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La libertad de testar ultimos debates en

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GRADO EN DERECHO
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso 2014/2015
LA LIBERTAD DE TESTAR:
últimos debates en España e Italia
y nuevas perspectivas europeas
Línea de Trabajo: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
Facultad de Derecho - Departamento de Derecho Civil
Mayo 2015
Alumno autor: Mario GABRIELLI COSSELLU (C. A. Bruselas)
Profesora Tutora: María Begoña FLORES GONZÁLEZ
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Agradecimientos
A la Profesora Begoña Flores González y a todo el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la UNED, por su apoyo constante a lo largo de todo el proceso de elaboración de este
Trabajo Fin de Grado.
A todo el personal de la UNED, tanto de la Sede Central como de los Centros Asociados,
especialmente el de Bruselas por lo presencial y el de Teruel en las tutorías a distancia.
A las compañeras y a los compañeros de estudio, de esfuerzos y de ilusión, que han hecho que las
distancias hayan sido bastante más cercanas de lo imaginable.
Y por supuesto, a mi Alicia, "colaboradora necesaria" siempre y en todo caso, sin la cual nada de todo
esto existiría ni tendría sentido.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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Índice de contenidos
Resumen / Sommario / Abstract ............................................................................................ 4
1. Introducción ...................................................................................................................... 5
a) La libertad de testar ................................................................................................ 5
b) Ámbito del trabajo y motivaciones ........................................................................... 6
c) Objetivos y metodología .......................................................................................... 8
2. La libertad de testar en España y en Italia: referencias y debates ................................... 10
2.1. España ..................................................................................................................... 10
2.1.1. Legislación y jurisprudencia............................................................................... 11
a) Constitución y Código Civil ................................................................................... 11
b) Sentencias del Tribunal Supremo ......................................................................... 11
2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas ............................................... 14
2.2. Italia ......................................................................................................................... 23
2.2.1. Legislación y jurisprudencia............................................................................... 23
a) "Costituzione" y "Codice Civile" ............................................................................. 23
b) Sentencias de la "Corte di Cassazione" ................................................................ 25
2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas ............................................... 26
2.3. El punto del debate .................................................................................................. 28
3. La Unión Europea y la libertad de testar ......................................................................... 30
3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesión ......................................... 31
a) Descripción y contenido ........................................................................................ 31
b) La libertad de testar "europea" .............................................................................. 32
3.2. Perspectivas de aplicación y posibles consecuencias .............................................. 34
4. Una propuesta de síntesis............................................................................................... 40
5. Conclusiones .................................................................................................................. 46
Normativa y jurisprudencia citadas ...................................................................................... 48
Referencias bibliográficas y otras ........................................................................................ 49
Anexos I - VI ........................................................................................................................ 53
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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Resumen
Este Trabajo Fin de Grado trata de presentar la situación actual y los posibles desarrollos
del debate acerca de la libertad de testar en materia de sucesiones hereditarias, según las
más recientes contribuciones en España así como en Italia, país del entorno más cercano
con ciertas características peculiares. La evolución del tema y las propuestas de cambios se
relacionan también con las nuevas perspectivas que en la materia se abren en el ámbito de
la Unión Europea, con el Reglamento de Sucesiones 650/2012 a punto de ser plenamente
aplicable, en la línea de ampliar la autonomía de la voluntad del causante.
IT – Sommario
Questa Tesi di Grado si occupa della situazione attuale e dei possibili sviluppi del dibattito
intorno alla libertà testamentaria in materia di successioni ereditarie, secondo i contributi
più recenti in Spagna così come in Italia, paese vicino con certe caratteristiche particolari.
L'evoluzione della questione e le proposte di cambio si mettono in relazione anche con le
nuove prospettive che si aprono al riguardo nell'ambito dell'Unione Europea, con il
Regolamento di Successioni 650/2012 sul punto di essere pienamente applicabile, nel solco
di ampliare l'autonomia della volontà del defunto.
EN – Abstract
This work aims to present the current situation and the possible developments of the debate
about the testamentary freedom on inheritance, taking into consideration the most recent
contributions in Spain as well as in Italy, a close neighbouring country with certain particular
characteristics. The evolution of the issue and the proposals for change are linked to the new
perspectives within the European Union, based on the new Regulation 650/2012 on
Successions, to become fully applicable shortly, in line with enlarging the will autonomy of
the deceased.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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1. Introducción
"… conformándose de este modo á la Ley y al Derecho Natural, que quieren la libertad de
testar, y de mudar á su arbitrio las últimas voluntades."
Ludovico Antonio MURATORI, Defectos de la Jurisprudencia
trad. Vicente María DE TERCILLA, 1794
a) La libertad de testar
El debate sobre la libertad de testar, es decir, la posibilidad para el causante de una
sucesión hereditaria de disponer en testamento para después de su muerte de sus bienes
según su propia voluntad sin más, o, por el contrario, teniendo que respetar una serie de
disposiciones de derecho imperativo, podría decirse que es tan antiguo como el hecho
mismo de la sucesión mortis causa, basculando entre,
- por un lado, la reivindicación de una "libertad absoluta" del ius disponendi del testador
sobre la base de un pretendido "Derecho natural" y de la más antigua tradición del Derecho
Romano, con la idea además de mantener cierta continuidad de la voluntad de la persona
sobre la plena disposición de sus bienes en vida así como para después de la muerte;
- y, en sentido opuesto, la sujeción estricta de la voluntad del testador a unas
consideraciones de protección del patrimonio familiar y de los alegados más cercanos,
imponiendo por ley positiva unas cuotas hereditarias indisponibles (a través por ejemplo de
un sistema de "legítimas" para determinados herederos) y considerando así el hecho
privado de la sucesión como de importancia pública, al mismo nivel de otros actos con
relevancia social como pueden ser el matrimonio y la filiación.
Están en juego, como indican LASARTE ÁLVAREZ [7]1 y DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ [5]2 en sus
reflexiones sobre el Derecho de sucesiones, las legítimas y la libertad de testar, las dos
concepciones básicas del fundamento filosófico de la protección jurídica de la sucesión y
sus consecuencias prácticas: la individualista-romanista, hoy reconducible al pensamiento
(neo)liberal, centrada en el más amplio poder de la autonomía de la voluntad del causante; y
la colectivista-germanista, de tipo comunitarista, que privilegia la familia y la protección de
los intereses familiares que subsisten después del fallecimiento del causante. En este último
1
Páginas 160-161.
2
Páginas 607-608.
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caso, un sistema legitimario como ius cogens o derecho necesario/imperativo respondería al
carácter derogatorio o de atenuación de la autonomía de la voluntad del Derecho de familia,
precisamente dirigido a tutelar la institución familiar como "fundamento de la sociedad" y en
particular a sus elementos más débiles: los hijos, el cónyuge o en general los que
necesitarían de alimentos por parte del causante por depender de él. Así, los intereses de la
familia, como entidad social básica supraindividual, tendrían primacía sobre los intereses
particulares de cada uno de los miembros que la componen. Es la dialéctica entre lo
público/social y lo individual/particular que se encuentra por supuesto en todos los ámbitos
no solamente del Derecho sino de las Ciencias Humanas en general.
Actualmente puede decirse, grosso modo, que en los países anglosajones del “common law”
y del liberalismo más arraigado y avanzado (Reino Unido y sus territorios, Estados Unidos
de América, etc.) se puede encontrar un grado de libertad de testar muy amplio o casi
absoluto, mientras que en los países de la Europa continental del "civil law" o "code civil" y
del "welfare state / estado del bienestar" (o lo que queda de él) prevalece una regulación
legal más restrictiva de la autonomía de la voluntad del causante, en aras de intereses
familiares y sociales. Sin embargo la situación de los ordenamientos legales en el mundo es
bastante variada hoy en día (véanse HERTEL [22]3, FERNÁNDEZ-HIERRO [19]4, ANDERSON y
ARROYO I AMAYUELAS [3] y otros), no solamente en ámbito estatal sino también supraestatal,
por ejemplo en la Unión Europea, e infraestatal, como en el caso de los Derechos civiles
forales en España (véanse las recopilaciones y análisis en BARRIO GALLARDO [4], LASARTE
ÁLVAREZ [7], GALÁN MORENO [9], FERNÁNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29]), así que no es
posible establecer unas divisiones tan marcadas entre los sistemas, dejando espacio a
diferentes modulaciones y adaptaciones en dinámica abierta.
b) Ámbito del trabajo y motivaciones
En este Trabajo se concentra la atención en España y también en Italia, como país del
entorno más cercano, desde siempre con muchas similitudes y muy estrechas relaciones y
al mismo tiempo con ciertas características peculiares que hacen especialmente interesante
un análisis comparativo entre las principales características de los respectivos Derechos
sucesorios, con las referencias normativas, las resoluciones jurisprudenciales y las actuales
3
Páginas 128-141.
4
Páginas 28-54.
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posiciones doctrinales sobre el tema. Del análisis y discusión de estos elementos se
evidencian unas conclusiones sobre las orientaciones prevalentes y las motivaciones del
debate sobre la libertad de testar, así como de las propuestas de lege ferenda para
modificar el actual cuadro legal.
Y, al tratarse España e Italia de dos países miembros significativos de la Unión Europea, no
puede obviarse la debida consideración a la situación actual del Derecho sucesorio en este
ámbito, dentro del proceso de armonización y convergencia de los ordenamientos estatales:
por su candente actualidad, es necesario aquí traer a colación el Reglamento (UE) Nº
650/2012 sobre Sucesiones mortis causa, publicado en julio de 2012 y que será plenamente
aplicable en 25 de los 28 Estados Miembros de la Unión a partir del 17 de agosto de 2015,
es decir, dentro de muy pocos meses.
El interés del alumno autor de este Trabajo Fin de Grado hacia el tema proviene tanto por la
materia en sí, especialmente desarrollada en el cuarto y último año del Grado en Derecho
de la UNED con asignaturas como Derecho Civil IV - Derecho de Sucesiones [7], Derecho
Civil de la Unión Europea [5] y Derecho Internacional Privado [1], como también por una
serie de vicisitudes personales que le han obligado a confrontarse directamente con las
legislaciones sobre Derecho de sucesiones tanto en España – país de elección – como
especialmente en Italia – país de origen –, encontrando muchas similitudes pero también
ciertas diferencias merecedoras de un estudio más profundo, sobre todo por lo que respecta
al grado de disponibilidad de un causante con respecto a su patrimonio y a los derechos que
asisten a los sucesibles.
Por otra parte, la libertad de testar es hoy un tema muy actual y muy debatido por los
diferentes profesionales del mundo del Derecho (Docentes e investigadores universitarios,
Notarios, Jueces y Magistrados, Abogados…), sobre todo en relación con la posibilidad de
disponer de los bienes de una forma que permita o no excluir de la sucesión – desheredar –
a determinados herederos que la ley positiva considera como legitimarios, es decir,
necesarios o forzosos. Como es bien conocido (véanse la siguiente sección § 2.1 y los
Anexos II y III de este Trabajo), la ley española – así como las de la familia jurídica del "code
civil" – establece unos motivos tasados para la desheredación, todos ellos bastante graves y
que no suelen dar cabida a otros motivos relacionados más bien con la libre voluntad de la
persona que tenga en cuenta aspectos afectivos, de cercanía, de entendimiento o hasta
simplemente de aprecio o, viceversa, de rechazo hacia determinados familiares, que pueden
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ser tan cercanos en el parentesco como lejanos en lo humano. A falta de posibilidades
amplias y discrecionales de desheredar, en el ordenamiento pueden encontrarse otras
opciones legales para reducir al menos en parte la cuantía de bienes que pueda llegar a un
heredero non grato, como por ejemplo recurrir en vida a enajenaciones o donaciones, o
estipular contratos con terceros que incluyan la cesión de la nuda propiedad de inmuebles,
etc.: soluciones, sin embargo, todas ellas no exentas de incertidumbres y riesgos, bien por
falta de efectividad por la posible impugnación por parte de los herederos potenciales una
vez acontecido el fallecimiento del causante, bien para el causante mismo que podría
encontrarse sin la disponibilidad de sus bienes precisamente en los últimos años de su vida,
cuya duración suele ser muy difícil prever. Por ello, desde diversos sectores sociales se va
reclamando una mayor amplitud de la libertad de testar – y de desheredar, sobre todo – que
supere de alguna forma ciertas rigideces del sistema legitimario, el cual, por proteger a la
familia, puede llegar a "desproteger" al causante titular de los bienes.
Dentro de estas reclamaciones sociales se inscribe también el interés de los juristas, siendo
el tema de la libertad de testar ya objeto de numerosos trabajos doctrinales y académicos en
numerosos países – una pequeña muestra de ello se ofrece en la Bibliografía al final de este
Trabajo – que han definido y asentado la cuestión en sus diferentes aspectos, desde sus
antecedentes más remotos hasta las últimas propuestas de lege ferenda. En los últimos dos
años el debate se ha ampliado aún más, con nuevas obras y artículos doctrinales,
seminarios y eventos públicos (en particular organizados por la propia UNED [46] [47] así
como por el Notariado español y otras entidades [48] [49] [50]) y hasta intervenciones en
medios de prensa tanto generalista como especializada, para informar e involucrar en el
debate también lo que se suele denominar "el ciudadano de a pie", siendo evidentemente
éste el protagonista último, por activa y por pasiva, de las cuestiones tratadas. Teniendo
además en cuenta la ya inminente entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo sobre
Sucesiones, el momento parece oportuno, pues, para intentar hacer el punto de la situación
en una fase política y social que podría ser especialmente propicia para un posible cambio
de legislación en España.
c) Objetivos y metodología
En el espacio y recursos necesariamente limitados de este Trabajo Fin de Grado, como
asignatura cuatrimestral del 4° curso del Grado en Derecho de la UNED, se persiguen tres
objetivos principales:
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- el primero, inscribirse en una línea de continuidad y de actualización de una serie de
trabajos anteriores acerca de la libertad de testar, como la obra de BARRIO GALLARDO [4] o el
Trabajo Fin de Grado de GALÁN MORENO [9], con las novedades jurisprudenciales y
doctrinales de los últimos dos-tres años en España y en Italia;
- el segundo, analizar las nuevas perspectivas abiertas por el Reglamento Europeo sobre
Sucesiones y las posibles influencias en los ordenamientos jurídicos de los Estados
Miembros de la Unión, además del propio comportamiento de las personas interesadas en el
fenómeno sucesorio;
- y el tercero, no solamente presentar sino también participar activamente en el debate,
proponiendo un punto de vista algo diferente del que resulta preponderante hoy en día, así
como una propuesta de síntesis.
Por ello, para el desarrollo del Trabajo se sigue una metodología de trabajo basada en los
siguientes ejes operativos:
•
empezar desde las referencias base de las asignaturas del Grado en Derecho más
directamente relacionadas con el tema del Trabajo, y en particular por supuesto las de
Derecho Civil y el Derecho de Sucesiones del cuarto curso, con la obra de LASARTE
ÁLVAREZ [7], y también las de DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ [5] sobre Derecho Civil de la
Unión Europea y de ABARCA JUNCO [1] sobre Derecho Internacional Privado;
•
buscar, recopilar y analizar los más significativos contenidos y referencias acerca de la
cuestión y del debate alrededor de la misma, tanto en ámbito español como italiano y de
la Unión Europea, utilizando mayoritariamente las redes informáticas y sus recursos
virtuales, y esto no solamente por la objetiva dificultad del alumno autor de acceder a
bibliotecas físicas (por residir fuera de España), sino también por ser éste un índice del
grado de difusión y repercusión de las diferentes contribuciones, en función de su
actualidad e impacto en el conjunto de la ciudadanía y no solamente en unos círculos
restringidos de especialistas; y,
•
sobre la base de las etapas anteriores, la elaboración personal de ideas, opiniones y
propuestas para llegar a una posición de síntesis que pueda ser viable teniendo en
cuenta las diferentes instancias y las perspectivas de futuro.
