accion de inconstitucionalidad

SEÑOR PRESIDENTE Y MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
DE BOLIVIA
APERSONAMIENTO COMO AMIGO DE LA CORTE O AMICUS CURIAE
Otrosíes.Fundación Observatorio de Derechos Humanos y Justicia, representada legalmente por el
Abogado Rubén Darío Cuéllar Suárez, con C.I. 2819566 S.C., en virtud al poder otorgado en su favor
mediante escritura pública Nº 512/2015 protocolizada por ante la Notaria de Fe Pública Nº 24 del
Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo del Dr. Guido Justiniano Sandoval, con domicilio legal en la
Av. Monseñor Rivero Nro. 359, Edificio Milenio, primer Mezzanine, oficina Nro. Cinco de la ciudad
de Santa Cruz de la Sierra; con correo electrónico:
[email protected]
presentándome
ante vuestras autoridades, dentro de la Acción de Inconstitucionalidad
Abstracta planteada por Nélida Sifuentes Cueto y otros, Senadores y Diputados de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, con todo respeto expongo y pido:
I.
MARCO JURÍDICO QUE SUSTENTA INTERVENCIÓN EN CALIDAD DE AMICUS CURIAE.
Bolivia ha adoptado para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y
comunitaria. En ese sentido, el constituyente ha otorgado a la sociedad civil organizada un rol
importante de control y participación en la interpretación judicial sea de orden legal o
constitucional; no por nada los primeros en interpretar la Constitución Política del Estado, siempre
son las partes procesales dentro de una litis constitucional y es precisamente por ello que el artículo
108.1 de la CPE, establece el deber fundamental a toda y todo ciudadano de “Conocer, cumplir y
hacer cumplir la Constitución y las leyes”, lo que no podría efectuarse si no existiese la posibilidad
por parte de los habitantes del Estado boliviano de interpretar la Norma Suprema.
En consonancia con lo arriba mencionado, este Tribunal Constitucional Plurinacional ha
determinado en la SCP 1946/2013 de 4 de noviembre que, en las acciones de inconstitucionalidad
abstracta, al no haber partes procesales o terceros interesados, y con el fin de garantizar una
interpretación plural, se admite la participación y contribución de los denominados Amicus Curiae
o amigos de la corte, en los términos siguientes:
Si la acción es de carácter abstracto, (…) no existen partes procesales propiamente y tampoco
terceros interesados; empero, para garantizar una interpretación pluralista, corresponde admitir en
trámites de control normativo la participación de amicus curiae, ello en virtud a la dimensión
democrática del Estado boliviano. Por consiguiente, en determinados casos las intervenciones de
terceras personas y sus planteamientos pueden ser considerados por este Tribunal en la calidad
descrita, siempre y cuando no llegue a configurarse como una demanda nueva de
inconstitucionalidad.”
Dentro de ese marco y con el único propósito de garantizar la protección efectiva de los derechos
humanos y la correcta interpretación de la Constitución, así como de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, este amigo de la corte desea contribuir al análisis de la Acción
de Inconstitucionalidad Abstracta que se ha presentado contra los artículos 52.III, 64.d), 65.b), 71.c)
y 72.b) de la Ley Nº 026 y, artículos 156, 168,285.II y 288 de la Constitución.
II.
ARGUMENTOS DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA
El 18 de septiembre del 2017 se presentó una Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, que fue
admitida para su consideración el 29 de septiembre de 2017.
La Acción relata y hace énfasis en que el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos – en adelante CADH- es muy claro al señalar que la ley puede reglamentar los derechos
políticos “exclusivamente” por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal, y que entre esas
causales no se menciona el hecho de que una persona esté ocupando, por dos periodos continuos,
el cargo público al que pretende repostularse. El memorial afirma varias veces que las razones o
causales del artículo 23.2 de la CADH son "numerus clausus", es decir, que no admiten otras al
margen de las listadas en esa disposición.
Partiendo de esto, los arts. 52.III, 64 (d), 65 (b), 71 (c) y 72 (b) de la Ley N° 26 , que establecen,
respectivamente, que el presidente, el vicepresidente, los gobernadores, los asambleístas
departamentales, los alcaldes y los concejales municipales sólo pueden ser reelectos de manera
continua una sola vez, serían contrarios al artículo 23.2 de la CADH (según la Acción), norma que
integra el bloque de constitucionalidad y que no contempla la restricción explícita de ocupar un
cargo electivo por dos periodos continuos. En consecuencia, los Arts. 52.III y otros impugnados de
la Ley N° 26, serían inconstitucionales.
Los artículos 168, 156, 285.II y 288 de la Constitución establecen lo mismo que los antes citados de
la Ley N° 26. Como no se puede plantear la "inconstitucionalidad" de disposiciones contenidas en la
misma Constitución, los accionantes piden a vuestro Tribunal que declare inaplicables los
mencionados artículos por ser contrarios a lo que establece el Artículo 23.2 de la CADH, en este
caso, una norma supraconstitucional de aplicación preferente como lo determinan los artículos 256
y 13 IV. de la Constitución.
Sobre esta síntesis, exponemos nuestras consideraciones respecto a varios de los argumentos de la
Acción.
III.
LOS RESULTADOS DEL REFERENDUM DEL 21 DE FEBRERO DE 2016 CON EFECTOS DE COSA
JUZGADA SOBRE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA EN LA ACCIÓN
Los accionantes, al plantear la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta presentada contra los
artículos 52.3, 64.d, 65.b, 71.c y 72.b de la Ley del Régimen Electoral N° 26 y los artículos 156, 168,
285.II y 288 de la Constitución, no advirtieron que la restricción a la reelección del Presidente y del
Vicepresidente, no ha sido impuesta solamente por los artículos referidos -ahora impugnados de
inconstitucionales-, sino que en esencia, esa restricción corresponde a la decisión del pueblo
boliviano, en ejercicio de su soberanía, expresada en el resultado de un referéndum constitucional
celebrado el 21 de febrero del 2016.
Al respecto, cabe recordar que la pregunta que se llevó a referéndum en aquella
oportunidad, consultó al pueblo boliviano si estaba dispuesto a aprobar una modificación
constitucional. La pregunta señalaba textualmente:
¿Usted está de acuerdo con la reforma del Artículo 168 de la Constitución Política del Estado para
que la Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado puedan ser reelectas
o reelectos por dos veces de manera continua?
Es decir, que expresamente se preguntó a los ciudadanos si estaban de acuerdo con que, para los
cargos de Presidente y Vicepresidente del Estado, se posibilite la reelección por dos (2) veces
continuas y con ello se pretendía modificar el artículo 168 de la Constitución Política del Estado que
establece. “El periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidenta o del
Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de
manera continua”.
Este es un elemento central en relación a la demanda, que sin embargo la misma pretende soslayar,
omitiendo toda referencia y pretendiendo hacer caer a sus Autoridades en un decisión de graves
consecuencias jurídicas y es que en el caso boliviano, la restricción de reelección es resultado de la
voluntad popular expresada a través del voto, precisamente en ejercicio de su derecho político
reconocido por el art. 23.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en un
Referéndum convocado por el Gobierno Nacional; decisión que tiene fuerza vinculante conforme lo
dispone el art. 15 de la Ley Nº 026; por lo que es una decisión o voluntad popular que no puede ser
demandada, cuestionada o anulada porque ningún juez, legislador o ningún otro órgano de
gobierno, tiene potestad para cambiar esa decisión soberana, operando dicha decisión con efectos
de cosa juzgada electoral. La Ley de régimen electoral Ley Nº 26 de 30 de junio del 2010, en el
artículo 190 expresa lo siguiente:
Preclusión de procesos.
“Los procesos electorales, referendos y revocatorias de mandato no pueden ser anulados, por
ninguna causa y ante ninguna instancia.”
