Si desea recibir todos los servicios prestados por la caja de
compensación excepto la cuota monetaria, deben cotizar el 2% sobre la
mesada pensional.
El segundo grupo se puede afiliar voluntariamente a cualquier caja de
compensación y pagarán una cotización del 0.6% para acceder a los servicios
de
recreación, turismo y capacitación, y una cotización del 2% para recibir
los demás servicios excepto la cuota monetaria.
Los pensionados de cualquier grupo que nunca estuvieron afiliados a una
caja de compensación podrán afiliarse a cualquiera. En todo caso, el
parágrafo 1 del artículo 3 de la referida norma dispone que los pensionados
puedan trasladarse de caja de compensación cuando lo deseen.
La norma dice que “La afiliación a que se refiere el presente artículo cubrirá
al grupo familiar del pensionado, el cual incluirá al cónyuge o compañero
permanente que no ostente la calidad de trabajador activo y a sus hijos
menores de dieciocho (18) anos. La acreditación del grupo familiar se
realizará conforme las reglas generales aplicables en el sistema de
compensación familiar.”
El reglamento dispone que los pensionados del grupo 1 (cuya mesada sea
hasta de 1.5 salarios mínimos), “tendrán derecho de acceder a todos los
servicios de recreación, deporte y cultura que ofrezcan las Cajas de
Compensación Familiar, en las mismas condiciones de los trabajadores
activos afiliados, sin pago de cotización alguna.”
El artículo 11 del mencionado decreto dispone que “Los pensionados con
mesadas de hasta uno punto cinco (1.5) SMLMV voluntariamente podrán
595
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
aportar a las Cajas de Compensación Familiar el cero punto seis por ciento
(0.6%) sobre la correspondiente mesada pensional, para acceder
adicionalmente a los servicios de turismo y capacitación, o el dos por ciento
(2%) sobre la misma, para acceder a todas las prestaciones a que tienen
derecho los trabajadores activos, excepto la cuota monetaria.”
Por su parte el artículo 12 manifiesta que “Los pensionados con mesadas
superiores a uno y medio (1.5) SMLMV, en su condición de afiliados
voluntarios a las Cajas de Compensación Familiar, aportarán el cero punto
seis por ciento (0.6%) sobre la correspondiente mesada pensional, para
acceder a los servicios de recreación, turismo y capacitación, o el dos por
ciento (2%) sobre la misma, para acceder a todas las prestaciones a que
tienen derecho los trabajadores activos, excepto la cuota monetaria de
subsidio.”
En cuanto a la tarifa que deben pagar los pensionados afiliados a las cajas de
compensación por la utilización de los servicios ofrecidos por estas, dispone
el artículo 13 del decreto 867 de 214:
«Tarifas, Los pensionados con mesadas de hasta el uno punto cinco (1
,5) SMLMV, pagarán la tarifa más baja vigente para acceder a los
servicios de recreación, deporte y cultura que ofrezca la Caja de
Compensación Familiar.
Los pensionados con mesada superior a uno punto cinco (1,5) SMLMV
pagarán por los servicios a que tengan derecho, la tarifa que
corresponda según lo establecido por el artículo 50 del Decreto 827
de 2003 o la norma que lo modifique, sin perjuicio de lo establecido
en el parágrafo 20 del artículo 90 de la Ley 789 de 2002.»
En resumen los
pensionados con una mesada de hasta 1.5 salarios mínimos
mensuales no deben cotizar valor alguno por los servicios de recreación,
deporte y cultura. Las cotizaciones se hacen necesarias cuando se quiere
596
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
acceder a servicios adicionales. En cuanto a los pensionados con una mesada
superior a 1.5 salarios mínimos se afilian voluntariamente y cotizarán un 0.6%
para recibir los servicios de recreación, turismo y capacitación y un 2% para
recibir los demás servicios.
Aportes parafiscales en período de incapacidad
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
cuando un trabajador se encuentra incapacitado, durante ese período no
hay lugar al pago de los aportes parafiscales.
Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARL, según sea la naturaleza
y el origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio
económico que no tiene la connotación de salario, y en ese sentido no hay
lugar al pago de aportes parafiscales por los pagos correspondientes a la
incapacidad, ya sea por enfermedad general o profesional.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 236602 de 2009:
« (…) El artículo 17 de la ley 21 de 1982 establece que para efectos
de la liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF,
SENA y Cajas de Compensación Familiar, se entiende por nómina
mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por
concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en
los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación
y además, los verificados por descansos remunerados de ley,
convencionales y contractuales.
(…)
Por su parte, es preciso señalar que durante los períodos de
incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un
597
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se
reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador
se encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el
reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la
misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no
pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física
o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión
u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al
sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general,
incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.
En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones
enunciadas, se concluye frente al tema objeto de consulta que si
el pago de los aportes parafiscales se efectúa sobre el valor de la
nómina mensual por salarios y demás conceptos que integran el
salario, deberá entenderse que no existe obligación legal para el
empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto
de los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal,
toda vez que como se señaló anteriormente, durante los períodos
de incapacidad temporal no se paga al trabajador el salario sino
el auxilio por incapacidad».
Es claro entonces que en período de incapacidad no hay lugar al pago de los
aportes parafiscales, por cuanto el auxilio económico que se paga no tiene
la naturaleza de salario ni de descanso remunerado.
No precisa el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
lo que sucede con la incapacidad por enfermedad general de los primeros
dos días que es pagada por el empleador y no por la EPS, pero considerando
que en todo caso la incapacidad, así sea pagada por la empresa no tiene la
naturaleza de salario, no se debe pagar parafiscales sobre ella.
598
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad
Contrario a nuestra opinión, y a juzgar por la opinión del Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), es necesario realizar aportes
parafiscales aun cuando la empleada se encuentre disfrutando de una
licencia de maternidad.
Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la
EPS, considera el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) que los valores que pague la EPS por concepto de licencia de
maternidad, deben ser incorporados por la empresa para efecto de
determinar la base sobre la cual se han de pagar los aportes parafiscales.
Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 236602 de 2009:
«(…)
Situación contraria se presenta durante la licencia de maternidad,
pues si bien es cierto ésta es una prestación económica
reconocida por el sistema de seguridad social en salud a través de
la EPS al igual que las incapacidades de origen común, también es
cierto que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo define
la licencia de maternidad como un descanso remunerado en la
época del parto, consistente en el pago del salario que esté
devengando la trabajadora al momento de iniciar la licencia.
En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el
derecho al descanso remunerado en la época del parto,
señalando que:
“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
599
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas [hoy 18 semanas] en la época del
parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)”.
En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurídica de la
licencia de maternidad, considera la Oficina que durante estas
licencias el empleador estaría obligado a pagar los aportes
parafiscales, toda vez que según el artículo 17 de la ley 21 de 1982
anteriormente citado, se entiende por nómina mensual los
verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y
contractuales. En consecuencia, el valor de la licencia de
maternidad hará parte de la nómina de la empresa». [Nota: tener
en cuenta modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo].
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha
considerado que el hecho de que la ley considere la licencia de maternidad
como un descanso remunerado, es suficiente para que haya que aportar
parafiscales sobre ese concepto, sin importar que en la realidad la licencia de
maternidad no hace parte de la nómina de la empresa, sino que es asumida
y pagada por la EPS.
Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la
empresa; es sencillamente imposible, por lo que será muy difícil considerar
que la licencia de maternidad pueda hacer parte de la nómina en los
términos de la ley 21 de 1982 sólo porque conceptualmente la licencia de
maternidad se considera descanso remunerado, razón por la que
600
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
discrepamos de la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo).
601
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
Una empresa de servicios temporales es una empresa que actúa como
intermediaria de otra empresa que necesita contratar determinado personal,
de modo que el trabajador labora en las instalaciones de la empresa cliente
de la empresa de servicios temporales, y se le conoce como trabajador en
misión.
Las empresas de servicios temporales actúan como empleadoras frente a los
trabajadores que contratan, y que luego envían a trabajar a una determinada
empresa.
En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la única
responsable frente al trabajador que se encuentra en misión.
El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.5.2 ha definido a las empresas
de servicios temporales de la siguiente forma:
«Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que
contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para
colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante
la
contratadas
labor
desarrollada
directamente
por
por
la
personas
Empresa
de
naturales,
Servicios
Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de
empleador».