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2. La libertad de testar en España y en Italia: referencias y debates
A continuación se presentan algunos de los elementos más significativos del estado actual
del debate sobre la libertad de testar en España y en Italia, utilizando en particular los
materiales recogidos en la Bibliografía de este Trabajo. Esto incluye un análisis crítico y la
discusión de las posiciones y las propuestas legislativas que se han avanzado desde
diferentes sectores doctrinales.
Aunque no se van a reproducir y repetir las consideraciones básicas ya incluidas en los
anteriores trabajos académicos de referencia (especialmente LASARTE ÁLVAREZ [7], BARRIO
GALLARDO [4], GALÁN MORENO [9] y MOGAVERO [10]), para llevar a cabo el análisis es
conveniente tener presente las principales referencias legislativas, jurisprudenciales y
doctrinales sobre la materia.
2.1. España
La legislación y jurisprudencia española en la materia tienen una larga tradición histórica
(véase por ejemplo el excursus sobre derecho sucesorio y codificación de PACHECO
CABALLERO [28]), cristalizando en el Código Civil de 1889 actualmente vigente con sus
sucesivas enmiendas y, después de las vicisitudes que llevaron a la Guerra Civil y a la larga
dictadura franquista, en la Constitución democrática de 1978. Con este Derecho común
estatal conviven hoy una serie de ordenamientos civiles forales (en territorios de las
Comunidades Autónomas de Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, Navarra y País
Vasco) que definen diversos sistemas legitimarios vinculados a la vecindad civil de las
personas y a factores sociales y culturales locales (LASARTE ÁLVAREZ [7]5, GALÁN MORENO
[9]6, FERNÁNDEZ-HIERRO [19]7, PARRA [29]8, BARRIO GALLARDO [4]9). En todo caso, las
consideraciones que siguen se refieren exclusivamente al ámbito del Derecho común
estatal.
5
Páginas 163-169.
6
Páginas 9-21.
7
Páginas 55-70.
8
Páginas 492-497.
9
Páginas 447-448; 531-535.
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2.1.1. Legislación y jurisprudencia
a) Constitución y Código Civil
La referencia fundamental es la Constitución Española de 1978, en el artículo 33,
apartados 1 y 2: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La función
social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes". Es importante
aquí subrayar el reconocimiento dialéctico del derecho, entre los ámbitos privados y
sociales, no mutuamente excluyentes sino necesariamente complementarios.
En el vigente Código Civil español hay que considerar el Libro III, Título III "De las
sucesiones", y los artículos 657 a 1087, estructurados en unas "Disposiciones generales"
(657-661) y en seis capítulos:
- De los testamentos (662-743)
- De la herencia (744-911)
- De la sucesión intestada (912-929)
- Del orden de suceder según la diversidad de líneas (930-958)
- Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él (959-1034)
- De la colación y partición (1035-1087)
En particular, las disposiciones del Código Civil que más directamente hacen referencia a la
libertad de testar se encuentran en los artículos 763, 806, 808 etc. El comentario didáctico
de estos preceptos legales se encuentra en LASARTE ÁLVAREZ [7].
En los Anexos II y III se recogen las causas de indignidad y desheredación en el
ordenamiento español, comparadas con el italiano, y las disposiciones sobre sucesión
legítima y herederos legitimarios en España.
b) Sentencias del Tribunal Supremo
Por lo que respecta a la jurisprudencia más reciente relacionada con la libertad de testar, el
Tribunal Supremo se ha ido orientando claramente a favor de una interpretación más
amplia de las facultades de disposición del causante en el marco de la actual legislación,
teniendo en cuenta las específicas circunstancias de cada caso y tratando de conseguir una
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justicia material más allá de la literalidad formal de las disposiciones del Código Civil. En
este sentido, son especialmente dignas de mención las siguientes resoluciones:
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 838/2013, de 17 de enero de
2014, fijando doctrina en torno a la caracterización y alcance de la validez de la cláusula
testamentaria denominada cautela Socini: la prohibición de la intervención judicial en la
administración del testamento se considera admisible dentro de la libertad de testar del
causante, aunque sin llegar a perjudicar los derechos de los legitimarios a recurrir a
acciones legales en defensa de la intangibilidad de su legítima estricta. Se trata de una
cuestión que ya muchas veces ha sido analizada por las instancias judiciales, sobre una
institución tradicional, que sin embargo levantaba dudas acerca del alcance de la voluntad
así expresada por el testador en relación con los derechos legitimarios establecidos por la
ley, en particular el juego entre la legítima estricta y la cuota de mejora. La jurisprudencia
anterior en la materia no había dado una respuesta clara, por lo cual, esta Sentencia zanja
las posibles contradicciones del pasado, enmarcándose en un cuadro interpretativo más
favorable a la libertad de testar, aunque inevitablemente limitado por los derechos subjetivos
de los legitimarios;
y sobre todo,
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 2484/2014, de 3 de junio de
2014, sobre sucesiones y desheredación, que establece una doctrina jurisprudencial
aplicable a la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, equiparando el "maltrato
moral" (psicológico) al "maltrato de obra" (físico) como justa causa legalmente válida de
desheredación de un heredero forzoso: en el caso, la "negación injustificada de asistencia y
cuidados" al testador por parte de sus hijos, además de maltrato de obra e injurias graves.
Aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley
civil (ver la lista en el Anexo II de este Trabajo) y ello suponga su enumeración taxativa, sin
posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, no obstante, esto no significa que la
interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser
expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. En este sentido, el maltrato
psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la
víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que
encierra el maltrato de obra, teniendo en cuenta además el principio del favor testamenti ya
establecido en anteriores resoluciones del Alto Tribunal. La Sentencia es ciertamente
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interesante y útil para crear una línea y doctrina jurisprudencial que reconozca al causante
ciertos espacios añadidos a su libertad de disposición: de hecho es comúnmente aceptable
considerar que unos daños morales pueden y suelen provocar también consecuencias
tangibles (psicosomáticas) y/o inducir o relacionarse con auténticos daños físicos. Queda sin
embargo, inevitablemente, el problema de la prueba de este tipo de daños, la cual deberá
involucrar la intervención de testigos, análisis y certificaciones periciales, evaluación de
circunstancias etc., lo que podría dar lugar a una conflictividad en la materia aun mayor de la
que tiene lugar hoy – sobre todo cuando se trata de patrimonios hereditarios especialmente
cuantiosos y apetecibles;
y también:
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 565/2015, de 30 de enero de
2015, confirmando y desarrollando la misma doctrina jurisprudencial de la Sentencia anterior
acerca de la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, incluyendo como causa de
desheredación, además del maltrato de obra, también el de carácter psicológico. En este
caso, el Tribunal Supremo, sobre la base de unos hechos probados de "maltrato
permanente e intenso", reconoció la validez del testamento en el cual una madre había
desheredado totalmente a un hijo, responsable de dicho maltrato psicológico, perdiendo así
su derecho a la legítima, en favor de otra hija declarada como heredera universal.
Con estas últimas dos recentísimas Sentencias del Tribunal Supremo, está claro, pues, que
se está asentando en el ordenamiento español un principio favorable a cierta libertad de
testar (como ha apreciado, entre otros, el Notario DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]10
haciendo referencia también a Sentencias más antiguas), sobre todo desde el punto de vista
de la desheredación, ampliando, a través de la adecuada interpretación jurisprudencial, las
causas tasadas del Código Civil a otras que puedan tener en cuenta, de alguna manera, las
relaciones afectivas (o más bien la falta de ellas), las atenciones psicológicas y, en general,
el comportamiento y las actitudes de unos herederos forzosos hacia el causante,
especialmente durante los últimos años de su vida y en el momento de dictar sus últimas
voluntades: por lo menos, cuando estos hechos puedan ser suficientemente probados y
resulten especialmente odiosos por su gravedad, su reiteración y la voluntad consciente por
parte de los que los cometen.
10
Páginas 33-34.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas
Por lo que respecta a las contribuciones doctrinales en la materia, es naturalmente
necesario empezar desde las consideraciones que acerca de la libertad de testar desarrolla
LASARTE ÁLVAREZ [7] en su obra de referencia sobre el Derecho Civil y el Derecho de
sucesiones:
"Toda persona tiene […] facultades de disposición mortis causa, ordenando quiénes y
cómo habrán de ser sus sucesores. Tal determinación se instrumenta fundamentalmente
a través del testamento […]. Las reglas de sucesión en él contenidas determinan […] la
sucesión testamentaria […]: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es
'ley de sucesión' (caput et fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de
llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario. La
libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el
testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar
las reglas imperativas del fenómeno hereditario. […]
El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a
garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo
así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la
reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares
del difunto, otorgándoles derecho a lo que […] se denomina legítima. […] Legítima y
libertad de testar, pues, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse […]. Por
tanto, la importancia de una u otra es siempre relativa y correspectiva. En nuestro
Código, entendemos, la importancia de la legítima ha de considerarse que supera a la
propia de la libertad de testar."11
"La evidente confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que, en
cualquier momento histórico, dicha cuestión se haya planteado como una decisión básica
de política jurídica […]. El Código acabó configurando un sistema de legítimas que, en
relación con la legislación castellana precedente, ampliaba la libertad de testar y, en
consecuencia, restringía el alcance propio de la legítima […]. En dicha decisión, adoptada
[…] en un momento en el que se pensaba que podía llegarse a un sistema unificado de
legislación civil, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de
la libertad de testar, con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal.
[…] La eterna tensión entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema
11
Páginas 5 y 6.
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de legítimas o de sucesión forzosamente impuesta al causante, es una cuestión que
difícilmente nadie, ni ningún sistema normativo, puede afirmar superada de un plumazo,
ni de forma inconclusa."12
"La libertad testamentaria, siendo tendencialmente omnímoda, debe respetar, sin
embargo, reglas imperativas (las relativas a la indignidad para suceder, el sistema de
legítimas y reservas, etcétera)."13
Otras obras de referencia han tratado el tema, tanto en los términos generales del Derecho
de sucesiones como en estudios más específicos. Merece especial consideración por su
fecha reciente y su vocación omnicomprensiva la obra de BARRIO GALLARDO [4] que recurre
el que denomina "el largo camino hacia la libertad de testar" desde los orígenes en el
Derecho Romano hasta su culminación con la propuesta de supresión del sistema de
legítimas forzosas y su sustitución con un derecho sucesorio de alimentos14, como un
mínimo indisponible que se inspira en los sistemas jurídicos anglosajones ("family provision")
y en las propias disposiciones constitucionales sobre la protección a la familia (artículo 39 de
la Constitución): "una prestación de carácter alimentario, mortis causa, con cargo al caudal
relicto por el causante, del que habría de ser responsable, en primer término, el instituido
heredero"15, de una forma, pues, bastante parecida al régimen de los legados y los
legatarios – en este caso sería como un "legado forzoso/necesario". En opinión del autor,
estas medidas deberían poder resolver el problema de conciliar el reconocimiento de una
más amplia libertad de testar con la protección patrimonial y personal de los familiares más
allegados del causante y que dependan de él. Además de las consideraciones de tipo más
estrictamente jurídico, la propuesta se fundamenta en el cambio de las circunstancias
sociales y culturales relacionadas con las instituciones legitimarias, especialmente el
incremento de la esperanza de vida y el creciente individualismo en la creación y la gestión
de los patrimonios, cada vez menos vinculados a lógicas meramente familiares.
En todo caso, es necesario tener en cuenta los límites a la libertad de testar que establecen
valores superiores y fundamentales recogidos bien en los ordenamientos legales nacionales,
bien en ámbito convencional internacional. La cobertura constitucional del derecho a la
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herencia (artículo 33 de la Constitución) está íntimamente relacionada con el derecho a la
propiedad privada, y con la limitación que de ambos se hace por su "función social… de
acuerdo con las leyes" (DELGADO ECHEVERRÍA [16]): por ello, en la doctrina española se
encuentran consideraciones más generales sobre la relación entre la libertad de testar y
otros derechos – algunos de ellos fundamentales – como los de libertad e igualdad entre los
sucesores, y la correcta interpretación de la voluntad del testador.
Los principios internacionales a tener necesariamente en cuenta se encuentran en el ya
clásico caso analizado por CAROL ROSÉS [14] con ocasión de la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos STEDH 69498/01, de 13 de julio de 2004, Pla y Puncernau
contra Andorra. Más allá del tema específico que hace referencia a la interpretación
jurisdiccional de una clausula testamentaria que conllevaría la desheredación de un niño
adoptado, sigue siendo interesante resaltar el conflicto subyacente entre dos principios
contrapuestos: el de la autonomía privada (libertad de disposición) del testador, y el de la
igualdad entre los hijos (protección de sus intereses legítimos)16. El Tribunal europeo hizo
sin duda acertadamente prevalecer ésta sobre aquélla, fallando en contra de la exclusión
judicial nacional de los derechos sucesorios del hijo adoptado, ya que representaría una
violación de los artículos 14 y 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (Consejo de Europa, CEDH Roma 1950) que prohíben la
discriminación y la injerencia de la autoridad pública en la vida privada y familiar.
En esta misma línea hay que leerse la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Constitucional STC 9/2010, de 27 de abril de 2010 (también mencionada por CAROL ROSÉS
[14]17 y objeto de comentario por TORRES GARCÍA en el Seminario sobre la libertad de testar
[48]18), relativa al otorgamiento de amparo por el reconocimiento del derecho fundamental a
la igualdad y a la no discriminación por razón de nacimiento proclamado por el artículo 14 de
la Constitución en relación con lo dispuesto en su artículo 39.2, en el marco de un recurso
sobre pretensión sucesoria por causa de filiación adoptiva.
El tema de la desheredación aparece cuando se hace referencia a la posibilidad de ampliar
la libertad de testar a través de la introducción de la "falta de relación familiar" como causa
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para desheredar a hijos y otros descendientes (DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]), en
relación, por un lado con la configuración jurídica de las sucesiones en el Derecho común
del Código Civil y en los Derechos forales españoles, y por otro, con la jurisprudencia más
reciente del Tribunal Supremo, antes mencionada. El autor propugna la necesidad de
reformar el Código Civil centrándose en el "fortalecimiento de la libertad testamentaria en
estos casos"19, siguiendo la estela de la reciente reforma del Derecho civil foral de Cataluña,
en la cual, por otra parte, han trabajado juristas como VAQUER ALOY [21] [36] especialmente
activos en el debate actual sobre la libertad de testar. Resulta llamativo, sin embargo, como
el autor relaciona la existencia en determinadas Comunidades Autónomas de un "Derecho
foral que no reconoce legítima material a los hijos y descendientes" con haber "alcanzado
una mayor prosperidad económica"20: la relación causal en un hecho de este tipo no está
nada clara.