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-150/15 de 8 de abril
estableció que, en un Estado Social de Derecho, los efectos de un marco jurídico democrático y
participativo implican que es el Pueblo quien detenta el poder soberano con la facultad para
constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar; y que a través de sus representantes es el mismo
pueblo quien crea el derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los habitantes. Así lo
indica de la siguiente manera:
“ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Efectos de su carácter democrático
La Asamblea Nacional Constituyente, al promulgar la Constitución Política, estableció un marco
jurídico “democrático y participativo”. El acto constituyente de 1991 definió al Estado como “social
de derecho” reconstituyéndolo bajo la forma de república “democrática, participativa y pluralista”.
Su carácter democrático tiene varios efectos. Entre otras cosas, implica (i) que el Pueblo es poder
supremo o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder público y por ello de él se deriva la
facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar, (ii) que el Pueblo, a través de sus
representantes o directamente, crea el derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los
habitantes, (iii) que el Pueblo decide la conformación de los órganos mediante los cuales actúa el
poder público, mediante actos electivos y (iv) que el Pueblo y las organizaciones a partir de las cuales
se articula, intervienen en el ejercicio y control del poder público, a través de sus representantes o
directamente.”
En concordancia con aquello, la misma Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-121-17
de 27 de febrero, determinó que la consulta popular a través de un Referéndum, es la manifestación
del ejercicio de un derecho político fundamental a través del cual la ciudadanía ejerce la soberanía
popular.
“Lo primero que la Corte Constitucional ha señalado es que participar en una consulta popular es el
ejercicio del derecho fundamental previsto en el Artículo 40 de la Constitución Política según el cual
“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede: 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.” Esta norma debe
leerse en concordancia con el artículo 103 superior, según el cual la ciudadanía ejerce la soberanía
popular a través del voto, el plebiscito, el referendo, la Consulta Popular, el cabildo abierto, la
iniciativa normativa y la revocatoria del mandato Así, es necesario resaltar es que la participación
en una consulta popular, es ante todo el ejercicio del derecho político fundamental en cabeza de
todos los ciudadanos.
En razón de lo expuesto, el alegar violación de los artículos 1.1., 23, 24 y 29 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, implicaría desconocer la voluntad del pueblo boliviano, el cual,
en ejercicio de sus derechos políticos y soberanía popular, en el marco de un Estado Social de
Derecho, tomó ya una determinación sobre la problemática planteada en la Acción, lo cual opera
como un límite para este Tribunal Constitucional.
En realidad, cuando se pretendió vulnerar los derechos políticos de la ciudadanía a través de la
solicitada modificación del art. 168 de la Constitución, fue el mismo pueblo en ejercicio de su
soberanía popular la cual impidió la transgresión de dicho límite al ejercicio del poder, pues la
reelección sin los límites actualmente impuestos viola el derecho al sufragio activo de los
ciudadanos, la efectiva vigencia de la separación de poderes, el sistema de los pesos y contrapesos,
así como el de los controles verticales y horizontales, evitando la concentración del poder, lo que sí
se origina cuando se establece la reelección continua e indefinida del Presidente de Estado en un
sistema presidencialista de gobierno; y, la igualdad de los postulantes a los cargos electivos, como
se fundamentará en el subtítulo VI.1.3 de este memorial. En ese sentido, el pueblo boliviano ya juzgó
la problemática actual y decidió mantener dicha limitación al ejercicio del poder, protegiendo los
principios democráticos y los derechos políticos de los demás ciudadanos, operando dicha decisión
como cosa juzgada electoral.
Si a pesar de todo ello, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se pronunciara declarando, aun sin
competencia para ello, la inaplicabilidad de las normas impugnadas de la Constitución, esa decisión
no podría tener ningún efecto sobre el actual Presidente y Vicepresidente, dado que, por mandato
de los resultados del Referéndum de 21 de febrero de 2016, o sea, por mandato del soberano, éstos
no pueden ser reelectos. Por tanto, esa decisión de “inaplicabilidad” sólo tendría efectos sobre el
resto de los cargos públicos. Si a pesar de lo expuesto y probado, sus Autoridades ignorando el
referéndum del 21 de febrero, ingresan a conocer el fondo de la demanda en cuestión, es
importante que consideren los siguientes aspectos:
IV.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL NO TIENE COMPETENCIA PARA
DECLARAR LA INAPLICABILIDAD DE NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN
Según las normas previstas en el artículo 179.III de la Constitución Política del Estado vigente desde
febrero de 2009, la Justicia Constitucional es ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el
cual, y por previsión del artículo 196 de la misma Constitución, debe velar por la supremacía de la
Constitución, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y la vigencia de los
derechos y las garantías constitucionales.
De las normas constitucionales mencionadas, se infiere con absoluta claridad que el modelo de
control de constitucionalidad que ha adoptado el Estado Plurinacional de Bolivia es el modelo
europeo o modelo “kelseniano”, con resabios del modelo americano de la revisión judicial,
adecuándolo al nuevo modelo de organización social y política del Estado.
Sobre el control de constitucionalidad, el profesor francés Maurice Duverger, en su obra
Instituciones Políticas y Derecho Constitucional1, manifiesta que "se llama control de la
constitucionalidad de las leyes a esta operación de verificación, que debe conducir normalmente a
la anulación o a la no aplicación de la ley cuando es contraria a una disposición constitucional".
En Bolivia, es el artículo 202.1) de la Constitución el que define que el control de constitucionalidad
de puro derecho o abstracto se ejerce sobre “(…) las leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales”, con la finalidad de establecer
su compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución; a cuyo efecto, el parámetro del juicio de
constitucionalidad es la Ley Fundamental del Estado, con los valores supremos, principios
fundamentales, derechos y garantías constitucionales que reconoce.
En este sentido, si el Tribunal Constitucional Plurinacional determina que una disposición legal
impugnada, en su origen o contenido material, es contraria a los derechos y garantías
constitucionales, principios fundamentales o valores supremos de la Constitución, deberá anularla
y expulsarla del ordenamiento jurídico del Estado.
Entonces, conforme a las normas previstas por los artículos: 202.1) de la Constitución y 12 y 103 de
la Ley N° 027, constituyen normas objeto del control de constitucionalidad por la vía de la Acción de
Inconstitucionalidad Abstracta, las siguientes:
1)
las leyes nacionales, departamentales o municipales; 2) los estatutos autonómicos o cartas
orgánicas de las Entidades Territoriales Autónomas; 3) los Decretos Supremos y reglamentos
departamentales o municipales; y 4) cualquier género de ordenanzas o resoluciones no judiciales
de carácter normativo. En consecuencia, de ninguna manera son las normas de la propia
Constitución las que pueden ser objeto de control de constitucionalidad, ya que los parámetros del
juicio de constitucionalidad son precisamente éstas últimas; pues no puede existir
inconstitucionalidad de las propias normas de la Constitución. Por esto mismo es que no puede
declararse inconstitucionales o inaplicables las normas de la Constitución.
En el hipotético caso de presentarse una contradicción entre el texto literal de las normas de la
misma Constitución, el máximo guardián y último intérprete de la Ley Fundamental del Estado, debe
establecer su coherencia interna realizando la interpretación armonizadora y aplicando el principio
de la concordancia práctica.
Si el Tribunal Constitucional Plurinacional declara inaplicables las normas previstas por los arts. 156,
168, 285.II y 288 de la Constitución con efecto erga omnes, estaría excediendo su competencia
delimitada en el artículo 202.1, ya que, en la realidad, estaría anulando dichas normas
constitucionales, realizando una modificación de la Constitución o una reforma constitucional; dicho
desde otra perspectiva, estaría procediendo a la sustitución de la Constitución, lo cual no le está
permitido al Tribunal Constitucional Plurinacional, que es un órgano del poder constituido que tiene
la misión y función de defender y custodiar la Constitución.