Es claro que quien actúa como empleador y por consiguiente asume todas
las obligaciones, es la empresa de servicios temporales.
Naturalmente la empresa de servicios temporales podrá tener dos clases de
trabajadores: los que trabajan directamente en la empresa de servicios
temporales y los que están trabajando con terceras empresas, conocidos
como trabajadores en misión; así lo dejo claro el decreto 1072 de 2005 en su
602
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
artículo 2.2.6.5.4:
«Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados
a las Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías:
trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores
de planta son los que desarrollan su actividad en las
dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios
Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la
tarea o servicio contratado por estos. Se entiende por
dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad
económica por parte de la Empresa de Servicios Temporales».
Casos en que se pueden contratar servicios temporales
La reglamentación que hiciera el gobierno nacional en el funcionamiento de
las empresas de servicios temporales, limitó el uso de las contrataciones de
trabajadores con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se
estaba haciendo de esta figura por parte de muchas empresas.
Como consecuencia de ello, según el artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de
2015, solo en los siguientes casos se podrá recurrir a la contratación de
personal mediante las empresas de servicios temporales:
«Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar
servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios
de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar
con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o
transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del
Trabajo.
603
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso
de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las
ventas de productos o mercancías, los períodos estaciónales de
cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6)
meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga
a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio
específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta
no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la
misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la
prestación de dicho servicio».
Esta nueva reglamentación busca evitar que las empresas afecten la
estabilidad laboral de sus empleados, vinculándolos mediante este tipo de
empresas, con lo cual pueden evitar tener cualquier relación directa con los
trabajadores, puesto que el empleador y responsable será la empresa de
servicios temporales.
¿Cuándo es ilegal la tercerización laboral?
La tercerización laboral, que no es otra cosa que subcontratar con terceros
el desarrollo de una o varias actividades o tareas de la empresa, ha sido
utilizada por los empresarios para externalizar las responsabilidades propias
de una relación laboral, para hacerle el quite a ciertas obligaciones laborales,
que en últimas terminan afectando los derechos de los trabajadores.
Es por ello que el estado se vio en la obligación de prohibir ciertas prácticas
para proteger los derechos mínimos del trabajador, y el numeral 6 del
artículo 2.2.3.2.1 del decreto 1072 del 2015 dijo al respecto:
604
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o
empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:
- Se vincula personal para el desarrollo de las actividades misionales
permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este
decreto y,
- Se vincula personal de una forma que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas
laborales vigentes.»
Recordemos que las únicas actividades que la empresa puede tercerizar son
las que no son permanentes y propias del objeto social de la empresa, es
decir, aquellas accesorias y ocasionales que no hacen parte de la columna
vertebral del fruncimiento de la empresa.
Para ello recordemos lo que dice el artículo 2.2.3.2.1 del decreto 1072 de
2015 en su numeral 5:
«Actividad misional permanente. Se entienden como actividades
misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con la
producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es
decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales o sin cuya
ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios
característicos del beneficiario.»
Esas actividades permanentes que define la norma nos sirven como
referentes para determinar si la tercerización que se está haciendo es legal o
no.
Derechos de los trabajadores en misión
El artículo 2.2.6.5.5 del decreto 1072 de 2015 se encargó de señalar de forma
605
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
clara cuales son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por
la empresa de servicios temporales:
«Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario
ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria
que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las
escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente,
tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en
materia de transporte, alimentación y recreación.
Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en
misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de
la empresa usuaria».
Con ello, la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones
laborales de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre
despedir los empleados de planta que resultaban costosos, para
reemplazarlos por trabajadores en misión contratados por un valor menor.
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales gozan además de
todos los derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral,
teniendo presente que su empleador y quien deberá cumplir con las
obligaciones laborales, es la empresa de servicios temporales.
Seguridad social en las empresas de servicios
temporales
Las empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a
los trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de
seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, pues así lo dispuso el
artículo 2.2.6.5.12 del decreto 1072 de 2015:
606
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
«Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social
Integral. Las Empresas de Servicios Temporales están obligadas a
afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los
Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos
Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que
regulan la materia».
Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos
principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como
en el salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.
Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser
trabajador de planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de
una empresa de servicios temporales, sólo que en este caso, la responsable
de todo será la empresa de servicios temporales.
El artículo 2.2.6.5.13 del decreto 1072 de 2015 obliga a las empresas de
servicios temporales a que informe a las empresas en las que tiene
trabajadores en misión, el estado de los aportes a seguridad social, y de no
hacerlo, las empresas tendrán la obligación de reportar esta situación ante el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Dice la norma referida:
«Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de
Seguridad Social Integral de trabajadores en misión. Dentro de los
diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios
Temporales deberán informar a la correspondiente usuaria del
servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha
prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.
En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue
la información o esta presente inconsistencias, la usuaria del
607
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y/o a la
Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de
los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado
en el inciso anterior.
La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la
usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en
las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la
omisión, evasión o elusión».
Resulta claro que los empleados de las empresas de servicios temporales
gozan de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.
Aportes parafiscales en las empresas de servicios
temporales
Las empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los
respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como
por sus trabajadores en misión consultando por supuesto las nuevas
condiciones impuestas por el artículo 65 de la ley 1819 de 2016.
La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la
empresa en la que laboran los empleados en misión, enviados precisamente
por la empresa de servicios temporales.
Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que
operan para los demás trabajadores. Consultar la sección sobre Aportes
parafiscales.
608
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
Póliza de garantía
La empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y
prestaciones a sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo
que le paguen las empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos
no pagan, la empresa de servicios temporales se verá en dificultades para
pagar los salarios a sus empleados.
En razón a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe
constituir una póliza de garantía que cubra el pago de salarios y demás
obligaciones laborales en caso de una posible iliquidez.
Al respecto dispuso el decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.5.17:
«Póliza de garantía. La póliza de garantía deberá constituirse en
cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo legal
mensual vigente, para asegurar el pago de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones de los trabajadores en misión, en caso
de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales.
Dicha póliza deberá actualizarse anualmente, tomando como
base las modificaciones al salario mínimo legal mensual vigente.
El funcionario competente de la Dirección Territorial del
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
ordenará a la Empresa de Servicios Temporales, mediante acto
administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la
póliza de garantía, aplicando la tabla de valores que elabora el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a
través del Viceministerio de Relaciones Laborales, con base en los
siguientes parámetros:
Hasta 150 trabajadores 500 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
609
Guía Laboral 2017. Gerencie.com
De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
Parágrafo 1°. Para efecto de determinar el número de
trabajadores en misión, se contabilizarán tanto los del domicilio
principal de la Empresa de Servicios Temporales como los de sus
sucursales.
Parágrafo 2°. La póliza de garantía deberá constituirse por un
año. Se entiende por anualidad, el lapso comprendido entre el 1°
de enero y el 31 de diciembre de cada año. En consecuencia, la
primera póliza de garantía debe actualizarse durante el mes de
enero del año inmediatamente siguiente a la fecha de la
resolución que autoriza su funcionamiento.».
En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se
puede excusar en sus empresas usuarias para no pagar los salarios a sus
trabajadores. Si la empresa usuaria de los trabajadores en misión no paga a
la empresa de servicios temporales, ésta deberá responder por esos salarios
con su patrimonio, o por medio de la póliza de garantía.
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Prestaciones sociales en las empresas de servicios
temporales
Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios
temporales tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera
sea el tiempo que hayan laborado.
A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos
para el cálculo de las prestaciones sociales aplicadas a los trabajadores
vinculados directamente por la empresa.
En realidad, a los trabajadores de las empresas de servicios temporales de
empleo no se les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto
tienen derecho a los mismos beneficios contemplados por el Código
Sustantivo del Trabajo.
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COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Una cooperativa de trabajo asociado es una entidad sin ánimo de lucro que
asocia a un grupo de personas naturales que aportan su fuerza de trabajo.
Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la
naturaleza jurídica de estas empresas en ninguna parte del proceso de
contratación y ejecución del contrato se configura una relación laboral, razón
por la cual, la figura de las cooperativas de trabajo se ha extendido tanto
como un mecanismo de abaratamiento de la mano de obra en el sector
productivo.