Otras posiciones tienden a ser más beligerantes en contra del actual sistema legitimario, y
así se reflejan por ejemplo en el artículo de prensa de GOSÁLVEZ [21] resumido en un títulodenuncia-grito de dolor: "Desheredar, misión imposible". Moviendo de la STS 2484/2014
sobre maltrato psicológico como justa causa de desheredación, se recogen las opiniones de
conocidos juristas, algunos más moderados como la profesora SAN SEGUNDO MANUEL del
Departamento de Derecho Civil de la UNED, y otros más tajantes, sobresaliendo
especialmente la posición del ya mencionado VAQUER ALOY, según el cual "no se puede
entender la herencia como un regalo caído del cielo", y así, la solidaridad entre
generaciones, idea base del sistema hereditario, debería ser en ambos sentidos, no solo del
causante con sus herederos, ya que, a su entender, "estamos desatendiendo a nuestros
mayores". Además, siempre según este autor, se trataría de una cuestión no solamente de
"justicia" sino también de "eficiencia económica", porque "quien sabe cómo distribuir mejor
sus bienes es el dueño, ya que es quien conoce mejor a su familia". A este respecto, se
podría decir que está claro que una herencia hay que "merecerla"; sin embargo, de la misma
forma, también habría que merecerse las atenciones y el cariño personal, que no pueden
ser exigidos per se sólo en razón del vínculo familiar, ni sería aceptable que se utilizaran
unos bienes potencialmente hereditarios como "armas" de despotismos y chantajes. Lo
mismo cuando se habla de la "solidaridad intergeneracional" que debería ser "recíproca" y
"simétrica": esto es cierto en principio, pero la situación de quien detenta un patrimonio no
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es la misma de quienes están luchando no ya para hacerse su propio patrimonio, sino a lo
mejor hasta solamente para "seguir adelante", y, según la lección de MILANI, "no hay mayor
injusticia que hacer partes iguales entre desiguales". En suma, el sesgo de ciertas
posiciones aparece demasiado tributario de unas ideas de individualismo y de liberalismo
que no tienen en debida consideración los aspectos sociales de la herencia tal y como
descritos por la Constitución, y tampoco los delicados mecanismos de la institución familiar,
cada uno de ellos potencialmente un mundo.
Siempre en el mismo artículo de GOSÁLVEZ [21] se encuentran también las opiniones aun
más polémicas de quienes consideran que "hoy los hijos solo suponen gastos y la gente
muere octogenaria, cuando su prole ya se vale por sí misma", como indica la representante
de la "Asociación pro Derechos Civiles, Económicos y Sociales (ADECES)" relacionada con
una petición lanzada por un grupo de Notarios, Abogados y otros juristas en una conocida
plataforma on-line, dirigida al Ministerio de Justicia, con el título "La herencia debe ser
totalmente libre, no debe haber herederos por ley". Esta entidad reclama el reconocimiento
de la plena libertad para otorgar testamento, la supresión del sistema de legítimas y la
ampliación de las causas de desheredación de los herederos forzosos – incluyendo, en
particular, los casos de "pérdida de afecto y comunicación, sin expresión de culpabilidades"
– para "defender la suprema voluntad del testador", admitiendo alguna forma de limitación a
la libertad de testar "sólo en el caso de que existan hijos menores o incapacitados" al ser
"bienes jurídicos dignos de mayor protección".
Reflexiones similares se recogen también en otro artículo de prensa del mismo período
(DÍAZ GUIJARRO [17]), con las opiniones una vez más de la ADECES y del colectivo de
Notarios españoles, e incluyendo también una breve pero precisa descripción del fenómeno
hereditario, desde sus orígenes romano-germanistas hasta la aparición del Reglamento
Europeo sobre Sucesiones que podría "dar un vuelco al derecho legitimario de los hijos" y
abrir así unas posibilidades de desheredación hasta el momento "prohibidas" (véase la
sección § 3 de este Trabajo).
Más allá de ciertas posiciones bastante radicales, es especialmente interesante – aunque
también en el frente "liberista" – la postura de uno de los más significativos juristas que se
ocupan hoy del tema de la libertad de testar, el Notario MAGARIÑOS BLANCO, tal y como la
expone en su breve pero denso artículo [26] de comentario a la ya mencionada Sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 sobre desheredación y la equiparación
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jurisprudencial ente maltrato psíquico y maltrato de obra. Se reseñan los principales
argumentos a favor y en contra del sistema de legítimas, mencionando entre éstos últimos
los cambios en las realidades sociales y familiares, y la contraposición entre "cualquier
limitación que afecte al contenido esencial de la propiedad, como es la facultad de
disposición" y "el valor de la libertad, que el hombre necesita para realizar su proyecto de
vida, del que forma parte el destino de sus bienes para después de la muerte". En su
opinión, las únicas razones que podrían defender el sistema de legítimas estarían
relacionadas con la "protección a la familia" y "el hipotético peligro de posible y fácil
influencia sobre las personas de edad avanzada" con respecto a la voluntad del testador.
Sin embargo en el razonamiento del autor parece que este peligro queda bastante
infravalorado: de hecho, si esto se considera como una "excepción hipotética" que no podría
sustentar una ley dictada para la generalidad, se podría decir que también los casos en los
cuales unos hijos menosprecian, injurian y abandonan a sus progenitores son "excepciones"
y no por eso debería pues configurarse un nuevo sistema jurídico de libertad absoluta, o
casi, de testar. En todo caso, este autor considera mucho más importantes y significativos
los argumentos a favor de la más amplia libertad de testar, y se declara partidario de
"actualizar nuestro sistema sucesorio, hasta lograr una regulación que, sin olvidar las
obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores y discapacitados, establezca la
libertad de disposición del patrimonio conseguido con el propio esfuerzo. La protección de la
libertad y de la familia en las circunstancias actuales, tan distintas a las que existían cuando
se establecieron las legítimas, exige una solución más justa y equilibrada".
Sobre la base de estas consideraciones, el mismo MAGARIÑOS BLANCO presentó una
"Propuesta de un nuevo sistema sucesorio en relación a las limitaciones de la libertad de
testar" en el muy reciente Seminario de la Asociación Joaquín Costa sobre "La libertad de
testar. Hacia una solución justa y equilibrada" [49], con una ponencia que concluyó
reconociendo que "la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados
de la filiación y familiares". Siendo consciente que "las propuestas afectan seriamente a la
estructura social y familiar", la búsqueda de una solución justa y equilibrada debe
"someterse al contraste con la experiencia y reflexión de todos". En el mismo Seminario
intervino también el Magistrado del Tribunal Supremo O' CALLAGHAN MUÑOZ que asumió una
posición aun más radical en contra de la legítima de los hijos, definiéndola "una cosa un
tanto medieval, si no es algo peor" y proponiendo de "suprimirla de cuajo", basándose en
"casos reales". Se podría decir que opiniones de este tipo, aun por supuesto muy
respetables, difícilmente se enmarcarían en una "solución justa y equilibrada", ya que, por
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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cada caso real que podría mencionarse para defender la supresión sin más de las legítimas,
bien podría darse otro que sugeriría más bien la opción opuesta. A este Seminario hace
referencia también el artículo de SÁNCHEZ-ROS GÓMEZ [34], que confirma la opinión
prácticamente unánime del Notariado español a favor de la supresión de las legítimas y de
la ampliación de las causas de desheredación (véase también ROSALES DE SALAMANCA
RODRÍGUEZ [32]).
También al hilo de la STS 2484/2014 expresa su opinión RUIZ ROBLEDO en otro artículo de
prensa [33] para invitar el legislador a "atender a todos los civilistas que le indican que
modernice la trasnochada regulación de la herencia", considerando "desproporcionadas" y
"exageradas" las actuales limitaciones a la libertad de testar del Código Civil. Más allá de
ciertas expresiones más o menos afortunadas, hay que decir que este autor, como
especialista de Derecho Constitucional, desarrolla una serie de consideraciones muy
interesantes acerca del efectivo alcance del artículo 33.1 de la Constitución acerca del
"derecho a la herencia", rechazando que se trate de un "derecho de los hijos y demás
herederos legales frente a los testadores", sino que sería "un derecho de los ciudadanos
frente a los poderes públicos, que no pueden prohibir las herencias, ni gravarlas de forma
confiscatoria". También resalta los problemas constitucionales que las limitaciones a la
libertad de testar pueden causar acerca de la efectiva igualdad de derechos de los
españoles en la materia, por las diferencias a veces muy significativas entre el Derecho
común y ciertos Derechos forales; y concluye que "el Tribunal Supremo debería aplicar
correctamente las técnicas de interpretación y, en lugar de forzar las categorías normativas
[el maltrato psicológico dentro del "maltrato de obra"… como causa de desheredación],
declarar lisa y llanamente que el artículo 848 del Código [Civil que ordena que la
desheredación "solo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la
ley"] ha sido derogado por la Constitución", ya que la Norma Suprema "establece en su
artículo primero que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico" y, por lo tanto,
"la libertad constitucional del testador avala que se incluyan dentro de las causas legales de
desheredar todas las que permitan las técnicas de interpretación extensivas y no solo las
que señala literalmente el Código Civil". Pero, podría notarse que éste es un punto de vista
que, llevado a sus últimas consecuencias, iría en contra de la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos tal y como establecida en la antes mencionada STEDH 69498/01 de
13 de julio de 2004 comentada por CAROL ROSÉS [14].
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En todo caso, la opinión de que "las legítimas no son un derecho consagrado en la
Constitución Española" y que "la Constitución no impone un determinado modelo sucesorio"
es sostenida también por BARRIO GALLARDO [4]21 y, en términos aun más categóricos, por
DELGADO ECHEVERRÍA [16], según el cual "no veo cómo pueda mantenerse, en nuestro
Derecho, que la legítima (ni siquiera la de los hijos) sea una exigencia constitucional".
Se puede decir que estas tendencias en contra del actual sistema legitimario en España
estaban bien marcadas ya desde antes de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo,
como puede verse en FERNÁNDEZ BARREIRO [18] que considera que "en estos momentos
resulta incoherente el mantenimiento de un sistema hereditario basado en vinculaciones
patrimoniales en cuantías legalmente determinadas, que procede de un marco de relaciones
familiares que los cambios culturales han transformado profundamente"22. Partiendo del
hecho que "la denominada familia tradicional no constituye ya la única modalidad de
convivencia" y que "los deberes de solidaridad dentro del grupo familiar tienden a ser
trasladados a la esfera pública en el ámbito de la cultura política de la sociedad del
bienestar", este autor aboga para resolver las cuestiones hereditarias "dentro del grupo
familiar sin necesidad de intervención legal"23, basándose de manera prácticamente
exclusiva, pues, en la autonomía de la voluntad. Quedan sin embargo ciertas dudas en este
planteamiento que el propio autor menciona aunque en passant, como la cuestión de la
"fundamentación ética y de la vigencia efectiva de la solidaridad interparental" y, se podría
añadir, el no pequeño problema de la voluntad.
En efecto, si las propuestas dirigidas a la ampliación de la libertad de testar están
fundamentadas en la voluntad del testador, es importante subrayar que se trata de una
expresión ontológicamente plurivalente, cuyo concepto y contenido no es siempre tan claro y
pacífico, sobre todo cuando se trata de determinarla e interpretarla no solamente en su
expresión testamentaria, sino también teniendo en cuenta el contexto y las condiciones de
su formación. En este sentido es muy significativa la contribución de MIQUEL GONZÁLEZ [27],
que pone algo de controcanto al aparente sentir mayoritario de la doctrina, evidenciando el a
menudo carácter instrumental con el cual la voluntad de una persona (real o presunta,
expresada o no expresada, y en los diferentes momentos de la misma en función de
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Páginas 511-535.
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circunstancias cambiantes) se quiere utilizar para socavar las garantías (de igualdad, de
protección…) que el sistema legitimario representa. Este autor considera que "familia y
propiedad configuran la realidad social de manera tan intensa que suelen influir en la
determinación de la que será considerada voluntad del testador", y que, muy importante,
"una decisión en favor de la libertad de testar y en contra de la legítima no corresponde al
intérprete, porque es una elección de política legislativa que en un Estado de derecho
incumbe al poder legislativo"24. A este problema de la voluntad del testador y su
vulnerabilidad, en relación con la efectiva libertad de disponer, hace mención también
VAQUER ALOY [36], en particular acerca de los posibles vicios formales y materiales (como la
"undue influence" del Derecho norteamericano), aunque desde otro punto de vista, más
favorable a dicha libertad.
En conclusión, en todas las consideraciones que empujan hacia una mayor libertad de
testar, especialmente para revindicar la facultad de desheredación, hay evidentemente unos
elementos muy ciertos – los cambios personales, familiares, culturales, sociales,
económicos etc. – que no pueden no tenerse en cuenta, ya que está claro que el Derecho
debe seguir y adaptarse a dichos cambios, y no ignorarlos o hasta "ahogarlos"; pero también
se nota mucho un enfoque individualista, economicista y neoliberal, quizás se podría hasta
decir "insolidario", que pretende privilegiar la "libre voluntad individual" sobre prácticamente
cualquier cosa. En este sentido es bastante reveladora esa mención a los "hijos que solo
suponen gastos": aparte que, afortunadamente, nadie está obligado a tener hijos (pero si
elige tenerlos, lo mínimo que se puede hacer es asumir las consecuencias, en lo bueno y en
lo malo), una afirmación de este tipo queda bastante discutible si se piensa que en muchos
casos los hijos directa o indirectamente también contribuyen al patrimonio familiar, bien
trabajando dentro de la familia o fuera (cuando puedan), bien a través de las contribuciones
y complementos salariales que suelen corresponderse a los padres trabajadores en sus
ingresos, así como otras ventajas y preferencias sociales.
Y también llama la atención como en general, entre lo que sería un interés "digno de
protección" se incluyen a los hijos, pero no a otras personas dependientes del causante, in
primis el cónyuge, siendo sin embargo muy frecuente que este último quede en situaciones
de desamparo si la libertad de testar llegara a degenerar en completo arbitrio de disposición
de los bienes. Los riesgos de estos planteamientos "liberistas" son evidentes en términos de
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potencial disgregación social, sobre todo en familias con personas mayores e hijos y otros
dependientes.
2.2. Italia
El ordenamiento jurídico italiano tiene muchísimas similitudes con el español, compartiendo
evidentemente las mismas raíces romanistas y, más tarde, los principios y las prácticas de la
codificación al estilo francés del "code civil", siempre en el marco de unas culturas y
sociedades muy cercanas y en permanente contacto e intercambio en todos los niveles. Sin
embargo, a diferencia de los particularismos legislativos forales de España, en Italia está
vigente un ordenamiento jurídico común para todo el territorio nacional, a pesar de que el
Estado unitario fue establecido en tiempos relativamente recientes (1861) y de la existencia
de Regiones "a Statuto Speciale" y una Provincia Autónoma, todas ellas dotadas de amplia
autonomía legislativa y administrativa.
También la génesis y la implantación de las principales referencias legislativas en materia de
Derecho Civil son diferentes: en Italia la Ley Fundamental de la República fue promulgada
en el año 1948, justo después de la Segunda Guerra Mundial y de salir de más de dos
décadas de dictadura fascista, reemplazando el casi secular "Estatuto Albertino" de la
monarquía sabauda, y el Código Civil está fechado en 1942, como producto directo del
mencionado régimen y de sus "juristas", aunque sucesivamente y repetidamente
enmendado (aun conservando todavía ciertos atrasos y condicionantes "tradicionalistas",
sobre todo por lo que respecta al Derecho de familia25). Desde hace muchos años se
reclama un nuevo Código Civil que por fin deje de lado las referencias pre-democráticas y
confesionales, y ofrezca una mejor y más actualizada sistemática de preceptos.
