normas referendum

El Peruano / Miércoles 24 de octubre de 2018
NORMAS LEGALES
CONSIDERANDOS
Cuestiones generales
1. El derecho a la participación política y las diversas
formas en que se expresa su ejercicio está reconocido en
la Constitución Política del Perú, cuyo artículo 2, numeral
17, establece que toda persona tiene derecho:
17. A participar, en forma individual o asociada, en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación.
Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos
de elección, de remoción o revocación de autoridades, de
iniciativa legislativa y de referéndum [énfasis agregado].
De igual forma, el artículo 31 del texto constitucional
dispone lo siguiente:
Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa
legislativa; remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas. Tienen también el
derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones
y procedimientos determinados por ley orgánica
[énfasis agregado].
2. Por su parte, el artículo 32 de nuestra Carta
Magna establece los temas que pueden ser sometidos a
referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de
descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la
disminución de los derechos fundamentales de la persona,
ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los
tratados internacionales en vigor [énfasis agregado].
El artículo 206 de la Norma Fundamental al precisar el
trámite a seguir en caso de que se lleve a cabo un proceso
de reforma total o parcial de la Constitución, señala que
este debe ser ratificado por referéndum en el siguiente
supuesto:
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por
el Congreso con mayoría absoluta del número legal de
sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso
se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votación favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de
la República [énfasis agregado].
3. De las normas constitucionales reseñadas se
advierte que una de las manifestaciones del derecho
fundamental a la participación política viene a ser el
referéndum, el cual puede ser concretizado durante el
trámite de los procesos de reforma total o parcial de la
Constitución Política; por lo que el tratamiento de las
condiciones y procedimientos para su convocatoria y
ejecución son desarrolladas por el legislador en la ley
electoral.
4. Respecto a la autoridad competente para realizar
la convocatoria del referéndum, el plazo, así como sobre
el contenido del decreto que rige un proceso electoral,
referéndum o consulta popular, los artículos 80, 81, 82 y
83 de la LOE señalan que:
Artículo 80.- Corresponde al Presidente de la
República iniciar el proceso electoral convocando a
Elecciones, mediante Decreto Supremo, a excepción
de lo dispuesto en la Ley de Participación y Control
Ciudadanos [énfasis agregado].
Artículo 81.- El decreto establece el objetivo, la fecha
de las elecciones y el tipo de elección o consulta popular.
97
Artículo 82.[…]
La convocatoria a Referéndum o Consultas
Populares se hace con una anticipación no mayor de
90 (noventa) días calendario ni menor de 60 (sesenta)
[énfasis agregado].
Artículo 83.- Todo decreto de convocatoria a
elecciones debe especificar:
a. Objeto de las elecciones.
b. Fecha de las elecciones […].
c. Cargos por cubrir o temas por consultar.
d. Circunscripciones electorales en que se realizan.
e. Autorización del presupuesto […] [énfasis agregado].
5. De los citados dispositivos legales, se tiene que la
autoridad competente para convocar un referéndum en
el marco de un proceso de reforma parcial o total de la
Constitución Política (distinto a los supuestos normados
en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación
y Control Ciudadanos), es el Presidente de la República.
Asimismo, este se encuentra autorizado para determinar
el día en el que se llevará a cabo (dentro del periodo que
prevé la norma) y los temas a ser puestos en consulta de
la ciudadanía.
6. Una vez esclarecidas las atribuciones del
Presidente de la República con relación a la competencia
que le asiste para convocar el proceso de referéndum
por reforma total o parcial de la Carta Fundamental,
prosigue evaluar si existe un vicio en el diseño de la
cédula de sufragio propuesto por la ONPE para llevar a
cabo el Referéndum Nacional 2018 -lo cual implica que
las interrogantes en consulta estén expresadas en el
orden dispuesto en el Decreto Supremo N° 101-2018PCM-, y si se debió tomar o no en cuenta el orden de
los proyectos de reforma constitucional presentados por
el Poder Ejecutivo al Legislativo, así como por la prelación
con que fueron aprobados y remitidos por este último para
que el Ejecutivo efectúe la convocatoria o, en su defecto,
un sorteo para determinar la posición que cada una de las
preguntas tendría en la cédula de sufragio.
7. Previa a dicha evaluación, se deja constancia de
que según el artículo 2, primer párrafo, de la Ley N°
26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones,
es fin supremo del Jurado Nacional de Elecciones velar
por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular
manifiesta en los procesos electorales. Siendo ello así, se
tiene que convocada la consulta popular, los organismos
del Sistema Electoral, especialmente, este Supremo
Tribunal Electoral, deben promover que el referéndum
se desarrolle con transparencia, seguridad jurídica y se
garantice que la voluntad popular expresada en las urnas
se materialice y sea respetada a plenitud.
Análisis del caso concreto
8. De acuerdo con el artículo 165 de la LOE, el diseño
de la cédula de sufragio para un proceso electoral es
competencia de la ONPE. Sobre el particular, se tiene lo
siguiente:
Artículo 165.- La Oficina Nacional de Procesos
Electorales tiene a su cargo el diseño de la cédula de
sufragio correspondiente al proceso electoral en curso.