Para poder llevar adelante una reforma de la Constitución, el artículo 411 de la Ley Fundamental del
Estado establece que, si se trata de una reforma total, es decir: “aquella que afecte a sus bases
fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución” la
facultad para llevarla adelante, le corresponde únicamente a la Asamblea Constituyente originaria
y plenipotenciaria con la aprobación del pueblo expresada mediante Referéndum popular, que es
un ejercicio del poder constituyente. Por el contrario, si la reforma es parcial, le corresponde a los
ciudadanos y ciudadanas viabilizarla mediante referéndum aprobatorio, cuando la reforma es
activada por iniciativa ciudadana o, cuando es activada por acto legislativo, mediante Ley de reforma
aprobada por 2/3 de votos. En todo caso, enfatizo lo dispuesto en la última parte de este artículo
cuya clara redacción no deja lugar a dudas: “Cualquier reforma parcial necesitará referendo
constitucional aprobatorio”. (El resaltado y subrayado propio).
Por tanto, de acuerdo al modelo de control de constitucionalidad que rige en el Estado Plurinacional
de Bolivia y conforme a lo referido precedentemente, el Tribunal Constitucional Plurinacional carece
de competencia para declarar la inaplicabilidad de las normas de la Constitución en abstracto y con
efecto erga omnes; pues su competencia está delimitada a conocer y resolver las acciones de
inconstitucionalidad contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos supremos y
cualquier género de resolución no judicial, pero no así contra normas de la Constitución
V.
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SE EJERCE EN CASOS CONCRETOS Y EN EL MARCO
DE LAS COMPETENCIAS ESTATALES
Los accionantes pretenden que ese Tribunal declare inaplicables ciertas normas impugnadas de la
Constitución, por considerar que estas son incompatibles con el artículo 23.2) de la CADH. El
sustento de esa pretensión, es que el Tribunal Constitucional Plurinacional debería aplicar la
doctrina formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) del
“control de convencionalidad”, la cual supuestamente le facultaría a dicha acción.
Evidentemente el control de convencionalidad se encuentra en algunos votos concurrentes del ex
juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García Ramírez2, pero no es hasta
septiembre de 2006 que el tribunal regional lo adopta en una decisión de fondo. La sentencia que
da origen al control de convencionalidad es el caso Almonacid Arellano vs Chile. En aquella
oportunidad, la Corte IDH sostuvo: “(…) los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de
la ley y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque (sic) los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana.”De esa manera, la Corte IDH estableció que los jueces y tribunales
internos del Estado tienen que realizar la verificación de si el Derecho Interno aplicable al caso
concreto es compatible con la CADH, su corpus iuris y la interpretación realizada de esas normas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tras esta articulación en Almonacid, la Corte ha reiterado la noción del control de convencionalidad
en varias decisiones, agregando algunas modalidades y especificando otras.4 Posteriormente, en el
caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú,5 la Corte IDH agrega una
modalidad al control de convencionalidad, disponiendo que los “órganos del Poder Judicial” deben
llevarlo adelante “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.” Esta misma fórmula es reiterada posteriormente en los casos RadillaPacheco v. México (parr. 339) y Atala Riffo e hijas v. Chile (parr. 282).
Como queda claramente establecido, el control de convencionalidad no es una obligación específica
que distribuye competencias a nivel interno, dotando a los jueces de atribuciones que
eventualmente el ordenamiento jurídico interno no les atribuye.6 Al contrario, el fin perseguido por
la Corte Interamericana al inaugurar esta doctrina no es otro que asegurar “que los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia cumplan con la garantía de los tratados”7.
A ese control de convencionalidad, el profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor denomina “control
difuso de convencionalidad”, con efecto inter partes, en el que la norma del Derecho interno
incompatible en un caso “concreto” con la Convención Americana no es anulada ni expulsada del
ordenamiento jurídico. Por el contrario, el “control de convencionalidad concentrado” lo realiza la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; si en esa labor la Corte IDH establece que las normas
del Derecho Interno del Estado parte son incompatibles con la Convención Americana, no declara
su inaplicabilidad con efecto erga omnes, sino que declara la responsabilidad internacional del
Estado demandado por la violación de los derechos humanos reconocidos por la CADH y dispone la
reparación integral, disponiendo en su caso que el Estado proceda a la modificación de su Derecho
Interno.
Entendiendo esta diferencia, es necesario afirmar que el control de “convencionalidad concentrado
o control de tratados” está depositado en los tribunales internacionales8, al ser estos los únicos con
competencia para determinar cuándo un acto u omisión de un Estado se contrapone a la obligación
internacional adquirida por el mismo al firmar, ratificar o adherirse a un instrumento internacional.
Los tribunales internacionales son los únicos que pueden determinar cuándo un hecho o acto
imputable a un Estado es incompatible con el contenido de la norma internacional, así como los
únicos facultados, a partir de esa determinación, para establecer la responsabilidad internacional
del Estado y las consecuencias que de ésta derivan.
La jurisdicción internacional es la intérprete final de los tratados respecto a los cuales tiene
competencia; nadie más que los tribunales internacionales puede decidir sobre el incumplimiento
de una obligación internacional, siendo los únicos autorizados en ese sentido, a tal grado que el fallo
que emiten en un caso es definitivo y sin apelación9. El control de convencionalidad constituye la
función esencial de dichos tribunales, toda vez que no se erigen en funcionarios, legisladores o
jueces nacionales, sino que interpretan los actos internos al amparo de la Convención.
En el caso de la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta que nos ocupa, los accionantes piden al
Tribunal Constitucional Plurinacional que realice un control de convencionalidad en abstracto,
solicitando en el petitorio que declare inaplicables las normas de la Constitución objeto de
impugnación con efecto erga omnes. Esto supone que de darse curso a la petición– ¡se anularán las
normas impugnadas y se expulsarán del ordenamiento jurídico! Lo que significa que, materialmente,
se modificará la Constitución. Ello demuestra que están utilizando de manera incorrecta y errónea
el control de convencionalidad, ya que como se ha establecido, lo que en realidad piden los
accionantes es un “control de convencionalidad concentrado” el cual está reservado únicamente a
los Tribunales internacionales como la Corte IDH.
De esa manera, la forma correcta de determinar la compatibilidad de la Constitución con la CADH
se da a partir de un pronunciamiento específico de la Corte IDH, y de resultar incompatible, se siguen
los procedimientos respectivos en el marco de las funciones internas del Estado. En este caso, la vía
adecuada para conocer la compatibilidad de nuestra norma constitucional con los alcances y efectos
del artículo 23 de la CADH, hubiera sido una solicitud de Opinión Consultiva por parte del Estado
boliviano a la Corte IDH, en el marco del artículo 64.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional Plurinacional, tampoco puede llevar a cabo un “control de
convencionalidad difuso” para declarar inaplicables algunos artículos de la Constitución a través de
la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, pues el pre-requisito para ello, es que el análisis o
“control” de compatibilidad o incompatibilidad con la CADH, sea realizado por el Juez interno en un
“caso concreto”, situación que no acontece. Más allá de esta imposibilidad, el mismo Tribunal
Interamericano ha resaltado que, la autoridad judicial o administrativa que realice este control de
convencionalidad, debe hacerlo “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”.
Esto no significa que los tribunales nacionales no estén obligados a aplicar e interpretar el contenido
de los tratados internacionales, a velar porque los efectos de las disposiciones de los instrumentos
interamericanos no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, ni que
no puedan analizar la compatibilidad de las leyes internas con dichos instrumentos, puesto que a
todo ello están obligados desde el momento en que las normas de origen internacional se
incorporan al sistema nacional al que se encuentran vinculados, al orden jurídico nacional que están
llamados a respetar, aplicar e interpretar como órganos jurisdiccionales. Pero sí, no es permisible
que se utilice erróneamente la vía del control de convencionalidad para neutralizar la voluntad del
Constituyente, desconocer la voluntad soberana del pueblo expresada en la Constitución, a título
de que la norma suprema estaría violando un derecho político cuando ello no es evidente, y al
contrario se pretenda concentrar el ejercicio del poder político del Estado en el Órgano Ejecutivo
afectando gravemente la separación de funciones y los pesos contrapesos, y vulnerando con ello el
derecho de votar de millones de bolivianos y bolivianas que a través del voto manifestaron su
voluntad política el 21 de febrero de 2016.
