GRADO EN DERECHO TRABAJO FIN DE GRADO Curso 2014/2015 LA LIBERTAD DE TESTAR: últimos debates en España e Italia y nuevas perspectivas europeas Línea de Trabajo: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) Facultad de Derecho - Departamento de Derecho Civil Mayo 2015 Alumno autor: Mario GABRIELLI COSSELLU (C. A. Bruselas) Profesora Tutora: María Begoña FLORES GONZÁLEZ 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Agradecimientos A la Profesora Begoña Flores González y a todo el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNED, por su apoyo constante a lo largo de todo el proceso de elaboración de este Trabajo Fin de Grado. A todo el personal de la UNED, tanto de la Sede Central como de los Centros Asociados, especialmente el de Bruselas por lo presencial y el de Teruel en las tutorías a distancia. A las compañeras y a los compañeros de estudio, de esfuerzos y de ilusión, que han hecho que las distancias hayan sido bastante más cercanas de lo imaginable. Y por supuesto, a mi Alicia, "colaboradora necesaria" siempre y en todo caso, sin la cual nada de todo esto existiría ni tendría sentido. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 2 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Índice de contenidos Resumen / Sommario / Abstract ............................................................................................ 4 1. Introducción ...................................................................................................................... 5 a) La libertad de testar ................................................................................................ 5 b) Ámbito del trabajo y motivaciones ........................................................................... 6 c) Objetivos y metodología .......................................................................................... 8 2. La libertad de testar en España y en Italia: referencias y debates ................................... 10 2.1. España ..................................................................................................................... 10 2.1.1. Legislación y jurisprudencia............................................................................... 11 a) Constitución y Código Civil ................................................................................... 11 b) Sentencias del Tribunal Supremo ......................................................................... 11 2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas ............................................... 14 2.2. Italia ......................................................................................................................... 23 2.2.1. Legislación y jurisprudencia............................................................................... 23 a) "Costituzione" y "Codice Civile" ............................................................................. 23 b) Sentencias de la "Corte di Cassazione" ................................................................ 25 2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas ............................................... 26 2.3. El punto del debate .................................................................................................. 28 3. La Unión Europea y la libertad de testar ......................................................................... 30 3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesión ......................................... 31 a) Descripción y contenido ........................................................................................ 31 b) La libertad de testar "europea" .............................................................................. 32 3.2. Perspectivas de aplicación y posibles consecuencias .............................................. 34 4. Una propuesta de síntesis............................................................................................... 40 5. Conclusiones .................................................................................................................. 46 Normativa y jurisprudencia citadas ...................................................................................... 48 Referencias bibliográficas y otras ........................................................................................ 49 Anexos I - VI ........................................................................................................................ 53 Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 3 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Resumen Este Trabajo Fin de Grado trata de presentar la situación actual y los posibles desarrollos del debate acerca de la libertad de testar en materia de sucesiones hereditarias, según las más recientes contribuciones en España así como en Italia, país del entorno más cercano con ciertas características peculiares. La evolución del tema y las propuestas de cambios se relacionan también con las nuevas perspectivas que en la materia se abren en el ámbito de la Unión Europea, con el Reglamento de Sucesiones 650/2012 a punto de ser plenamente aplicable, en la línea de ampliar la autonomía de la voluntad del causante. IT – Sommario Questa Tesi di Grado si occupa della situazione attuale e dei possibili sviluppi del dibattito intorno alla libertà testamentaria in materia di successioni ereditarie, secondo i contributi più recenti in Spagna così come in Italia, paese vicino con certe caratteristiche particolari. L'evoluzione della questione e le proposte di cambio si mettono in relazione anche con le nuove prospettive che si aprono al riguardo nell'ambito dell'Unione Europea, con il Regolamento di Successioni 650/2012 sul punto di essere pienamente applicabile, nel solco di ampliare l'autonomia della volontà del defunto. EN – Abstract This work aims to present the current situation and the possible developments of the debate about the testamentary freedom on inheritance, taking into consideration the most recent contributions in Spain as well as in Italy, a close neighbouring country with certain particular characteristics. The evolution of the issue and the proposals for change are linked to the new perspectives within the European Union, based on the new Regulation 650/2012 on Successions, to become fully applicable shortly, in line with enlarging the will autonomy of the deceased. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 4 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 1. Introducción "… conformándose de este modo á la Ley y al Derecho Natural, que quieren la libertad de testar, y de mudar á su arbitrio las últimas voluntades." Ludovico Antonio MURATORI, Defectos de la Jurisprudencia trad. Vicente María DE TERCILLA, 1794 a) La libertad de testar El debate sobre la libertad de testar, es decir, la posibilidad para el causante de una sucesión hereditaria de disponer en testamento para después de su muerte de sus bienes según su propia voluntad sin más, o, por el contrario, teniendo que respetar una serie de disposiciones de derecho imperativo, podría decirse que es tan antiguo como el hecho mismo de la sucesión mortis causa, basculando entre, - por un lado, la reivindicación de una "libertad absoluta" del ius disponendi del testador sobre la base de un pretendido "Derecho natural" y de la más antigua tradición del Derecho Romano, con la idea además de mantener cierta continuidad de la voluntad de la persona sobre la plena disposición de sus bienes en vida así como para después de la muerte; - y, en sentido opuesto, la sujeción estricta de la voluntad del testador a unas consideraciones de protección del patrimonio familiar y de los alegados más cercanos, imponiendo por ley positiva unas cuotas hereditarias indisponibles (a través por ejemplo de un sistema de "legítimas" para determinados herederos) y considerando así el hecho privado de la sucesión como de importancia pública, al mismo nivel de otros actos con relevancia social como pueden ser el matrimonio y la filiación. Están en juego, como indican LASARTE ÁLVAREZ [7]1 y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ [5]2 en sus reflexiones sobre el Derecho de sucesiones, las legítimas y la libertad de testar, las dos concepciones básicas del fundamento filosófico de la protección jurídica de la sucesión y sus consecuencias prácticas: la individualista-romanista, hoy reconducible al pensamiento (neo)liberal, centrada en el más amplio poder de la autonomía de la voluntad del causante; y la colectivista-germanista, de tipo comunitarista, que privilegia la familia y la protección de los intereses familiares que subsisten después del fallecimiento del causante. En este último 1 Páginas 160-161. 2 Páginas 607-608. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 5 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones caso, un sistema legitimario como ius cogens o derecho necesario/imperativo respondería al carácter derogatorio o de atenuación de la autonomía de la voluntad del Derecho de familia, precisamente dirigido a tutelar la institución familiar como "fundamento de la sociedad" y en particular a sus elementos más débiles: los hijos, el cónyuge o en general los que necesitarían de alimentos por parte del causante por depender de él. Así, los intereses de la familia, como entidad social básica supraindividual, tendrían primacía sobre los intereses particulares de cada uno de los miembros que la componen. Es la dialéctica entre lo público/social y lo individual/particular que se encuentra por supuesto en todos los ámbitos no solamente del Derecho sino de las Ciencias Humanas en general. Actualmente puede decirse, grosso modo, que en los países anglosajones del “common law” y del liberalismo más arraigado y avanzado (Reino Unido y sus territorios, Estados Unidos de América, etc.) se puede encontrar un grado de libertad de testar muy amplio o casi absoluto, mientras que en los países de la Europa continental del "civil law" o "code civil" y del "welfare state / estado del bienestar" (o lo que queda de él) prevalece una regulación legal más restrictiva de la autonomía de la voluntad del causante, en aras de intereses familiares y sociales. Sin embargo la situación de los ordenamientos legales en el mundo es bastante variada hoy en día (véanse HERTEL [22]3, FERNÁNDEZ-HIERRO [19]4, ANDERSON y ARROYO I AMAYUELAS [3] y otros), no solamente en ámbito estatal sino también supraestatal, por ejemplo en la Unión Europea, e infraestatal, como en el caso de los Derechos civiles forales en España (véanse las recopilaciones y análisis en BARRIO GALLARDO [4], LASARTE ÁLVAREZ [7], GALÁN MORENO [9], FERNÁNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29]), así que no es posible establecer unas divisiones tan marcadas entre los sistemas, dejando espacio a diferentes modulaciones y adaptaciones en dinámica abierta. b) Ámbito del trabajo y motivaciones En este Trabajo se concentra la atención en España y también en Italia, como país del entorno más cercano, desde siempre con muchas similitudes y muy estrechas relaciones y al mismo tiempo con ciertas características peculiares que hacen especialmente interesante un análisis comparativo entre las principales características de los respectivos Derechos sucesorios, con las referencias normativas, las resoluciones jurisprudenciales y las actuales 3 Páginas 128-141. 4 Páginas 28-54. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 6 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones posiciones doctrinales sobre el tema. Del análisis y discusión de estos elementos se evidencian unas conclusiones sobre las orientaciones prevalentes y las motivaciones del debate sobre la libertad de testar, así como de las propuestas de lege ferenda para modificar el actual cuadro legal. Y, al tratarse España e Italia de dos países miembros significativos de la Unión Europea, no puede obviarse la debida consideración a la situación actual del Derecho sucesorio en este ámbito, dentro del proceso de armonización y convergencia de los ordenamientos estatales: por su candente actualidad, es necesario aquí traer a colación el Reglamento (UE) Nº 650/2012 sobre Sucesiones mortis causa, publicado en julio de 2012 y que será plenamente aplicable en 25 de los 28 Estados Miembros de la Unión a partir del 17 de agosto de 2015, es decir, dentro de muy pocos meses. El interés del alumno autor de este Trabajo Fin de Grado hacia el tema proviene tanto por la materia en sí, especialmente desarrollada en el cuarto y último año del Grado en Derecho de la UNED con asignaturas como Derecho Civil IV - Derecho de Sucesiones [7], Derecho Civil de la Unión Europea [5] y Derecho Internacional Privado [1], como también por una serie de vicisitudes personales que le han obligado a confrontarse directamente con las legislaciones sobre Derecho de sucesiones tanto en España – país de elección – como especialmente en Italia – país de origen –, encontrando muchas similitudes pero también ciertas diferencias merecedoras de un estudio más profundo, sobre todo por lo que respecta al grado de disponibilidad de un causante con respecto a su patrimonio y a los derechos que asisten a los sucesibles. Por otra parte, la libertad de testar es hoy un tema muy actual y muy debatido por los diferentes profesionales del mundo del Derecho (Docentes e investigadores universitarios, Notarios, Jueces y Magistrados, Abogados…), sobre todo en relación con la posibilidad de disponer de los bienes de una forma que permita o no excluir de la sucesión – desheredar – a determinados herederos que la ley positiva considera como legitimarios, es decir, necesarios o forzosos. Como es bien conocido (véanse la siguiente sección § 2.1 y los Anexos II y III de este Trabajo), la ley española – así como las de la familia jurídica del "code civil" – establece unos motivos tasados para la desheredación, todos ellos bastante graves y que no suelen dar cabida a otros motivos relacionados más bien con la libre voluntad de la persona que tenga en cuenta aspectos afectivos, de cercanía, de entendimiento o hasta simplemente de aprecio o, viceversa, de rechazo hacia determinados familiares, que pueden Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 7 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones ser tan cercanos en el parentesco como lejanos en lo humano. A falta de posibilidades amplias y discrecionales de desheredar, en el ordenamiento pueden encontrarse otras opciones legales para reducir al menos en parte la cuantía de bienes que pueda llegar a un heredero non grato, como por ejemplo recurrir en vida a enajenaciones o donaciones, o estipular contratos con terceros que incluyan la cesión de la nuda propiedad de inmuebles, etc.: soluciones, sin embargo, todas ellas no exentas de incertidumbres y riesgos, bien por falta de efectividad por la posible impugnación por parte de los herederos potenciales una vez acontecido el fallecimiento del causante, bien para el causante mismo que podría encontrarse sin la disponibilidad de sus bienes precisamente en los últimos años de su vida, cuya duración suele ser muy difícil prever. Por ello, desde diversos sectores sociales se va reclamando una mayor amplitud de la libertad de testar – y de desheredar, sobre todo – que supere de alguna forma ciertas rigideces del sistema legitimario, el cual, por proteger a la familia, puede llegar a "desproteger" al causante titular de los bienes. Dentro de estas reclamaciones sociales se inscribe también el interés de los juristas, siendo el tema de la libertad de testar ya objeto de numerosos trabajos doctrinales y académicos en numerosos países – una pequeña muestra de ello se ofrece en la Bibliografía al final de este Trabajo – que han definido y asentado la cuestión en sus diferentes aspectos, desde sus antecedentes más remotos hasta las últimas propuestas de lege ferenda. En los últimos dos años el debate se ha ampliado aún más, con nuevas obras y artículos doctrinales, seminarios y eventos públicos (en particular organizados por la propia UNED [46] [47] así como por el Notariado español y otras entidades [48] [49] [50]) y hasta intervenciones en medios de prensa tanto generalista como especializada, para informar e involucrar en el debate también lo que se suele denominar "el ciudadano de a pie", siendo evidentemente éste el protagonista último, por activa y por pasiva, de las cuestiones tratadas. Teniendo además en cuenta la ya inminente entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo sobre Sucesiones, el momento parece oportuno, pues, para intentar hacer el punto de la situación en una fase política y social que podría ser especialmente propicia para un posible cambio de legislación en España. c) Objetivos y metodología En el espacio y recursos necesariamente limitados de este Trabajo Fin de Grado, como asignatura cuatrimestral del 4° curso del Grado en Derecho de la UNED, se persiguen tres objetivos principales: Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 8 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones - el primero, inscribirse en una línea de continuidad y de actualización de una serie de trabajos anteriores acerca de la libertad de testar, como la obra de BARRIO GALLARDO [4] o el Trabajo Fin de Grado de GALÁN MORENO [9], con las novedades jurisprudenciales y doctrinales de los últimos dos-tres años en España y en Italia; - el segundo, analizar las nuevas perspectivas abiertas por el Reglamento Europeo sobre Sucesiones y las posibles influencias en los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión, además del propio comportamiento de las personas interesadas en el fenómeno sucesorio; - y el tercero, no solamente presentar sino también participar activamente en el debate, proponiendo un punto de vista algo diferente del que resulta preponderante hoy en día, así como una propuesta de síntesis. Por ello, para el desarrollo del Trabajo se sigue una metodología de trabajo basada en los siguientes ejes operativos: • empezar desde las referencias base de las asignaturas del Grado en Derecho más directamente relacionadas con el tema del Trabajo, y en particular por supuesto las de Derecho Civil y el Derecho de Sucesiones del cuarto curso, con la obra de LASARTE ÁLVAREZ [7], y también las de DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ [5] sobre Derecho Civil de la Unión Europea y de ABARCA JUNCO [1] sobre Derecho Internacional Privado; • buscar, recopilar y analizar los más significativos contenidos y referencias acerca de la cuestión y del debate alrededor de la misma, tanto en ámbito español como italiano y de la Unión Europea, utilizando mayoritariamente las redes informáticas y sus recursos virtuales, y esto no solamente por la objetiva dificultad del alumno autor de acceder a bibliotecas físicas (por residir fuera de España), sino también por ser éste un índice del grado de difusión y repercusión de las diferentes contribuciones, en función de su actualidad e impacto en el conjunto de la ciudadanía y no solamente en unos círculos restringidos de especialistas; y, • sobre la base de las etapas anteriores, la elaboración personal de ideas, opiniones y propuestas para llegar a una posición de síntesis que pueda ser viable teniendo en cuenta las diferentes instancias y las perspectivas de futuro. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 9 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 2. La libertad de testar en España y en Italia: referencias y debates A continuación se presentan algunos de los elementos más significativos del estado actual del debate sobre la libertad de testar en España y en Italia, utilizando en particular los materiales recogidos en la Bibliografía de este Trabajo. Esto incluye un análisis crítico y la discusión de las posiciones y las propuestas legislativas que se han avanzado desde diferentes sectores doctrinales. Aunque no se van a reproducir y repetir las consideraciones básicas ya incluidas en los anteriores trabajos académicos de referencia (especialmente LASARTE ÁLVAREZ [7], BARRIO GALLARDO [4], GALÁN MORENO [9] y MOGAVERO [10]), para llevar a cabo el análisis es conveniente tener presente las principales referencias legislativas, jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia. 2.1. España La legislación y jurisprudencia española en la materia tienen una larga tradición histórica (véase por ejemplo el excursus sobre derecho sucesorio y codificación de PACHECO CABALLERO [28]), cristalizando en el Código Civil de 1889 actualmente vigente con sus sucesivas enmiendas y, después de las vicisitudes que llevaron a la Guerra Civil y a la larga dictadura franquista, en la Constitución democrática de 1978. Con este Derecho común estatal conviven hoy una serie de ordenamientos civiles forales (en territorios de las Comunidades Autónomas de Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, Navarra y País Vasco) que definen diversos sistemas legitimarios vinculados a la vecindad civil de las personas y a factores sociales y culturales locales (LASARTE ÁLVAREZ [7]5, GALÁN MORENO [9]6, FERNÁNDEZ-HIERRO [19]7, PARRA [29]8, BARRIO GALLARDO [4]9). En todo caso, las consideraciones que siguen se refieren exclusivamente al ámbito del Derecho común estatal. 5 Páginas 163-169. 6 Páginas 9-21. 7 Páginas 55-70. 8 Páginas 492-497. 9 Páginas 447-448; 531-535. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 10 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 2.1.1. Legislación y jurisprudencia a) Constitución y Código Civil La referencia fundamental es la Constitución Española de 1978, en el artículo 33, apartados 1 y 2: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes". Es importante aquí subrayar el reconocimiento dialéctico del derecho, entre los ámbitos privados y sociales, no mutuamente excluyentes sino necesariamente complementarios. En el vigente Código Civil español hay que considerar el Libro III, Título III "De las sucesiones", y los artículos 657 a 1087, estructurados en unas "Disposiciones generales" (657-661) y en seis capítulos: - De los testamentos (662-743) - De la herencia (744-911) - De la sucesión intestada (912-929) - Del orden de suceder según la diversidad de líneas (930-958) - Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él (959-1034) - De la colación y partición (1035-1087) En particular, las disposiciones del Código Civil que más directamente hacen referencia a la libertad de testar se encuentran en los artículos 763, 806, 808 etc. El comentario didáctico de estos preceptos legales se encuentra en LASARTE ÁLVAREZ [7]. En los Anexos II y III se recogen las causas de indignidad y desheredación en el ordenamiento español, comparadas con el italiano, y las disposiciones sobre sucesión legítima y herederos legitimarios en España. b) Sentencias del Tribunal Supremo Por lo que respecta a la jurisprudencia más reciente relacionada con la libertad de testar, el Tribunal Supremo se ha ido orientando claramente a favor de una interpretación más amplia de las facultades de disposición del causante en el marco de la actual legislación, teniendo en cuenta las específicas circunstancias de cada caso y tratando de conseguir una Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 11 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones justicia material más allá de la literalidad formal de las disposiciones del Código Civil. En este sentido, son especialmente dignas de mención las siguientes resoluciones: - la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 838/2013, de 17 de enero de 2014, fijando doctrina en torno a la caracterización y alcance de la validez de la cláusula testamentaria denominada cautela Socini: la prohibición de la intervención judicial en la administración del testamento se considera admisible dentro de la libertad de testar del causante, aunque sin llegar a perjudicar los derechos de los legitimarios a recurrir a acciones legales en defensa de la intangibilidad de su legítima estricta. Se trata de una cuestión que ya muchas veces ha sido analizada por las instancias judiciales, sobre una institución tradicional, que sin embargo levantaba dudas acerca del alcance de la voluntad así expresada por el testador en relación con los derechos legitimarios establecidos por la ley, en particular el juego entre la legítima estricta y la cuota de mejora. La jurisprudencia anterior en la materia no había dado una respuesta clara, por lo cual, esta Sentencia zanja las posibles contradicciones del pasado, enmarcándose en un cuadro interpretativo más favorable a la libertad de testar, aunque inevitablemente limitado por los derechos subjetivos de los legitimarios; y sobre todo, - la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 2484/2014, de 3 de junio de 2014, sobre sucesiones y desheredación, que establece una doctrina jurisprudencial aplicable a la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, equiparando el "maltrato moral" (psicológico) al "maltrato de obra" (físico) como justa causa legalmente válida de desheredación de un heredero forzoso: en el caso, la "negación injustificada de asistencia y cuidados" al testador por parte de sus hijos, además de maltrato de obra e injurias graves. Aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley civil (ver la lista en el Anexo II de este Trabajo) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. En este sentido, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, teniendo en cuenta además el principio del favor testamenti ya establecido en anteriores resoluciones del Alto Tribunal. La Sentencia es ciertamente Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 12 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones interesante y útil para crear una línea y doctrina jurisprudencial que reconozca al causante ciertos espacios añadidos a su libertad de disposición: de hecho es comúnmente aceptable considerar que unos daños morales pueden y suelen provocar también consecuencias tangibles (psicosomáticas) y/o inducir o relacionarse con auténticos daños físicos. Queda sin embargo, inevitablemente, el problema de la prueba de este tipo de daños, la cual deberá involucrar la intervención de testigos, análisis y certificaciones periciales, evaluación de circunstancias etc., lo que podría dar lugar a una conflictividad en la materia aun mayor de la que tiene lugar hoy – sobre todo cuando se trata de patrimonios hereditarios especialmente cuantiosos y apetecibles; y también: - la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 565/2015, de 30 de enero de 2015, confirmando y desarrollando la misma doctrina jurisprudencial de la Sentencia anterior acerca de la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, incluyendo como causa de desheredación, además del maltrato de obra, también el de carácter psicológico. En este caso, el Tribunal Supremo, sobre la base de unos hechos probados de "maltrato permanente e intenso", reconoció la validez del testamento en el cual una madre había desheredado totalmente a un hijo, responsable de dicho maltrato psicológico, perdiendo así su derecho a la legítima, en favor de otra hija declarada como heredera universal. Con estas últimas dos recentísimas Sentencias del Tribunal Supremo, está claro, pues, que se está asentando en el ordenamiento español un principio favorable a cierta libertad de testar (como ha apreciado, entre otros, el Notario DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]10 haciendo referencia también a Sentencias más antiguas), sobre todo desde el punto de vista de la desheredación, ampliando, a través de la adecuada interpretación jurisprudencial, las causas tasadas del Código Civil a otras que puedan tener en cuenta, de alguna manera, las relaciones afectivas (o más bien la falta de ellas), las atenciones psicológicas y, en general, el comportamiento y las actitudes de unos herederos forzosos hacia el causante, especialmente durante los últimos años de su vida y en el momento de dictar sus últimas voluntades: por lo menos, cuando estos hechos puedan ser suficientemente probados y resulten especialmente odiosos por su gravedad, su reiteración y la voluntad consciente por parte de los que los cometen. 10 Páginas 33-34. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 13 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas Por lo que respecta a las contribuciones doctrinales en la materia, es naturalmente necesario empezar desde las consideraciones que acerca de la libertad de testar desarrolla LASARTE ÁLVAREZ [7] en su obra de referencia sobre el Derecho Civil y el Derecho de sucesiones: "Toda persona tiene […] facultades de disposición mortis causa, ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores. Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento […]. Las reglas de sucesión en él contenidas determinan […] la sucesión testamentaria […]: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es 'ley de sucesión' (caput et fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario. La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del fenómeno hereditario. […] El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que […] se denomina legítima. […] Legítima y libertad de testar, pues, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse […]. Por tanto, la importancia de una u otra es siempre relativa y correspectiva. En nuestro Código, entendemos, la importancia de la legítima ha de considerarse que supera a la propia de la libertad de testar."11 "La evidente confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que, en cualquier momento histórico, dicha cuestión se haya planteado como una decisión básica de política jurídica […]. El Código acabó configurando un sistema de legítimas que, en relación con la legislación castellana precedente, ampliaba la libertad de testar y, en consecuencia, restringía el alcance propio de la legítima […]. En dicha decisión, adoptada […] en un momento en el que se pensaba que podía llegarse a un sistema unificado de legislación civil, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar, con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal. […] La eterna tensión entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema 11 Páginas 5 y 6. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 14 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones de legítimas o de sucesión forzosamente impuesta al causante, es una cuestión que difícilmente nadie, ni ningún sistema normativo, puede afirmar superada de un plumazo, ni de forma inconclusa."12 "La libertad testamentaria, siendo tendencialmente omnímoda, debe respetar, sin embargo, reglas imperativas (las relativas a la indignidad para suceder, el sistema de legítimas y reservas, etcétera)."13 Otras obras de referencia han tratado el tema, tanto en los términos generales del Derecho de sucesiones como en estudios más específicos. Merece especial consideración por su fecha reciente y su vocación omnicomprensiva la obra de BARRIO GALLARDO [4] que recurre el que denomina "el largo camino hacia la libertad de testar" desde los orígenes en el Derecho Romano hasta su culminación con la propuesta de supresión del sistema de legítimas forzosas y su sustitución con un derecho sucesorio de alimentos14, como un mínimo indisponible que se inspira en los sistemas jurídicos anglosajones ("family provision") y en las propias disposiciones constitucionales sobre la protección a la familia (artículo 39 de la Constitución): "una prestación de carácter alimentario, mortis causa, con cargo al caudal relicto por el causante, del que habría de ser responsable, en primer término, el instituido heredero"15, de una forma, pues, bastante parecida al régimen de los legados y los legatarios – en este caso sería como un "legado forzoso/necesario". En opinión del autor, estas medidas deberían poder resolver el problema de conciliar el reconocimiento de una más amplia libertad de testar con la protección patrimonial y personal de los familiares más allegados del causante y que dependan de él. Además de las consideraciones de tipo más estrictamente jurídico, la propuesta se fundamenta en el cambio de las circunstancias sociales y culturales relacionadas con las instituciones legitimarias, especialmente el incremento de la esperanza de vida y el creciente individualismo en la creación y la gestión de los patrimonios, cada vez menos vinculados a lógicas meramente familiares. En todo caso, es necesario tener en cuenta los límites a la libertad de testar que establecen valores superiores y fundamentales recogidos bien en los ordenamientos legales nacionales, bien en ámbito convencional internacional. La cobertura constitucional del derecho a la 12 Página 160. 13 Página 236. 14 Páginas 483-579 y 593-596. 15 Página 550. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 15 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones herencia (artículo 33 de la Constitución) está íntimamente relacionada con el derecho a la propiedad privada, y con la limitación que de ambos se hace por su "función social… de acuerdo con las leyes" (DELGADO ECHEVERRÍA [16]): por ello, en la doctrina española se encuentran consideraciones más generales sobre la relación entre la libertad de testar y otros derechos – algunos de ellos fundamentales – como los de libertad e igualdad entre los sucesores, y la correcta interpretación de la voluntad del testador. Los principios internacionales a tener necesariamente en cuenta se encuentran en el ya clásico caso analizado por CAROL ROSÉS [14] con ocasión de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STEDH 69498/01, de 13 de julio de 2004, Pla y Puncernau contra Andorra. Más allá del tema específico que hace referencia a la interpretación jurisdiccional de una clausula testamentaria que conllevaría la desheredación de un niño adoptado, sigue siendo interesante resaltar el conflicto subyacente entre dos principios contrapuestos: el de la autonomía privada (libertad de disposición) del testador, y el de la igualdad entre los hijos (protección de sus intereses legítimos)16. El Tribunal europeo hizo sin duda acertadamente prevalecer ésta sobre aquélla, fallando en contra de la exclusión judicial nacional de los derechos sucesorios del hijo adoptado, ya que representaría una violación de los artículos 14 y 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Consejo de Europa, CEDH Roma 1950) que prohíben la discriminación y la injerencia de la autoridad pública en la vida privada y familiar. En esta misma línea hay que leerse la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional STC 9/2010, de 27 de abril de 2010 (también mencionada por CAROL ROSÉS [14]17 y objeto de comentario por TORRES GARCÍA en el Seminario sobre la libertad de testar [48]18), relativa al otorgamiento de amparo por el reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de nacimiento proclamado por el artículo 14 de la Constitución en relación con lo dispuesto en su artículo 39.2, en el marco de un recurso sobre pretensión sucesoria por causa de filiación adoptiva. El tema de la desheredación aparece cuando se hace referencia a la posibilidad de ampliar la libertad de testar a través de la introducción de la "falta de relación familiar" como causa 16 Página 131. 