El diseño y el procedimiento para la ubicación de las
candidaturas o símbolos deben publicarse y presentarse
ante los personeros de las organizaciones políticas y
candidatos, de ser el caso, dentro de los dos (2) días
calendario después del vencimiento del plazo para la
presentación de solicitudes de inscripción de fórmulas y
listas de candidatos. La ubicación de las candidaturas
o símbolos se efectúa mediante sorteo público, en
presencia de los personeros y de notario público, el cual
debe realizarse luego de vencido el plazo para el
retiro de fórmula o lista de candidatos previsto en la
presente ley [énfasis agregado].
9. No obstante que el dispositivo bajo análisis señala
que la ONPE es el organismo electoral que está a cargo
del diseño de la cédula de sufragio a usarse en un
98
NORMAS LEGALES
proceso electoral en curso -lo cual conforme al alcance del
término elecciones que contiene el artículo 3 de la LOE,
comprende en lo aplicable a los procesos de referéndum
y otros tipos de consulta popular-, también es cierto que
el mecanismo del sorteo público como parte del diseño de
la cédula solo está reservado al proceso de elección de
representantes políticos propiamente dicho y no así a un
proceso de referéndum o consulta popular.
10. Esto por cuanto mediante el sorteo de la
ubicación de las candidaturas o símbolos en los procesos
de elección de representantes, lo que se busca es
salvaguardar de cualquier atisbo de falta de imparcialidad
la determinación del lugar donde deben estar ubicados
los símbolos o nombres de las organizaciones políticas en
competencia, en el marco de una elección presidencial,
congresal, regional o municipal; lo cual no se produce
ante el supuesto de diseño de la cédula de sufragio
para el referéndum, ya que en este tipo de votación no
se expresa el apoyo a un determinado competidor frente
a otros que también pugnan la elección, sino que solo
son interrogantes a ser respondidas en forma afirmativa
o negativa por el votante, no resultando trascendente
la prelación en la medida en que cada pregunta que se
formula es independiente y no incide en la aprobación o
desaprobación de las restantes.
11. Así las cosas, toda vez que el orden de las
preguntas que se someterán a consulta en el marco
del Referéndum Nacional 2018 no tienen por qué surgir
del sorteo, cabe resaltar que la ONPE tampoco debía
disponerlo a su libre arbitrio, ya que correspondía que
esta se sujete a la prelación dispuesta en el Decreto
Supremo N° 101-2018-PCM, emitido por la autoridad
que era competente para convocar el presente proceso
electoral, es decir, el Presidente de la República. De ello,
al ser este último el competente para convocar a este tipo
de referéndum de ratificación de una serie de reformas
constitucionales, se entiende que esto también implica la
competencia de señalar los temas que serán sometidos a
consulta y, por ende, a establecer el orden en que serán
puestos en conocimiento de la ciudadanía, tal como se
desprende de los artículos 80, 81, 82 y 83 de la LOE.
12. A mayor abundamiento, no existe base legal
alguna para que la ONPE disponga que el orden de
las preguntas en la cédula de sufragio esté sustentado
en criterios que no se desprenden de forma directa del
artículo 83 de la LOE y del decreto supremo que convocó
al proceso, tales como que las interrogantes guarden un
orden relacionado con el trámite que siguieron los cuatro
proyectos de reforma constitucional -presentación por
el Ejecutivo o aprobación por el Legislativo-, así como
que se adopten otros que ni han sido alegados por la
parte recurrente, tal es el caso de adoptar como criterio
de prelación el tratamiento que tienen los temas en
consulta dentro de nuestra Constitución Política. Frente
al gran abanico de criterios para establecer un orden en
que deben expresarse las preguntas que se someterán
a decisión de la ciudadanía, el más razonable resulta el
prescrito por el propio decreto que convoca al proceso, ya
que es el primero de un conjunto de actos concatenados
cuya finalidad es que la soberanía popular se exprese
para ratificar o no cuatro reformas de naturaleza
constitucional. No está demás indicar que dicho decreto
fue oportunamente de conocimiento de la ciudadanía
desde el 10 de octubre de 2018, sin que hasta la fecha
haya sido cuestionado en su contenido.
13. Advirtiendo entonces que el diseño de la cédula
de sufragio, con relación al orden de las interrogantes,
solo hace un traslado de lo expresado en el decreto
de convocatoria, no puede alegarse que el Presidente
de la República (como autoridad competente para su
convocatoria) ni la ONPE (como organismo electoral
a cargo de su ejecución) estaban sujetos al orden de
remisión de los proyectos de reforma constitucional al
Congreso de la República, ni mucho menos a la forma en
que fueron tratados o aprobados, más aún cuando queda
claro que la LOE, al facultar al Presidente de la República
a determinar los temas en consulta, también implica que
lo hace sobre el orden en que se deben formular en caso
de tratarse de un referéndum con múltiples preguntas.
14. Para cuestionar el diseño de la cédula de sufragio
-esto es, que este sea contrario a lo establecido por el
Miércoles 24 de octubre de 2018 /
El Peruano
artículo 166 de la LOE- es irrelevante el orden de las
preguntas, ya que esto no implica de modo alguno una
afectación a las características de su diseño y contenido.