Por tanto, al no tener el Tribunal Constitucional Plurinacional competencias específicas para realizar
un control de convencionalidad de manera abstracta que declaren “inaplicables” normas de la
Constitución, el petitorio de los accionantes es inviable.
VI.
LAS NORMAS IMPUGNADAS SON COMPATIBLES CON LA CONVENCIÓN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
Los accionantes argumentan en su memorial, que las razones para reglamentar los derechos
políticos conforme al Artículo 23.2 de la CADH son numerus clausus12, por tanto, que el derecho
interno boliviano no puede admitir otras razones más allá de las listadas en dicho artículo.
Argumentan, además, que las normas impugnadas, tanto de la Ley Nº 26 como de la Constitución,
serian incompatibles y violarían, los derechos políticos (sufragio pasivo, artículo 23 CADH) de los que
pretendan postular nuevamente, luego de haber ejercido como autoridades por dos periodos
consecutivos; indicando además que violaría el derecho a la igualdad de estas autoridades por no
permitirles acceder a la contienda electoral, al igual que los demás ciudadanos.
Sobre la base de estas afirmaciones, el presente memorial de Amicus Curiae se abocará a establecer
si existe alguna incompatibilidad entre la Convención Americana de Derechos Humanos y la
Constitución Política del Estado o la Ley N°026.
VI.1. INTERPRETACIÓN ADECUADA DEL ARTÍCULO 23 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
VI.1.1. LAS CAUSALES DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CADH NO SON TAXATIVAS O NUMERUS CLAUSUS
El artículo 23 de la CADH establece lo siguiente:
1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a)
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b)
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
La problemática se centra en que el numeral 2 del artículo 23, al utilizar la palabra “exclusivamente”,
aparentemente limitaría taxativamente las causales para reglamentar los derechos políticos, a
saber, derecho al sufragio activo, sufragio pasivo y acceso a la función pública, únicamente por
razones de “de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal”. De una interpretación no solo literal, sino
sistemática, teleológica y evolutiva del artículo 23.2 es posible determinar un enfoque alternativo.
El Juez de la Corte IDH, Profesor Diego García Sayán, realizó una interpretación del término
“exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la CADH y determinó que esta causal no era
taxativa, sino que, para regular los derechos políticos, había que tener en cuenta variantes tales
como las necesidades históricas, políticas, sociales y culturales de la sociedad, interpretándola con
el resto de la Convención. Así lo estableció en su Voto Concurrente del caso López Mendoza vs
Venezuela al señalar lo siguiente:
“7. La Corte ha efectuado ya, en un caso distinto, una determinación sobre el término
“exclusivamente” y determinó que debía ser interpretado de manera sistemática con el artículo 23.1
y con el resto de los preceptos de la Convención y los principios básicos que la inspiran. En particular,
se estableció que las causales consagradas en dicho artículo no son taxativas, sino que pueden ser
reguladas teniendo en cuenta variantes tales como las necesidades históricas, políticas, sociales y
culturales de la sociedad.(…)
16. A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir
que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una
lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos.” 13
(Resaltado es propio) La Acción de Inconstitucionalidad presentada apoya su argumento sobre la
aparente taxatividad de las cláusulas del artículo 23.2. de la CADH, en la jurisprudencia
interamericana de derechos humanos, sin aclarar que los precedentes más antiguos invocados en
su memorial (v.g. Andrés Aylwin y otros vs. Chile14 o YATAMA vs. Nicaragua15), fueron superados
por los más recientes, también invocados por ellos (v.g. Castañeda Gutman vs. México). En otras
palabras, lo que la Corte IDH dijo en 1999 en Aylwin y otros, o en 2005 en YATAMA, fue modulado
por lo que dijo en 2008 en Castañeda Gutman.
En el caso Andrés Aylwin y otros vs. Chile, según el memorial de la Acción, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos dijo:
“(…) la propia Convención reconoce las limitaciones que el Estado puede establecer razonablemente
al ejercicio de los derechos políticos, mediante la reglamentación exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez
competente en proceso penal. Se trata, en consecuencia, de limitaciones numerus clausus, por lo
que toda otra causa que limite el ejercicio de los derechos de participación política igualitaria que
consagra la Convención resultaría contraria y por lo tanto violatoria de las obligaciones
internacionales del Estado bajo dicho instrumento.16 (El resaltado no es del original).
La Acción presentada también menciona el siguiente pasaje de la sentencia de la Corte IDH en el
caso YATAMA:
“[d]e acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones
establecidas en ese inciso”.17 (El resaltado no es del original).
Ahora bien, en el caso Castañeda Gutman, también citado en la Acción de Inconstitucionalidad,
aunque el escrito de los accionantes no consigna los siguientes párrafos, la Corte IDH dijo que:
“153. [e]l artículo 23 de la Convención Americana debe ser interpretado en su conjunto y de manera
armónica, de modo que no es posible dejar de lado el párrafo 1 de dicho artículo e interpretar el
párrafo 2 de manera aislada, ni tampoco es posible ignorar el resto de los preceptos de la
Convención o los principios básicos que la inspiran para interpretar dicha norma. (…)
161. Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral
que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la
Convención Americana. Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar
el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte
Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención
(...)” (El resaltado no es del original).
De esa manera, la Corte IDH determina que las causales establecidas en el numeral 2 del artículo 23
de la CADH no pueden ser interpretadas de manera aislada o autónoma, sino que debe recurrirse a
los principios básicos que inspiran el artículo
23.1 de la CADH, así como también los demás preceptos establecidos en la Convención
Americana; es decir, aplicando una interpretación sistemática, método interpretativo empleado por
la Corte IDH en muchos casos.18 Por tanto, las causales de regulación de los derechos políticos del
artículo 23.2 de la CADH no son taxativas o numerus clausus, llegando a esta conclusión además,
porque la misma Corte IDH así lo estimó al establecer que: “no es posible aplicar al sistema electoral
que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la
Convención Americana”.
A entender del Juez de la Corte IDH Profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, nos encontramos sin lugar
a duda frente a la figura del margen de apreciación nacional, donde a través de este principio, se
permite que el Estado establezca sus propios criterios de actuación respecto a temas no muy
desarrollados aun por el derecho común inherente a los sistemas internacionales de protección de
los derechos humanos.
De acuerdo a este margen de apreciación, la misma Corte IDH en la Sentencia del caso Castañeda
Gutman vs México, ya admitió una regulación a los derechos políticos, la cual no está establecida en
el artículo 23.2 de la CADH, después de realizar el test de condiciones y requisitos para regular y
restringir los derechos en la CADH según su propia jurisprudencia: a) legalidad de la medida
restrictiva; b) finalidad de la medida restrictiva;
c) necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva.20 La
problemática que motivó el inconveniente resuelto en el Caso Castañeda Gutman vs México, fue
que el Organismo Electoral Federal del Estado de México rechazó la solicitud de inscripción de la
candidatura a la Presidencia que realizó el ciudadano Castañeda Gutman directamente sin tener un
partido político, como exige la legislación electoral mexicana, rechazo ante el cual, el ciudadano
Castañeda planteó una Acción de Amparo Constitucional que fue declarada improcedente, lo que
vulneró su derecho de acceso a la justicia.
Examinando el caso y sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos en los párrafos 134 al
205, la CIDH determinó que “El Estado no violó, en perjuicio del señor Jorge Castañeda Gutman, el
derecho político a ser elegido reconocido en el artículo
23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2
de la misma”.