2.2.1. Legislación y jurisprudencia
a) "Costituzione" y "Codice Civile"
Al igual que el Texto Fundamental de España, la "Costituzione della Repubblica Italiana"
menciona explícitamente la institución de la herencia, estableciendo, en su artículo 42.4, que
25
Sólo dos ejemplos: sobre la disolución del matrimonio, sigue vigente un sistema causal con la figura
de la "separazione con addebito" evaluable por el juez con una serie de efectos específicos y tres
años de espera; y la completa y definitiva equiparación entre hijos "matrimoniales" y "no
matrimoniales" tuvo lugar sólo en 2014.
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“la ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los
derechos del Estado en materia de herencia". También aquí hay una relación clara y directa
con el reconocimiento de la propiedad privada, aunque no se proclama explícitamente un
derecho a la herencia; en cambio, se mencionan los límites que la ley puede determinar en
el juego entre la autonomía de la voluntad y el interés social.
Por su parte, en el vigente "Codice Civile" italiano las disposiciones relativas a las
sucesiones se encuentran en el Libro Segundo, artículos 456 a 809, estructurados en cinco
títulos:
- De las sucesiones (456-564)
- De las sucesiones legítimas (565-586)
- De las sucesiones testamentarias (587-712)
- De la partición (713-768)
- De las donaciones (769-809)
El contenido del "Codice Civile" se complementa con unas disposiciones de actuación y
transitorias ("Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie"),
algunas de ellas dedicadas a las sucesiones (Sección II, artículos 51-bis a 55).
En comparación con el ordenamiento español, también en el italiano se prevén básicamente
dos tipos de sucesión: la testamentaria y la legítima o intestada; se establecen las
características y requisitos del testamento; se definen las cuotas que corresponden a los
beneficiarios definidos legitimarios (descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales) y las
diferentes situaciones de concurso entre ellos; se proveen las formas de tutela de las
legítimas; etc. Hay una prohibición explícita de los pactos sucesorios (artículo 458) salvo en
el caso de una empresa familiar que pueda dar lugar a una transmisión generacional sin
particiones que pondrían en peligro su continuidad.
Como diferencia significativa, puede notarse que el ordenamiento italiano no prevé
expresamente la desheredación de los herederos forzosos, aparte de las disposiciones
sobre la indignidad a suceder del artículo 463 que funcionan automáticamente: en particular,
el artículo 457.3 del "Codice Civile" dispone que "Las disposiciones testamentarias no
pueden perjudicar los derechos que la ley reserva a los legitimarios", es decir, el cónyuge,
los hijos y los ascendentes (artículo 536); sin embargo, es posible considerar válida una
cláusula de desheredación en contra de otros potenciales herederos, no mencionados en el
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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testamento, que podrían participar al reparto de la herencia, así como la exclusión de cuotas
patrimoniales que excedan la legítima, sin rebajar la legítima misma.
En los Anexos II y IV se recogen las causas de indignidad y desheredación en el
ordenamiento italiano, comparadas con el español, y las disposiciones sobre sucesión
legítima y herederos legitimarios en Italia.
b) Sentencias de la "Corte di Cassazione"
Las referencias legales antes mencionadas han sido objeto de diversas interpretaciones
doctrinales y resoluciones jurisprudenciales, sobre todo acerca del significado del término
"disponer" del artículo 587.1 del "Codice Civile" que define el testamento como un "acto
revocable con el cual una persona dispone para cuando habrá dejado de vivir de todos sus
bienes o de una parte de los mismos". Si la orientación mayoritaria, más "tradicionalista",
consideraba necesaria una manifestación de voluntad expresa por parte del causante de
excluir a algún potencial heredero no legitimario a través de la institución "positiva" de
determinados herederos o legatarios, otros más "liberales" admitían como válida y eficaz
una disposición testamentaria de contenido "negativo", es decir, que simplemente excluya
de la sucesión a un heredero no legitimario. Sobre la base de una interpretación más amplia
de la libertad y autonomía de la voluntad del testador, pues, según este punto de vista el
"disponer" se considera admisible en su sentido tanto positivo (atributivo) como negativo
(destitutivo).
La jurisprudencia más reciente dictada en Italia por parte de la "Corte di Cassazione" (la
cumbre de la organización judicial italiana equivalente al Tribunal Supremo español) ha ido
consolidando esta última interpretación, compartiendo así la tendencia en acto también en
España hacia un mayor reconocimiento de la libertad de testar, sobre todo con una
Sentencia que ha sido un verdadero hito que ha prácticamente despejado el campo de las
resoluciones anteriores de signo más bien contrario y que ha dado lugar a un gran debate
jurídico en el país transalpino en estos últimos tres años (entre otros muchos, los estudios
de ALBERTAZZI e VARRASI [11], LAZZARO [24] [25] y SCALISI [35]):
- la Sentencia de la "Corte di Cassazione", n. 8352 de 25 de mayo de 2012 (8352/2012),
que, alejándose de las orientaciones de decisiones anteriores que planteaban varios
problemas y potenciales contradicciones, afirma como principio de derecho la validez de la
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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cláusula testamentaria de contenido patrimonial en la que el causante exprese su voluntad
de excluir de la sucesión a determinados herederos potenciales, sin que esté condicionada a
la institución de otro heredero. Con esto, también la desheredación pura tendría carácter
dispositivo en el sentido del artículo 587 del "Codice Civile", ya que, según el Alto Tribunal,
"disponer" no debe ser identificado sólo con "atribución" sino que puede ser también
"destitución", siempre que no se trate de menoscabar la cuota indisponible de la legítima de
los herederos forzosos. Se trata, pues, de la voluntad del testador de establecer reglas para
su sucesión, un acto de disposición en sentido tanto positivo como negativo, sin que sea
necesaria la existencia de ambos tipos de las mismas. Esta interpretación se basa en el
principio general de autonomía testamentaria y del favor testamenti, que debe prevalecer
sobre la que se consideraba nulidad intrínseca de una cláusula negativa. En el articulado de
la Sentencia, la Corte reconoce que la doctrina establecida en anteriores pronunciamientos
(especialmente la Sentencia n. 1458 de 20 de junio de 1967 (1458/1967)) contenía una
sustancial contradicción, entre la mencionada nulidad y la admisión por excepción de una
cláusula meramente negativa cuando constituya el único contenido de un testamento,
siempre que pueda "razonablemente deducirse" (no en sentido de presunción, sino de
prueba) la voluntad del causante de atribuir sus bienes a otra persona determinada, además
de la de excluir a un potencial heredero. Haciendo uso de una innovadora interpretación
teleológica y sistemática del precepto en cuestión, de una admisión de este tipo no puede no
derivarse la consecuencia general de que una declaración negativa de voluntad es tan
válida como una positiva, sin más requisitos atributivos implícitos o explícitos: una cláusula
de este tipo, pues, puede ser insertada en el documento de las últimas voluntades con plena
validez, como "expresión de una reglamentación de relaciones patrimoniales" por parte del
testador.
Con estos contenidos, la Sentencia de la "Suprema Corte" sienta una doctrina que abre un
nuevo camino hacia un más amplio reconocimiento de la voluntad del testador en las
sucesiones en Italia.
2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas
Ya desde los años anteriores, y aun más tras las Sentencia 8352/2012 antes mencionada, al
igual que en España hay un gran debate en Italia sobre la libertad de testar, aunque en
términos menos generales y abstractos, ya que la autonomía testamentaria parece
especialmente interesante con respecto a la desheredación, por un lado, y a la imposición
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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de condiciones testamentarias, de otro, por ejemplo acerca de la posibilidad de un heredero
de contraer matrimonio. En este sentido se trae a colación, como en el trabajo de ASCIONE
[12]26, una dialéctica entre la libertad del testador y la libertad del sucesor, evidenciando por
un lado el valor fundamental de la autonomía de disposición de los bienes tanto antes como
para después de la muerte, y por otro, como elemento limitante, la necesaria consideración
de la "solidaridad familiar" y de las "expectativas" como base de un derecho sucesorio que
protege especialmente a los familiares más cercanos. La relación entre estos dos derechos
se hace especialmente problemática en el caso de instituciones de herederos sometidas a
condición, sobre todo si ésta se refiere a la libertad matrimonial del designado heredero,
como analizado por el autor en su escrito. En él llega a la conclusión que "sería preferible…
proceder por el camino aparentemente más accidentado del análisis en concreto de cada
caso"27 por parte de los órganos jurisdiccionales competentes, más que una intervención
legislativa que amplíe de forma indiscriminada ciertos márgenes discrecionales de los
testadores.
Por otra parte, hay autores como LAZZARO [24] [25] que asumen una posición francamente
beligerante – en la misma línea ya vista para algunos autores españoles – en contra de la
sucesión necesaria a través de la legítima, tomando como modelo ciertas tradiciones
jurídicas, como las anglosajonas, que propugnan una libertad prácticamente absoluta del
testador, sobre todo cuando éste considere necesario adoptar una medida tan drástica como
la desheredación. En su estudio, partiendo de la susodicha Sentencia y relevando también
una posible apertura a la "desheredación de legitimarios" en el derecho positivo a raíz de la
potencial "exclusión de la sucesión" por parte de un hijo por "hechos diferentes de los casos
de indignidad" de padres que hayan perdido su patria potestad (artículo 448-bis del "Codice
Civile", sobre alimentos), este autor aboga firmemente para un "reequilibrio entre la tutela de
los legitimarios y la autonomía testamentaria” en claro favor de esta última, para tener en
cuenta no solamente las nuevas situaciones sociales actuales sino sobre todo las
necesidades de seguridad jurídica y del tráfico económico sobre bienes objeto de una
herencia (con la problemática de las "donaciones" y de los "bienes colacionables", etc.)28.
26
Páginas 1-3.
27
Página 22.
28
Páginas 17-23.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
27
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Aun dentro de su coherencia intrínseca, puede decirse que se trata de un punto de vista que
podría denominarse de ideología mercantilista/neoliberal, que pretende privilegiar unas
presuntas necesidades de "tráfico económico" sobre unos intereses personales y sociales
que suelen tener unos matices muy complejos. En realidad el discurso es mucho más
amplio: se está proponiendo de adoptar unas tradiciones jurídicas – y también políticas y
sociales – que, por muy "de moda" que estén en los últimos años en todos los ámbitos, no
dejan de ser bastante extrañas a las tradiciones y sensibilidades de la Europa continental, la
del "civil law" y al mismo tiempo del "welfare state", es decir, de ese Estado de la justicia
material y del bienestar social que prevé, entre otras cosas, la protección de la familia y de
los elementos más débiles de la sociedad (incluyendo, pues, a los hijos y a las personas
dependientes de un causante) por parte de un Estado intervencionista y asistencialista, en
contra de una idea de "libertad absoluta" individualista y competitiva, que linda
peligrosamente o hasta se confunde con "la ley de la jungla", donde "el más fuerte gana y el
vencedor se lo lleva todo", típica de bien otras situaciones quizás no tan deseables.
Otros autores comparten básicamente las mismas ideas favorables a una más amplia
libertad de testar, aunque con una muy apreciable prudencia: es el caso de ALBERTAZZI e
VARRASI [11] que, después de desarrollar un comentario detallado de la Sentencia
8352/2012 y reconocer la situación conflictual entre intereses contrapuestos, expresan su
opinión según la cual "el interés primario es la libertad del testador de poder disponer como
considere oportuno de su patrimonio"29, pero subrayando la necesidad de "correctivos" para
que los legitimarios interesados puedan disponer de acciones para defender sus razones.
2.3. El punto del debate
Aun con el necesariamente limitado número de ejemplos que se han aportado aquí, parece
bastante evidente que las tendencias doctrinales y jurisprudenciales en España y en Italia se
dirigen mayoritariamente hacia la necesidad de la ampliación de la libertad de testar, bien
en el mayor sentido posible (en función de los límites últimos marcados por las
Constituciones, los Convenios Internacionales y los Principios Generales del Derecho), bien
por lo que respecta a la desheredación, siendo este último aspecto el que puede dar lugar a
los casos más clamorosos de una "justicia formal" que choque frontalmente contra la
"justicia material", con la consiguiente demanda social.
29
Página 13.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
28
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Las actuales propuestas de modificaciones legislativas de lege ferenda han sido bien
descritas y resumidas en el trabajo de GALÁN MORENO [9]30, siendo posible aquí mejorar su
sistemática agrupándolas en las siguientes, en sentido creciente de grado de libertad de
testar:
•
Modificar, en sentido de reducirlas en diferentes grados, las cuantías de las legítimas
materiales de los herederos forzosos (descendientes, ascendentes, cónyuge) y de las
eventuales reservas.
•
Mantener el sistema de legítimas pero flexibilizándolo, en particular ampliando las
causas de desheredación para adaptarlas a las actuales condiciones familiares,
sociales y económicas, o estableciendo la admisibilidad de los pactos sucesorios.
•
Eliminar las legítimas y sustituirlas con un derecho sucesorio de alimentos para
determinados familiares y allegados en especiales situaciones de dependencia y
necesidad.
En opinión de quien escribe, la primera opción sería la más conveniente y factible en
España, en su vertiente de ampliación de las cuotas de libre disposición del caudal
hereditario, y así se propone en este Trabajo en la siguiente sección § 4.
Sin embargo, como a veces ocurre con el clásico "dum Romae consulitur, Saguntum
expugnatur", es posible que, mientras no sea posible salir del impasse político-jurídico que
presupondría una reforma significativa del Derecho sucesorio en cada país, una solución de
mayor apertura a la libertad de testar venga a través del Derecho de la Unión Europea, con
la plena aplicabilidad del Reglamento 650/2012 de Sucesiones a partir del 17 de agosto de
2015. De esto se va a ocupar la siguiente sección § 3 de este Trabajo, antes precisamente
de sintetizar la propuesta mencionada y de llegar a unas conclusiones.
30
Páginas 44-51.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
29
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
3. La Unión Europea y la libertad de testar
Tal y como queda explicado en la reseña de los ordenamientos jurídicos en el mundo de
HERTEL [22]31, en el compendio de contribuciones doctrinales sobre la libertad de testar en
ámbito europeo de ANDERSON y ARROYO I AMAYUELAS [3] y en el portal web "Sucessions in
Europe" [44], entre otros, puede verse como, mientras que en los sistemas que hacen
referencia a la familia del "code civil" o "civil law" (básicamente la Europa continental
occidental y central y sus zonas de influencia histórica y cultural en el mundo, con Francia
como paradigma con su tradición codificadora seguida por países europeos como España,
Italia, Bélgica, Alemania, etc.) el Derecho sucesorio establece un sistema de legítimas en
favor de los allegados familiares más cercanos del causante, limitando así en diversos
grados su libertad testamentaria; al contrario, en los del "common law" (Reino Unido e
Irlanda en Europa, y fuera de ella, los Estados Unidos de América y la mayor parte de los
países del Commonwealth británico), las leyes de sucesión no prevén legítima alguna para
los familiares del causante, sino que consagran una libertad de testar prácticamente
absoluta – salvo el derecho a reclamar ciertos alimentos [3] [4] [9], por ejemplo a través del
concepto
de
"provisión
financiera
razonable"
("reasonable
financial
provision
for
dependants") a determinar por el Juez según las circunstancias y necesidades de cada caso
específico.