Por lo tanto, al no alegarse en autos que el diseño de
cédula de sufragio, aprobado mediante la Resolución
Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE, sea contrario
al referido artículo 166, debe desestimarse el medio
impugnatorio elevado por la ONPE.
15. Adicionalmente, cabe señalar que la organización
política Partido Aprista Peruano no ha precisado en
momento alguno del proceso cuál es el perjuicio que
le genera el diseño de la cédula de sufragio que se ha
aprobado para el referéndum. De igual manera, no ha
expresado de qué forma el orden en que se formulan las
preguntas generarían confusión en la ciudadanía o cómo
lo perjudica como organización política. Esto es, estamos
frente a un medio impugnatorio que no expresa agravio
alguno sobre el diseño de la cédula de sufragio y cómo
este afecta la seguridad jurídica que debe caracterizar a
todo proceso electoral de naturaleza democrática.
16. Una lectura distinta a lo señalado en líneas
precedentes carece de mayor lógica, puesto que la
competencia del Presidente de la República para
convocar, determinar la fecha de la consulta y establecer
los temas en consulta (lo que implica el establecimiento
de un orden), se expresan en el texto de las normas
legales bajo análisis, por lo que no existe actuación
inconstitucional o ilegal por parte de la ONPE.
17. Por otro lado, resulta importante destacar que
la impugnación dirigida contra el diseño de la cédula de
sufragio solo cuestiona la prelación en que se expresan
las preguntas en consulta, mas no discute u observa
que el contenido de alguna o todas estas no guarden
una tendencia subrepticia cuya finalidad sea favorecer a
alguna de las dos opciones en consulta.
18. Sin perjuicio de lo expuesto, también es importante
resaltar que la ONPE requiere una respuesta inmediata
al cuestionamiento del diseño de la cédula de sufragio en
tanto ha de comenzar a imprimir el material electoral para su
distribución. Por tal razón, de darse el hipotético supuesto de
que se estime la impugnación sobre la base de la adopción
de un criterio que no se desprende de forma directa de la ley
electoral -sin justificar cuál es la trascendencia de reformular
el orden de las preguntas para la validez del proceso y para
que el ciudadano elector ejerza de mejor manera su derecho
al voto- y, por tanto, se disponga un nuevo diseño de la
cédula de sufragio, ello retardaría el normal cumplimiento
de otros actos posteriores a la impresión de la cédula de
sufragio con un alto riesgo de que la consulta de referéndum
no llegue a realizarse en la fecha fijada en la convocatoria;
pues la impresión y distribución del material electoral debe
efectuarse en forma oportuna tanto a nivel nacional como
en el extranjero. Por tal motivo, el juez electoral debe tener
en cuenta el impacto y consecuencias de su decisión; así,
una nulidad del diseño de la cédula implicaría en la práctica
frustrar la realización del referéndum del 9 de diciembre de
2018, puesto que las etapas operativas de la ONPE también
se sustentan en un propio cronograma electoral, siendo
que ello además podría afectar directamente el ejercicio
del derecho a la participación política de la ciudadanía en
tanto está siendo llamada a participar en forma directa en la
aprobación de la reforma de la Constitución Política.
19. En consecuencia, los fundamentos de la
impugnación no pueden ser amparados no solo por no
evidenciar contravención alguna en el diseño de la cédula
de sufragio aprobada por la Resolución Jefatural N°
000206-2018-JN/ONPE, sino, además, porque propone
un diseño no previsto en la ley para el caso del referéndum,
lo cual requeriría una previa modificación legal.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, con el fundamento de voto del magistrado
Jorge Armando Rodríguez Vélez y el voto en minoría
de los magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Raúl
Chanamé Orbe, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADA la
impugnación interpuesta por José Germán Pimentel
Aliaga, personero legal titular de la organización política
El Peruano / Miércoles 24 de octubre de 2018
NORMAS LEGALES
Partido Aprista Peruano, y, CONFIRMAR el diseño de
la cédula de sufragio aprobado mediante la Resolución
Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE, publicada en el
diario oficial El Peruano, el 14 de octubre de 2018.
Artículo Segundo.- PONER EN CONOCIMIENTO de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales el presente
pronunciamiento.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
Expediente N° ERM.2018052663
ONPE
IMPUGNACIÓN DE DISEÑO DE CÉDULA DE
SUFRAGIO
Lima, veintidós de octubre de dos mil dieciocho
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO
DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por
José Germán Pimentel Aliaga, personero legal titular de
la organización política Partido Aprista Peruano, contra
el diseño de la cédula de sufragio para el Referéndum
Nacional 2018, aprobado mediante la Resolución
Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE, publicada en el
diario oficial El Peruano el 14 de octubre de 2018, emito el
presente fundamento de voto con base en las siguientes
consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. Mediante la Resolución Jefatural N° 000206-2018JN/ONPE, publicada en el diario oficial El Peruano el
14 de octubre de 2018, la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (en adelante, ONPE) aprobó el diseño de la
cédula de sufragio para el Referéndum Nacional 2018.