Para sustentar su determinación la Corte IDH realizó un examen de la norma electoral que impone
una limitación al ejercicio del derecho a ser elegido, consistente en que la candidatura a la
Presidencia de la Republica debe ser inscrita por un Partido Político, para verificar si la medida
cumple con las condiciones de valides, como el principio de reserva de Ley, la finalidad que persigue
la medida, y necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva; a
cuyo efecto ha partido de la premisa expresada en el párrafo 174 de la Sentencia, en el que ha
afirmado lo siguiente:
“174. Salvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el
derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los
derechos humanos no son absolutos. Como lo ha establecido anteriormente el Tribunal, la previsión
y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción
indebida a los derechos políticos. Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los
derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el
cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en
ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine
de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los
derechos en mayor medida que la prevista en ella”. (resaltado es propio)
Partiendo de esa premisa, al examinar la finalidad que persigue la medida, la Corte IDH ha señalado
lo siguiente:
“181. A diferencia de otros derechos que establecen específicamente en su articulado las
finalidades legítimas que podrían justificar las restricciones a un derecho, el artículo 23 de la
Convención no establece explícitamente las causas legítimas o las finalidades permitidas por las
cuales la ley puede regular los derechos políticos. En efecto, dicho artículo se limita a establecer
ciertos aspectos o razones (capacidad civil o mental, edad, entre otros) con base en los cuales los
derechos políticos pueden ser regulados en relación con los titulares de ellos pero no determina de
manera explícita las finalidades, ni las restricciones específicas que necesariamente habrá que
imponer al diseñar un sistema electoral, tales como requisitos de residencia, distritos electorales y
otros. Sin embargo, las finalidades legítimas que las restricciones deben perseguir se derivan de las
obligaciones que se desprenden del artículo 23.1 de la Convención, a las que se ha hecho referencia
anteriormente”.
Sobre la base del razonamiento glosado, la Corte IDH ha formulado el siguiente argumento
conclusivo:
“183. La Corte considera que el artículo 175 del COFIPE bajo examen tiene por finalidad organizar el
proceso electoral y el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público en condiciones de
igualdad y de manera eficaz. Dicha finalidad resulta esencial para el ejercicio de los derechos de
votar y a ser votado en elecciones periódicas auténticas, por sufragio universal e igual, y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, de acuerdo con el artículo
23 de la Convención Americana”.
Como se podrá advertir, los fundamentos jurídicos expuestos por la Corte IDH en la Sentencia del
Caso Castañeda Gutman vs México, no sustentan ni validan la hipótesis de los accionantes, respecto
a que supuestamente las limitaciones al ejercicio del derecho político a votar y ser elegidos pueden
ser limitados exclusivamente por las razones establecidas, como númerus clausus, por el numeral 2
del artículo 23 de la CADH; ya que la limitación que impuso el Estado de México al ejercicio del
derecho a ser elegido, no se encuentra en las razones nombradas por la referida norma
convencional, y la Corte Interamericana ha considerado que esa limitación es válida y cumple con
las condiciones de validez; por lo que ha concluido que no viola el derecho político.
Por tanto, de una correcta interpretación del artículo 23.2 de la CADH, en concordancia con la
Convención Americana de Derechos Humanos, en general, y del numeral 1 del artículo 23 de la
CADH, en particular, la misma Corte Interamericana ha concluido que las causales de regulación de
los derechos políticos no son taxativas, y deben ser interpretadas de manera sistemática con otras
normas de la CADH en el marco de los preceptos del Derecho Internacional de Derechos Humanos,
así como los principios de la Democracia; y cualquier regulación debe someterse al test establecido
por su Opinión Consultiva N° 5/85 en aplicación del artículo 30 de la CADH para comprobar su
validez.
VI.1.2. INTERPRETACIÓN SOCIO-HISTÓRICA DE LA REELECCIÓN POR UNA SOLA VEZ CONSECUTIVA
ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS IMPUGNADOS
Una de las razones por las que el Juez de la Corte IDH, Profesor Diego García Sayán, llegó a la
conclusión de que las causales del artículo 23.2 de la CADH no son taxativas, fue porque la Corte
Interamericana en el ya mencionado caso Castañeda Gutman, determinó que la Convención
Americana establecía solamente lineamientos generales sobre los contenidos mínimos de los
derechos políticos; y que los Estados podían regular estos derechos con base en esos parámetros
tomando en cuenta variantes tales como las necesidades históricas, políticas, sociales y culturales
de la sociedad. Así lo dispuso la Corte IDH al establecer lo siguiente:
166. El sistema interamericano [no] impone un sistema electoral determinado ni una modalidad
específica para el ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana
establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y
permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de
acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una
sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos.
Por otro lado, la Comisión IDH, en el caso Ríos Montt v. Guatemala,21 tomó en cuenta también
como parámetro de análisis para la regulación del derecho al sufragio pasivo, el contexto
constitucional particular de Guatemala y la decisión democrática expresada mediante voto de los
ciudadanos, a fin de verificar si una inelegibilidad para postulación a la presidencia era incompatible
con la Convención Americana, o si se vulneraba el derecho de los ciudadanos que desearían elegir
como presidente al peticionario. Utilizó el siguiente criterio para hacer dicho análisis, que
consideramos concuerda con una interpretación socio-histórica:
“24. A partir de esta premisa, considera la Comisión que el contexto del derecho constitucional
guatemalteco e internacional en que se ubica esta condición de inelegibilidad es la dimensión
apropiada para el análisis de la aplicabilidad de la Convención en general, y de sus artículos 23 y 32
al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de apreciación permitido por el derecho
internacional.(…)
38. Debe también considerar la Comisión la queja del recurrente respecto a la alegada violación al
derecho de los ciudadanos guatemaltecos de elegirlo como Presidente, por la aplicación del artículo
186.a.Considera la Comisión al respecto que dicha causal de inelegibilidad surge de un acto de
Asamblea Constituyente elegida por votación democrática en la que el pueblo guatemalteco decidió
a través de sus representantes constituyentes que era necesario mantener dicha causal, ya existente
en la historia constitucional guatemalteca (cf. punto 25) y aún más, hacerla permanente. Estamos
pues como ya se analizó ut supra dentro de aquellas condiciones que posee todo sistema jurídico
constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos
de sus ciudadanos.”
Bajo estos criterios, es posible analizar el contexto constitucional y decisión histórico- social de
Bolivia para determinar si los artículos impugnados en la Acción de Inconstitucionalidad en cuestión,
son incompatibles con la Convención Americana.
21 CIDH, caso Ríos Montt v Guatemala, Informe Nº 30/93 Caso 10.804, 12 de octubre de 1993.
La segunda Constitución boliviana de 1831 se opuso a los presidentes vitalicios (perpetuos o
indefinidos), modificando lo dispuesto por la Constitución Bolivariana22. En 1839, la cuarta
Constitución (en tan sólo 13 años de vida republicana) estableció que “[e]l Presidente de la
República durará en sus funciones cuatro años (...) y [que] no podrá ser reelecto para el mismo
destino, sino después que haya pasado un periodo constitucional (...)” (Artículo 75).
Desde el Siglo XIX, entonces, el interés general del país ha sido no dar pie al despotismo ni a la
autocracia, a los que se puede llegar con líderes eternos y regímenes absolutistas, como los
monárquicos.
El año 2009 se adoptó la actual Constitución, incluidos los artículos impugnados. Este nuevo texto
constitucional, si bien introdujo la figura de una única reelección continua para el presidente y otros
cargos, no fue más allá, no dispuso la reelección indefinida. Los artículos impugnados (junto a los
otros 411 artículos constitucionales) fueron aprobados por 2.064.417 de ciudadanos (61.43% de los
votos) en el referéndum constitucional del 25 de enero de 2009. Un año más tarde, el 30 de junio,
como resultado de la expresión soberana representada por la Asamblea Legislativa Plurinacional
(ALP), se adoptó la Ley 26 del Régimen Electoral y sus Arts. 52.III, 64 (d), 65 (b), 71 (c) y 72 (b),
concordantes con los artículos constitucionales 168, 156, 285.II y 288.