La progresiva formación convencional de la Comunidad Europea y de la actual Unión
Europea ha visto así (especialmente desde la incorporación de Reino Unido e Irlanda en
1973) la coexistencia en la misma organización política y territorial de muy diferentes
respuestas jurídicas para el mismo supuesto, aunque las diferencias no deberían verse de
una manera tan radical como a veces se presentan, bien porque al fin y a cabo existe una
base común de derecho romano-germánico, bien porque en los ordenamientos de las dos
familias suelen encontrarse elementos y matices muy cercanos a la otra, debido a los
intercambios y adaptaciones históricas. De todas formas, en el marco de los lentos pero
constantes esfuerzos de la Unión Europea hacia la armonización de las legislaciones en
todos los campos – y ya no solo en ámbito económico como en sus comienzos, sino
también civil – estas objetivas diferencias constituyen un reto de difícil gestión, sobre todo
desde el punto de vista práctico. Como solución actualmente aceptable para todas las partes
involucradas, se ha sustancialmente renunciado a una verdadera unificación del Derecho en
31
Páginas 128-141.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
30
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
ámbito civil (ABARCA JUNCO [1]), y se procede por legislación derivada (Reglamentos y
Directivas) que tienden al acercamiento de posturas ("armonización de legislaciones"), con
cierto grado de libertad y flexibilidad para facilitar la efectiva implementación de un "Derecho
común europeo" en cada uno de los Estados Miembros dentro de sus respectivas
soberanías jurídicas y jurisdiccionales, y respetando además los principios fundamentales
europeos de competencia, subsidiariedad y proporcionalidad.
Éste es el caso también del Derecho sucesorio, que, como resultado de un largo camino
preliminar en el marco de la supresión de los obstáculos a la libre circulación de personas y
de bienes, ha visto la aprobación y publicación en julio de 2012 de un acto legislativo
europeo sobre sucesiones, el Reglamento (UE) N° 650/2012 que será directa y plenamente
aplicable desde el 17 de agosto de 2015. A continuación, se analiza su contenido
especialmente desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad del causante.
3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesión
a) Descripción y contenido
El Reglamento (UE) No. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de
2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia
de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo
(también
a
veces denominado "Bruselas IV" en continuidad temporal con otros
Reglamentos Europeos en materia de Derecho Civil32), se publicó en el Diario Oficial de la
Unión Europea L 201 del 27 de julio de 2012, entrando en vigor a los veinte días, el 16 de
agosto siguiente, para ser directamente
y
plenamente
aplicable
en
los
Estados
Miembros (con la excepción de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido) después de tres
años, a partir del día 17 de agosto de 2015. Consta de 83 considerandos o "exposición de
motivos" y de 84 artículos estructurados en 7 capítulos. Se trata básicamente de un
instrumento legislativo en el ámbito del Derecho Internacional Privado de la Unión
Europea, ya que se aplica a las sucesiones mortis causa con el objeto de armonizar las
normas por las que se rigen en los Estados Miembros:
32
"Bruselas I": Reglamento (UE) No. 1215/2012 en materia civil y mercantil (reemplazando al
Reglamento (CE) No. 44/2001);
"Bruselas II": Reglamento (CE) No. 2201/2003 en materia matrimonial y de responsabilidad parental;
"Bruselas III": Reglamento (CE) No. 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
31
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
- la determinación de la competencia general y específica (jurisdicción) de los Tribunales
estatales;
- la determinación de la ley (ordenamiento jurídico) aplicable a la totalidad de la sucesión;
- el reconocimiento, la fuerza ejecutiva y la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas
en un Estado Miembro en los demás;
- la aceptación, la fuerza ejecutiva y la ejecución de documentos públicos y transacciones
judiciales; y, además, se prevé
- la creación de un "Certificado Sucesorio Europeo" determinando sus finalidades,
contenidos y efectos en los Estados Miembros.
El Reglamento se elaboró sobre la base de la Propuesta de la Comisión Europea de octubre
de 2009 siguiendo y ampliando en varios aspectos el Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Sucesiones por causa de Muerte hecho en La Haya el 1 de agosto de 1989, y teniendo en
cuenta los diferentes enfoques jurídicos de los Estados Miembros de la Unión Europea en
materia de sucesiones, que el Reglamento tiene vocación de sustituir. Con esto, los
legisladores comunitarios han querido asegurar, por un lado, que el conjunto de cada
sucesión con potenciales conexiones transfronterizas se trate de una manera uniforme y
coherente, bajo un único ordenamiento jurídico y por parte de una única jurisdicción
nacional, evitando posibles conflictos de leyes, retrasos e impedimentos, costes
innecesarios, etc.; y por otro, que los ciudadanos residentes en un país miembro de la Unión
Europea puedan organizar adecuadamente su sucesión, previniendo los problemas que
pueden plantearse en ámbito internacional, a través de la elección de la ley aplicable, entre
la de su residencia habitual o la de su nacionalidad o nacionalidades.
b) La libertad de testar "europea"
Este último aspecto, la libertad de elección de la ley aplicable, se conecta directamente al
tema de la libertad de testar objeto de este Trabajo, teniendo consecuencias que, desde el
ámbito internacional europeo, entran de lleno en el Derecho civil nacional. El elemento clave
en este sentido es el artículo 22 del Reglamento, que permite que cualquier persona pueda
desviarse de la regla general del artículo 21.1 ("la ley aplicable a la totalidad de la sucesión
será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del
fallecimiento"), estableciendo, en su primer párrafo, que "podrá designar la ley del Estado
cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la decisión o en el momento del
fallecimiento", o una de las nacionalidades en el caso que posea varias. Los párrafos
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
32
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
siguientes del artículo 22 establecen los requisitos formales y materiales para dicha
elección, que debe ser expresa en forma de disposición mortis causa, o deducible de la
misma, es decir, del testamento.
Se trata pues de una professio iuris como facultad del causante y expresión de la autonomía
de su voluntad, entre las leyes de su residencia habitual y la de su nacionalidad o
nacionalidades, y ley así elegida regirá (artículo 23) la totalidad de la sucesión en todos los
aspectos en el ámbito de aplicación del Reglamento, incluyendo en particular la
determinación de los beneficiarios y de sus partes alícuotas respectivas, la posibilidad de
desheredación y el alcance de libertad de disposición mortis causa, con la consideración – o
la ausencia – de las cuotas de libre disposición, de las legítimas y de las eventuales otras
restricciones a dicha libertad. Es decir, razonando en términos de Derecho Internacional
Privado (ABARCA JUNCO [1]), el Reglamento Europeo opta sustancialmente por la autonomía
de la voluntad del causante como criterio de conexión para designar la ley aplicable a las
sucesiones internacionales, más allá de la regla general de la residencia habitual, entre la
ley nacional en el momento de la elección o en el de fallecimiento. De esta manera, la ley
así establecida regirá, entre otros, los aspectos relativos a la libertad de disposición mortis
causa, con el juego entre la parte de libre disposición y las legítimas, hasta la posibilidad de
la desheredación, con el alcance previsto en el ordenamiento elegido: por causas tasadas
de indignidad, o prácticamente absoluto, allí donde así se prevea.
En directa relación con la elección de la ley aplicable del artículo 22, el Reglamento define
además, en el artículo 7, la competencia de los Tribunales del Estado Miembro cuya ley
haya sido designada por el causante, como alternativa a la competencia general del artículo
4 que, en referencia a la regla general sobre la ley aplicable, se atribuye a los Tribunales del
Estado Miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual. También es
interesante remarcar como la elección de la ley aplicable puede determinar que los
Tribunales del Estado Miembro designado tengan competencia exclusiva con respecto a
cualquier causa que se suscite acerca de la sucesión (artículo 5.1). Esto llevará a la
abstención del Tribunal al que correspondería la competencia general (artículo 6).
Es también interesante evidenciar que el artículo 25 del Reglamento establece las
condiciones para la admisibilidad, la validez material y los efectos vinculantes de los pactos
sucesorios (o "sucesión contractual"), otra expresión de la libertad de testar que se
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
33
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
encuentra limitada, prohibida o como mínimo controvertida, en diversos ordenamientos
jurídicos europeos, como en el caso de España e Italia.
Finalmente, el artículo 83 del Reglamento contiene una serie de disposiciones transitorias
para antes de la fecha de aplicación del 17 de agosto 2015, estableciendo en particular que
la elección de la ley aplicable realizada anteriormente a dicha fecha será válida, si cumple
las condiciones y requisitos formales y materiales de la ley vigente o del propio Reglamento.
No será necesario, pues, en principio, "reformular" las disposiciones testamentarias ya
hechas antes de la fecha indicada, aunque podría ser aconsejable hacerlo para prevenir las
eventuales dudas de interpretación de la voluntad del causante, de modo que esta última
sea lo más expresa y clara posible en los términos del Reglamento.
Una representación gráfica de la estructura y contenidos del Reglamento en los aspectos
más directamente relacionados con las posibilidades de ejercicio de la autonomía de la
voluntad por parte del causante (determinación de la competencia jurídica internacional y de
la ley aplicable a la sucesión) se incluye en el Anexo VI.
3.2. Perspectivas de aplicación y posibles consecuencias
Desde antes de su aprobación definitiva, y aun más después de su publicación y durante el
"período transitorio" hasta su plena aplicabilidad, el Reglamento Europeo 650/2012 sobre
Sucesiones ha sido objeto de estudio y de análisis por parte de la doctrina, en sus vertientes
civilistas e internacionalistas, tanto por lo que respecta el instrumento legal en sí, como por
las posibles consecuencias en los sistemas jurídicos de los países de la Unión Europea y en
las actitudes y elecciones de los ciudadanos. Pueden mencionarse, entre otros muchos, los
detallados trabajos de LECHNER [8] en el marco de la serie legal desarrollada por los
servicios jurídicos del Parlamento Europeo como "primera fuente autorizada" del Derecho
comunitario; de ÁLVAREZ TORNÉ [2] que centra su atención en la atribución de la
competencia internacional del nuevo Reglamento; de RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ [31] dedicado
a la ley aplicable a las sucesiones mortis causa entre las soluciones generales del
Reglamento y las soluciones particulares para el testador; de LAFUENTE SÁNCHEZ [23] que
describe la perspectiva de un sistema unitario europeo en materia de ley aplicable a las
sucesiones internacionales como respuesta a la creciente movilidad de los ciudadanos de la
Unión Europea y sus ventajas e inconvenientes; y de BLANCO-MORALES LIMONES y BALMORI
[13] con un interesante análisis comparado de la competencia internacional en materia de
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
34
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
sucesiones de los Tribunales españoles y portugueses, así como del papel de los Notarios
en estos dos países.
Más allá de los posibles análisis específicos que pueden realizarse, la posibilidad de
elección de ley aplicable a la sucesión, ofrecida por el Reglamento 650/2012 que ya está a
punto de ser plenamente efectivo, abre sin duda una importante posibilidad en la ampliación
de libertad de disposición testamentaria, teniendo en cuenta las persistentes y a menudo
significativas diferencias de tratamiento del fenómeno hereditario y la imposición de
"legítimas" entre los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión Europea:
baste pensar en la sustancial "libertad absoluta" del "common law" anglosajón antes
mencionada, en contraste con los sistemas legitimarios de la mayor parte de los demás
países europeos continentales tanto de occidente como de oriente, incluidos los que aquí
especialmente interesan en este Trabajo, España e Italia.
Es bastante probable que los nuevos espacios de libertad testamentaria que el Reglamento
Europeo sobre Sucesiones abre para un cierto número de ciudadanos europeos, en
particular aquellos sometidos a un ordenamiento jurídico de "civil law" de tipo legitimario
forzoso, podrían ser especialmente interesantes en casos en los cuales, por los motivos que
sea – y que no estén incluidos en las causas de indignidad que los sistemas legitimarios
suelen prever taxativamente –, se desee limitar la participación o hasta excluir del todo de la
sucesión a determinados herederos potenciales, sobre todo cuando estén en juego
patrimonios significativos que constituyan un verdadero interés para las partes involucradas
(podría hablarse de bienes valorables en su conjunto por encima del millón de euros, por
ejemplo).
Los países de la Unión Europea que ofrecerían esta posibilidad de ampliación de la libertad
testamentaria hasta su máximo, serían en principio los anglosajones de la familia jurídica del
"common law" (Irlanda y Reino Unido) y, en cierto grado, también los de la familia nórdicoescandinava (Dinamarca, Finlandia y Suecia), cuyo Derecho sucesorio puede considerarse
que se sitúa en una posición "intermedia" entre el "common law" y el "civil law", por prever
una cuota legitimaria forzosa pero sustancialmente limitada a las necesidades alimenticias
de los herederos (según las informaciones de HERTEL [22]33 y del portal "Successions in
Europe" [44], entre otros). Aunque, como se indicó anteriormente, tanto Dinamarca como
Irlanda y Reino Unido se han llamado fuera ("opt-out") y no participan en la aplicación del
33
Páginas 138-139.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
35
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Reglamento (considerandos 82 y 83), hay que tener presente que el artículo 20 establece la
aplicación universal erga omnes del Reglamento, prescribiendo que la ley designada se
aplicará aun cuando no sea la de un Estado Miembro: por ello, los ciudadanos de los demás
25 países de la Unión Europea podrían designar la ley de uno de esos tres países (o de
cualquier otro también extra-UE) teniendo esta expresión de voluntad plena validez.
La opción para un diferente ordenamiento jurídico estaría disponible para personas que
hayan cambiado o que quieran (y puedan) cambiar de residencia con respecto a su país de
origen – caso de los hoy denominados "expatriados" por elección, para distinguirlos de los
"emigrantes" por necesidad, de ayer y de hoy – y las que ostenten más de una nacionalidad,
bien de tipo convencional o bien "patológica", es decir, por acumulación no prevista por
acuerdos específicos (según las definiciones del Derecho Internacional Privado: ABARCA
JUNCO [1]), en todo caso con el mismo efecto. Parece claro que el número de ciudadanos
europeos en esta situación será bastante limitado, aunque difícilmente cuantificable:
seguramente más elevado en las grandes conurbaciones con alto grado de multiculturalismo
y mezclas de personas de diferentes orígenes que más fácilmente se desplazan, conocen y
se integran en entornos profesionales y personales de lo más diversos y pueden adquirir
múltiples
nacionalidades
por
filiación,
por
naturalización
(residencia
continuada,
matrimonio…) etc., conservando al mismo tiempo la de origen; y en los sectores sociales
con más elevado poder adquisitivo que pueden tomar en consideración la posibilidad de
mudarse de residencia a determinados países, a lo largo de su vida profesional y
especialmente de cara a la jubilación, aunque sea solo para buscar las mejores condiciones
para planificar su sucesión y en particular el destino de sus bienes para después de la
muerte. Se ha hablado en este último sentido de "gerontoimmigración" (GIL [20]), aunque
habría que decir que esto sería más bien aplicable al conocido fenómeno de personas
jubiladas del centro-norte de Europa que establecen su residencia en algún país del sur
mediterráneo buscando más unas determinadas condiciones de vida (ambientales de "sol y
playa", gastronómicas, de salud etc.) que alguna finalidad de ampliación de sus facultades
en términos de Derecho sucesorio. Pero, puede concluirse que, hasta entre el ya limitado
colectivo de personas antes mencionado, es bastante probable que el interés para una
professio iuris en ámbito hereditario según el Reglamento 650/2012 no llegue nunca a ser
muy significativa, en número y extensión.