2. Esta decisión ha sido materia de impugnación por
parte del personero legal titular de la organización política
Partido Aprista Peruano, quien señaló que el diseño de la
referida cédula de sufragio es ilegal e inconstitucional, ya
que se ha debido respetar el orden en que cada reforma
fue aprobada en el Pleno del Congreso de la República
y, en ese sentido, la bicameralidad debió ir en tercer
lugar y la no reelección al final, respetando el orden del
articulado constitucional. Además, señala que el artículo
3 del Decreto Supremo N° 101-2018-PCM, que convoca
al Referéndum, alteró dicho orden de forma arbitraria e
ilegal, lo cual debió ser analizado por la ONPE, quien
también debió haber realizado un sorteo para determinar
el orden de las preguntas.
3. Al respecto, considero necesario mencionar que
si bien comparto el sentido en el que ha sido resuelto el
caso de autos en esta instancia, al declarar infundada
la referida impugnación, no obstante sostengo algunas
consideraciones adicionales conforme paso a desarrollar.
4. Es preciso mencionar que, conforme a lo dispuesto en
los artículos 80 y 83 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de
Elecciones (en adelante, LOE), la autoridad competente para
convocar a un referéndum es el Presidente de la República,
quien debe determinar mediante Decreto Supremo, entre
otros datos de relevancia, los temas por consultar a la
ciudadanía, lo cual incluye el orden de los mismos.
5. En esa medida, lo alegado en el recurso impugnatorio
respecto a que el orden de las consultas consignadas en
la cédula de votación debía obedecer al orden en que
cada reforma fue aprobada en el Pleno del Congreso de
la República, no encuentra sustento legal que habilite a
calificar un orden distinto como inconstitucional o ilegal.
99
6. Más aún si se tiene en cuenta que, ante escenarios
similares, como es el caso de la promulgación de leyes
aprobadas por el Congreso de la República, la remisión
sucesiva de varias autógrafas al Presidente de la
República no lo obliga a pronunciarse en dicho orden,
siendo que, al respecto, el artículo 108 de la Constitución
se limita a señalar el plazo máximo para la promulgación.
7. Por ello, el orden en que el Congreso de la República
aprobó los proyectos de ley que serán materia de consulta
en el Referéndum Nacional 2018, no tiene carácter
vinculante en la determinación del orden de las consultas
contenidas en el Decreto Supremo de convocatoria a
elecciones y, por tanto, tal disposición se encuentra dentro
de las facultades del Presidente de la República.
8. En ese sentido, dado que en el diseño de la
cédula de votación para el Referéndum Nacional 2018
se consignan las consultas conforme a lo dispuesto en
el Decreto Supremo N° 101-2018-PCM, tal actuar de la
ONPE no resulta arbitrario ni ilegal, sino adecuado al
estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales.
9. Por lo demás, con relación a lo alegado respecto
a la necesidad de efectuar un sorteo para determinar el
orden de las consultas a fin de salvaguardar la seguridad
y eficacia del proceso electoral, cabe precisar que la
naturaleza del proceso de referéndum dista de las
características de los procesos de elección de autoridades
y, por ello, las normas que rigen estos últimos (tales como
los reglamentos de las ERM 2018) solo pueden aplicarse
supletoriamente al referéndum por disposición expresa
del máximo órgano electoral y en lo que resulte aplicable.
10. De ahí que se debe considerar que el diseño
de la cédula de sufragio para un proceso de elección
de autoridades dista mucho del diseño de la cédula de
sufragio para un proceso de referéndum, por cuanto en los
procesos de elección de autoridades todos los candidatos
o listas compiten por un mismo cargo y por tal razón resulta
necesario el sorteo dispuesto por la LOE a fin de que el
orden de ubicación de los candidatos o listas se determine
al azar, en la medida que en dicho caso el orden podría
tener algún efecto en las preferencias de los votantes.
11. Sin embargo, en el Referéndum Nacional 2018
se plantean cuatro consultas a la ciudadanía, las cuales
suponen reformas a la Constitución sobre temas distintos
en los que la respuesta a una consulta no determina ni
condiciona la respuesta a otra y, por tanto, el orden en
que se planteen las mismas resulta irrelevante, así
como inaplicable el mecanismo de sorteo público para
determinar el diseño de la cédula.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI
VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de
apelación interpuesto por José Germán Pimentel Aliaga,
personero legal titular de la organización política Partido
Aprista Peruano, contra el diseño de la cédula de sufragio
para el Referéndum Nacional 2018, aprobado mediante
la Resolución Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE,
publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de octubre
de 2018.
SS.