Después de esos hitos, el límite a la elección indefinida de ciertas autoridades ha seguido
manifestándose como un asunto de interés general del pueblo boliviano, pues apenas un año y
medio atrás (el 21 de febrero de 2016) 2.682.517 electores, con el 51.3% de los votos, revalidaron
ese límite impuesto por el Artículo 168 de la Constitución, rechazando el planteamiento de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, con los dos tercios de votos de los senadores y diputados
oficialistas, de reformar el art. 168 de la Constitución para introducir una segunda reelección
continua e inmediata.
Por tanto, desde la interpretación de las decisiones históricas, políticas, sociales y culturales del
soberano boliviano; y el momento o contexto histórico actual del Estado Plurinacional de Bolivia
validado por dos votaciones democráticas establecidas en los referéndums del 2009 y 2016, el limite
al período de ejercicio de los cargos electivos se encuentra en consonancia con las condiciones que
posee todo sistema jurídico constitucional, político y electoral para hacer efectivo su
funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos, porque así el
ciudadano ha definido su sistema electoral democrático
VI.1.3. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CADH Y EL TEST SOBRE
REGULACIONES O LIMITACIONES A LOS DERECHOS EN EL CASO DE LOS ARTÍCULOS IMPUGNADOS
Según la Corte IDH, en el argumento sistemático, las normas deben ser interpretadas como parte
de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual
pertenecen. En este sentido, el Tribunal interamericano ha considerado que “al dar interpretación
a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados
con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro
del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”, esto es, el derecho internacional de los derechos
humanos.
En este orden de análisis es de resaltar que en los demás ordenamientos internacionales de
protección de derechos humanos no existe referencia específica de los medios o mecanismos por
los cuales se puede regular el derecho a presentarse a elecciones o el ejercicio del derecho al
sufragio pasivo.
En el ámbito universal el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no incluye
posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos semejante al artículo
23.2 de la Convención. Sí establece que los mismos no pueden ser limitados por “restricciones
indebidas”. La Observación General N° 25 del Comité de Derechos Humanos sobre los derechos
políticos establece que “ cualesquiera condiciones que se impongan al ejercicio de los derechos
amparados por el artículo 25 deberán basarse en criterios objetivos y razonables.”
En el ámbito europeo, la Convención Europea de Derechos Humanos en el artículo 3 del Protocolo
1325, se limita a consagrar la obligación de garantizar “elecciones libres”. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sí ha establecido que los Estados Parte pueden establecer requisitos para la
presentación de un candidato a elecciones, y que en este ámbito se pueden imponer requisitos más
estrictos que en las condiciones para poder votar26. De este modo, los Estados disfrutan de un
margen de apreciación más amplio con respecto al aspecto "pasivo" del derecho al sufragio (Caso
Etxeberria v. España, párr. 50; Davydov v. Rusia párr.286)
Por último, conviene recordar que en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, no
hay norma parecida al artículo 23.2 de la Convención Americana.
De ese modo, es posible concluir que, en el marco del Derecho Internacional de Derechos Humanos
que es la rama jurídica en la que se enmarca la Corte IDH y la Convención Americana, si es posible
establecer regulaciones o límites al ejercicio de los derechos políticos, para ello, los Estados gozan
de un margen de apreciación, por lo cual las regulaciones deben ser siempre, razonables y objetivas,
para no ser consideradas como una restricción indebida.
Ahora bien, veíamos líneas arriba, al revisar el caso Castañeda Gutman (párr. 153, 161), que la
interpretación de la Corte IDH con relación a las causales de reglamentación de los derechos
políticos establecidas en el Artículo 23.2 de la CADH, no puede hacerse de manera autónoma, es
decir, solamente en función al contenido de ese apartado (2), sino que debe hacerse en conexión
con el apartado (1) —del Artículo 23— y con otras disposiciones pertinentes del pacto. Es decir,
aplicando una interpretación sistemática al interior de la CADH. Veamos qué establecen esas otras
disposiciones pertinentes de la CADH.
Los arts. 30 y 29 de la CADH son los que dan las pautas generales de interpretación y restricción a
los derechos contemplados en ella. Los accionantes invocan en su escrito el artículo 29, más no el
artículo 30 que, justamente, es el que se refiere a los criterios admitidos que pueden guiar la
eventual regulación de un derecho humano. El artículo 30 de la CADH dispone:
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
En cuanto al primer requisito, no hay discusión, y el memorial de los accionantes no lo objeta, las
regulaciones a los derechos políticos en Bolivia están contenidas en normas internas aptas para
regular y restringir derechos humanos27, que son la Constitución y Ley N° 26. Lo que queda por
dilucidar es si esas disposiciones fueron dictadas por razones de interés general.
La Corte IDH ha interpretado el alcance de las razones de interés general, en el sentido de que las
leyes deben de ser adoptadas en función del bien común, concepto que debe de interpretarse como
elemento integrante del orden público del Estado democrático.28 Las restricciones dictadas por
razones de interés general, tienen que resultar necesarias en una sociedad democrática, tiene que
existir una necesidad social imperiosa, y debe ser proporcional a ese objetivo.29
La regulación del ejercicio de los cargos electivos por un tiempo determinado, con una sola
reelección consecutiva, establecida en las normas impugnadas, obedece, primero, a un criterio de
interés general manifestado desde las primeras Constituciones de la República, hasta la última en el
actual Estado Plurinacional de Bolivia, refrendada el 2009, y revalidado (el interés general), el año
2016. Ese interés general no puede supeditarse hoy al interés particular de algunas autoridades,
que cumplan con los criterios de estar en el cargo más de dos periodos consecutivos, que serían las
beneficiarias de la acción de inconstitucionalidad si fuera plausible.
Segundo, el criterio del interés general se cumple también, pues el objetivo o finalidad de esta
regulación está orientada a un fin necesario en una sociedad democrática, a saber:
1)
garantizar elecciones verdaderamente libres, protegiendo el derecho al sufragio activo de
los ciudadanos; 2) efectiva vigencia de la separación de poderes, el sistema de los pesos y
contrapesos, así como el de los controles verticales y horizontales, evitando la concentración del
poder, lo que sí se origina cuando se establece la reelección continua e indefinida del Presidente de
Estado en un sistema presidencialista de gobierno; y; 3) Garantía de igualdad de los postulantes a
los cargos electivos.
1)
Una de las razones para limitar el tiempo de ejercicio en un cargo electivo y definir la
relección por una sola vez consecutiva, establecida en los artículos impugnados, es la de garantizar
elecciones verdaderamente libres, protegiendo el derecho al sufragio activo de los ciudadanos.
Para entender esto hay que establecer que los altos cargos de la Administración del Estado, si bien
no actúan directamente sobre los actos en que se proyecta la contienda electoral, no obstante, sí
inciden sobre la construcción interna de la voluntad de la persona que elige, en razón a su condición
de órganos de poder, es decir, de instancias públicas con capacidad para conducir o encaminar en
favor propio o de un tercero las expresiones de opinión del cuerpo electoral.
La Administración del Estado no tiene en principio capacidad directa de actuar en la supervisión del
proceso electoral en sí mismo, pero sí de condicionar la formación de la voluntad del elector. La
amenaza al derecho de voto procede del peligro que radica en la posibilidad de que la libertad de
emitir el voto se vea atacada en el momento de la construcción de la voluntad electoral del titular
del derecho, el ciudadano. Así lo considera el Profesor Eloy García López, al indicar lo siguiente:
“Si el poder del Estado en un gobierno representativo nace del sufragio activo, nada puede tener de
extraño que se prevea la posibilidad de que aquellos que ocupan las instituciones aspiren a
emplearlas en su favor para evitar así que mediante un ejercicio incorrecto de la voluntad electoral,
resulte alterado ese juicio de cuentas y la nueva encomienda de responsabilidad que en toda
elección se produce”
A tal fin, la limitación al tiempo de ejercicio del cargo electivo, establecido en las normas impugnadas
por la Acción, busca regular el derecho electoral pasivo, garantizando mediante esta limitación la
libre formación de la opinión del cuerpo electoral. Así continúa expresando el Profesor Eloy García
López:
“Se procura evitar, en suma, que desde una hipotética posición de poder público un candidato que
a la vez sea cargo público, haga uso de una serie de sus facultades para destruir la formación libre
de la opinión en las urnas, porque desde esa posición al atacar directamente la libertad política del
elector, se evitará de hecho que sea únicamente su voluntad la que defina el voto, que a fin de
cuentas es el bien que se pretende proteger.