17 Página 147. 18 Página 600. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 16 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones para desheredar a hijos y otros descendientes (DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]), en relación, por un lado con la configuración jurídica de las sucesiones en el Derecho común del Código Civil y en los Derechos forales españoles, y por otro, con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, antes mencionada. El autor propugna la necesidad de reformar el Código Civil centrándose en el "fortalecimiento de la libertad testamentaria en estos casos"19, siguiendo la estela de la reciente reforma del Derecho civil foral de Cataluña, en la cual, por otra parte, han trabajado juristas como VAQUER ALOY [21] [36] especialmente activos en el debate actual sobre la libertad de testar. Resulta llamativo, sin embargo, como el autor relaciona la existencia en determinadas Comunidades Autónomas de un "Derecho foral que no reconoce legítima material a los hijos y descendientes" con haber "alcanzado una mayor prosperidad económica"20: la relación causal en un hecho de este tipo no está nada clara. Otras posiciones tienden a ser más beligerantes en contra del actual sistema legitimario, y así se reflejan por ejemplo en el artículo de prensa de GOSÁLVEZ [21] resumido en un títulodenuncia-grito de dolor: "Desheredar, misión imposible". Moviendo de la STS 2484/2014 sobre maltrato psicológico como justa causa de desheredación, se recogen las opiniones de conocidos juristas, algunos más moderados como la profesora SAN SEGUNDO MANUEL del Departamento de Derecho Civil de la UNED, y otros más tajantes, sobresaliendo especialmente la posición del ya mencionado VAQUER ALOY, según el cual "no se puede entender la herencia como un regalo caído del cielo", y así, la solidaridad entre generaciones, idea base del sistema hereditario, debería ser en ambos sentidos, no solo del causante con sus herederos, ya que, a su entender, "estamos desatendiendo a nuestros mayores". Además, siempre según este autor, se trataría de una cuestión no solamente de "justicia" sino también de "eficiencia económica", porque "quien sabe cómo distribuir mejor sus bienes es el dueño, ya que es quien conoce mejor a su familia". A este respecto, se podría decir que está claro que una herencia hay que "merecerla"; sin embargo, de la misma forma, también habría que merecerse las atenciones y el cariño personal, que no pueden ser exigidos per se sólo en razón del vínculo familiar, ni sería aceptable que se utilizaran unos bienes potencialmente hereditarios como "armas" de despotismos y chantajes. Lo mismo cuando se habla de la "solidaridad intergeneracional" que debería ser "recíproca" y "simétrica": esto es cierto en principio, pero la situación de quien detenta un patrimonio no 19 Página 26. 20 Página 36. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 17 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones es la misma de quienes están luchando no ya para hacerse su propio patrimonio, sino a lo mejor hasta solamente para "seguir adelante", y, según la lección de MILANI, "no hay mayor injusticia que hacer partes iguales entre desiguales". En suma, el sesgo de ciertas posiciones aparece demasiado tributario de unas ideas de individualismo y de liberalismo que no tienen en debida consideración los aspectos sociales de la herencia tal y como descritos por la Constitución, y tampoco los delicados mecanismos de la institución familiar, cada uno de ellos potencialmente un mundo. Siempre en el mismo artículo de GOSÁLVEZ [21] se encuentran también las opiniones aun más polémicas de quienes consideran que "hoy los hijos solo suponen gastos y la gente muere octogenaria, cuando su prole ya se vale por sí misma", como indica la representante de la "Asociación pro Derechos Civiles, Económicos y Sociales (ADECES)" relacionada con una petición lanzada por un grupo de Notarios, Abogados y otros juristas en una conocida plataforma on-line, dirigida al Ministerio de Justicia, con el título "La herencia debe ser totalmente libre, no debe haber herederos por ley". Esta entidad reclama el reconocimiento de la plena libertad para otorgar testamento, la supresión del sistema de legítimas y la ampliación de las causas de desheredación de los herederos forzosos – incluyendo, en particular, los casos de "pérdida de afecto y comunicación, sin expresión de culpabilidades" – para "defender la suprema voluntad del testador", admitiendo alguna forma de limitación a la libertad de testar "sólo en el caso de que existan hijos menores o incapacitados" al ser "bienes jurídicos dignos de mayor protección". Reflexiones similares se recogen también en otro artículo de prensa del mismo período (DÍAZ GUIJARRO [17]), con las opiniones una vez más de la ADECES y del colectivo de Notarios españoles, e incluyendo también una breve pero precisa descripción del fenómeno hereditario, desde sus orígenes romano-germanistas hasta la aparición del Reglamento Europeo sobre Sucesiones que podría "dar un vuelco al derecho legitimario de los hijos" y abrir así unas posibilidades de desheredación hasta el momento "prohibidas" (véase la sección § 3 de este Trabajo). Más allá de ciertas posiciones bastante radicales, es especialmente interesante – aunque también en el frente "liberista" – la postura de uno de los más significativos juristas que se ocupan hoy del tema de la libertad de testar, el Notario MAGARIÑOS BLANCO, tal y como la expone en su breve pero denso artículo [26] de comentario a la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 sobre desheredación y la equiparación Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 18 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones jurisprudencial ente maltrato psíquico y maltrato de obra. Se reseñan los principales argumentos a favor y en contra del sistema de legítimas, mencionando entre éstos últimos los cambios en las realidades sociales y familiares, y la contraposición entre "cualquier limitación que afecte al contenido esencial de la propiedad, como es la facultad de disposición" y "el valor de la libertad, que el hombre necesita para realizar su proyecto de vida, del que forma parte el destino de sus bienes para después de la muerte". En su opinión, las únicas razones que podrían defender el sistema de legítimas estarían relacionadas con la "protección a la familia" y "el hipotético peligro de posible y fácil influencia sobre las personas de edad avanzada" con respecto a la voluntad del testador. Sin embargo en el razonamiento del autor parece que este peligro queda bastante infravalorado: de hecho, si esto se considera como una "excepción hipotética" que no podría sustentar una ley dictada para la generalidad, se podría decir que también los casos en los cuales unos hijos menosprecian, injurian y abandonan a sus progenitores son "excepciones" y no por eso debería pues configurarse un nuevo sistema jurídico de libertad absoluta, o casi, de testar. En todo caso, este autor considera mucho más importantes y significativos los argumentos a favor de la más amplia libertad de testar, y se declara partidario de "actualizar nuestro sistema sucesorio, hasta lograr una regulación que, sin olvidar las obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores y discapacitados, establezca la libertad de disposición del patrimonio conseguido con el propio esfuerzo. La protección de la libertad y de la familia en las circunstancias actuales, tan distintas a las que existían cuando se establecieron las legítimas, exige una solución más justa y equilibrada". Sobre la base de estas consideraciones, el mismo MAGARIÑOS BLANCO presentó una "Propuesta de un nuevo sistema sucesorio en relación a las limitaciones de la libertad de testar" en el muy reciente Seminario de la Asociación Joaquín Costa sobre "La libertad de testar. Hacia una solución justa y equilibrada" [49], con una ponencia que concluyó reconociendo que "la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiación y familiares". Siendo consciente que "las propuestas afectan seriamente a la estructura social y familiar", la búsqueda de una solución justa y equilibrada debe "someterse al contraste con la experiencia y reflexión de todos". En el mismo Seminario intervino también el Magistrado del Tribunal Supremo O' CALLAGHAN MUÑOZ que asumió una posición aun más radical en contra de la legítima de los hijos, definiéndola "una cosa un tanto medieval, si no es algo peor" y proponiendo de "suprimirla de cuajo", basándose en "casos reales". Se podría decir que opiniones de este tipo, aun por supuesto muy respetables, difícilmente se enmarcarían en una "solución justa y equilibrada", ya que, por Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 19 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones cada caso real que podría mencionarse para defender la supresión sin más de las legítimas, bien podría darse otro que sugeriría más bien la opción opuesta. A este Seminario hace referencia también el artículo de SÁNCHEZ-ROS GÓMEZ [34], que confirma la opinión prácticamente unánime del Notariado español a favor de la supresión de las legítimas y de la ampliación de las causas de desheredación (véase también ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ [32]). También al hilo de la STS 2484/2014 expresa su opinión RUIZ ROBLEDO en otro artículo de prensa [33] para invitar el legislador a "atender a todos los civilistas que le indican que modernice la trasnochada regulación de la herencia", considerando "desproporcionadas" y "exageradas" las actuales limitaciones a la libertad de testar del Código Civil. Más allá de ciertas expresiones más o menos afortunadas, hay que decir que este autor, como especialista de Derecho Constitucional, desarrolla una serie de consideraciones muy interesantes acerca del efectivo alcance del artículo 33.1 de la Constitución acerca del "derecho a la herencia", rechazando que se trate de un "derecho de los hijos y demás herederos legales frente a los testadores", sino que sería "un derecho de los ciudadanos frente a los poderes públicos, que no pueden prohibir las herencias, ni gravarlas de forma confiscatoria". También resalta los problemas constitucionales que las limitaciones a la libertad de testar pueden causar acerca de la efectiva igualdad de derechos de los españoles en la materia, por las diferencias a veces muy significativas entre el Derecho común y ciertos Derechos forales; y concluye que "el Tribunal Supremo debería aplicar correctamente las técnicas de interpretación y, en lugar de forzar las categorías normativas [el maltrato psicológico dentro del "maltrato de obra"… como causa de desheredación], declarar lisa y llanamente que el artículo 848 del Código [Civil que ordena que la desheredación "solo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley"] ha sido derogado por la Constitución", ya que la Norma Suprema "establece en su artículo primero que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico" y, por lo tanto, "la libertad constitucional del testador avala que se incluyan dentro de las causas legales de desheredar todas las que permitan las técnicas de interpretación extensivas y no solo las que señala literalmente el Código Civil". Pero, podría notarse que éste es un punto de vista que, llevado a sus últimas consecuencias, iría en contra de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tal y como establecida en la antes mencionada STEDH 69498/01 de 13 de julio de 2004 comentada por CAROL ROSÉS [14]. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 20 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones En todo caso, la opinión de que "las legítimas no son un derecho consagrado en la Constitución Española" y que "la Constitución no impone un determinado modelo sucesorio" es sostenida también por BARRIO GALLARDO [4]21 y, en términos aun más categóricos, por DELGADO ECHEVERRÍA [16], según el cual "no veo cómo pueda mantenerse, en nuestro Derecho, que la legítima (ni siquiera la de los hijos) sea una exigencia constitucional". Se puede decir que estas tendencias en contra del actual sistema legitimario en España estaban bien marcadas ya desde antes de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, como puede verse en FERNÁNDEZ BARREIRO [18] que considera que "en estos momentos resulta incoherente el mantenimiento de un sistema hereditario basado en vinculaciones patrimoniales en cuantías legalmente determinadas, que procede de un marco de relaciones familiares que los cambios culturales han transformado profundamente"22. Partiendo del hecho que "la denominada familia tradicional no constituye ya la única modalidad de convivencia" y que "los deberes de solidaridad dentro del grupo familiar tienden a ser trasladados a la esfera pública en el ámbito de la cultura política de la sociedad del bienestar", este autor aboga para resolver las cuestiones hereditarias "dentro del grupo familiar sin necesidad de intervención legal"23, basándose de manera prácticamente exclusiva, pues, en la autonomía de la voluntad. Quedan sin embargo ciertas dudas en este planteamiento que el propio autor menciona aunque en passant, como la cuestión de la "fundamentación ética y de la vigencia efectiva de la solidaridad interparental" y, se podría añadir, el no pequeño problema de la voluntad. En efecto, si las propuestas dirigidas a la ampliación de la libertad de testar están fundamentadas en la voluntad del testador, es importante subrayar que se trata de una expresión ontológicamente plurivalente, cuyo concepto y contenido no es siempre tan claro y pacífico, sobre todo cuando se trata de determinarla e interpretarla no solamente en su expresión testamentaria, sino también teniendo en cuenta el contexto y las condiciones de su formación. En este sentido es muy significativa la contribución de MIQUEL GONZÁLEZ [27], que pone algo de controcanto al aparente sentir mayoritario de la doctrina, evidenciando el a menudo carácter instrumental con el cual la voluntad de una persona (real o presunta, expresada o no expresada, y en los diferentes momentos de la misma en función de 21 Páginas 511-535. 22 Página 279. 23 Páginas 301-302. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 21 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones circunstancias cambiantes) se quiere utilizar para socavar las garantías (de igualdad, de protección…) que el sistema legitimario representa. Este autor considera que "familia y propiedad configuran la realidad social de manera tan intensa que suelen influir en la determinación de la que será considerada voluntad del testador", y que, muy importante, "una decisión en favor de la libertad de testar y en contra de la legítima no corresponde al intérprete, porque es una elección de política legislativa que en un Estado de derecho incumbe al poder legislativo"24. A este problema de la voluntad del testador y su vulnerabilidad, en relación con la efectiva libertad de disponer, hace mención también VAQUER ALOY [36], en particular acerca de los posibles vicios formales y materiales (como la "undue influence" del Derecho norteamericano), aunque desde otro punto de vista, más favorable a dicha libertad. En conclusión, en todas las consideraciones que empujan hacia una mayor libertad de testar, especialmente para revindicar la facultad de desheredación, hay evidentemente unos elementos muy ciertos – los cambios personales, familiares, culturales, sociales, económicos etc. – que no pueden no tenerse en cuenta, ya que está claro que el Derecho debe seguir y adaptarse a dichos cambios, y no ignorarlos o hasta "ahogarlos"; pero también se nota mucho un enfoque individualista, economicista y neoliberal, quizás se podría hasta decir "insolidario", que pretende privilegiar la "libre voluntad individual" sobre prácticamente cualquier cosa. En este sentido es bastante reveladora esa mención a los "hijos que solo suponen gastos": aparte que, afortunadamente, nadie está obligado a tener hijos (pero si elige tenerlos, lo mínimo que se puede hacer es asumir las consecuencias, en lo bueno y en lo malo), una afirmación de este tipo queda bastante discutible si se piensa que en muchos casos los hijos directa o indirectamente también contribuyen al patrimonio familiar, bien trabajando dentro de la familia o fuera (cuando puedan), bien a través de las contribuciones y complementos salariales que suelen corresponderse a los padres trabajadores en sus ingresos, así como otras ventajas y preferencias sociales. Y también llama la atención como en general, entre lo que sería un interés "digno de protección" se incluyen a los hijos, pero no a otras personas dependientes del causante, in primis el cónyuge, siendo sin embargo muy frecuente que este último quede en situaciones de desamparo si la libertad de testar llegara a degenerar en completo arbitrio de disposición de los bienes. Los riesgos de estos planteamientos "liberistas" son evidentes en términos de 24 Página 153. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 22 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones potencial disgregación social, sobre todo en familias con personas mayores e hijos y otros dependientes. 2.2. Italia El ordenamiento jurídico italiano tiene muchísimas similitudes con el español, compartiendo evidentemente las mismas raíces romanistas y, más tarde, los principios y las prácticas de la codificación al estilo francés del "code civil", siempre en el marco de unas culturas y sociedades muy cercanas y en permanente contacto e intercambio en todos los niveles. Sin embargo, a diferencia de los particularismos legislativos forales de España, en Italia está vigente un ordenamiento jurídico común para todo el territorio nacional, a pesar de que el Estado unitario fue establecido en tiempos relativamente recientes (1861) y de la existencia de Regiones "a Statuto Speciale" y una Provincia Autónoma, todas ellas dotadas de amplia autonomía legislativa y administrativa. También la génesis y la implantación de las principales referencias legislativas en materia de Derecho Civil son diferentes: en Italia la Ley Fundamental de la República fue promulgada en el año 1948, justo después de la Segunda Guerra Mundial y de salir de más de dos décadas de dictadura fascista, reemplazando el casi secular "Estatuto Albertino" de la monarquía sabauda, y el Código Civil está fechado en 1942, como producto directo del mencionado régimen y de sus "juristas", aunque sucesivamente y repetidamente enmendado (aun conservando todavía ciertos atrasos y condicionantes "tradicionalistas", sobre todo por lo que respecta al Derecho de familia25). Desde hace muchos años se reclama un nuevo Código Civil que por fin deje de lado las referencias pre-democráticas y confesionales, y ofrezca una mejor y más actualizada sistemática de preceptos. 2.2.1. Legislación y jurisprudencia a) "Costituzione" y "Codice Civile" Al igual que el Texto Fundamental de España, la "Costituzione della Repubblica Italiana" menciona explícitamente la institución de la herencia, estableciendo, en su artículo 42.4, que 25 Sólo dos ejemplos: sobre la disolución del matrimonio, sigue vigente un sistema causal con la figura de la "separazione con addebito" evaluable por el juez con una serie de efectos específicos y tres años de espera; y la completa y definitiva equiparación entre hijos "matrimoniales" y "no matrimoniales" tuvo lugar sólo en 2014. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 23 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones “la ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los derechos del Estado en materia de herencia". También aquí hay una relación clara y directa con el reconocimiento de la propiedad privada, aunque no se proclama explícitamente un derecho a la herencia; en cambio, se mencionan los límites que la ley puede determinar en el juego entre la autonomía de la voluntad y el interés social. Por su parte, en el vigente "Codice Civile" italiano las disposiciones relativas a las sucesiones se encuentran en el Libro Segundo, artículos 456 a 809, estructurados en cinco títulos: - De las sucesiones (456-564) - De las sucesiones legítimas (565-586) - De las sucesiones testamentarias (587-712) - De la partición (713-768) - De las donaciones (769-809) El contenido del "Codice Civile" se complementa con unas disposiciones de actuación y transitorias ("Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie"), algunas de ellas dedicadas a las sucesiones (Sección II, artículos 51-bis a 55). En comparación con el ordenamiento español, también en el italiano se prevén básicamente dos tipos de sucesión: la testamentaria y la legítima o intestada; se establecen las características y requisitos del testamento; se definen las cuotas que corresponden a los beneficiarios definidos legitimarios (descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales) y las diferentes situaciones de concurso entre ellos; se proveen las formas de tutela de las legítimas; etc. Hay una prohibición explícita de los pactos sucesorios (artículo 458) salvo en el caso de una empresa familiar que pueda dar lugar a una transmisión generacional sin particiones que pondrían en peligro su continuidad. Como diferencia significativa, puede notarse que el ordenamiento italiano no prevé expresamente la desheredación de los herederos forzosos, aparte de las disposiciones sobre la indignidad a suceder del artículo 463 que funcionan automáticamente: en particular, el artículo 457.3 del "Codice Civile" dispone que "Las disposiciones testamentarias no pueden perjudicar los derechos que la ley reserva a los legitimarios", es decir, el cónyuge, los hijos y los ascendentes (artículo 536); sin embargo, es posible considerar válida una cláusula de desheredación en contra de otros potenciales herederos, no mencionados en el Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 24 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones testamento, que podrían participar al reparto de la herencia, así como la exclusión de cuotas patrimoniales que excedan la legítima, sin rebajar la legítima misma. En los Anexos II y IV se recogen las causas de indignidad y desheredación en el ordenamiento italiano, comparadas con el español, y las disposiciones sobre sucesión legítima y herederos legitimarios en Italia. b) Sentencias de la "Corte di Cassazione" Las referencias legales antes mencionadas han sido objeto de diversas interpretaciones doctrinales y resoluciones jurisprudenciales, sobre todo acerca del significado del término "disponer" del artículo 587.1 del "Codice Civile" que define el testamento como un "acto revocable con el cual una persona dispone para cuando habrá dejado de vivir de todos sus bienes o de una parte de los mismos". Si la orientación mayoritaria, más "tradicionalista", consideraba necesaria una manifestación de voluntad expresa por parte del causante de excluir a algún potencial heredero no legitimario a través de la institución "positiva" de determinados herederos o legatarios, otros más "liberales" admitían como válida y eficaz una disposición testamentaria de contenido "negativo", es decir, que simplemente excluya de la sucesión a un heredero no legitimario. Sobre la base de una interpretación más amplia de la libertad y autonomía de la voluntad del testador, pues, según este punto de vista el "disponer" se considera admisible en su sentido tanto positivo (atributivo) como negativo (destitutivo). La jurisprudencia más reciente dictada en Italia por parte de la "Corte di Cassazione" (la cumbre de la organización judicial italiana equivalente al Tribunal Supremo español) ha ido consolidando esta última interpretación, compartiendo así la tendencia en acto también en España hacia un mayor reconocimiento de la libertad de testar, sobre todo con una Sentencia que ha sido un verdadero hito que ha prácticamente despejado el campo de las resoluciones anteriores de signo más bien contrario y que ha dado lugar a un gran debate jurídico en el país transalpino en estos últimos tres años (entre otros muchos, los estudios de ALBERTAZZI e VARRASI [11], LAZZARO [24] [25] y SCALISI [35]): - la Sentencia de la "Corte di Cassazione", n. 8352 de 25 de mayo de 2012 (8352/2012), que, alejándose de las orientaciones de decisiones anteriores que planteaban varios problemas y potenciales contradicciones, afirma como principio de derecho la validez de la Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 25 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones cláusula testamentaria de contenido patrimonial en la que el causante exprese su voluntad de excluir de la sucesión a determinados herederos potenciales, sin que esté condicionada a la institución de otro heredero. Con esto, también la desheredación pura tendría carácter dispositivo en el sentido del artículo 587 del "Codice Civile", ya que, según el Alto Tribunal, "disponer" no debe ser identificado sólo con "atribución" sino que puede ser también "destitución", siempre que no se trate de menoscabar la cuota indisponible de la legítima de los herederos forzosos. Se trata, pues, de la voluntad del testador de establecer reglas para su sucesión, un acto de disposición en sentido tanto positivo como negativo, sin que sea necesaria la existencia de ambos tipos de las mismas. Esta interpretación se basa en el principio general de autonomía testamentaria y del favor testamenti, que debe prevalecer sobre la que se consideraba nulidad intrínseca de una cláusula negativa. En el articulado de la Sentencia, la Corte reconoce que la doctrina establecida en anteriores pronunciamientos (especialmente la Sentencia n. 1458 de 20 de junio de 1967 (1458/1967)) contenía una sustancial contradicción, entre la mencionada nulidad y la admisión por excepción de una cláusula meramente negativa cuando constituya el único contenido de un testamento, siempre que pueda "razonablemente deducirse" (no en sentido de presunción, sino de prueba) la voluntad del causante de atribuir sus bienes a otra persona determinada, además de la de excluir a un potencial heredero. Haciendo uso de una innovadora interpretación teleológica y sistemática del precepto en cuestión, de una admisión de este tipo no puede no derivarse la consecuencia general de que una declaración negativa de voluntad es tan válida como una positiva, sin más requisitos atributivos implícitos o explícitos: una cláusula de este tipo, pues, puede ser insertada en el documento de las últimas voluntades con plena validez, como "expresión de una reglamentación de relaciones patrimoniales" por parte del testador. Con estos contenidos, la Sentencia de la "Suprema Corte" sienta una doctrina que abre un nuevo camino hacia un más amplio reconocimiento de la voluntad del testador en las sucesiones en Italia. 2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas Ya desde los años anteriores, y aun más tras las Sentencia 8352/2012 antes mencionada, al igual que en España hay un gran debate en Italia sobre la libertad de testar, aunque en términos menos generales y abstractos, ya que la autonomía testamentaria parece especialmente interesante con respecto a la desheredación, por un lado, y a la imposición Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 26 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones de condiciones testamentarias, de otro, por ejemplo acerca de la posibilidad de un heredero de contraer matrimonio. En este sentido se trae a colación, como en el trabajo de ASCIONE [12]26, una dialéctica entre la libertad del testador y la libertad del sucesor, evidenciando por un lado el valor fundamental de la autonomía de disposición de los bienes tanto antes como para después de la muerte, y por otro, como elemento limitante, la necesaria consideración de la "solidaridad familiar" y de las "expectativas" como base de un derecho sucesorio que protege especialmente a los familiares más cercanos. La relación entre estos dos derechos se hace especialmente problemática en el caso de instituciones de herederos sometidas a condición, sobre todo si ésta se refiere a la libertad matrimonial del designado heredero, como analizado por el autor en su escrito. En él llega a la conclusión que "sería preferible… proceder por el camino aparentemente más accidentado del análisis en concreto de cada caso"27 por parte de los órganos jurisdiccionales competentes, más que una intervención legislativa que amplíe de forma indiscriminada ciertos márgenes discrecionales de los testadores. Por otra parte, hay autores como LAZZARO [24] [25] que asumen una posición francamente beligerante – en la misma línea ya vista para algunos autores españoles – en contra de la sucesión necesaria a través de la legítima, tomando como modelo ciertas tradiciones jurídicas, como las anglosajonas, que propugnan una libertad prácticamente absoluta del testador, sobre todo cuando éste considere necesario adoptar una medida tan drástica como la desheredación. En su estudio, partiendo de la susodicha Sentencia y relevando también una posible apertura a la "desheredación de legitimarios" en el derecho positivo a raíz de la potencial "exclusión de la sucesión" por parte de un hijo por "hechos diferentes de los casos de indignidad" de padres que hayan perdido su patria potestad (artículo 448-bis del "Codice Civile", sobre alimentos), este autor aboga firmemente para un "reequilibrio entre la tutela de los legitimarios y la autonomía testamentaria” en claro favor de esta última, para tener en cuenta no solamente las nuevas situaciones sociales actuales sino sobre todo las necesidades de seguridad jurídica y del tráfico económico sobre bienes objeto de una herencia (con la problemática de las "donaciones" y de los "bienes colacionables", etc.)28. 26 Páginas 1-3. 27 Página 22. 28 Páginas 17-23. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 27 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Aun dentro de su coherencia intrínseca, puede decirse que se trata de un punto de vista que podría denominarse de ideología mercantilista/neoliberal, que pretende privilegiar unas presuntas necesidades de "tráfico económico" sobre unos intereses personales y sociales que suelen tener unos matices muy complejos. En realidad el discurso es mucho más amplio: se está proponiendo de adoptar unas tradiciones jurídicas – y también políticas y sociales – que, por muy "de moda" que estén en los últimos años en todos los ámbitos, no dejan de ser bastante extrañas a las tradiciones y sensibilidades de la Europa continental, la del "civil law" y al mismo tiempo del "welfare state", es decir, de ese Estado de la justicia material y del bienestar social que prevé, entre otras cosas, la protección de la familia y de los elementos más débiles de la sociedad (incluyendo, pues, a los hijos y a las personas dependientes de un causante) por parte de un Estado intervencionista y asistencialista, en contra de una idea de "libertad absoluta" individualista y competitiva, que linda peligrosamente o hasta se confunde con "la ley de la jungla", donde "el más fuerte gana y el vencedor se lo lleva todo", típica de bien otras situaciones quizás no tan deseables. Otros autores comparten básicamente las mismas ideas favorables a una más amplia libertad de testar, aunque con una muy apreciable prudencia: es el caso de ALBERTAZZI e VARRASI [11] que, después de desarrollar un comentario detallado de la Sentencia 8352/2012 y reconocer la situación conflictual entre intereses contrapuestos, expresan su opinión según la cual "el interés primario es la libertad del testador de poder disponer como considere oportuno de su patrimonio"29, pero subrayando la necesidad de "correctivos" para que los legitimarios interesados puedan disponer de acciones para defender sus razones. 2.3. El punto del debate Aun con el necesariamente limitado número de ejemplos que se han aportado aquí, parece bastante evidente que las tendencias doctrinales y jurisprudenciales en España y en Italia se dirigen mayoritariamente hacia la necesidad de la ampliación de la libertad de testar, bien en el mayor sentido posible (en función de los límites últimos marcados por las Constituciones, los Convenios Internacionales y los Principios Generales del Derecho), bien por lo que respecta a la desheredación, siendo este último aspecto el que puede dar lugar a los casos más clamorosos de una "justicia formal" que choque frontalmente contra la "justicia material", con la consiguiente demanda social. 29 Página 13. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 28 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Las actuales propuestas de modificaciones legislativas de lege ferenda han sido bien descritas y resumidas en el trabajo de GALÁN MORENO [9]30, siendo posible aquí mejorar su sistemática agrupándolas en las siguientes, en sentido creciente de grado de libertad de testar: • Modificar, en sentido de reducirlas en diferentes grados, las cuantías de las legítimas materiales de los herederos forzosos (descendientes, ascendentes, cónyuge) y de las eventuales reservas. • Mantener el sistema de legítimas pero flexibilizándolo, en particular ampliando las causas de desheredación para adaptarlas a las actuales condiciones familiares, sociales y económicas, o estableciendo la admisibilidad de los pactos sucesorios. • Eliminar las legítimas y sustituirlas con un derecho sucesorio de alimentos para determinados familiares y allegados en especiales situaciones de dependencia y necesidad. En opinión de quien escribe, la primera opción sería la más conveniente y factible en España, en su vertiente de ampliación de las cuotas de libre disposición del caudal hereditario, y así se propone en este Trabajo en la siguiente sección § 4. Sin embargo, como a veces ocurre con el clásico "dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur", es posible que, mientras no sea posible salir del impasse político-jurídico que presupondría una reforma significativa del Derecho sucesorio en cada país, una solución de mayor apertura a la libertad de testar venga a través del Derecho de la Unión Europea, con la plena aplicabilidad del Reglamento 650/2012 de Sucesiones a partir del 17 de agosto de 2015. De esto se va a ocupar la siguiente sección § 3 de este Trabajo, antes precisamente de sintetizar la propuesta mencionada y de llegar a unas conclusiones. 30 Páginas 44-51. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 29 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 3. La Unión Europea y la libertad de testar Tal y como queda explicado en la reseña de los ordenamientos jurídicos en el mundo de HERTEL [22]31, en el compendio de contribuciones doctrinales sobre la libertad de testar en ámbito europeo de ANDERSON y ARROYO I AMAYUELAS [3] y en el portal web "Sucessions in Europe" [44], entre otros, puede verse como, mientras que en los sistemas que hacen referencia a la familia del "code civil" o "civil law" (básicamente la Europa continental occidental y central y sus zonas de influencia histórica y cultural en el mundo, con Francia como paradigma con su tradición codificadora seguida por países europeos como España, Italia, Bélgica, Alemania, etc.) el Derecho sucesorio establece un sistema de legítimas en favor de los allegados familiares más cercanos del causante, limitando así en diversos grados su libertad testamentaria; al contrario, en los del "common law" (Reino Unido e Irlanda en Europa, y fuera de ella, los Estados Unidos de América y la mayor parte de los países del Commonwealth británico), las leyes de sucesión no prevén legítima alguna para los familiares del causante, sino que consagran una libertad de testar prácticamente absoluta – salvo el derecho a reclamar ciertos alimentos [3] [4] [9], por ejemplo a través del concepto de "provisión financiera razonable" ("reasonable financial provision for dependants") a determinar por el Juez según las circunstancias y necesidades de cada caso específico. La progresiva formación convencional de la Comunidad Europea y de la actual Unión Europea ha visto así (especialmente desde la incorporación de Reino Unido e Irlanda en 1973) la coexistencia en la misma organización política y territorial de muy diferentes respuestas jurídicas para el mismo supuesto, aunque las diferencias no deberían verse de una manera tan radical como a veces se presentan, bien porque al fin y a cabo existe una base común de derecho romano-germánico, bien porque en los ordenamientos de las dos familias suelen encontrarse elementos y matices muy cercanos a la otra, debido a los intercambios y adaptaciones históricas. De todas formas, en el marco de los lentos pero constantes esfuerzos de la Unión Europea hacia la armonización de las legislaciones en todos los campos – y ya no solo en ámbito económico como en sus comienzos, sino también civil – estas objetivas diferencias constituyen un reto de difícil gestión, sobre todo desde el punto de vista práctico. Como solución actualmente aceptable para todas las partes involucradas, se ha sustancialmente renunciado a una verdadera unificación del Derecho en 31 Páginas 128-141. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 30 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones ámbito civil (ABARCA JUNCO [1]), y se procede por legislación derivada (Reglamentos y Directivas) que tienden al acercamiento de posturas ("armonización de legislaciones"), con cierto grado de libertad y flexibilidad para facilitar la efectiva implementación de un "Derecho común europeo" en cada uno de los Estados Miembros dentro de sus respectivas soberanías jurídicas y jurisdiccionales, y respetando además los principios fundamentales europeos de competencia, subsidiariedad y proporcionalidad. Éste es el caso también del Derecho sucesorio, que, como resultado de un largo camino preliminar en el marco de la supresión de los obstáculos a la libre circulación de personas y de bienes, ha visto la aprobación y publicación en julio de 2012 de un acto legislativo europeo sobre sucesiones, el Reglamento (UE) N° 650/2012 que será directa y plenamente aplicable desde el 17 de agosto de 2015. A continuación, se analiza su contenido especialmente desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad del causante. 3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesión a) Descripción y contenido El Reglamento (UE) No. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (también a veces denominado "Bruselas IV" en continuidad temporal con otros Reglamentos Europeos en materia de Derecho Civil32), se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea L 201 del 27 de julio de 2012, entrando en vigor a los veinte días, el 16 de agosto siguiente, para ser directamente y plenamente aplicable en los Estados Miembros (con la excepción de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido) después de tres años, a partir del día 17 de agosto de 2015. Consta de 83 considerandos o "exposición de motivos" y de 84 artículos estructurados en 7 capítulos. Se trata básicamente de un instrumento legislativo en el ámbito del Derecho Internacional Privado de la Unión Europea, ya que se aplica a las sucesiones mortis causa con el objeto de armonizar las normas por las que se rigen en los Estados Miembros: 32 "Bruselas I": Reglamento (UE) No. 1215/2012 en materia civil y mercantil (reemplazando al Reglamento (CE) No. 44/2001); "Bruselas II": Reglamento (CE) No. 2201/2003 en materia matrimonial y de responsabilidad parental; "Bruselas III": Reglamento (CE) No. 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 31 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones - la determinación de la competencia general y específica (jurisdicción) de los Tribunales estatales; - la determinación de la ley (ordenamiento jurídico) aplicable a la totalidad de la sucesión; - el reconocimiento, la fuerza ejecutiva y la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado Miembro en los demás; - la aceptación, la fuerza ejecutiva y la ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales; y, además, se prevé - la creación de un "Certificado Sucesorio Europeo" determinando sus finalidades, contenidos y efectos en los Estados Miembros. El Reglamento se elaboró sobre la base de la Propuesta de la Comisión Europea de octubre de 2009 siguiendo y ampliando en varios aspectos el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte hecho en La Haya el 1 de agosto de 1989, y teniendo en cuenta los diferentes enfoques jurídicos de los Estados Miembros de la Unión Europea en materia de sucesiones, que el Reglamento tiene vocación de sustituir. Con esto, los legisladores comunitarios han querido asegurar, por un lado, que el conjunto de cada sucesión con potenciales conexiones transfronterizas se trate de una manera uniforme y coherente, bajo un único ordenamiento jurídico y por parte de una única jurisdicción nacional, evitando posibles conflictos de leyes, retrasos e impedimentos, costes innecesarios, etc.; y por otro, que los ciudadanos residentes en un país miembro de la Unión Europea puedan organizar adecuadamente su sucesión, previniendo los problemas que pueden plantearse en ámbito internacional, a través de la elección de la ley aplicable, entre la de su residencia habitual o la de su nacionalidad o nacionalidades. b) La libertad de testar "europea" Este último aspecto, la libertad de elección de la ley aplicable, se conecta directamente al tema de la libertad de testar objeto de este Trabajo, teniendo consecuencias que, desde el ámbito internacional europeo, entran de lleno en el Derecho civil nacional. El elemento clave en este sentido es el artículo 22 del Reglamento, que permite que cualquier persona pueda desviarse de la regla general del artículo 21.1 ("la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento"), estableciendo, en su primer párrafo, que "podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la decisión o en el momento del fallecimiento", o una de las nacionalidades en el caso que posea varias. Los párrafos Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 32 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones siguientes del artículo 22 establecen los requisitos formales y materiales para dicha elección, que debe ser expresa en forma de disposición mortis causa, o deducible de la misma, es decir, del testamento. Se trata pues de una professio iuris como facultad del causante y expresión de la autonomía de su voluntad, entre las leyes de su residencia habitual y la de su nacionalidad o nacionalidades, y ley así elegida regirá (artículo 23) la totalidad de la sucesión en todos los aspectos en el ámbito de aplicación del Reglamento, incluyendo en particular la determinación de los beneficiarios y de sus partes alícuotas respectivas, la posibilidad de desheredación y el alcance de libertad de disposición mortis causa, con la consideración – o la ausencia – de las cuotas de libre disposición, de las legítimas y de las eventuales otras restricciones a dicha libertad. Es decir, razonando en términos de Derecho Internacional Privado (ABARCA JUNCO [1]), el Reglamento Europeo opta sustancialmente por la autonomía de la voluntad del causante como criterio de conexión para designar la ley aplicable a las sucesiones internacionales, más allá de la regla general de la residencia habitual, entre la ley nacional en el momento de la elección o en el de fallecimiento. De esta manera, la ley así establecida regirá, entre otros, los aspectos relativos a la libertad de disposición mortis causa, con el juego entre la parte de libre disposición y las legítimas, hasta la posibilidad de la desheredación, con el alcance previsto en el ordenamiento elegido: por causas tasadas de indignidad, o prácticamente absoluto, allí donde así se prevea. En directa relación con la elección de la ley aplicable del artículo 22, el Reglamento define además, en el artículo 7, la competencia de los Tribunales del Estado Miembro cuya ley haya sido designada por el causante, como alternativa a la competencia general del artículo 4 que, en referencia a la regla general sobre la ley aplicable, se atribuye a los Tribunales del Estado Miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual. También es interesante remarcar como la elección de la ley aplicable puede determinar que los Tribunales del Estado Miembro designado tengan competencia exclusiva con respecto a cualquier causa que se suscite acerca de la sucesión (artículo 5.1). Esto llevará a la abstención del Tribunal al que correspondería la competencia general (artículo 6). Es también interesante evidenciar que el artículo 25 del Reglamento establece las condiciones para la admisibilidad, la validez material y los efectos vinculantes de los pactos sucesorios (o "sucesión contractual"), otra expresión de la libertad de testar que se Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 33 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones encuentra limitada, prohibida o como mínimo controvertida, en diversos ordenamientos jurídicos europeos, como en el caso de España e Italia. Finalmente, el artículo 83 del Reglamento contiene una serie de disposiciones transitorias para antes de la fecha de aplicación del 17 de agosto 2015, estableciendo en particular que la elección de la ley aplicable realizada anteriormente a dicha fecha será válida, si cumple las condiciones y requisitos formales y materiales de la ley vigente o del propio Reglamento. No será necesario, pues, en principio, "reformular" las disposiciones testamentarias ya hechas antes de la fecha indicada, aunque podría ser aconsejable hacerlo para prevenir las eventuales dudas de interpretación de la voluntad del causante, de modo que esta última sea lo más expresa y clara posible en los términos del Reglamento. Una representación gráfica de la estructura y contenidos del Reglamento en los aspectos más directamente relacionados con las posibilidades de ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte del causante (determinación de la competencia jurídica internacional y de la ley aplicable a la sucesión) se incluye en el Anexo VI. 3.2. Perspectivas de aplicación y posibles consecuencias Desde antes de su aprobación definitiva, y aun más después de su publicación y durante el "período transitorio" hasta su plena aplicabilidad, el Reglamento Europeo 650/2012 sobre Sucesiones ha sido objeto de estudio y de análisis por parte de la doctrina, en sus vertientes civilistas e internacionalistas, tanto por lo que respecta el instrumento legal en sí, como por las posibles consecuencias en los sistemas jurídicos de los países de la Unión Europea y en las actitudes y elecciones de los ciudadanos. Pueden mencionarse, entre otros muchos, los detallados trabajos de LECHNER [8] en el marco de la serie legal desarrollada por los servicios jurídicos del Parlamento Europeo como "primera fuente autorizada" del Derecho comunitario; de ÁLVAREZ TORNÉ [2] que centra su atención en la atribución de la competencia internacional del nuevo Reglamento; de RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ [31] dedicado a la ley aplicable a las sucesiones mortis causa entre las soluciones generales del Reglamento y las soluciones particulares para el testador; de LAFUENTE SÁNCHEZ [23] que describe la perspectiva de un sistema unitario europeo en materia de ley aplicable a las sucesiones internacionales como respuesta a la creciente movilidad de los ciudadanos de la Unión Europea y sus ventajas e inconvenientes; y de BLANCO-MORALES LIMONES y BALMORI [13] con un interesante análisis comparado de la competencia internacional en materia de Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 34 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones sucesiones de los Tribunales españoles y portugueses, así como del papel de los Notarios en estos dos países. Más allá de los posibles análisis específicos que pueden realizarse, la posibilidad de elección de ley aplicable a la sucesión, ofrecida por el Reglamento 650/2012 que ya está a punto de ser plenamente efectivo, abre sin duda una importante posibilidad en la ampliación de libertad de disposición testamentaria, teniendo en cuenta las persistentes y a menudo significativas diferencias de tratamiento del fenómeno hereditario y la imposición de "legítimas" entre los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión Europea: baste pensar en la sustancial "libertad absoluta" del "common law" anglosajón antes mencionada, en contraste con los sistemas legitimarios de la mayor parte de los demás países europeos continentales tanto de occidente como de oriente, incluidos los que aquí especialmente interesan en este Trabajo, España e Italia. Es bastante probable que los nuevos espacios de libertad testamentaria que el Reglamento Europeo sobre Sucesiones abre para un cierto número de ciudadanos europeos, en particular aquellos sometidos a un ordenamiento jurídico de "civil law" de tipo legitimario forzoso, podrían ser especialmente interesantes en casos en los cuales, por los motivos que sea – y que no estén incluidos en las causas de indignidad que los sistemas legitimarios suelen prever taxativamente –, se desee limitar la participación o hasta excluir del todo de la sucesión a determinados herederos potenciales, sobre todo cuando estén en juego patrimonios significativos que constituyan un verdadero interés para las partes involucradas (podría hablarse de bienes valorables en su conjunto por encima del millón de euros, por ejemplo). Los países de la Unión Europea que ofrecerían esta posibilidad de ampliación de la libertad testamentaria hasta su máximo, serían en principio los anglosajones de la familia jurídica del "common law" (Irlanda y Reino Unido) y, en cierto grado, también los de la familia nórdicoescandinava (Dinamarca, Finlandia y Suecia), cuyo Derecho sucesorio puede considerarse que se sitúa en una posición "intermedia" entre el "common law" y el "civil law", por prever una cuota legitimaria forzosa pero sustancialmente limitada a las necesidades alimenticias de los herederos (según las informaciones de HERTEL [22]33 y del portal "Successions in Europe" [44], entre otros). Aunque, como se indicó anteriormente, tanto Dinamarca como Irlanda y Reino Unido se han llamado fuera ("opt-out") y no participan en la aplicación del 33 Páginas 138-139. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 35 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Reglamento (considerandos 82 y 83), hay que tener presente que el artículo 20 establece la aplicación universal erga omnes del Reglamento, prescribiendo que la ley designada se aplicará aun cuando no sea la de un Estado Miembro: por ello, los ciudadanos de los demás 25 países de la Unión Europea podrían designar la ley de uno de esos tres países (o de cualquier otro también extra-UE) teniendo esta expresión de voluntad plena validez. La opción para un diferente ordenamiento jurídico estaría disponible para personas que hayan cambiado o que quieran (y puedan) cambiar de residencia con respecto a su país de origen – caso de los hoy denominados "expatriados" por elección, para distinguirlos de los "emigrantes" por necesidad, de ayer y de hoy – y las que ostenten más de una nacionalidad, bien de tipo convencional o bien "patológica", es decir, por acumulación no prevista por acuerdos específicos (según las definiciones del Derecho Internacional Privado: ABARCA JUNCO [1]), en todo caso con el mismo efecto. Parece claro que el número de ciudadanos europeos en esta situación será bastante limitado, aunque difícilmente cuantificable: seguramente más elevado en las grandes conurbaciones con alto grado de multiculturalismo y mezclas de personas de diferentes orígenes que más fácilmente se desplazan, conocen y se integran en entornos profesionales y personales de lo más diversos y pueden adquirir múltiples nacionalidades por filiación, por naturalización (residencia continuada, matrimonio…) etc., conservando al mismo tiempo la de origen; y en los sectores sociales con más elevado poder adquisitivo que pueden tomar en consideración la posibilidad de mudarse de residencia a determinados países, a lo largo de su vida profesional y especialmente de cara a la jubilación, aunque sea solo para buscar las mejores condiciones para planificar su sucesión y en particular el destino de sus bienes para después de la muerte. Se ha hablado en este último sentido de "gerontoimmigración" (GIL [20]), aunque habría que decir que esto sería más bien aplicable al conocido fenómeno de personas jubiladas del centro-norte de Europa que establecen su residencia en algún país del sur mediterráneo buscando más unas determinadas condiciones de vida (ambientales de "sol y playa", gastronómicas, de salud etc.) que alguna finalidad de ampliación de sus facultades en términos de Derecho sucesorio. Pero, puede concluirse que, hasta entre el ya limitado colectivo de personas antes mencionado, es bastante probable que el interés para una professio iuris en ámbito hereditario según el Reglamento 650/2012 no llegue nunca a ser muy significativa, en número y extensión. En todo caso, lo que contiene el Reglamento Europeo sobre Sucesiones se ha tomado como base de la posibilidad, vista con cierta preocupación por algunos sectores jurídicos Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 36 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones (como relatado por GIL [20] con las opiniones de SÁNCHEZ LORENZO), del surgimiento de unos "paraísos hereditarios" – señalando en particular a los territorios del Reino Unido: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte – a los cuales podrían acogerse aquellos testadores que quieran evitar la aplicación del derecho imperativo de su país y acceder así a facultades que de otra manera no estarían a su alcance, cuales son la plena libertad de disposiciones testamentarias, la desheredación de determinados familiares cercanos, etc. Está claro que un fenómeno de este tipo guarda cierto paralelismo con el de los bien conocidos "paraísos fiscales", que también tienen el objetivo de sustraerse a determinadas obligaciones legales, y que también estarían al alcance de una minoría de personas "pudientes", permitiendo así como una "vía de escape" que evidentemente introduce importantes distorsiones económicas y jurídicas en el sistema y la consiguiente grave injusticia material respecto a "los que no pueden". Lo mismo podría pasar, pues, con las disposiciones testamentarias nacionales en los países europeos con sistemas legitimarios, que seguirían obligando a todos por igual "salvo aquellos que sean más iguales que los demás" que podrían optar a convertir lo imperativo en dispositivo para sí, eligiendo el régimen jurídico que más les convenga para su sucesión con una simple declaración, hasta en perjuicio de los derechos que la ley del país garantizaría a los legitimarios, y además "con todas las de la ley" plasmada en un Reglamento Europeo de aplicación directa y efectiva a partir del 17 de agosto de 2015. En sustancia, no puede negarse que la aplicación del Reglamento Europeo sobre Sucesiones puede representar otra manifestación de ese fenómeno tan conocido en el Derecho Internacional Privado, como el denominado "forum shopping" en caso de conflicto de leyes, que en este caso se convertiría en un "(dis)inheritance shopping", o hasta un "dumping hereditario" en el sentido de rebajar o circunvenir los derechos que a unos herederos forzosos garantizan ciertos ordenamientos. Se trataría de una forma algo singular de ampliar las libertades, ya que sería más como "saltarse" las actuales disposiciones legales de ámbito estatal, y esto evidentemente puede ser visto con preocupación por parte de quienes siguen defendiendo la concepción tradicional de la defensa de la familia y de la integridad del patrimonio en favor de los allegados más cercanos; o, viceversa, con interés o hasta con entusiasmo por quienes abogan por una libertad de testar absoluta o casi. Tanto en España como en Italia hay ejemplos de posturas más o menos favorables o críticas hacia el Reglamento Europeo sobre Sucesiones, tanto por su contenido técnico en sí, como en la configuración del nuevo sistema de derecho hereditario en los países de la Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 37 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Unión Europea. Por ejemplo, se ha criticado el concepto de "residencia habitual" (SÁNCHEZ LORENZO como reportado por GIL [20]) como referencia general para la competencia jurisdiccional y para la determinación de la ley aplicable, por su posible indeterminación jurídica que debería ser aclarada por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, y por la escasa representatividad de la efectiva conexión de una persona con un determinado país. Por otra parte, el sistema configurado por el Reglamento ha sido tachado de "farragoso" por RIPOLL SOLER [30] que señala una serie de potenciales incertidumbres para el testador y los potenciales beneficiarios, no tanto por el texto en sí y por la exigencia de una professio iuris expresa, sino por poner en juego y en competición unos ordenamientos jurídicos tan diferentes entre sí, pudiendo crear graves problemas de armonización y adaptación en casos concretos y especialmente complejos. Esto suscitaría, de nuevo, unos problemas interpretativos de difícil solución, que requerirían la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como última instancia judicial habilitada a interpretar adecuadamente el Derecho de la Unión Europea en su autonomía. Siendo esto cierto, no parece sin embargo del todo asumible el riesgo que evoca el autor mencionado de "dejar en manos del azar de un pronunciamiento judicial el cumplimiento de la voluntad sucesoria de quienes han confiado en nosotros y en nuestro sistema legal": y no solamente porque, de por sí, toda disposición reconducible al Derecho de la Unión Europea puede necesitar de una interpretación especialmente compleja, con la intervención de los Magistrados de Luxemburgo, sino porque toda sucesión tiene bastante posibilidades de acabar dependiendo de un pronunciamiento judicial, sobre todo cuando se trata de patrimonios cuantiosos a los que optan una pluralidad de potenciales herederos, sean forzosos o no. No será seguramente este Reglamento Europeo el que añadirá complejidad al fenómeno; más bien al contrario, el Reglamento tiene el mérito indudable de aportar cierta previsibilidad y seguridad jurídica al delinear los criterios y las reglas a seguir en toda una serie de aspectos del Derecho hereditario, ayudando así a reducir las dificultades inherentes a determinadas situaciones relacionadas con más de un ordenamiento jurídico nacional. Lo que desde España se ve con cierta preocupación o cuanto menos escepticismo, tal vez también porque en este país ya existen unos territorios de Derecho foral donde es posible practicar la libertad de testar, desde Italia sin embargo se saluda como "contenido potencialmente explosivo" por parte de los defensores de una mayor libertad de testar, para que tengan acogida en el ordenamiento instituciones ahora sustancialmente vedadas o muy Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 38 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones dificultosas como la desheredación y los pactos sucesorios, dando paso, pues, a "abatir antiguos tabúes y férreas convicciones" (LAZZARO [25]34). Con todo, lo que está claro es la orientación y el mayor impulso hacia la ampliación de la libertad de testar que aporta el Reglamento Europeo sobre Sucesiones: efecto lógico, por otra parte, ya que es el resultado de algún tipo de compromiso entre tradiciones y ordenamientos jurídicos diferentes, saliéndose pues de disposiciones imperativas del Derecho sucesorio basado en las limitaciones de la autonomía de la voluntad por el respecto a las legítimas y a los legitimarios – y esto, aunque los países en los que rige una libertad de testar prácticamente absoluta se han de momento excluido de la aplicación del Reglamento: sin embargo, como es de sobra conocido, la aprobación de cualquier texto legislativo de la Unión Europea, por parte del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la propuesta de la Comisión Europea, requiere alcanzar un consenso entre todas las partes. Por lo cual, en todo caso, el avance respecto a los sistemas legitimarios es evidente; otra cosa sería para los países del "common law" que quieran efectivamente asumir su parte del compromiso hacia los sistemas del "civil law". Por ello, como ya se ha mencionado antes, es posible que los efectos del Reglamento Europeo, una vez plenamente aplicable, repercutan directamente no solamente en las vicisitudes individuales de los ciudadanos europeos, sino también en cada uno de los ordenamientos nacionales de los Estados Miembros, enfrentándoles a una situación de hecho que ya los trasciende. Y favoreciendo, pues, las reformas en pro de una cierta flexibilización del Derecho sucesorio, hacia un mayor grado de libertad, llegando a "poner de acuerdo" de una vez las diferentes posturas doctrinales antes descritas. A continuación, se presenta una propuesta de síntesis que pretende precisamente tener en cuenta la situación actual del Derecho sucesorio español, la evolución de las más recientes jurisprudencia y doctrina, y las perspectivas ofrecidas por el Reglamento Europeo. 34 Página 14. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 39 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 4. Una propuesta de síntesis Sobre la base de los elementos de la cuestión y del debate en curso en España y en Italia, así como de las nuevas perspectivas abiertas en el ámbito de la Unión Europea, es posible avanzar una propuesta de síntesis que pretende tener en cuenta los diferentes aspectos de una manera equilibrada, desde un punto de vista personal y un modelo que sigan considerando importante mantener ciertos límites a una libertad de testar que, si fuera "absoluta", no podría considerarse aceptable, por lo menos en países como España e Italia, y aun menos en estos concretos momentos de incertidumbre social y económica. El aseguramiento de al menos una parte del caudal hereditario a determinados herederos forzosos, en razón de su cercanía familiar y también, podría decirse, de "legítimas expectativas" y hasta "derechos adquiridos" debido a su condición (y, si se quiere, de la responsabilidad de los padres con respecto a los hijos que han elegido tener), podría hasta considerarse como una cuestión de "orden público", tal que se considere necesario prescindir, al menos en parte y en todo caso de forma reglada, de cierta "voluntad", por muy importante que sea en aras del valor supremo de la libertad. Es lo que ocurre, por otra parte, en numerosos otros sectores del ordenamiento jurídico, como por ejemplo podría mencionarse la prohibición de la celebración y el reconocimiento del "matrimonio poligámico" en España, por mucho que la voluntad de los contrayentes esté clara y expresada a través de un consentimiento en principio válido. De hecho, la voluntad como tal no puede considerarse omnímoda, ni en sentido jurídico ni en ningún otro sentido: como todo derecho, siempre hay un límite, aunque sea el clásico de "la libertad de uno termina cuando comience la de las demás", y seguramente no se puede permitir el abuso en contra de los derechos de otros, sobre todo aquellos relacionados con los principios fundamentales de libertad, igualdad, etc.: también en materia de sucesiones hereditarias, estos principios deben ser interpretados en ambos sentidos, reclamando pues la necesidad de soluciones efectivamente justas y equilibradas. También hay que tener en cuenta las relaciones entre derechos garantizados tanto en la Constitución Española como en ámbito internacional (Declaraciones de Derechos en los ámbitos de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, etc.) como es el derecho de propiedad y la consiguiente libertad de disponer de los bienes, inter vivos así como mortis causa, reconociendo por supuesto el mejor criterio del propietario para asignarlos a quienes más Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 40 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones los "merecen". Pero también están los derechos de los familiares y potenciales herederos, según sus legítimas expectativas, su contribución al patrimonio familiar, la unidad del mismo, y la protección para situaciones de especial debilidad y vulnerabilidad. Para fundamentar una posible causa de desheredación, o cuanto menos de voluntad negativa por parte de un testador hacia ciertos familiares, se ha hablado del "abandono" debido a la "distancia" por ejemplo de hijos hacia los padres. Si en términos generales este argumento tiene su lógica y justificación, tampoco hay que olvidar que a menudo dicha distancia es impuesta por un modelo social altamente demandante que está cada vez más provocando auténticos estragos en las familias: con jóvenes prácticamente "obligados" a marcharse lejos de sus referencias familiares, muchas veces en países extranjeros, en busca de oportunidades profesionales y de desarrollo vital que un país como España (e Italia, entre otros) va progresivamente negándole. Como se dice, "hay mucha gente que tiene que irse para buscarse la vida" y por eso también puede ser cada vez más difícil estar cerca de unos padres necesitados cuanto menos de afecto y atenciones. Las comunicaciones a distancia, por muy avanzadas que sean hoy en día, no pueden nunca traspasar ciertos límites, y hasta los vuelos aéreos no están siempre disponibles y al alcance tanto en términos de tiempos y de costes como también de efectiva posibilidad de disponer de tiempo libre del trabajo y demás compromisos y obligaciones de la vida diaria. En muchas de las intervenciones doctrinales antes reseñadas, de hecho, se habla de los cambios sociales de las últimas décadas que hacen especialmente obsoletos los preceptos de un Código Civil como el español que se han mantenido sustancialmente inalterados desde finales del siglo XIX. Y eso sin duda es cierto. Pero en los últimos años, más aun "gracias" a la tan famosa "crisis" en curso desde el 2007-2008, están teniendo lugar otros tipos de cambios sociales que están configurando – y no es exagerado decirlo – una verdadera vuelta al pasado, precisamente a ese siglo XIX tan criticado en sus planteamientos proteccionistas por parte de ciertos "liberistas", en términos de trabajo (condiciones y hasta disponibilidad) y de dependencia de los hijos a cargo de los padres: hoy en día hay cada vez más familias que viven de los recursos de los mayores (su casa, su pensión), y los hijos y descendientes, si llegan a ser independientes, se enfrentan a la alternativa de tener que irse lejos o muy lejos. Hay muchos casos reales que podrían mencionarse y que todo el mundo vive directa o indirectamente, y no solamente los Notarios desde su posición especial de receptores y ejecutores de últimas voluntades. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 41 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Así que, bien por "amor" o más bien por necesidad, esos vínculos familiares que estuvieron en la base de las disposiciones del Código Civil sobre legítimas y protección de la familia, parece que están volviendo con fuerza y actualidad, por lo cual ciertas propuestas de reforma hacia una libertad de testar poco menos que absoluta podrían encontrarse con el paso cambiado, dando aun más libertad a una sociedad donde la "libertad" se identifica más bien con la ley de la jungla, dejando sin protección a los elementos más débiles de ella. Y todo esto tampoco debería ser aceptable por un Derecho que, además de formal, pretende ser ético y justo moralmente y materialmente. Los cambios que están teniendo lugar, y de forma especialmente acelerada, en estos últimos años aconsejarían más bien un refuerzo a la solidaridad familiar, para hacer frente a nuevas dificultades y nuevos desafíos que requieren el mayor protagonismo de los mayores en apoyo a los jóvenes: la situación de las "viejas" generaciones que deben sostener las "nuevas", como una situación paradójica aunque quizás no tanto. Así, seguramente se puede estar en principio de acuerdo con las posiciones doctrinales mayoritarias en pro de una mayor libertad de testar, especialmente en la necesidad de cierta flexibilización de los requisitos para la desheredación para ampliar las causas que la permitan, legalmente y no solo jurisprudencialmente: entre los supuestos tasados, por un lado, y por otro, la interpretación extensiva del concepto de “malos tratos de obra” también para los daños morales. También por esta vía se llegaría, pues, a ampliar la libertad de testar, evitando situaciones que objetivamente repugnan al Derecho, teniendo que evaluar cada situación caso por caso, con la debida atención y sopesando adecuadamente los intereses legítimos de las partes en causa. Esto se podría y se debería hacer, desde luego, pero sin todo ese entusiasmo o, hasta se podría decir, ese "furor ideológico" del que hacen gala algunos juristas en sus intervenciones como paladines de una libertad de testar poco menos que absoluta, ya que no hay que olvidar o infravalorar otros aspectos como: - la manipulabilidad de la voluntad de las personas, sobre todo las de una cierta edad y que a lo mejor tengan cierto enojo más o menos justificado contra ciertos familiares; - la conservación y cohesión del patrimonio en el ámbito de la familia, evitando ciertos abusos por parte de extraños "especialmente listos" del tipo de "cazadores de patrimonios" de personas mayores que se encuentren en situaciones (anímicamente) vulnerables y propicias para ciertos planes; Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 42 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones - la necesidad de protección de la parte débil de una relación jurídica, y en este caso ésta no deja de ser la de los familiares y en particular de los hijos, sobre todo de cara a las últimas evoluciones sociales, con una situación laboral cada vez más difícil que hasta obliga a cierta lejanía; - el interés y repercusiones sociales que el fenómeno hereditario sigue teniendo, al igual que otros en principio "privados" como, por ejemplo, el matrimonio y la filiación, y las correspondientes vicisitudes. También en la línea de corresponder al clamor tan extendido en la doctrina, así como la de algunos ejemplos de Derecho civil foral, sería conveniente dar un paso más hacia la ampliación de la libertad de testar en el Derecho común de España, modificando el actual sistema de cuotas de "tercios" equitativos a uno de "cuartos" reforzados, ampliando del 33% (un tercio) al 50% (dos cuartos) la parte de libre disposición y reduciendo del 66% (dos tercios) al 50% (dos cuartos) la parte de la legítima, a su vez dividida entre un 25% (un cuarto) para la legítima estricta y otro 25% (un cuarto) para la mejora. Así, con respecto del conjunto del caudal hereditario: - la legítima estricta pasaría del 33% actual a un 25%; - la mejora pasaría del 33% a un 25%; - la parte de libre disposición pasaría del 33% actual al 50% (véase una representación gráfica en el Anexo V). De esta forma, el incremento de la libertad de testar no sería excesivamente amplio, y sin embargo daría una señal clara de la voluntad del legislador en este sentido, concediendo al testador plenos poderes sobre la mitad de sus bienes, más otro cuarto de mejora; lo cual no es poco desde luego, manteniendo siempre cierto grado de defensa de los derechos de los legitimarios. Y manteniendo por supuesto la línea jurisprudencial de interpretación amplia de las causas legales de desheredación. Este posible paso legislativo, en todo caso, quedaría bastante limitado también a la espera de comprobar cuáles serán en la práctica los efectos de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, con esas nuevas posibilidades para la libertad de testar ofrecidas por la professio iuris acerca de la ley aplicable. Aunque, como se ha dicho, esas posibilidades serían relativamente limitadas tanto subjetiva como materialmente, será sin duda una buena prueba de cómo una más amplia libertad de voluntad testamentaria pueda Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 43 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones impactar en sistemas jurídicos como el español (y el italiano y otros de la familia europea continental) con una firme y consolidada tradición de protección legitimaria. A medio y largo plazo sería posible también tomar en consideración unos grados aun más elevados de libertad testamentaria en países como España e Italia, sobre la base de ciertas propuestas que se han formulado y tomando decididamente el camino que marca el Reglamento Europeo sobre Sucesiones, acercándose aun más a los niveles de autonomía de la voluntad absolutos o casi del "common law". Una evolución de este tipo en sí tampoco sería del todo extraña a las vigentes tradiciones jurídicas, ya que es bien conocido como en el Estado Español se encuentran territorios con una legislación civil foral que permite dicha libertad testamentaria o cuanto menos más causas de desheredación, aunque con muy diversas modulaciones (Navarra35, la Tierra de Ayala en el País Vasco, Cataluña… véanse los ya mencionados BARRIO GALLARDO [4], LASARTE ÁLVAREZ [7], GALÁN MORENO [9], FERNÁNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29], entre otros) y, si las soluciones actuales arbitradas por el Código Civil fueron el resultado de unos compromisos entre los "centralistas" y los "foralistas", no podría descartarse que ese equilibrio pueda ahora modificarse más del lado de los defensores de la libertad de testar. El problema mayor, desde luego, sería el necesario cambio en las percepciones y las práctica de la gran mayoría de los españoles (como sería para los italianos, por otra parte) que deberían acostumbrarse a un sistema bien diferente, lo cual podría dar lugar a "traumas" o hasta "despistes", de forma similar a lo que ocurre en el caso del desconocimiento de las reglas civiles vigentes en determinados Derechos forales. En ámbito europeo, este tipo de cambios nacionales podría también tener unos efectos que no sería claro si pudieran ser positivos o negativos: un especial interés hacia España por parte de ciudadanos de países que mantuvieran un rígido sistema de legítimas, con el mismo mecanismo antes mencionado del "paraíso hereditario". Se atraerían ciudadanos extranjeros con patrimonios significativos que deseen establecer su residencia habitual en España para poder así disfrutar de un régimen jurídico más flexible para la gestión de sus bienes para después de la muerte, acogiéndose a la posibilidad de elección del Reglamento Europeo; y así sería también para aquellos ciudadanos extranjeros comunitarios que ya se encuentran en España y estarían en una situación similar (alemanes, belgas, italianos…). 35 Especialmente significativa es la "legítima navarra" (Ley 267 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra), algo simbólico que "no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la calidad de heredero". Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 44 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Esto podría ser interesante por la atracción de personas con potencialidades patrimoniales importantes, con todas las ventajas que eso comportaría; pero también es verdad que un cierto tipo de "residencialismo gerontológico" podría también conllevar problemas de impacto sobre los sistemas de asistencia sanitaria, prestación de servicios, urbanismo y medio ambiente, etc. En fin, se trata de un campo abierto a los próximos desarrollos que permitirán las discusiones doctrinales que seguramente continuarán, las nuevas resoluciones jurisprudencias nacionales y europeas, y las voluntades políticas de los gobiernos actuales y futuros, todo esto en el marco de las experiencias de implementación del nuevo Reglamento Europeo de Sucesiones. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 45 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones 5. Conclusiones Las conclusiones y las perspectivas de desarrollo futuro que se pueden extraer de la anterior presentación y análisis del debate acerca de la libertad de testar en España y en Italia, en relación también con la Unión Europea, estarían orientadas en reconocer que la gran mayoría de la doctrina considera inadecuado el actual sistema de legítimas y aboga por la ampliación de la libertad de testar. No hay un acuerdo claro, sin embargo, sobre hasta qué punto dicha ampliación debería tener lugar – hasta algo "absoluto" como en el derecho anglosajón del "common law", o de una manera más gradual – y de qué manera – por ejemplo introduciendo sistemas alternativos de protección de familiares débiles. Sin embargo, se ha explicado antes que la voluntad del testador, sobre la que se fundamenta y justifica la libertad de testar, no es siempre algo tan claro, libre y respetable; y en todo caso no debería acabar en la arbitrariedad, que no es otra cosa que abuso del derecho. La voluntad es algo que puede ser muy influenciable y manipulable, y no es tan difícil ni infrecuente que determinados parientes o hasta extraños especialmente "activos", por así decirlo, que por un motivo u otro se encuentren más cercanos al testador, puedan llegar a forzar y dirigir su voluntad casi que éste ni se dé cuenta, llegando pues a excluir parcialmente u totalmente otros familiares que, aun sin estar tan cercanos, no merecerían desde luego un tratamiento de este tipo. Es también en este tipo de consideraciones se fundamenta ese grado de "herencia forzosa" o legítima, tan tradicional en nuestras sociedades del "civil law". Si se puede sin duda estar de acuerdo en la necesidad de la extensión de la libertad de testar, no solamente por una genérica adecuación a los tiempos que cambian o las ansias de "modernidad", sino precisamente por el respeto más elevado posible del principio fundamental de la libertad tanto inter vivos como mortis causa por lo que concierne también a la gestión del patrimonio de cada uno, no sería sin embargo aceptable eliminar de un plumazo todo un sistema jurídico basado hasta ahora en la protección legitimaria de determinados familiares cercanos. En la evolución y perspectivas de la cuestión, el legislador que quiera acometer una reforma de este tipo y de este calado debería prever ciertas cautelas y salvaguardas reforzadas, precisamente para evitar los abusos que podrían llegar a desequilibrar la balanza en el sentido opuesto del actual: porque si llega a repugnar al Derecho, a la sensibilidad social y hasta al sentido común el hecho que un hijo degenerado pueda heredar los bienes de un padre dejado en el abandono y en el desprecio, Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 46 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones tampoco sería muy de recibo dar lugar a algo como una "feria de las herencias" con la caza abierta al mejor testamento para el mejor postor. En suma, no parecen muy convincentes ni convenientes las propuestas de cambios demasiado radicales en formas y tiempos: por el contrario, sería necesario mantener cierta coherencia y continuidad con el derecho histórico español (y de nuestro entorno más cercano) en tema de sucesiones. Y en caso de cambios, dicha reforma debería ser no solamente gradual, compartida, clara y bien estructurada, sino que además debería tener vocación de estabilidad, ya que en un tema tan delicado y sensible para el conjunto de la ciudadanía no deberían hacerse cambios y vaivenes con demasiada frecuencia. Estas son las ideas en la base de la "propuesta de síntesis" presentada en la anterior sección § 4 de este Trabajo. La complejidad del tema podría explicar en buena parte cierta reticencia, o más bien prudencia por parte del legislador, de cara a reformas de este tipo (más allá de las "típicas" inercias de los procesos políticos y legislativos, en España y no solamente por supuesto). Es posible que en los próximos años sea posible encontrar nuevas legislaciones nacionales en desarrollo que tengan en cuenta los aspectos mencionados, y otros, con la idea precisamente que el Derecho sea capaz de responder adecuadamente a las evoluciones sociales y económicas del presente y del futuro. Y todo esto, sin olvidar el desafío que representa el cuadro cambiante de referencia en el ámbito de la Unión Europea, a la espera de comprobar el funcionamiento efectivo del Reglamento de Sucesiones desde el 17 de agosto de 2015. No va a ser sencillo desde luego, sin embargo podría ser una nueva oportunidad para avanzar (con oportuna gradualidad) por el camino de una mayor compatibilidad, integración y convergencia de los ordenamientos jurídicos en materia de sucesiones en Europa, con las consiguientes perspectivas interdisciplinarias de las relaciones entre Derecho Civil, Derecho Procesal y Derecho Internacional Privado; y no descartando a priori – cuanto menos en el medio-largo plazo – las posibilidades y operatividad de un sistema único europeo. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 47 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Normativa y jurisprudencia citadas Europa Reglamento (UE) No 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) L 201, 27.7.2012. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Cuarta, fecha: 13 de julio de 2004; caso: Pla y Puncernau contra Andorra; demanda núm. 69498/01. España Constitución Española. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 311 de 29/12/1978. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 206 de 25/07/1889. Sentencia nº 9/2010 del Tribunal Constitucional, Sala Primera, fecha: 27 de abril de 2010; recurso de amparo núm. 1026-2004. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 129 de 27/05/2010. Sentencia nº 838/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 17/01/2014; recurso nº 731/2011; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Sentencia nº 2484/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 03/06/2014; recurso nº 1212/2012; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Sentencia nº 565/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 30/01/2015; recurso nº 2199/2013; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Italia Costituzione della Repubblica Italiana. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 298, edizione straordinaria, del 27 dicembre 1948 e n. 2 del 3 gennaio 1948. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 79, edizione straordinaria, del 4 aprile 1942. Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 318 - Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 91 del 17 aprile 1942. Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 20 giugno 1967, n. 1458. Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 25 maggio 2012, n. 8352. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 48 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Referencias bibliográficas y otras A continuación se presenta un conjunto de referencias de obras didácticas y doctrinales, trabajos académicos, artículos doctrinales y noticias, páginas web y eventos de especial interés para el tema tratado y que se han tenido en cuenta y consultado en el desarrollo del presente Trabajo Fin de Grado. Las mismas también se ofrecen como instrumentos para ulteriores profundizaciones del tema. Obras didácticas y doctrinales [1] ABARCA JUNCO, Ana Paloma (Directora): Derecho Internacional Privado. UNED, Madrid 2013. [2] ÁLVAREZ TORNÉ, María: La autoridad competente en materia de sucesiones internacionales: el nuevo Reglamento de la UE. Marcial Pons, Madrid 2013. [3] ANDERSON, Miriam; ARROYO I AMAYUELAS, Esther (Editors): The Law of Succession: Testamentary Freedom. Europa Law Publishing, Groningen 2011. [4] BARRIO GALLARDO, Aurelio: El largo camino hacia la libertad de testar. De la legítima al derecho sucesorio de alimentos. Dykinson, Madrid 2012. Reseña bibliográfica de RODRÍGUEZ-ROSADO, Bruno, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, fasc. III, 2013, pp. 1399-1401. [5] DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, Ma Dolores (Directora): Derecho Civil de la Unión Europea. COLEX, Madrid 2012. [6] GARCÍA RUBIO, María de la Paz y TORRES GARCÍA, Teodora Felipa: La libertad de testar. El principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid 2014. [7] LASARTE ÁLVAREZ, Carlos: Principios de derecho civil. VII - Derecho de sucesiones. Marcial Pons, Madrid 2014. [8] LECHNER, Kurt: Regulation (EU) No 650/2012 in matters of succession and the creation of a European Certificate of Succession - Detailed analysis. European Parliament, Directorate-General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, Legal and Parliamentary Affairs, Brussels 2015. Trabajos académicos [9] GALÁN MORENO, Alejandra: Libertad de testar. Trabajo Fin de Grado, Universidad de La Rioja, 2013. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 49 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones [10] MOGAVERO, Giorgia Maria: Autonomia testamentaria e tutela dei legittimari. Dottorato di ricerca "Il diritto dei contratti", Università degli Studi di Cagliari, 2010. Artículos doctrinales y noticias [11] ALBERTAZZI, Luca e VARRASI, Gabriele: "La diseredazione", en BusinessJus, 4-15, 2012, pp. 1-14. [12] ASCIONE, Alberto: "Autonomia testamentaria e libertà individuali del successore", en Comparazione e diritto civile, luglio 2010, pp. 1-22. [13] BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar y BALMORI, Ana Luisa: "Las sucesiones internacionales y su régimen jurídico", en Jurismat - Revista Jurídica do Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes, Portimão, n° 2, 2013, pp. 33-69. [14] CAROL ROSÉS, Fernando: "Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de julio de 2004", en RDUNED - Revista de Derecho UNED, núm. 12, 2013, pp. 129-158. [15] DE ALMANSA MORENO-BARREDA, Luis Javier: "¿Debe introducirse en el Derecho Civil Común la 'falta de relación familiar' como causa para desheredar a los hijos y otros descendientes?", en Aletheia - Cuadernos críticos del Derecho, número 1, 2012, pp. 2637. [16] DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús: "El fundamento constitucional de la facultad de disponer para después de la muerte", en Diario La Ley, Nº 7675, Sección Tribuna, 2011. [17] DÍAZ GUIJARRO, Raquel: "Por qué está prohibido desheredar a un hijo", en Cinco Días, 14 de abril de 2014. [18] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino: "Libertad testamentaria y sistema de legítimas: un análisis desde la experiencia jurídico-cultural romana", en AFDUDC - Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 10, 2006, pp. 279-302. [19] FERNÁNDEZ-HIERRO, María y FERNÁNDEZ-HIERRO, Marta: "Panorama legislativo actual de la libertad de testar", en Boletín JADO de la Academia Vasca de Derecho, Bilbao, año VIII, nº 19, mayo 2010, pp. 17-80. [20] GIL, Iván: "'Paraísos hereditarios': una norma de la UE autoriza a desheredar a los hijos", en El Confidencial, 11 de septiembre de 2013. [21] GOSÁLVEZ, Patricia: "Desheredar, misión imposible", en El País - Sociedad, 31 de agosto de 2014. [22] HERTEL, Christian: "Comparative law. Legal Systems of the world - an overview" / "Sistemas y familias jurídicas del mundo", en Notarius International - Journal of the International Union of Latin Notaries (UILN), 1-2/2009, pp. 128-141 / 185-200. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 50 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones [23] LAFUENTE SÁNCHEZ, Raúl: "Hacia un sistema unitario europeo en materia de ley aplicable a las sucesiones internacionales", en CDT - Cuadernos de Derecho Transnacional de la Universidad Carlos III de Madrid, octubre 2013, vol. 5, n° 2, pp. 350370. [24] LAZZARO, Carmine: "L'obsolescenza assiologica della successione necessaria", en Comparazione e diritto civile, luglio 2013, pp. 1-23. [25] LAZZARO, Carmine: "La nuova frontiera della diseredazione", en Comparazione e diritto civile, luglio 2014, pp. 1-14. [26] MAGARIÑOS BLANCO, Victorio: "Desheredación y libertad de testar", en El Mundo, 2 de septiembre de 2014. [27] MIQUEL GONZÁLEZ, José María: "Notas sobre 'La voluntad del testador'", en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 6, 2002, pp. 153-190. [28] PACHECO CABALLERO, Francisco Luis: "Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio", en AHDE - Anuario de Historia del Derecho Español, tomo LXXXII, 2012, pp. 113-147. [29] PARRA, Ma Ángeles: "Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio", en AFDUDC - Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 13, 2009, pp. 481-554. [30] RIPOLL SOLER, Antonio: "Ley aplicable a testamentos otorgados antes RE 650/2012", en El Blog del Notario, 12 noviembre 2014. [31] RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, Isabel: "La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012, en InDret - Revista para el análisis del Derecho, n. 2/2013 (abril 2013), pp. 1-58. [32] ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, Francisco: "La desheredación", en Notaría Francisco Rosales de Salamanca Rodríguez, 10 de febrero de 2014. [33] RUIZ ROBLEDO, Agustín: "Modernizar la regulación de las herencias", en El País, 10 de septiembre de 2014. [34] SÁNCHEZ-ROS GÓMEZ, José María: "La libertad de testar y la supresión de las legítimas. Apuntes de Derecho de Sucesiones", en Notaria de Nervión, 15 de septiembre de 2014. [35] SCALISI, Manuela: "Clausola di diseredazione e profili di modernità", en Consiglio Nazionale del Notariato - Commissione Studi Civilistici, Studio n. 339-2012/C, 20 septiembre de 2012, pp. 1-25. [36] VAQUER ALOY, Antoni: "Libertad de disponer y testador vulnerable", en Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Joaquín José Rams Albesa, Dykinson 2013, p. 1767-1778. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 51 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Páginas web [37] Comparazione e diritto civile: http://www.comparazionedirittocivile.it [38] Consiglio Nazionale del Notariato: http://www.notariato.it [39] Libertad de testar: http://www.libertaddetestar.com/ [40] Notarios y Registradores: http://www.notariosyregistradores.com [41] Portal Europeo de e-Justicia - Sucesiones: https://e-justice.europa.eu/content_successions-166-es.do [42] REDCompara: http://redcompara.com [43] Successione & Testamento: http://www.successione-testamento.it [44] Successions in Europe: http://www.successions-europe.eu/ [45] WikiJus Diritto Civile: http://www.e-glossa.it Eventos [46] "Familia y herencia: libertad testamentaria versus sucesión forzosa" y "Libertad de testar y gravamen de la legítima en favor de los discapacitados" en el Curso de extensión universitaria "La protección de los mayores: políticas sociales y solidaridad familiar" (UNED), Zamora 18-19 abril de 2012. [47] "Libertad de testar: derecho de alimentos versus legítima", en el Congreso internacional: Constitución y Derecho de Familia (UNED, IDADFE), Madrid 25-27 septiembre 2013. [48] "Libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad". Seminario de la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid 13 de febrero 2014, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, fasc. II, 2014, pp. 599-604. [49] "La libertad de testar. Hacia una solución justa y equilibrada". Seminario de la Asociación Joaquín Costa, Madrid 7-8 de junio de 2014, en El Notario del Siglo XXI, n° 57, septiembre-octubre 2014. [50] "Legítima versus libertad de testar". Congreso internacional: nuevas orientaciones del Derecho Civil en Europa (Universidad Rey Juan Carlos, Consejo General del Notariado), Madrid 20-21 de noviembre de 2014. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 52 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexos I - VI Anexo I: Tabla de términos de Derecho de sucesiones La tabla siguiente presenta una recopilación de los principales términos legales usados en el Derecho de sucesiones, en castellano, en italiano y en inglés (británico/norteamericano). Castellano Italiano Inglés Ascendentes Ascendenti Ascendants Autonomía de la voluntad Autonomia della volontà Will autonomy Beneficiario Beneficiario Beneficiary Bienes / Caudal hereditario Beni / Asse ereditario Inheritance estate / property Causante Defunto Deceased Cónyuge viudo Coniuge vedovo Widowed spouse Derecho comparado Diritto comparato Comparative law Derecho de sucesiones Diritto successorio Succession law Derechos hereditarios Diritti ereditari Inheritance rights Descendentes Discendenti Descendants Desheredación Diseredazione Disinheritance Disposiciones legales Disposizioni legali Legal provisions Disposiciones testamentarias Disposizioni testamentarie Provisions / Dispositions Doctrina (legal) Dottrina (legale) (Legal) doctrine Grado Grado Degree Heredero Erede Heir / Inheritor Heredero forzoso Erede necessario Compulsory heir / Heir-at-law Herencia Eredità Inheritance / Heritage / Estate Hija / Hijo / Hijos Figlia / Figlio / Figli Daughter / Son / Children Incapacidad Incapacità Incapacity Indignidad Indegnità Unworthiness Juez Giudice Judge Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 53 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Castellano Italiano Inglés Jurisdicción Giurisdizione Jurisdiction Jurisprudencia Giurisprudenza Case law Legado Legato / Lascito Legacy Legatario Legatario Legatee / Devisee Ley Legge Law / Act Libertad de testar Libertà testamentaria Testamentary freedom Línea Linea Line Madre / Padre / Padres Madre / Padre / Genitori Mother / Father / Parents Notario Notaio Notary (Public) Obligaciones Obblighi Obligations Ordenamiento jurídico Ordinamento giuridico Legal system Parentesco Parentela Kinship Pariente Parente Next-of-kin / Relative Parte de libre disposición Quota disponibile Freely disposable share (Parte) legítima (Quota di) legittima Compulsory share / portion Preterición Preterizione Preterition Propiedad Proprietà Property Renuncia a la sucesión Rinuncia all’eredità Waiver to succession Residencia habitual Residenza abituale Habitual residence Sucesión forzosa Successione necessaria Compulsory / Legal succession Sucesión intestada Successione intestata Intestate succession Sucesión testamentaria Successione testamentaria Testamentary succession Testador / Testadora Testatore / Testatrice Testator / Testatrix Testamento Testamento Testament / (Last) Will Testigo Testimone Witness (Última) voluntad del testador (Ultima) volontà del testatore (Last) Will of the Testator Usufructo Usufrutto Usufruct Voluntad testamentaria Volontà testamentaria Testamentary disposition Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 54 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexo II: Causas de indignidad y desheredación en España y en Italia En el Código Civil español, el artículo 756 determina los "incapaces de suceder por causa de indignidad" y los artículos 852, 853, 854 y 855 establecen las "justas causas" para desheredar a los hijos y descendientes, a los padres y descendientes, y al cónyuge, respectivamente, haciendo además referencia al propio artículo 756. En el "Codice Civile" italiano, los "casos de indignidad" se definen en el artículo 463, sin distinciones. No se prevé expresamente la desheredación salvo en el caso del artículo 448bis, según el cual los hijos pueden excluir de la sucesión al padre cuya responsabilidad parental (patria potestad) haya sido declarada decaída por el Juez según el artículo 330. Sucesibles Todos (comunes) España Italia 1) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima. 1) El que haya voluntariamente matado o intentado matar la persona de cuya sucesión se trata, o el cónyuge; o un descendiente, o un ascendente de la misma, siempre que no concurra alguna de las causas que excluyen la punibilidad según la ley penal. 2) El que hubiese acusado al testador de delito al que la Ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. 3) El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. 4) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. Las comunes 1), 2), 3), 4) y: Hijos y descendientes 5) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. 6) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. Las comunes 1), 2), 3), 4) y: 5) Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. Padres y ascendientes 6) Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170. 7) Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo. 3) El que haya denunciado una de esas personas por un delito punible con cadena perpetua o con prisión por un tiempo no inferior a tres años, si la denuncia se declarara calumniosa en el juicio penal, o que haya testimoniado contra esas personas imputadas por los mencionados delitos, si el testimonio se haya declarado falso en el juicio penal. 4) El que, habiendo decaído de la patria potestad con respecto a la persona de cuya sucesión se trata según el artículo 330, no haya sido reintegrado en la potestad en la fecha de apertura de la misma sucesión. 5) El que haya inducido con dolo o violencia a la persona, de cuya sucesión se trata, a otorgar, revocar o cambiar el testamento, o lo haya impedido. 8) Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación. 6) El que haya destruido, ocultado o alterado el testamento según el cual la sucesión hubiera sido regulada. Las comunes 1), 2), 3), 4) y: 7) El que haya redactado un testamento falso o hiciera uso consciente del mismo. 5) Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. Cónyuge 2) El que haya cometido, en daño de esas personas, un hecho al cual la ley declara aplicables las disposiciones sobre homicidio. 6) Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme el artículo 170. 7) Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. 8) Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 55 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexo III: Sucesión legítima y herederos legitimarios en España Las disposiciones sobre la sucesión legítima y los herederos legitimarios en el ordenamiento español se incluyen en el Código Civil, artículos 806 ss. (sucesión testada) y 912 ss. (sucesión intestada). Si el causante deja… Cuotas legitimaria y disponible (testada) … los hijos y descendientes 2/3 legítima a los hijos (1/3 (sin cónyuge) estricta y 1/3 mejora) y 1/3 Cuotas de bienes hereditarios (intestada) 1/1 a los hijos libre disposición … los hijos y descendientes 2/3 legítima a los hijos (1/3 1/1 a los hijos, 1/3 usufructo y el cónyuge estricta y 1/3 mejora) y 1/3 al cónyuge libre disposición; 1/3 mejora usufructo al cónyuge … los padres y ascendientes 1/2 legítima a los padres, 1/2 (sin hijos y descendientes, libre disposición 1/1 a los padres sin cónyuge) … los padres y ascendientes 1/3 legítima a los padres, 2/3 1/1 a los padres, 1/2 y el cónyuge (sin hijos y libre disposición, 1/2 usufructo al cónyuge descendientes) usufructo al cónyuge … sólo el cónyuge (sin 1/1 libre disposición, 2/3 descendientes ni usufructo al cónyuge 1/1 al cónyuge ascendientes) … los hermanos e hijos de 1/1 a los hermanos e hijos de hermanos (sin descendientes hermanos ni ascendientes, sin cónyuge) … otros parientes (sin 1/1 a los colaterales hasta el descendientes ni cuarto grado ascendientes, sin cónyuge, sin hermanos ni hijos de hermanos) Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 56 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexo IV: Sucesión legítima y herederos legitimarios en Italia Las disposiciones sobre la sucesión legítima y los herederos legitimarios en el ordenamiento italiano se incluyen en el "Codice Civile", artículos 536 ss. (cuotas legitimaria y disponible en la sucesión testada) y 565 ss. (cuotas de bienes hereditarios en la sucesión intestada). Si el causante deja… Cuotas legitimaria y disponible (testada) … sólo el cónyuge sin otros 1/2 legítima al cónyuge y 1/2 herederos disponible … el cónyuge y un hijo 1/3 legítima al cónyuge, 1/3 Cuotas de bienes hereditarios (intestada) 1/1 al cónyuge 1/2 al cónyuge y 1/2 al hijo legítima al hijo y 1/3 disponible … el cónyuge y dos o más 1/4 legítima al cónyuge, 2/4 1/3 al cónyuge y 2/3 a los hijos legítima a los hijos y 1/4 hijos disponible … el cónyuge y ascendentes 1/2 legítima al cónyuge, 1/4 2/3 al cónyuge y 1/3 a los o hermanos (sin hijos) legítima a los ascendentes o ascendentes o hermanos hermanos y 1/4 disponible … sólo el hijo (sin cónyuge) 1/2 legítima al hijo y 1/2 1/1 al hijo disponible … sólo dos o más hijos (sin 2/3 legítima a los hijos y 1/3 cónyuge) disponible … sólo ascendentes 1/3 legítima a los 1/2 a los paternos y 1/2 a los ascendentes y 2/3 disponible maternos … sólo hermanos 1/1 a los hijos 1/1 en partes iguales, la mitad para los "unilaterales" … sólo ascendentes y (ver art. 571 CC) hermanos … otros parientes … el cónyuge separado (ver art. 572 CC) Según "addebito" (ver art. (ver art. 585 CC) 548 CC) (elaboración desde "Consiglio Nazionale del Notariato" [38]) Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 57 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexo V: Representación gráfica del sistema de cuotas hereditarias en España actual y propuesta de modificación En referencia a la propuesta formulada en la sección § 4 de este Trabajo, se representan gráficamente la situación actual del sistema legitimario en el Derecho español, y un posible nuevo sistema. Situación actual: sistema de "tercios" equitativos Propuesta de modificación: sistema de "cuartos" reforzados Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 58 66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones Anexo VI: Estructura básica del Reglamento Europeo de Sucesiones La estructura básica del Reglamento (UE) N° 650/2012 en materia de sucesiones mortis causa se representa a continuación, en los aspectos más directamente relacionados con las posibilidades de ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte del causante: la determinación de la competencia jurídica internacional y de la ley aplicable a la sucesión. Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar 59