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
Expediente N° ERM.2018052663
ONPE
IMPUGNACIÓN DE DISEÑO DE CÉDULA DE
SUFRAGIO
Lima, veintidós de octubre de dos mil dieciocho
VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CóRDOVA Y
RAÚL CHANAMÉ ORBE, MIEMBROS TITULARES DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
Con relación al recurso de apelación interpuesto por
José Germán Pimentel Aliaga, personero legal titular de
la organización política Partido Aprista Peruano, contra
100
NORMAS LEGALES
el diseño de la cédula de sufragio para el Referéndum
Nacional 2018, aprobado mediante la Resolución Jefatural
N° 000206-2018-JN/ONPE, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 14 de octubre de 2018; debemos señalar
lo siguiente:
ANTECEDENTES
Mediante Decreto Supremo N° 101-2018-PCM,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 10 de octubre
de 2018, se convocó a Referéndum Nacional para el 9
de diciembre de 2018, a fin de someter a consulta de la
ciudadanía la ratificación de cuatro (4) autógrafas de las
leyes de reforma constitucional, aprobadas por el Pleno
del Congreso de la República.
Estas autógrafas versan sobre los siguientes temas:
Miércoles 24 de octubre de 2018 /
El Peruano
- Ley que modifica diversos artículos de la Constitución
Política de 1993, para establecer la bicameralidad dentro
de la estructura del Congreso de la República.
Así, teniendo en cuenta los temas antes mencionados,
en el citado decreto supremo, se establecieron las cuatro (4)
preguntas que serán sometidas a Referéndum Nacional:
- ¿Aprueba la reforma constitucional sobre la
conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia
(antes Consejo Nacional de la Magistratura)?
- ¿Aprueba la reforma constitucional que regula el
financiamiento de las organizaciones políticas?
- ¿Aprueba la reforma constitucional que prohíbe la
reelección inmediata de parlamentarios de la República?
- ¿Aprueba la reforma constitucional que establece la
bicameralidad en el Congreso de la República?
- Ley de reforma constitucional sobre la conformación
y funciones de la Junta Nacional de Justicia.
- Ley que modifica el artículo 35 de la Constitución
Política del Perú para regular el financiamiento de
organizaciones políticas.
- Ley de reforma constitucional que prohíbe la
reelección inmediata de parlamentarios de la República.
En ese contexto, es que, el 14 de octubre de 2018,
la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en adelante,
ONPE) publicó, en el diario oficial El Peruano, la
Resolución Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE, por la
cual aprueba el diseño de la cédula de sufragio para el
Referéndum Nacional 2018.
Siendo esta la siguiente:
Ahora bien, el artículo 167 de la Ley N° 26859, Ley
Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), establece
que los personeros acreditados pueden presentar
impugnaciones respecto al diseño de la cédula de
sufragio ante el Jurado Nacional de Elecciones. Dichas
reclamaciones o impugnaciones deben estar debidamente
sustentadas y ser presentadas por escrito dentro de los
tres (3) días después de efectuada la publicación.
En ese contexto, es que, el 17 de octubre de 2018, el
personero legal titular de la organización política Partido
Aprista Peruano impugnó el diseño de cédula de sufragio,
aprobada mediante la Resolución Jefatural N° 0002062018-JN/ONPE, bajo los siguientes argumentos:
una arbitrariedad de parte de la ONPE al querer determinar
el orden de las preguntas, no siendo de su competencia.
b) La ONPE debió tener en cuenta el orden en que el
Presidente de la República presentó ante el Congreso los
cuatro (4) proyectos de ley sobre reforma constitucional,
según lo siguiente: i) Proyecto de Ley N° 3159/2018PE, Ley de reforma constitucional del Consejo Nacional
de la Magistratura; ii) Proyecto de Ley N° 3185/2018PE, Ley de reforma constitucional que establece la
bicameralidad del Congreso de la República, que fomenta
la igualdad de participación de mujeres y hombres, y de
las regiones; iii) Proyecto de Ley N° 3186/2018-PE, Ley
de reforma constitucional que regula el financiamiento
de las organizaciones políticas, y iv) Proyecto de Ley N°
3187/2018-PE, Ley de reforma constitucional que prohíbe
la reelección inmediata de Congresistas de la República.
c) Agrega que la ONPE debió considerar el orden
de aprobación de los cuatro (4) proyectos de ley sobre
reforma constitucional, por parte del Pleno del Congreso
de la República: i) en sesión, del 3 de octubre de 2018,
aprobó la reforma constitucional sobre la conformación y
a) El diseño de la cédula de sufragio “es ilegal e
inconstitucional, ya que se ha debido respetar el orden en
que cada reforma fue aprobada en el Pleno del Congreso
de la República”; por lo cual, la bicameralidad debió ir
en tercer lugar y la no reelección al final, respetando el
orden del articulado constitucional. No obstante, como se
aprecia, estas se encuentran invertidas, lo que constituye
El Peruano / Miércoles 24 de octubre de 2018
NORMAS LEGALES
funciones de la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo
Nacional de la Magistratura); ii) en la sesión, de fecha
3 de octubre de 2018, aprobó la reforma constitucional
que regula el financiamiento de las organizaciones
políticas; iii) en sesión, del 3 de octubre de 2018, aprobó
la reforma constitucional que establece la bicameralidad
en el Congreso de la República, y iv) en sesión, del 3 de
octubre de 2018, aprobó la reforma constitucional que
prohíbe la reelección inmediata de parlamentarios.
d) Señala que hay que tener en cuenta el orden de la
presentación de los temas en consulta señalados en el
artículo 3 del Decreto Supremo N° 101-2018-PCM, en el
cual se convocó a referéndum los cuatro (4) proyectos de
ley sobre reforma constitucional; sin embargo, se alteró el
orden en que fueron aprobados por el Pleno del Congreso
de la República.
e) Conforme al artículo 165 de la LOE, la ONPE tiene
a su cargo el diseño de la cédula de sufragio y la facultad
de incorporar mecanismos de control para garantizar la
seguridad y eficacia del proceso, todo aquello garantizando
el derecho al voto; por lo que está claro que no posee
competencia para decidir el orden de las preguntas para
el Referéndum Nacional, debiendo haberse realizado de
lo contrario un sorteo para determinar el orden de las
preguntas para garantizar y transparentar el proceso.