Es sólo la propia continuidad del gobernante la que coarta el ejercicio del sufragio activo al entender
que la posesión reiterada del poder actúa siempre en contra de la libertad de voto”.33
Entonces esta limitación trata de proteger el derecho al sufragio activo y la libre creación de la
voluntad electoral frente a la intromisión o posible coacción procedente del Estado; y así lo pone de
manifiesto el artículo 23 de la CADH al hablar de elecciones libres y la garantía de las mismas, siendo
esta interpretación inspirada en los principios Democráticos de la Convención y el sentido del
artículo 23 CADH.
2)
En cuanto a la finalidad y necesidad en una sociedad democrática de sostener, una efectiva
vigencia de la separación de poderes, el sistema de los pesos y contrapesos, así como el de los
controles verticales y horizontales, es posible mencionar a la Sentencia Constitucional C-141/2010
de la Corte Constitucional de Colombia. Esta sentencia versa sobre la propuesta de ley de un
referéndum en Colombia para modificar la Constitución con el fin de habilitar una reelección sin el
límite de una sola consecutiva al primer mandato. Es importante resaltar que el magistrado relator
de esta Sentencia fue el Profesor Humberto Sierra Porto, actual Juez de la Corte IDH.
La Corte Constitucional de Colombia estableció en esa Sentencia que la limitación en el ejercicio del
cargo electivo, en especial del presidente, es un mecanismo de control que propicia la sucesión para
evitar una prolongada concentración del poder en una sola persona y, garantizar que las
instituciones se acomoden a las nuevas realidades de la renovación periódica de la administración
estatal, así como para conservar el equilibrio respecto a la separación de poderes y al sistema de
frenos y contrapesos. De esta manera se evita el “presidencialismo”, que es una modalidad
deformada del sistema presidencial que altera el principio de separación de poderes. El Profesor
Sierra Porto lo describe de la manera siguiente:
“En cuanto a la fijación del período constitucional que corresponde al Presidente comporta, de por
sí, una limitación de sus expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, ya que, la introducción del
período presidencial en el esquema institucional constituye un mecanismo de control, por cuanto
la demarcación temporal de su mandato le impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al
tiempo previamente señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas establecidas,
para evitar la prolongada concentración del poder en su propia persona y procurar que, conforme
a los dictados constitucionales, las instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en
la renovación periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio inherente a la
separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El presidencialismo es un vocablo
reservado para designar aquellas modalidades deformadas del sistema presidencial, cuyo factor
determinante de deformación lo constituye la preponderancia presidencial que logra alterar el
equilibrio pretendido mediante la inclusión del principio de separación de poderes en las
constituciones.
Por otro lado, esta Sentencia estableció que un mandato de hasta tres gestiones en el cargo electivo,
o sea doce años (el mandato presidencial en Colombia dura 4 años), supone una ruptura entre la
figura presidencial y los funcionarios de control que el elegiría, mermando así el sistema de pesos y
contrapesos, así como los controles verticales y horizontales:
“Así, la eventual prolongación del mandato presidencial hasta doce años supondría la ruptura del
equilibrio entre la figura del Primer Mandatario investido de relevantes poderes por el sistema de
gobierno presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultan reforzadas y cuyo período
coincide con los de los funcionarios de los distintos organismos de control y judiciales que designó
o fueron elegidos de temas por él propuestas, frente al papel que cumplirían estos organismos de
control encargados de asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto del poder presidencial”.
Precisamente para garantizar el sistema de controles, pesos y contra pesos, como expresión del
Estado democrático constitucional de Derecho, es que el Constituyente ha diseñado un sistema
político en el que los titulares de los órganos encargados de ejercer los controles previstos por la
Constitución sobre los actos, decisiones y resoluciones de los miembros del Órgano Ejecutivo, no
coincidan con el mandato del Presidente; tal es el caso del período de mandato de los magistrados
de los altos Tribunales de Justicia del Estado, del Contralor General del Estado, del Fiscal General del
Estado y del Defensor del Pueblo.
De esta manera, cuando el Presidente del Estado inicia su gestión encuentra designadas a esas
autoridades que ejercerán control sobre sus actos y decisiones; lo que genera de alguna forma un
equilibro en el ejercicio del Poder Político. Esta situación se ve afectada si se permite la reelección
continua por más de una vez, y más aún si es indefinida, ya que el Presidente del Estado, siendo el
Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe del Partido Político, Frente o Alianza gobernante, influirá
decisivamente en la designación de las mencionadas autoridades.
Asimismo, tomando en cuenta que en el sistema presidencialista, el Presidente del Estado, al ser
Jefe del Partido Político o de la Organización Política que gobierna, es quien elabora las nóminas de
candidatos a diputados y senadores, llega a generar una innegable situación de subordinación del
Órgano Legislativo respecto del Presidente del Estado, menoscabando la independencia de aquél y
neutralizando los sistemas de control y fiscalización, concentrando peligrosamente el Poder en el
Órgano Ejecutivo.
Al respecto, cabe citar una jurisprudencia comparada que fue establecida en la Sentencia C-141/10
de la Corte Constitucional de Colombia, pues establece que los límites a los periodos
constitucionales de los cargos electivos, en especial del presidente, tiene como fin evitar la
acumulación de poder y el desbordamiento del ejecutivo:
“En cualquier caso, la apreciación conjunta de las previsiones constitucionales relativas a los
períodos de las más altas autoridades, y al que le corresponde al Presidente, permite sostener que
el fin último de su incorporación a las constituciones es proporcionar un mecanismo que evite la
concentración del poder en unas solas manos y, puesto que en un sistema de carácter presidencial
la mayor tendencia a la acumulación de poderes y al desbordamiento la tiene el ejecutivo, respecto
del Presidente se torna especialmente relevante la regla según la cual “a mayor poder, menor
tiempo para su ejercicio” .
Conforme a lo referido, la limitación a la reelección o prohibición de la reelección indefinida obedece
a una decisión de los ciudadanos y ciudadanas incorporada en la Constitución; de manera que, al
tratarse de una opción decidida en atención a situaciones objetivas ponderadas por el
Constituyente, no se puede sostener el argumento jurídico constitucional de que, al ciudadano que
ejerce el cargo electivo y que se le imposibilita su reelección a más de una vez consecutiva, se le
haya limitado su derecho político, ya que el derecho a postularse de nuevo no nace a la vida jurídica;
por lo que la posición de postular su nombre a una nueva elección para el mismo cargo carece de
sustento y respaldo constitucional.
3)
Por otro lado, la necesidad en una sociedad democrática del límite al ejercicio del cargo
electivo tiene sustento en la garantía de igualdad de los postulantes a los cargos electivos y el
principio de alternancia política en una sociedad plural.