En todo caso, lo que contiene el Reglamento Europeo sobre Sucesiones se ha tomado
como base de la posibilidad, vista con cierta preocupación por algunos sectores jurídicos
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
36
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
(como relatado por GIL [20] con las opiniones de SÁNCHEZ LORENZO), del surgimiento de
unos "paraísos hereditarios" – señalando en particular a los territorios del Reino Unido:
Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte – a los cuales podrían acogerse aquellos
testadores que quieran evitar la aplicación del derecho imperativo de su país y acceder así a
facultades que de otra manera no estarían a su alcance, cuales son la plena libertad de
disposiciones testamentarias, la desheredación de determinados familiares cercanos, etc.
Está claro que un fenómeno de este tipo guarda cierto paralelismo con el de los bien
conocidos "paraísos fiscales", que también tienen el objetivo de sustraerse a determinadas
obligaciones legales, y que también estarían al alcance de una minoría de personas
"pudientes", permitiendo así como una "vía de escape" que evidentemente introduce
importantes distorsiones económicas y jurídicas en el sistema y la consiguiente grave
injusticia material respecto a "los que no pueden". Lo mismo podría pasar, pues, con las
disposiciones testamentarias nacionales en los países europeos con sistemas legitimarios,
que seguirían obligando a todos por igual "salvo aquellos que sean más iguales que los
demás" que podrían optar a convertir lo imperativo en dispositivo para sí, eligiendo el
régimen jurídico que más les convenga para su sucesión con una simple declaración, hasta
en perjuicio de los derechos que la ley del país garantizaría a los legitimarios, y además "con
todas las de la ley" plasmada en un Reglamento Europeo de aplicación directa y efectiva a
partir del 17 de agosto de 2015.
En sustancia, no puede negarse que la aplicación del Reglamento Europeo sobre
Sucesiones puede representar otra manifestación de ese fenómeno tan conocido en el
Derecho Internacional Privado, como el denominado "forum shopping" en caso de conflicto
de leyes, que en este caso se convertiría en un "(dis)inheritance shopping", o hasta un
"dumping hereditario" en el sentido de rebajar o circunvenir los derechos que a unos
herederos forzosos garantizan ciertos ordenamientos. Se trataría de una forma algo singular
de ampliar las libertades, ya que sería más como "saltarse" las actuales disposiciones
legales de ámbito estatal, y esto evidentemente puede ser visto con preocupación por parte
de quienes siguen defendiendo la concepción tradicional de la defensa de la familia y de la
integridad del patrimonio en favor de los allegados más cercanos; o, viceversa, con interés o
hasta con entusiasmo por quienes abogan por una libertad de testar absoluta o casi.
Tanto en España como en Italia hay ejemplos de posturas más o menos favorables o
críticas hacia el Reglamento Europeo sobre Sucesiones, tanto por su contenido técnico en
sí, como en la configuración del nuevo sistema de derecho hereditario en los países de la
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
37
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Unión Europea. Por ejemplo, se ha criticado el concepto de "residencia habitual" (SÁNCHEZ
LORENZO como reportado por GIL [20]) como referencia general para la competencia
jurisdiccional y para la determinación de la ley aplicable, por su posible indeterminación
jurídica que debería ser aclarada por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, y por la
escasa representatividad de la efectiva conexión de una persona con un determinado país.
Por otra parte, el sistema configurado por el Reglamento ha sido tachado de "farragoso" por
RIPOLL SOLER [30] que señala una serie de potenciales incertidumbres para el testador y los
potenciales beneficiarios, no tanto por el texto en sí y por la exigencia de una professio iuris
expresa, sino por poner en juego y en competición unos ordenamientos jurídicos tan
diferentes entre sí, pudiendo crear graves problemas de armonización y adaptación en
casos concretos y especialmente complejos. Esto suscitaría, de nuevo, unos problemas
interpretativos de difícil solución, que requerirían la intervención del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, como última instancia judicial habilitada a interpretar adecuadamente el
Derecho de la Unión Europea en su autonomía. Siendo esto cierto, no parece sin embargo
del todo asumible el riesgo que evoca el autor mencionado de "dejar en manos del azar de
un pronunciamiento judicial el cumplimiento de la voluntad sucesoria de quienes han
confiado en nosotros y en nuestro sistema legal": y no solamente porque, de por sí, toda
disposición reconducible al Derecho de la Unión Europea puede necesitar de una
interpretación especialmente compleja, con la intervención de los Magistrados de
Luxemburgo, sino porque toda sucesión tiene bastante posibilidades de acabar dependiendo
de un pronunciamiento judicial, sobre todo cuando se trata de patrimonios cuantiosos a los
que optan una pluralidad de potenciales herederos, sean forzosos o no. No será
seguramente este Reglamento Europeo el que añadirá complejidad al fenómeno; más bien
al contrario, el Reglamento tiene el mérito indudable de aportar cierta previsibilidad y
seguridad jurídica al delinear los criterios y las reglas a seguir en toda una serie de aspectos
del Derecho hereditario, ayudando así a reducir las dificultades inherentes a determinadas
situaciones relacionadas con más de un ordenamiento jurídico nacional.
Lo que desde España se ve con cierta preocupación o cuanto menos escepticismo, tal vez
también porque en este país ya existen unos territorios de Derecho foral donde es posible
practicar la libertad de testar, desde Italia sin embargo se saluda como "contenido
potencialmente explosivo" por parte de los defensores de una mayor libertad de testar, para
que tengan acogida en el ordenamiento instituciones ahora sustancialmente vedadas o muy
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
38
66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
dificultosas como la desheredación y los pactos sucesorios, dando paso, pues, a "abatir
antiguos tabúes y férreas convicciones" (LAZZARO [25]34).
Con todo, lo que está claro es la orientación y el mayor impulso hacia la ampliación de la
libertad de testar que aporta el Reglamento Europeo sobre Sucesiones: efecto lógico, por
otra parte, ya que es el resultado de algún tipo de compromiso entre tradiciones y
ordenamientos jurídicos diferentes, saliéndose pues de disposiciones imperativas del
Derecho sucesorio basado en las limitaciones de la autonomía de la voluntad por el respecto
a las legítimas y a los legitimarios – y esto, aunque los países en los que rige una libertad de
testar prácticamente absoluta se han de momento excluido de la aplicación del Reglamento:
sin embargo, como es de sobra conocido, la aprobación de cualquier texto legislativo de la
Unión Europea, por parte del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la propuesta de la
Comisión Europea, requiere alcanzar un consenso entre todas las partes. Por lo cual, en
todo caso, el avance respecto a los sistemas legitimarios es evidente; otra cosa sería para
los países del "common law" que quieran efectivamente asumir su parte del compromiso
hacia los sistemas del "civil law".
Por ello, como ya se ha mencionado antes, es posible que los efectos del Reglamento
Europeo, una vez plenamente aplicable, repercutan directamente no solamente en las
vicisitudes individuales de los ciudadanos europeos, sino también en cada uno de los
ordenamientos nacionales de los Estados Miembros, enfrentándoles a una situación de
hecho que ya los trasciende. Y favoreciendo, pues, las reformas en pro de una cierta
flexibilización del Derecho sucesorio, hacia un mayor grado de libertad, llegando a "poner de
acuerdo" de una vez las diferentes posturas doctrinales antes descritas.
A continuación, se presenta una propuesta de síntesis que pretende precisamente tener en
cuenta la situación actual del Derecho sucesorio español, la evolución de las más recientes
jurisprudencia y doctrina, y las perspectivas ofrecidas por el Reglamento Europeo.
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4. Una propuesta de síntesis
Sobre la base de los elementos de la cuestión y del debate en curso en España y en Italia,
así como de las nuevas perspectivas abiertas en el ámbito de la Unión Europea, es posible
avanzar una propuesta de síntesis que pretende tener en cuenta los diferentes aspectos
de una manera equilibrada, desde un punto de vista personal y un modelo que sigan
considerando importante mantener ciertos límites a una libertad de testar que, si fuera
"absoluta", no podría considerarse aceptable, por lo menos en países como España e Italia,
y aun menos en estos concretos momentos de incertidumbre social y económica.
El aseguramiento de al menos una parte del caudal hereditario a determinados herederos
forzosos, en razón de su cercanía familiar y también, podría decirse, de "legítimas
expectativas" y hasta "derechos adquiridos" debido a su condición (y, si se quiere, de la
responsabilidad de los padres con respecto a los hijos que han elegido tener), podría hasta
considerarse como una cuestión de "orden público", tal que se considere necesario
prescindir, al menos en parte y en todo caso de forma reglada, de cierta "voluntad", por muy
importante que sea en aras del valor supremo de la libertad. Es lo que ocurre, por otra parte,
en numerosos otros sectores del ordenamiento jurídico, como por ejemplo podría
mencionarse la prohibición de la celebración y el reconocimiento del "matrimonio poligámico"
en España, por mucho que la voluntad de los contrayentes esté clara y expresada a través
de un consentimiento en principio válido. De hecho, la voluntad como tal no puede
considerarse omnímoda, ni en sentido jurídico ni en ningún otro sentido: como todo derecho,
siempre hay un límite, aunque sea el clásico de "la libertad de uno termina cuando comience
la de las demás", y seguramente no se puede permitir el abuso en contra de los derechos de
otros, sobre todo aquellos relacionados con los principios fundamentales de libertad,
igualdad, etc.: también en materia de sucesiones hereditarias, estos principios deben ser
interpretados en ambos sentidos, reclamando pues la necesidad de soluciones
efectivamente justas y equilibradas.
También hay que tener en cuenta las relaciones entre derechos garantizados tanto en la
Constitución Española como en ámbito internacional (Declaraciones de Derechos en los
ámbitos de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, etc.) como es el derecho de propiedad y la
consiguiente libertad de disponer de los bienes, inter vivos así como mortis causa,
reconociendo por supuesto el mejor criterio del propietario para asignarlos a quienes más
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los "merecen". Pero también están los derechos de los familiares y potenciales herederos,
según sus legítimas expectativas, su contribución al patrimonio familiar, la unidad del mismo,
y la protección para situaciones de especial debilidad y vulnerabilidad.
Para fundamentar una posible causa de desheredación, o cuanto menos de voluntad
negativa por parte de un testador hacia ciertos familiares, se ha hablado del "abandono"
debido a la "distancia" por ejemplo de hijos hacia los padres. Si en términos generales este
argumento tiene su lógica y justificación, tampoco hay que olvidar que a menudo dicha
distancia es impuesta por un modelo social altamente demandante que está cada vez más
provocando auténticos estragos en las familias: con jóvenes prácticamente "obligados" a
marcharse lejos de sus referencias familiares, muchas veces en países extranjeros, en
busca de oportunidades profesionales y de desarrollo vital que un país como España (e
Italia, entre otros) va progresivamente negándole. Como se dice, "hay mucha gente que
tiene que irse para buscarse la vida" y por eso también puede ser cada vez más difícil estar
cerca de unos padres necesitados cuanto menos de afecto y atenciones. Las
comunicaciones a distancia, por muy avanzadas que sean hoy en día, no pueden nunca
traspasar ciertos límites, y hasta los vuelos aéreos no están siempre disponibles y al alcance
tanto en términos de tiempos y de costes como también de efectiva posibilidad de disponer
de tiempo libre del trabajo y demás compromisos y obligaciones de la vida diaria.
En muchas de las intervenciones doctrinales antes reseñadas, de hecho, se habla de los
cambios sociales de las últimas décadas que hacen especialmente obsoletos los preceptos
de un Código Civil como el español que se han mantenido sustancialmente inalterados
desde finales del siglo XIX. Y eso sin duda es cierto. Pero en los últimos años, más aun
"gracias" a la tan famosa "crisis" en curso desde el 2007-2008, están teniendo lugar otros
tipos de cambios sociales que están configurando – y no es exagerado decirlo – una
verdadera vuelta al pasado, precisamente a ese siglo XIX tan criticado en sus
planteamientos proteccionistas por parte de ciertos "liberistas", en términos de trabajo
(condiciones y hasta disponibilidad) y de dependencia de los hijos a cargo de los padres:
hoy en día hay cada vez más familias que viven de los recursos de los mayores (su casa, su
pensión), y los hijos y descendientes, si llegan a ser independientes, se enfrentan a la
alternativa de tener que irse lejos o muy lejos. Hay muchos casos reales que podrían
mencionarse y que todo el mundo vive directa o indirectamente, y no solamente los Notarios
desde su posición especial de receptores y ejecutores de últimas voluntades.
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Así que, bien por "amor" o más bien por necesidad, esos vínculos familiares que estuvieron
en la base de las disposiciones del Código Civil sobre legítimas y protección de la familia,
parece que están volviendo con fuerza y actualidad, por lo cual ciertas propuestas de
reforma hacia una libertad de testar poco menos que absoluta podrían encontrarse con el
paso cambiado, dando aun más libertad a una sociedad donde la "libertad" se identifica más
bien con la ley de la jungla, dejando sin protección a los elementos más débiles de ella. Y
todo esto tampoco debería ser aceptable por un Derecho que, además de formal, pretende
ser ético y justo moralmente y materialmente. Los cambios que están teniendo lugar, y de
forma especialmente acelerada, en estos últimos años aconsejarían más bien un refuerzo a
la solidaridad familiar, para hacer frente a nuevas dificultades y nuevos desafíos que
requieren el mayor protagonismo de los mayores en apoyo a los jóvenes: la situación de las
"viejas" generaciones que deben sostener las "nuevas", como una situación paradójica
aunque quizás no tanto.
Así, seguramente se puede estar en principio de acuerdo con las posiciones doctrinales
mayoritarias en pro de una mayor libertad de testar, especialmente en la necesidad de cierta
flexibilización de los requisitos para la desheredación para ampliar las causas que la
permitan, legalmente y no solo jurisprudencialmente: entre los supuestos tasados, por un
lado, y por otro, la interpretación extensiva del concepto de “malos tratos de obra” también
para los daños morales. También por esta vía se llegaría, pues, a ampliar la libertad de
testar, evitando situaciones que objetivamente repugnan al Derecho, teniendo que evaluar
cada situación caso por caso, con la debida atención y sopesando adecuadamente los
intereses legítimos de las partes en causa.
Esto se podría y se debería hacer, desde luego, pero sin todo ese entusiasmo o, hasta se
podría decir, ese "furor ideológico" del que hacen gala algunos juristas en sus intervenciones
como paladines de una libertad de testar poco menos que absoluta, ya que no hay que
olvidar o infravalorar otros aspectos como:
- la manipulabilidad de la voluntad de las personas, sobre todo las de una cierta edad y que
a lo mejor tengan cierto enojo más o menos justificado contra ciertos familiares;
- la conservación y cohesión del patrimonio en el ámbito de la familia, evitando ciertos
abusos por parte de extraños "especialmente listos" del tipo de "cazadores de patrimonios"
de personas mayores que se encuentren en situaciones (anímicamente) vulnerables y
propicias para ciertos planes;
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- la necesidad de protección de la parte débil de una relación jurídica, y en este caso ésta no
deja de ser la de los familiares y en particular de los hijos, sobre todo de cara a las últimas
evoluciones sociales, con una situación laboral cada vez más difícil que hasta obliga a cierta
lejanía;
- el interés y repercusiones sociales que el fenómeno hereditario sigue teniendo, al igual que
otros en principio "privados" como, por ejemplo, el matrimonio y la filiación, y las
correspondientes vicisitudes.