Antes de ingresar al análisis de la impugnación
presentada, no podemos dejar notar que la organización
política recurrente ha planteado en la sumilla de su medio
impugnatorio que interpone un recurso de apelación
al diseño de votación electrónica para el Referéndum
Nacional 2018, sin embargo, debemos señalar que para
este Referéndum estamos ante dos tipos de cédula de
votación: una manual y otra electrónica.
CUESTIóN EN DISCUSIóN
En vista de los antecedentes expuestos, corresponde
que se determine si la impugnación interpuesta por José
Germán Pimentel Aliaga, personero legal titular de la
organización política Partido Aprista Peruano con relación
a la cédula de votación y los temas establecidos por
el Ejecutivo y el Legislativo sobre la base del Decreto
Supremo N° 101-2018-PCM y aprobada por la ONPE,
mediante la Resolución Jefatural N° 000206-2018-JN/
ONPE, publicada en el diario oficial El Peruano, el 14 de
octubre de 2018, y por ende, el orden de las preguntas
en la cédula de sufragio resulta irrelevante para los fines
que conlleva un medio de impugnación de diseño de las
cédulas de sufragio.
CONSIDERANDOS
Sobre el derecho de participación política
1. El Tribunal Constitucional frente al Estado Social y
Democrático de Derecho ha sostenido lo siguiente en el
Expediente N° 00030-2005-PI/TC, fundamento 22:
El principio democrático, inherente al Estado
Social y Democrático de Derecho, alude no solo al
reconocimiento de que toda competencia, atribución
o facultad de los poderes constituidos emana del
pueblo (principio político de soberanía popular) y de su
voluntad plasmada en la norma fundamental del Estado
(principio jurídico de supremacía constitucional), sino
también a la necesidad de que dicho reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en
la vida social del Estado, de manera tal que, a partir
de la institucionalización de los cauces respectivos, de
cada persona, individual o colectivamente considerada,
goce plenamente de la capacidad de participar de
manera activa en la vida política, económica, social y
cultural de la Nación, según reconoce y exige el artículo
2 inciso 17 de la constitución.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptación
de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el
fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su
participación en la formación de la voluntad político-estatal
es presupuesto indispensable para garantizar el máximo
respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
101
Sobre el referéndum
2. El Referéndum es un mecanismo de participación
ciudadana por el que se le consulta a la población su
opinión acerca de temas considerados de especial
importancia para el desarrollo y progreso de un país. Un
referéndum suele promoverse cuando se busca incluir la
participación directa de la población respecto de temas
urgentes que no han alcanzado el consenso necesario
y con ello buscar la legitimidad de la participación
ciudadana. El referéndum está reconocido como derecho
ciudadano en el artículo 31 de la Constitución Política del
Perú.
3. Asimismo, el Tribunal Constitucional señaló en
el Expediente. N° 0028-2005-PI/TC, fundamento 4, lo
siguiente:
Un referéndum puede ser considerado como una
forma de encuesta general sobre una cuestión de índole
general que merece una respuesta concreta por parte
de la población. Es una votación oficial para asuntos
especiales, donde la opinión del electorado es solicitada
para un tema específico.
4. Es de agregar, que este mismo Tribunal
Constitucional en la STC 0014-2002-PI/TC, fundamento
116, ha tenido la oportunidad de pronunciarse y aclarar
que:
Cuando el pueblo se pronuncia democráticamente en
un referéndum, no lo hace como un poder jurídicamente
ilimitado, sino como un poder constituido, y por
consiguiente, limitado, esencialmente, por respeto de la
Norma Fundamental. De ahí que el artículo 1 de la Ley
N° 26300 establezca que los derechos de participación
ciudadana, entre los que se incluye el de referéndum
(artículo 2 literal c), se ejercen de conformidad con la
Constitución. Y es que como ya tuvo la oportunidad de
destacar este Tribunal, en tal caso, el pueblo actúa en
calidad de poder constituido, pues si actuara como poder
constituyente no podría ser objeto de limitaciones jurídicas
más allá de la que él mismo pudiera autoimponerse.
5. De los citados dispositivos legales citados en
los antecedentes del voto en mayoría se tiene que la
autoridad competente para convocar un referéndum en
el marco de un proceso de reforma parcial o total de la
Constitución Política (distinto a los supuestos normados
en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación
y Control Ciudadanos), es el Presidente de la República.