La persona frente a la cooperativa de trabajo asociado no es un empleado
sino un socio, por lo tanto no puede existir ningún vínculo laboral. La relación
entre la cooperativa y la empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de
los asociados de la cooperativa, tampoco constituye ninguna relación
laboral, por cuanto los dos contratantes son personas jurídicas, y la relación
laboral solo es posible cuando quien vende la fuerza de trabajo es una
persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo es vendida por una
persona jurídica [la cooperativa de trabajo asociado].
Pero aún bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los
trabajadores tienen derechos que es importante conocer.
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de
trabajo asociado
Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado que trabajan para una
empresa tienen derecho a una compensación económica por su trabajo, y a
gozar de seguridad social integral.
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Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una
relación laboral, la figura de salario no se aplica; en lugar de ello, se le llama
compensación.
Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Código
Sustantivo del Trabajo no cobijan a estos trabajadores por no estar
sometidos a esta legislación.
La
cooperativa
deberá
tener
un
reglamento
y
un
régimen
de
compensaciones aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), en el que se garantice una adecuada compensación
[remuneración] por el trabajo de cada asociado.
Sobre el régimen de compensaciones, dispuso el decreto 1072 de 2015 en
su artículo 2.2.8.1.21 y siguientes:
«Obligatoriedad
y
autorización.
Las
Cooperativas
y
Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de
Trabajo y de Compensaciones que será revisado y autorizado por
el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la
Cooperativa.
Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el
Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones y al Consejo
de Administración establecer las políticas y procedimientos
particulares que se requieran para su debida aplicación. El
procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado
y de Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través de la
Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, en
el que se indicarán además, los documentos que se deben
presentar, los términos para las correcciones o adiciones que se
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formulen cuando no cumplan los requisitos mínimos señalados
en el presente decreto, o cuando contengan disposiciones que
afecten los derechos fundamentales del trabajador asociado, la
protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud
ocupacional.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán
adoptar los regímenes de trabajo y compensaciones en forma
separada o integrada; en todo caso, una vez autorizados por el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para
los trabajadores asociados.
Obligación de los asociados de acatar el Régimen de Trabajo y
de Compensaciones. Acordado el Régimen de Trabajo Asociado
y de Compensaciones por los asociados de conformidad con lo
establecido en el presente decreto y autorizado por el Ministerio
de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los
trabajadores asociados quedan obligados a acatarlo y a cumplir
sus disposiciones como expresión de sujeción a las decisiones
colectivas adoptadas.
Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de
Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos:
1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o
función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o
Precooperativa de Trabajo Asociado.
2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo,
tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso,
permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del
trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las
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incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo
asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la
valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso
de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las
actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las
actividades de educación, capacitación y evaluación.
3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo
asociado.
4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos
competentes para su imposición, forma de interponer y resolver
los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso.
5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las
actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto
para la aplicación de las mismas.
6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en
prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los
centros de trabajo a sus asociados.
7. Las demás disposiciones generales que se consideren
convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo
asociado,
las
cuales
no
podrán
contravenir
derechos
constitucionales o legales en relación con la protección especial
de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en
esta materia.
Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las
sumas de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por
la ejecución de su actividad material o inmaterial, las cuales no
constituyen salario.
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Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de
manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor
desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada.
El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea
descontado de la compensación que recibirá durante el
respectivo período. En caso de que su aporte resulte superior a la
compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia,
de igual manera se procederá en caso de que no se reciba
compensación durante ese período.
El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado deberá contener, cuando
menos, los siguientes aspectos:
1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para
los diferentes trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y
forma de pago.
2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le
puedan realizar al trabajador asociado; requisitos, condiciones y
límites.
3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo
establecido por los estatutos.
4. La forma de entrega de las compensaciones».
El régimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los
derechos de los asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislación
laboral, éste será el único mecanismo de que dispongan para garantizar un
nivel de ingresos adecuado, y unas condiciones aceptables de trabajo.
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Seguridad social en las cooperativas de trabajo
asociado
Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad
social integral en pensión, salud y riesgos laborales.
Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció
mediante circular 036 de 2007:
«En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido
la Asamblea General, deberán contemplarse las previsiones
correspondientes a la Seguridad Social Integral, cuyo marco
general está contenido en el capítulo VI del Decreto 4588 de 2006.
Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de
las cotizaciones a la seguridad social; únicamente reprodujo las
normas correspondientes en esta materia, contenidas en la Ley
100 de 1993 y demás normas complementarias, para reiterar la
aplicación de las mismas a estas organizaciones.
Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan
con ingresos derivados de la prestación de un servicio o de la
realización de una actividad, aunque no se trate de relación
laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben
estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud,
pensión y riesgos profesionales), sin que exista en la legislación
vigente la posibilidad de omitir alguna de tales coberturas.
Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a
salud, pensiones y a riesgos profesionales, y para tales efectos la
respectiva cooperativa tiene a su cargo y bajo su exclusiva
responsabilidad los trámites administrativos que para el efecto se
exigen.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com
El trabajador asociado, por tratarse de persona que es
simultáneamente “trabajador” y “empleador”, respecto del
Sistema
de
Seguridad
Social
Integral,
es
trabajador
independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los
aportes, sin que ello obste para que los mismos asociados en
Asamblea General puedan prever en sus estatutos, la manera
como
realizarán
apropiaciones
o
destinarán
partidas
presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la
seguridad social.
Esta decisión es una manifestación de los mecanismos de
participación, dirección y gestión de la empresa asociativa, por
parte de sus propios gestores, quienes son finalmente los que
establecen las condiciones de trabajo y las compensaciones que
percibirán por los servicios personales y la fuerza de trabajo que
entregan en virtud del vinculo asociativo.
De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de
2006, el trabajador asociado debe cotizar teniendo en cuenta
todos los ingresos efectivamente percibidos, los cuales se
entenderán como aquellos previstos en forma anual en el
presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el
régimen de compensaciones adoptado. Este ingreso será
determinado para todo el año y deberá respetar las bases
mínimas de cotización previstas en la ley.
Durante los períodos en que el trabajador asociado no esté
realizando actividades de trabajo, no cotizará al Sistema General
de Riesgos Profesionales, dado que no se encuentra sometido a
ningún riesgo.
Sobre el IBC, se aplicarán las tasas con las que se contribuye a los
subsistemas, vale decir el 12.5% para salud y el 15.5% [Hoy 16%]
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para pensiones, y el que corresponda según la actividad
económica para riesgos profesionales, más el punto de
solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello.
El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones
ordinarias y extraordinarias y todo ingreso que percibe el
trabajador asociado, derivado de su actividad personal. No puede
referirse, por ejemplo, a un auxilio económico que por calamidad
doméstica se haya pactado a manera de dádiva o gratuidad en el
régimen de compensaciones, puesto que aun cuando tal monto
sea percibido en beneficio del cooperado, dicho valor no se
estipuló como retribución al servicio que presta o la actividad que
realiza».
La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la
cooperativa debe garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la
cual, esta puede descontar de las compensaciones del asociado el valor total
de los aportes al sistema de seguridad social.
Algunas cooperativas de trabajo asociado pueden optar por crear un fondo
que busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados,
especialmente en los casos en que el asociado no logra vender su fuerza de
trabajo, es decir, cuando se encuentra desempleado.
Al respecto la ley 1233 de 2008, en su artículo 6, ha contemplado que:
«Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del
proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores
asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión
y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables
todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para
trabajadores dependientes.
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Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso
base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y
extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la
proporción para su pago será la establecida en la ley para el
régimen de trabajo dependiente».
Queda claro que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad de
garantizar la afiliación y el pago de la seguridad social del cooperado,
aunque los aportes deban correr por cuenta del cooperado.
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo
asociado
Las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a realizar los llamados
aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la ley 1233 de julio 22 de
2008, norma que estableció que las cooperativas de trabajo asociado
deberán aportar parafiscales a partir del 01 de enero de 2009:
«Artículo
1°.
Contribuciones
especiales.
Créase
las
contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se
escoja”.
“Artículo 2°. Elementos esenciales de las contribuciones
especiales.