También en la línea de corresponder al clamor tan extendido en la doctrina, así como la de
algunos ejemplos de Derecho civil foral, sería conveniente dar un paso más hacia la
ampliación de la libertad de testar en el Derecho común de España, modificando el actual
sistema de cuotas de "tercios" equitativos a uno de "cuartos" reforzados, ampliando
del 33% (un tercio) al 50% (dos cuartos) la parte de libre disposición y reduciendo del 66%
(dos tercios) al 50% (dos cuartos) la parte de la legítima, a su vez dividida entre un 25% (un
cuarto) para la legítima estricta y otro 25% (un cuarto) para la mejora. Así, con respecto del
conjunto del caudal hereditario:
- la legítima estricta pasaría del 33% actual a un 25%;
- la mejora pasaría del 33% a un 25%;
- la parte de libre disposición pasaría del 33% actual al 50%
(véase una representación gráfica en el Anexo V).
De esta forma, el incremento de la libertad de testar no sería excesivamente amplio, y sin
embargo daría una señal clara de la voluntad del legislador en este sentido, concediendo al
testador plenos poderes sobre la mitad de sus bienes, más otro cuarto de mejora; lo cual no
es poco desde luego, manteniendo siempre cierto grado de defensa de los derechos de los
legitimarios. Y manteniendo por supuesto la línea jurisprudencial de interpretación amplia de
las causas legales de desheredación.
Este posible paso legislativo, en todo caso, quedaría bastante limitado también a la espera
de comprobar cuáles serán en la práctica los efectos de la entrada en vigor del Reglamento
Europeo de Sucesiones, con esas nuevas posibilidades para la libertad de testar ofrecidas
por la professio iuris acerca de la ley aplicable. Aunque, como se ha dicho, esas
posibilidades serían relativamente limitadas tanto subjetiva como materialmente, será sin
duda una buena prueba de cómo una más amplia libertad de voluntad testamentaria pueda
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impactar en sistemas jurídicos como el español (y el italiano y otros de la familia europea
continental) con una firme y consolidada tradición de protección legitimaria.
A medio y largo plazo sería posible también tomar en consideración unos grados aun más
elevados de libertad testamentaria en países como España e Italia, sobre la base de ciertas
propuestas que se han formulado y tomando decididamente el camino que marca el
Reglamento Europeo sobre Sucesiones, acercándose aun más a los niveles de autonomía
de la voluntad absolutos o casi del "common law". Una evolución de este tipo en sí tampoco
sería del todo extraña a las vigentes tradiciones jurídicas, ya que es bien conocido como en
el Estado Español se encuentran territorios con una legislación civil foral que permite dicha
libertad testamentaria o cuanto menos más causas de desheredación, aunque con muy
diversas modulaciones (Navarra35, la Tierra de Ayala en el País Vasco, Cataluña… véanse
los ya mencionados BARRIO GALLARDO [4], LASARTE ÁLVAREZ [7], GALÁN MORENO [9],
FERNÁNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29], entre otros) y, si las soluciones actuales arbitradas
por el Código Civil fueron el resultado de unos compromisos entre los "centralistas" y los
"foralistas", no podría descartarse que ese equilibrio pueda ahora modificarse más del lado
de los defensores de la libertad de testar. El problema mayor, desde luego, sería el
necesario cambio en las percepciones y las práctica de la gran mayoría de los españoles
(como sería para los italianos, por otra parte) que deberían acostumbrarse a un sistema bien
diferente, lo cual podría dar lugar a "traumas" o hasta "despistes", de forma similar a lo que
ocurre en el caso del desconocimiento de las reglas civiles vigentes en determinados
Derechos forales.
En ámbito europeo, este tipo de cambios nacionales podría también tener unos efectos que
no sería claro si pudieran ser positivos o negativos: un especial interés hacia España por
parte de ciudadanos de países que mantuvieran un rígido sistema de legítimas, con el
mismo mecanismo antes mencionado del "paraíso hereditario". Se atraerían ciudadanos
extranjeros con patrimonios significativos que deseen establecer su residencia habitual en
España para poder así disfrutar de un régimen jurídico más flexible para la gestión de sus
bienes para después de la muerte, acogiéndose a la posibilidad de elección del Reglamento
Europeo; y así sería también para aquellos ciudadanos extranjeros comunitarios que ya se
encuentran en España y estarían en una situación similar (alemanes, belgas, italianos…).
35
Especialmente significativa es la "legítima navarra" (Ley 267 de la Compilación del Derecho Civil
Foral de Navarra), algo simbólico que "no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la calidad
de heredero".
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Esto podría ser interesante por la atracción de personas con potencialidades patrimoniales
importantes, con todas las ventajas que eso comportaría; pero también es verdad que un
cierto tipo de "residencialismo gerontológico" podría también conllevar problemas de
impacto sobre los sistemas de asistencia sanitaria, prestación de servicios, urbanismo y
medio ambiente, etc.
En fin, se trata de un campo abierto a los próximos desarrollos que permitirán las
discusiones
doctrinales
que
seguramente
continuarán,
las
nuevas
resoluciones
jurisprudencias nacionales y europeas, y las voluntades políticas de los gobiernos actuales y
futuros, todo esto en el marco de las experiencias de implementación del nuevo Reglamento
Europeo de Sucesiones.
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5. Conclusiones
Las conclusiones y las perspectivas de desarrollo futuro que se pueden extraer de la
anterior presentación y análisis del debate acerca de la libertad de testar en España y en
Italia, en relación también con la Unión Europea, estarían orientadas en reconocer que la
gran mayoría de la doctrina considera inadecuado el actual sistema de legítimas y aboga por
la ampliación de la libertad de testar. No hay un acuerdo claro, sin embargo, sobre hasta
qué punto dicha ampliación debería tener lugar – hasta algo "absoluto" como en el derecho
anglosajón del "common law", o de una manera más gradual – y de qué manera – por
ejemplo introduciendo sistemas alternativos de protección de familiares débiles.
Sin embargo, se ha explicado antes que la voluntad del testador, sobre la que se
fundamenta y justifica la libertad de testar, no es siempre algo tan claro, libre y respetable; y
en todo caso no debería acabar en la arbitrariedad, que no es otra cosa que abuso del
derecho. La voluntad es algo que puede ser muy influenciable y manipulable, y no es tan
difícil ni infrecuente que determinados parientes o hasta extraños especialmente "activos",
por así decirlo, que por un motivo u otro se encuentren más cercanos al testador, puedan
llegar a forzar y dirigir su voluntad casi que éste ni se dé cuenta, llegando pues a excluir
parcialmente u totalmente otros familiares que, aun sin estar tan cercanos, no merecerían
desde luego un tratamiento de este tipo. Es también en este tipo de consideraciones se
fundamenta ese grado de "herencia forzosa" o legítima, tan tradicional en nuestras
sociedades del "civil law".
Si se puede sin duda estar de acuerdo en la necesidad de la extensión de la libertad de
testar, no solamente por una genérica adecuación a los tiempos que cambian o las ansias
de "modernidad", sino precisamente por el respeto más elevado posible del principio
fundamental de la libertad tanto inter vivos como mortis causa por lo que concierne también
a la gestión del patrimonio de cada uno, no sería sin embargo aceptable eliminar de un
plumazo todo un sistema jurídico basado hasta ahora en la protección legitimaria de
determinados familiares cercanos. En la evolución y perspectivas de la cuestión, el
legislador que quiera acometer una reforma de este tipo y de este calado debería prever
ciertas cautelas y salvaguardas reforzadas, precisamente para evitar los abusos que podrían
llegar a desequilibrar la balanza en el sentido opuesto del actual: porque si llega a repugnar
al Derecho, a la sensibilidad social y hasta al sentido común el hecho que un hijo
degenerado pueda heredar los bienes de un padre dejado en el abandono y en el desprecio,
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tampoco sería muy de recibo dar lugar a algo como una "feria de las herencias" con la caza
abierta al mejor testamento para el mejor postor.
En suma, no parecen muy convincentes ni convenientes las propuestas de cambios
demasiado radicales en formas y tiempos: por el contrario, sería necesario mantener cierta
coherencia y continuidad con el derecho histórico español (y de nuestro entorno más
cercano) en tema de sucesiones. Y en caso de cambios, dicha reforma debería ser no
solamente gradual, compartida, clara y bien estructurada, sino que además debería tener
vocación de estabilidad, ya que en un tema tan delicado y sensible para el conjunto de la
ciudadanía no deberían hacerse cambios y vaivenes con demasiada frecuencia. Estas son
las ideas en la base de la "propuesta de síntesis" presentada en la anterior sección § 4 de
este Trabajo.
La complejidad del tema podría explicar en buena parte cierta reticencia, o más bien
prudencia por parte del legislador, de cara a reformas de este tipo (más allá de las "típicas"
inercias de los procesos políticos y legislativos, en España y no solamente por supuesto). Es
posible que en los próximos años sea posible encontrar nuevas legislaciones nacionales en
desarrollo que tengan en cuenta los aspectos mencionados, y otros, con la idea
precisamente que el Derecho sea capaz de responder adecuadamente a las evoluciones
sociales y económicas del presente y del futuro.
Y todo esto, sin olvidar el desafío que representa el cuadro cambiante de referencia en el
ámbito de la Unión Europea, a la espera de comprobar el funcionamiento efectivo del
Reglamento de Sucesiones desde el 17 de agosto de 2015. No va a ser sencillo desde
luego, sin embargo podría ser una nueva oportunidad para avanzar (con oportuna
gradualidad) por el camino de una mayor compatibilidad, integración y convergencia de los
ordenamientos jurídicos en materia de sucesiones en Europa, con las consiguientes
perspectivas interdisciplinarias de las relaciones entre Derecho Civil, Derecho Procesal y
Derecho Internacional Privado; y no descartando a priori – cuanto menos en el medio-largo
plazo – las posibilidades y operatividad de un sistema único europeo.
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Normativa y jurisprudencia citadas
Europa
† Reglamento (UE) No 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de
2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de
sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Diario
Oficial de la Unión Europea (DOUE) L 201, 27.7.2012.
† Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Cuarta, fecha: 13 de
julio de 2004; caso: Pla y Puncernau contra Andorra; demanda núm. 69498/01.
España
† Constitución Española. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 311 de 29/12/1978.
† Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Boletín Oficial
del Estado (BOE) núm. 206 de 25/07/1889.
† Sentencia nº 9/2010 del Tribunal Constitucional, Sala Primera, fecha: 27 de abril de
2010; recurso de amparo núm. 1026-2004. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 129
de 27/05/2010.
† Sentencia nº 838/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 17/01/2014;
recurso nº 731/2011; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.
† Sentencia nº 2484/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 03/06/2014;
recurso nº 1212/2012; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.
† Sentencia nº 565/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 30/01/2015;
recurso nº 2199/2013; ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.
Italia
† Costituzione della Repubblica Italiana. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 298, edizione
straordinaria, del 27 dicembre 1948 e n. 2 del 3 gennaio 1948.
† Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile.
Gazzetta Ufficiale (GU) n. 79, edizione straordinaria, del 4 aprile 1942.
† Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 318 - Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e
disposizioni transitorie. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 91 del 17 aprile 1942.
† Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 20 giugno 1967, n. 1458.
† Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 25 maggio 2012, n. 8352.
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Referencias bibliográficas y otras
A continuación se presenta un conjunto de referencias de obras didácticas y doctrinales,
trabajos académicos, artículos doctrinales y noticias, páginas web y eventos de especial
interés para el tema tratado y que se han tenido en cuenta y consultado en el desarrollo del
presente Trabajo Fin de Grado. Las mismas también se ofrecen como instrumentos para
ulteriores profundizaciones del tema.
Obras didácticas y doctrinales
[1] ABARCA JUNCO, Ana Paloma (Directora): Derecho Internacional Privado. UNED, Madrid
2013.
[2] ÁLVAREZ TORNÉ, María: La autoridad competente en materia de sucesiones
internacionales: el nuevo Reglamento de la UE. Marcial Pons, Madrid 2013.
[3] ANDERSON, Miriam; ARROYO I AMAYUELAS, Esther (Editors): The Law of Succession:
Testamentary Freedom. Europa Law Publishing, Groningen 2011.
[4] BARRIO GALLARDO, Aurelio: El largo camino hacia la libertad de testar. De la legítima al
derecho sucesorio de alimentos. Dykinson, Madrid 2012. Reseña bibliográfica de
RODRÍGUEZ-ROSADO, Bruno, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, fasc. III,
2013, pp. 1399-1401.
[5] DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, Ma Dolores (Directora): Derecho Civil de la Unión Europea.
COLEX, Madrid 2012.
[6] GARCÍA RUBIO, María de la Paz y TORRES GARCÍA, Teodora Felipa: La libertad de testar.
El principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
en el derecho de sucesiones. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid 2014.
[7] LASARTE ÁLVAREZ, Carlos: Principios de derecho civil. VII - Derecho de sucesiones.
Marcial Pons, Madrid 2014.
[8] LECHNER, Kurt: Regulation (EU) No 650/2012 in matters of succession and the creation of
a European Certificate of Succession - Detailed analysis. European Parliament,
Directorate-General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and
Constitutional Affairs, Legal and Parliamentary Affairs, Brussels 2015.
Trabajos académicos
[9] GALÁN MORENO, Alejandra: Libertad de testar. Trabajo Fin de Grado, Universidad de La
Rioja, 2013.
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[10] MOGAVERO, Giorgia Maria: Autonomia testamentaria e tutela dei legittimari. Dottorato di
ricerca "Il diritto dei contratti", Università degli Studi di Cagliari, 2010.
Artículos doctrinales y noticias
[11] ALBERTAZZI, Luca e VARRASI, Gabriele: "La diseredazione", en BusinessJus, 4-15, 2012,
pp. 1-14.
[12] ASCIONE, Alberto: "Autonomia testamentaria e libertà individuali del successore", en
Comparazione e diritto civile, luglio 2010, pp. 1-22.
[13] BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar y BALMORI, Ana Luisa: "Las sucesiones internacionales
y su régimen jurídico", en Jurismat - Revista Jurídica do Instituto Superior Manuel
Teixeira Gomes, Portimão, n° 2, 2013, pp. 33-69.
[14] CAROL ROSÉS, Fernando: "Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de
julio de 2004", en RDUNED - Revista de Derecho UNED, núm. 12, 2013, pp. 129-158.
[15] DE ALMANSA MORENO-BARREDA, Luis Javier: "¿Debe introducirse en el Derecho Civil
Común la 'falta de relación familiar' como causa para desheredar a los hijos y otros
descendientes?", en Aletheia - Cuadernos críticos del Derecho, número 1, 2012, pp. 2637.
[16] DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús: "El fundamento constitucional de la facultad de disponer
para después de la muerte", en Diario La Ley, Nº 7675, Sección Tribuna, 2011.
[17] DÍAZ GUIJARRO, Raquel: "Por qué está prohibido desheredar a un hijo", en Cinco Días,
14 de abril de 2014.
[18] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino: "Libertad testamentaria y sistema de legítimas: un
análisis desde la experiencia jurídico-cultural romana", en AFDUDC - Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 10, 2006, pp. 279-302.
[19] FERNÁNDEZ-HIERRO, María y FERNÁNDEZ-HIERRO, Marta: "Panorama legislativo actual
de la libertad de testar", en Boletín JADO de la Academia Vasca de Derecho, Bilbao,
año VIII, nº 19, mayo 2010, pp. 17-80.
[20] GIL, Iván: "'Paraísos hereditarios': una norma de la UE autoriza a desheredar a los
hijos", en El Confidencial, 11 de septiembre de 2013.
[21] GOSÁLVEZ, Patricia: "Desheredar, misión imposible", en El País - Sociedad, 31 de
agosto de 2014.