6. Asimismo, este se encuentra autorizado para
determinar el día en el que se llevará a cabo (dentro del
periodo que prevé la norma) y los temas a ser puestos en
consulta de la ciudadanía. Debe precisarse que ninguna
norma electoral ha señalado de manera expresa el
mecanismo para establecer el orden de las preguntas que
se incluirán en la cédula de votación.
7. Una vez esclarecidas las atribuciones del
Presidente de la República con relación a la competencia
que le asiste para convocar el proceso de referéndum
para la reforma total o parcial de la Carta Fundamental,
corresponde evaluar si existe un vicio en el diseño de
la cédula de sufragio propuesto por la ONPE para llevar
a cabo el Referéndum Nacional 2018, o si el orden de
las interrogantes de la consulta deben sujetarse a un
orden especial: orden dispuesto por el Decreto Supremo
N° 101-2018-PCM, orden de los proyectos de reforma
constitucional presentados por el Poder Ejecutivo al
Legislativo, prelación con la que los proyectos fueron
aprobados y remitidos por este último para que el
Ejecutivo efectúe la convocatoria o, en su defecto, un
sorteo para determinar la posición que cada una de las
preguntas tendría en la cédula de sufragio.
Análisis del caso concreto
Cuestión reflexiva
8. Uno de los pensadores más destacados del siglo
XX fue el politólogo Giovanni Sartori, quien fue autor
de libros fundamentales para entender el pensamiento
102
NORMAS LEGALES
constitucional y político del siglo XX y el XXI. Entre
ellos, destacan ¿Qué es la democracia? (1993), en la
cual señaló que “la democracia en tiempos electorales,
descansa básica e ilusoriamente en juego limpio y en la
correcta información que se le suministra al pueblo”.
Sobre la cédula de votación
9. De acuerdo con el artículo 165 de la LOE, el diseño
de la cédula de sufragio para un proceso electoral es
competencia de la ONPE. Sobre el particular, se tiene lo
siguiente:
Artículo 165.- La Oficina Nacional de Procesos
Electorales tiene a su cargo el diseño de la cédula de
sufragio correspondiente al proceso electoral en curso.
El diseño y el procedimiento para la ubicación de las
candidaturas o símbolos deben publicarse y presentarse ante
los personeros de las organizaciones políticas y candidatos,
de ser el caso, dentro de los dos (2) días calendario
después del vencimiento del plazo para la presentación de
solicitudes de inscripción de fórmulas y listas de candidatos.
La ubicación de las candidaturas o símbolos se efectúa
mediante sorteo público, en presencia de los personeros
y de notario público, el cual debe realizarse luego de
vencido el plazo para el retiro de la fórmula o lista de
candidatos previsto en la presente ley [énfasis agregado].
10. No obstante que el dispositivo bajo análisis
señala que la ONPE es el organismo electoral que está a
cargo del diseño de la cédula de sufragio a usarse en un
proceso electoral en curso -lo cual conforme al alcance del
término elecciones que contiene el artículo 3 de la LOE,
comprende en lo aplicable a los procesos de referéndum
y otros tipos de consulta popular-, también es cierto que el
mecanismo del sorteo público es la base para establecer
el orden en las cédulas de votación y es a partir de ahí que
la ONPE sí tiene facultades y competencias mínimas para
plantear el diseño de la cédula y el contenido del mismo,
I
Propuestas de orden
preguntas del Ejecutivo
Miércoles 24 de octubre de 2018 /
El Peruano
porque el que puede lo más puede lo menos; siendo así,
es una facultad inherente a la ONPE el diseño y orden de
las preguntas en la cédula de votación.
Sobre el orden de las preguntas contenidas en la
cédula de votación
11. El personero legal titular de la organización
política Partido Aprista Peruano presentó un recurso de
impugnación contra el diseño de la cédula de sufragio
para el Referéndum Nacional 2018, de este recurso
planteado se pueden extraer las siguientes pretensiones
a impugnar: 1. A la cédula de votación; 2. A los temas
a consultar (preguntas); 3. Al orden de las preguntas
(materia que no tiene justificación normativa).
12. Es necesario expresar, a diferencia de lo señalado
por la mayoría en la resolución emitida, que para nosotros
el orden en que las preguntas se consignan en la cédula
de votación sí resulta relevante, pues a partir de ello
se permitirá dotar al electorado de un voto informado,
otorgándole las herramientas necesarias a fin de emitir un
voto responsable, en especial, cuando nos encontramos
frente a un proceso de Referéndum que se encuentra
dotado de un sinnúmero de particularidades.
13. Siendo ello así, más que dar una respuesta a los
cuestionamientos al diseño de la cédula o a los temas a
consultar, sí resulta relevante y trascendente establecer
el orden de las preguntas que se formularán en presente
proceso electoral. En ese sentido, es importante recordar
que, en el Poder Ejecutivo y Legislativo, se produjeron
varios debates relacionados con los proyectos de ley de
reforma constitucional; sin embargo, no fue materia de
discusión alguna, hasta este momento, el orden que estos
temas debían tener en la cédula de votación.