[22] HERTEL, Christian: "Comparative law. Legal Systems of the world - an overview" /
"Sistemas y familias jurídicas del mundo", en Notarius International - Journal of the
International Union of Latin Notaries (UILN), 1-2/2009, pp. 128-141 / 185-200.
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[23] LAFUENTE SÁNCHEZ, Raúl: "Hacia un sistema unitario europeo en materia de ley
aplicable a las sucesiones internacionales", en CDT - Cuadernos de Derecho
Transnacional de la Universidad Carlos III de Madrid, octubre 2013, vol. 5, n° 2, pp. 350370.
[24] LAZZARO, Carmine: "L'obsolescenza assiologica della successione necessaria", en
Comparazione e diritto civile, luglio 2013, pp. 1-23.
[25] LAZZARO, Carmine: "La nuova frontiera della diseredazione", en Comparazione e diritto
civile, luglio 2014, pp. 1-14.
[26] MAGARIÑOS BLANCO, Victorio: "Desheredación y libertad de testar", en El Mundo, 2 de
septiembre de 2014.
[27] MIQUEL GONZÁLEZ, José María: "Notas sobre 'La voluntad del testador'", en Revista
Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 6, 2002, pp. 153-190.
[28] PACHECO CABALLERO, Francisco Luis: "Derecho histórico y Codificación. El derecho
sucesorio", en AHDE - Anuario de Historia del Derecho Español, tomo LXXXII, 2012, pp.
113-147.
[29] PARRA, Ma Ángeles: "Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio", en
AFDUDC - Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 13, 2009,
pp. 481-554.
[30] RIPOLL SOLER, Antonio: "Ley aplicable a testamentos otorgados antes RE 650/2012", en
El Blog del Notario, 12 noviembre 2014.
[31] RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, Isabel: "La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el
Reglamento (UE) 650/2012, en InDret - Revista para el análisis del Derecho, n. 2/2013
(abril 2013), pp. 1-58.
[32] ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, Francisco: "La desheredación", en Notaría
Francisco Rosales de Salamanca Rodríguez, 10 de febrero de 2014.
[33] RUIZ ROBLEDO, Agustín: "Modernizar la regulación de las herencias", en El País, 10 de
septiembre de 2014.
[34] SÁNCHEZ-ROS GÓMEZ, José María: "La libertad de testar y la supresión de las legítimas.
Apuntes de Derecho de Sucesiones", en Notaria de Nervión, 15 de septiembre de 2014.
[35] SCALISI, Manuela: "Clausola di diseredazione e profili di modernità", en Consiglio
Nazionale del Notariato - Commissione Studi Civilistici, Studio n. 339-2012/C, 20
septiembre de 2012, pp. 1-25.
[36] VAQUER ALOY, Antoni: "Libertad de disponer y testador vulnerable", en Estudios de
derecho civil en homenaje al profesor Joaquín José Rams Albesa, Dykinson 2013, p.
1767-1778.
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Páginas web
[37] Comparazione e diritto civile: http://www.comparazionedirittocivile.it
[38] Consiglio Nazionale del Notariato: http://www.notariato.it
[39] Libertad de testar: http://www.libertaddetestar.com/
[40] Notarios y Registradores: http://www.notariosyregistradores.com
[41] Portal Europeo de e-Justicia - Sucesiones:
https://e-justice.europa.eu/content_successions-166-es.do
[42] REDCompara: http://redcompara.com
[43] Successione & Testamento: http://www.successione-testamento.it
[44] Successions in Europe: http://www.successions-europe.eu/
[45] WikiJus Diritto Civile: http://www.e-glossa.it
Eventos
[46] "Familia y herencia: libertad testamentaria versus sucesión forzosa" y "Libertad de testar
y gravamen de la legítima en favor de los discapacitados" en el Curso de extensión
universitaria "La protección de los mayores: políticas sociales y solidaridad familiar"
(UNED), Zamora 18-19 abril de 2012.
[47] "Libertad de testar: derecho de alimentos versus legítima", en el Congreso internacional:
Constitución y Derecho de Familia (UNED, IDADFE), Madrid 25-27 septiembre 2013.
[48] "Libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad". Seminario de la Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid 13 de febrero 2014, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, fasc. II,
2014, pp. 599-604.
[49] "La libertad de testar. Hacia una solución justa y equilibrada". Seminario de la
Asociación Joaquín Costa, Madrid 7-8 de junio de 2014, en El Notario del Siglo XXI, n°
57, septiembre-octubre 2014.
[50] "Legítima versus libertad de testar". Congreso internacional: nuevas orientaciones del
Derecho Civil en Europa (Universidad Rey Juan Carlos, Consejo General del
Notariado), Madrid 20-21 de noviembre de 2014.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Anexos I - VI
Anexo I: Tabla de términos de Derecho de sucesiones
La tabla siguiente presenta una recopilación de los principales términos legales usados en el
Derecho de sucesiones, en castellano, en italiano y en inglés (británico/norteamericano).
Castellano
Italiano
Inglés
Ascendentes
Ascendenti
Ascendants
Autonomía de la voluntad
Autonomia della volontà
Will autonomy
Beneficiario
Beneficiario
Beneficiary
Bienes / Caudal hereditario
Beni / Asse ereditario
Inheritance estate / property
Causante
Defunto
Deceased
Cónyuge viudo
Coniuge vedovo
Widowed spouse
Derecho comparado
Diritto comparato
Comparative law
Derecho de sucesiones
Diritto successorio
Succession law
Derechos hereditarios
Diritti ereditari
Inheritance rights
Descendentes
Discendenti
Descendants
Desheredación
Diseredazione
Disinheritance
Disposiciones legales
Disposizioni legali
Legal provisions
Disposiciones testamentarias
Disposizioni testamentarie
Provisions / Dispositions
Doctrina (legal)
Dottrina (legale)
(Legal) doctrine
Grado
Grado
Degree
Heredero
Erede
Heir / Inheritor
Heredero forzoso
Erede necessario
Compulsory heir / Heir-at-law
Herencia
Eredità
Inheritance / Heritage / Estate
Hija / Hijo / Hijos
Figlia / Figlio / Figli
Daughter / Son / Children
Incapacidad
Incapacità
Incapacity
Indignidad
Indegnità
Unworthiness
Juez
Giudice
Judge
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Castellano
Italiano
Inglés
Jurisdicción
Giurisdizione
Jurisdiction
Jurisprudencia
Giurisprudenza
Case law
Legado
Legato / Lascito
Legacy
Legatario
Legatario
Legatee / Devisee
Ley
Legge
Law / Act
Libertad de testar
Libertà testamentaria
Testamentary freedom
Línea
Linea
Line
Madre / Padre / Padres
Madre / Padre / Genitori
Mother / Father / Parents
Notario
Notaio
Notary (Public)
Obligaciones
Obblighi
Obligations
Ordenamiento jurídico
Ordinamento giuridico
Legal system
Parentesco
Parentela
Kinship
Pariente
Parente
Next-of-kin / Relative
Parte de libre disposición
Quota disponibile
Freely disposable share
(Parte) legítima
(Quota di) legittima
Compulsory share / portion
Preterición
Preterizione
Preterition
Propiedad
Proprietà
Property
Renuncia a la sucesión
Rinuncia all’eredità
Waiver to succession
Residencia habitual
Residenza abituale
Habitual residence
Sucesión forzosa
Successione necessaria
Compulsory / Legal succession
Sucesión intestada
Successione intestata
Intestate succession
Sucesión testamentaria
Successione testamentaria
Testamentary succession
Testador / Testadora
Testatore / Testatrice
Testator / Testatrix
Testamento
Testamento
Testament / (Last) Will
Testigo
Testimone
Witness
(Última) voluntad del testador
(Ultima) volontà del testatore
(Last) Will of the Testator
Usufructo
Usufrutto
Usufruct
Voluntad testamentaria
Volontà testamentaria
Testamentary disposition
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Anexo II: Causas de indignidad y desheredación en España y en Italia
En el Código Civil español, el artículo 756 determina los "incapaces de suceder por causa
de indignidad" y los artículos 852, 853, 854 y 855 establecen las "justas causas" para
desheredar a los hijos y descendientes, a los padres y descendientes, y al cónyuge,
respectivamente, haciendo además referencia al propio artículo 756.
En el "Codice Civile" italiano, los "casos de indignidad" se definen en el artículo 463, sin
distinciones. No se prevé expresamente la desheredación salvo en el caso del artículo 448bis, según el cual los hijos pueden excluir de la sucesión al padre cuya responsabilidad
parental (patria potestad) haya sido declarada decaída por el Juez según el artículo 330.
Sucesibles
Todos
(comunes)
España
Italia
1) El que fuere condenado en juicio por haber atentado
contra la vida del testador, de su cónyuge,
descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere
heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
1) El que haya voluntariamente matado o
intentado matar la persona de cuya sucesión
se trata, o el cónyuge; o un descendiente, o
un ascendente de la misma, siempre que no
concurra alguna de las causas que excluyen
la punibilidad según la ley penal.
2) El que hubiese acusado al testador de delito al que
la Ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión
mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
3) El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al
testador a hacer testamento o a cambiarlo.
4) El que por iguales medios impidiere a otro hacer
testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
Hijos y
descendientes
5) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al
padre o ascendiente que le deshereda.
6) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente
de palabra.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
5) Los padres que abandonaren, prostituyeren o
corrompieren a sus hijos.
Padres y
ascendientes
6) Haber perdido la patria potestad por las causas
expresadas en el artículo 170.
7) Haber negado los alimentos a sus hijos o
descendientes sin motivo legítimo.
3) El que haya denunciado una de esas
personas por un delito punible con cadena
perpetua o con prisión por un tiempo no
inferior a tres años, si la denuncia se
declarara calumniosa en el juicio penal, o
que haya testimoniado contra esas personas
imputadas por los mencionados delitos, si el
testimonio se haya declarado falso en el
juicio penal.
4) El que, habiendo decaído de la patria
potestad con respecto a la persona de cuya
sucesión se trata según el artículo 330, no
haya sido reintegrado en la potestad en la
fecha de apertura de la misma sucesión.
5) El que haya inducido con dolo o violencia
a la persona, de cuya sucesión se trata, a
otorgar, revocar o cambiar el testamento, o
lo haya impedido.
8) Haber atentado uno de los padres contra la vida del
otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
6) El que haya destruido, ocultado o alterado
el testamento según el cual la sucesión
hubiera sido regulada.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
7) El que haya redactado un testamento
falso o hiciera uso consciente del mismo.
5) Haber incumplido grave o reiteradamente los
deberes conyugales.
Cónyuge
2) El que haya cometido, en daño de esas
personas, un hecho al cual la ley declara
aplicables las disposiciones sobre homicidio.
6) Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad,
conforme el artículo 170.
7) Haber negado alimentos a los hijos o al otro
cónyuge.
8) Haber atentado contra la vida del cónyuge testador,
si no hubiere mediado reconciliación.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Anexo III: Sucesión legítima y herederos legitimarios en España
Las disposiciones sobre la sucesión legítima y los herederos legitimarios en el ordenamiento
español se incluyen en el Código Civil, artículos 806 ss. (sucesión testada) y 912 ss.
(sucesión intestada).
Si el causante deja…
Cuotas legitimaria y
disponible (testada)
… los hijos y descendientes
2/3 legítima a los hijos (1/3
(sin cónyuge)
estricta y 1/3 mejora) y 1/3
Cuotas de bienes
hereditarios (intestada)
1/1 a los hijos
libre disposición
… los hijos y descendientes
2/3 legítima a los hijos (1/3
1/1 a los hijos, 1/3 usufructo
y el cónyuge
estricta y 1/3 mejora) y 1/3
al cónyuge
libre disposición; 1/3 mejora
usufructo al cónyuge
… los padres y ascendientes
1/2 legítima a los padres, 1/2
(sin hijos y descendientes,
libre disposición
1/1 a los padres
sin cónyuge)
… los padres y ascendientes
1/3 legítima a los padres, 2/3
1/1 a los padres, 1/2
y el cónyuge (sin hijos y
libre disposición, 1/2
usufructo al cónyuge
descendientes)
usufructo al cónyuge
… sólo el cónyuge (sin
1/1 libre disposición, 2/3
descendientes ni
usufructo al cónyuge
1/1 al cónyuge
ascendientes)
… los hermanos e hijos de
1/1 a los hermanos e hijos de
hermanos (sin descendientes
hermanos
ni ascendientes, sin
cónyuge)
… otros parientes (sin
1/1 a los colaterales hasta el
descendientes ni
cuarto grado
ascendientes, sin cónyuge,
sin hermanos ni hijos de
hermanos)
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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66024083 – Línea: Derecho Civil: Personas, contratación, familia y sucesiones
Anexo IV: Sucesión legítima y herederos legitimarios en Italia
Las disposiciones sobre la sucesión legítima y los herederos legitimarios en el ordenamiento
italiano se incluyen en el "Codice Civile", artículos 536 ss. (cuotas legitimaria y disponible en
la sucesión testada) y 565 ss. (cuotas de bienes hereditarios en la sucesión intestada).
Si el causante deja…
Cuotas legitimaria y
disponible (testada)
… sólo el cónyuge sin otros
1/2 legítima al cónyuge y 1/2
herederos
disponible
… el cónyuge y un hijo
1/3 legítima al cónyuge, 1/3
Cuotas de bienes
hereditarios (intestada)
1/1 al cónyuge
1/2 al cónyuge y 1/2 al hijo
legítima al hijo y 1/3
disponible
… el cónyuge y dos o más
1/4 legítima al cónyuge, 2/4
1/3 al cónyuge y 2/3 a los
hijos
legítima a los hijos y 1/4
hijos
disponible
… el cónyuge y ascendentes
1/2 legítima al cónyuge, 1/4
2/3 al cónyuge y 1/3 a los
o hermanos (sin hijos)
legítima a los ascendentes o
ascendentes o hermanos
hermanos y 1/4 disponible
… sólo el hijo (sin cónyuge)
1/2 legítima al hijo y 1/2
1/1 al hijo
disponible
… sólo dos o más hijos (sin
2/3 legítima a los hijos y 1/3
cónyuge)
disponible
… sólo ascendentes
1/3 legítima a los
1/2 a los paternos y 1/2 a los
ascendentes y 2/3 disponible
maternos
… sólo hermanos
1/1 a los hijos
1/1 en partes iguales, la
mitad para los "unilaterales"
… sólo ascendentes y
(ver art. 571 CC)
hermanos
… otros parientes
… el cónyuge separado
(ver art. 572 CC)
Según "addebito" (ver art.
(ver art. 585 CC)
548 CC)
(elaboración desde "Consiglio Nazionale del Notariato" [38])
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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Anexo V: Representación gráfica del sistema de cuotas hereditarias en España actual
y propuesta de modificación
En referencia a la propuesta formulada en la sección § 4 de este Trabajo, se representan
gráficamente la situación actual del sistema legitimario en el Derecho español, y un posible
nuevo sistema.
Situación actual: sistema de "tercios" equitativos
Propuesta de modificación: sistema de "cuartos" reforzados
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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Anexo VI: Estructura básica del Reglamento Europeo de Sucesiones
La estructura básica del Reglamento (UE) N° 650/2012 en materia de sucesiones mortis
causa se representa a continuación, en los aspectos más directamente relacionados con las
posibilidades de ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte del causante: la
determinación de la competencia jurídica internacional y de la ley aplicable a la sucesión.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
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