14. En ese contexto, encontrándonos ante la
impugnación presentada por un actor procesal político
como el Partido Aprista Peruano y ante el vacío existente
de una norma electoral expresa que determine el orden de
la misma, dicho orden de las preguntas pudo establecerse
inicialmente con base en tres supuestos:
II
Propuestas de orden de
preguntas del Congreso
de la República
III
Propuestas de
orden de preguntas
planteada por el
Ejecutivo en el D.S
15. Asimismo, una vez publicado el Decreto Supremo N° 101-2018-PCM, donde el Ejecutivo estableció el orden de
las cuatro preguntas, la ONPE mediante la Resolución Jefatural N° 000206-2018-JN/ONPE, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 14 de octubre de 2018, estableció como orden de las preguntas lo señalado en el decreto de la referencia,
no habiendo señalado un procedimiento, mecanismo o forma excepcional para establecer el orden de las preguntas, por
lo que la ONPE lo aprobó de la siguiente manera:
El Peruano / Miércoles 24 de octubre de 2018
NORMAS LEGALES
16. Ahora bien, conforme se advierte del recurso de
apelación interpuesto por el partido político Partido Aprista
Peruano, se tiene que se alega que de conformidad con el
artículo 165 de la LOE, la ONPE sí tiene a su cargo el diseño de
la cédula de sufragio y la facultad de incorporar mecanismos
de control para garantizar la seguridad y eficacia del proceso
electoral. Entre esos mecanismos tenemos, el de establecer
el orden de las preguntas para el Referéndum Nacional.
17. Para lograr ello, agrega el partido político
recurrente, que la ONPE pudo establecer a través de
un sorteo el orden de las preguntas y de esta manera
transparentar el proceso electoral, toda vez, que el
mecanismo del sorteo público es la base para establecer
el orden en las cédulas de votación y la ONPE sí tiene
facultades y competencias mínimas para plantear el
diseño de la cédula y el contenido (orden) de las preguntas
al interior de la cédula de votación.
18. Ahora bien, debemos señalar una vez más que
no existe base legal alguna para que la ONPE disponga
que el orden de las preguntas en la cédula de sufragio
esté sustentada en determinados criterios y solo tome
como base al Decreto Supremo que convocó al proceso,
o se tome como base los cuatro (4) proyectos de reforma
constitucional -presentación por el Ejecutivo o aprobación
por el Legislativo-, así como que se adopten otros que no
han sido alegados por la parte recurrente, tal es el caso de
adoptar como criterio de prelación el tratamiento que tienen
los temas en consulta dentro de la Constitución Política.
19. Además, el artículo 83, literal c), de la LOE,
especifica que al decreto de convocatoria a elecciones se
le indican los temas por consultar, sin embargo, no se hace
referencia expresa ni implícita al orden de las preguntas que
se consignarán en la cédula de votación, por lo que resulta
cierto afirmar que al no estar normado en nuestra legislación
y ante el vacío existente, corresponde a este organismo
electoral como máximo órgano encargado de administrar
justicia electoral plantear una salida a esta controversia
tomando como base a la Constitución Política.
20. En ese sentido, frente al gran abanico de criterios
para asumir un orden en que deben expresarse las
preguntas que se someterán a reflexión de la ciudadanía,
el más razonable resulta el prescrito por el articulado de la
propia Constitución Política, ya que todo el ordenamiento
jurídico que da origen a las normas deviene del texto
constitucional y dónde se señala además de los temas en
consulta un orden sobre los mismos.
21. Es de precisar, también, que la Constitución
Política está conformada por una parte dogmática y otra
orgánica; siendo así, el Constituyente ha establecido en
la parte orgánica un articulado de forma creciente que va
103
conteniendo en cada artículo de manera sistemática una
parte del conjunto constitucional orgánico del Estado, por
lo que no está disperso ni contravienen los artículos de la
misma entre sí, respetando de esta manera el orden de
los capítulos de la Constitución.
22. Siguiendo ese razonamiento, y encontrándonos
frente a una reforma parcial de nuestra Carta Magna,
nuestra posición, es que el orden de las preguntas debería
estar en función de los articulados de ella, esto es, de
nuestra propia Constitución Política, toda vez que cada
uno de los proyectos aprobados se encuentran dentro de
un Capítulo específico que sistemática y ordenadamente
el Constituyente ha previsto como parte integrante del
texto constitucional.
23. Por lo tanto, el artículo 32, numeral 32.1, de la
Constitución Política, señala que se puede someter a
referéndum la reforma total de la Constitución (desde el
artículo 1 al 206) o la reforma parcial de la misma (algunos
artículos en orden de prelación). Además, al interior de la
Constitución se han establecido reglas, principios, directrices y
con prevalencia en la Teoría de la preferencia de los Derechos
Fundamentales, por lo tanto, en el Derecho Electoral ante un
vacío o deficiencia de la norma se debe preferir los derechos
fundamentales como es el caso concreto a fin de establecer
un orden en las preguntas ante el vacío legal. Así, debe
tenerse en cuenta la numeración correlativa conforme al
articulado constitucional:
Cuestiones finales
24. En la resolución emitida por mayoría se hace
mención a que la ONPE requiere una respuesta