Cuando el Presidente o una alta autoridad electa es candidato, ciertamente el tiene las ventajas que
se derivan de su condición de mandatario, entre las cuales pueden mencionarse su influencia en la
destinación del gasto público, o su permanente exposición pública como resultado de sus actos de
gestión o del contacto que debe mantener con la ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al que está
obligado. En consecuencia, con el fin de garantizar cierto grado de igualdad entre los candidatos, es
que el constituyente ha previsto un mecanismo de limitación al poder que incentive la alternancia
política en la administración del poder. La Sentencia C-141/10 establece lo siguiente al respecto:
De esta manera, la rotación en el poder implica una serie de factores que aseguran la libertad de
elección de los asociados y, además, un conjunto de garantías que aseguran la igualdad de
condiciones para los demás candidatos, partidos o movimientos políticos. Lo anterior conduce a que
la alternación constituya una forma de hacer efectivos otros derechos relacionados con el sistema
democrático como la libertad de expresión, el libre acceso de los partidos políticos a los medios de
comunicación, la libertad de información, el derecho al voto, el derecho a ser elegido y el derecho
a la oposición política. En definitiva la alternación "entraña dos nociones básicas, igualdad política y
libertad política, los gobiernos son más o menos democráticos, en la medida en que el poder político
o la influencia sobre el poder político se comparte equitativamente.”
De esta manera, el tercer justificativo persigue una finalidad que busca la igualdad de los candidatos
y evita la influencia o ventaja que puedan tener estos, en caso de ser parte de la Administración
Estatal, con el fin de garantizar la alternancia en el poder y la igualdad de los candidatos. Esto
también condice con el artículo 23.1 el cual exige no solo que se garantice el derecho político, sino
que se propicien las oportunidades para ejercer estos derechos.
VI.1.4. INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CADH
La interpretación teleológica toma en cuenta la finalidad contenida en los diversos criterios sobre
regulación de derechos políticos. Según el ex Juez de la Corte IDH, Diego García Sayán, en el artículo
23.2 de la Convención se estipulan posibles causales para la limitación o reglamentación de los
derechos políticos y se busca, claramente, que no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de
turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones
indebidas. Ése es el claro sentido de la norma, a decir del Profesor García Sayán.38
Es precisamente desde esta perspectiva que debe interpretarse el artículo 23.2 de la CADH respecto
a los artículos impugnados, pues lo que se busca es una limitación al poder con el fin de garantizar
elecciones libres, el derecho al sufragio activo sin influencias indebidas, la separación de poderes,
sistema de controles, pesos y contrapesos y la alternancia en el poder. De esta manera se garantizan
los derechos políticos de los ciudadanos que ejercen su derecho al sufragio activo, los derechos de
los ciudadanos que acuden como candidatos en ejercicio del sufragio pasivo, y los principios
democráticos esenciales. Por tanto, las normas impugnadas, no son limites a los derechos políticos
per se, sino límites al ejercicio del poder estatal.
VI.1.5. INTERPRETACIÓN SOBRE LA BASE DE LA “COSTUMBRE INTERNACIONAL” DEL ARTÍCULO
23.2
DE LA CADH
El derecho comparado como método de interpretación jurídica debería usarse sólo como pauta
referencial, no como fuente de derecho, a menos que la evidencia que se pretende demostrar esté
validada por una gran mayoría de jurisdicciones que coinciden en un mismo tratamiento. Incluso
así, hay otros factores que debilitan la legitimidad de este medio auxiliar. En el Derecho
Internacional (no en el derecho comparado), la fuente jurídica por excelencia es la costumbre
internacional: la "prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". El Derecho
Internacional ha sido prudente en conferir la categoría de costumbre internacional no a cualquier
acto de uno o varios Estados, sino, repetimos, a "la práctica seguida por los sujetos internacionales
[los Estados] que es generalmente aceptada por éstos como derecho”.39
En la Acción de Inconstitucionalidad en cuestión, se muestran tres ejemplos sucedidos en tres países
de la región en los cuales, aparentemente sus más altos tribunales hubieran fallado en contra de
cualquier restricción a los límites temporales de cargos electivos.
La Acción menciona que, en 2003, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica reintrodujo la reelección no consecutiva del presidente, que había sido vedada en la reforma
constitucional de 1969. Sin embargo, lo que en realidad hizo la Corte Suprema de ese país, fue volver
al sistema constitucional que es análogo al nuestro, ya que la reforma de 1969 que fue declarada
inconstitucional, impedía la reelección de manera definitiva, por tanto, era desproporcional al fin
buscado.
En 2010, la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, en una Acción de Amparo Constitucional
planteada en contra del organismo electoral, declaró inaplicable el Artículo 147 de la Constitución
que iba a afectar la reelección del presidente de entonces Daniel Ortega. El Artículo 147 disponía:
“No podrá ser candidato a Presidente… de la República: a) El que ejerciere o hubiere ejercido en
propiedad la Presidencia de la República en cualquier tiempo del período en que se efectúa la
elección para el período siguiente, ni el que la hubiere ejercido por dos períodos presidenciales”.
Ambas limitaciones aplicaban en el caso del presidente Ortega.
Por último, en 2015, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia hondureña se pasó
por alto el artículo 239 de la Constitución que prohibía la reelección presidencial en los siguientes
términos: “El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser
Presidente o Vicepresidente de la República. El que quebrante esta disposición o proponga su
reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el
desempeño de sus respectivos cargos y quedarán inhabilitados por diez (10) años para el ejercicio
de toda función pública”.
Cabe hacer notar, que en ninguno de esos tres casos se introdujo la reelección indefinida. Hoy
Nicaragua la tiene, pero es producto de la reforma constitucional de 2014. Esto nos lleva a la
consideración de que, además de Nicaragua, sólo otros dos Estados de América Latina reconocen
constitucionalmente la reelección indefinida del presidente: Venezuela, desde 2009 (vía
referéndum), y Ecuador, desde 2015 (vía asamblea legislativa).
De esa manera, los ejemplos centroamericanos utilizados por los accionantes no podrían servir para
que se valide un determinado sistema electoral bajo la apariencia de que se están protegiendo los
derechos humanos (políticos) de una o algunas personas. Los derechos humanos son neutrales
respecto a los modelos electorales (en la medida que éstos respeten los derechos políticos básicos),
como lo ha establecido el Comité de Derechos Humanos: “[a]unque el Pacto no impone ningún
sistema electoral concreto, todo sistema electoral vigente en un Estado Parte debe ser compatible
con los derechos amparados por el artículo 25 y garantizar y dar efecto a la libre expresión de la
voluntad de los electores”.40 Por el contrario, la amplia práctica estatal en la región sobre la
limitación a la reelección indefinida mediante la regulación de los periodos consecutivos, supone
una fuente a tomar en cuenta como “costumbre internacional”, en el marco de una interpretación
evolutiva del derecho internacional de los derechos humanos para el presente caso
VI.1.6. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 23.2 CON EL ARTÍCULO 29 DE LA CADH
Otra norma de la Convención Americana a ser tomada en cuenta para la interpretación sistemática
del artículo 23.2, es el artículo 29, el cual sí fue mencionado por los accionantes.
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista
en ella;
b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados;
c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y
d)
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Según los apartados (a) y (b), ninguna disposición de la CADH (en este caso el Artículo 23.2) puede
ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en el
pacto o en las leyes de cualquiera de los Estados parte.
Enfocando la discusión desde la perspectiva de los más de 2 millones de votantes que ganaron el
referéndum de febrero de 2016, la pretensión de los accionantes de interpretar el Artículo 23.2 de
la CADH en favor de la reelección o repostulación indefinida, está dirigida, precisamente, a limitar
los derechos políticos —reconocidos en la CADH y en la legislación boliviana— del 51.3% del
electorado victorioso del referéndum del 21 de febrero del 2016 que, en ejercicio de los derechos
al voto y a la participación política, se manifestó y decidió vía referéndum.
Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos reconocen al referéndum como
expresión legítima de los derechos políticos, tal como lo ha expresado la CIDH:
138. Los derechos consagrados en el artículo 23 de la Convención Americana pueden ejercitarse
mediante amplias y diversas actividades que las personas realizan con el propósito de intervenir en
los asuntos públicos de un país y, en virtud de dicha norma, “los ciudadanos tienen el derecho de
participar activamente en la dirección de los asuntos públicos directamente, mediante referendos,
plebiscitos o consultas (...)”.
139. La Comisión al analizar los alcances del artículo 23 de la Convención, ha indicado que, para
lograr su plena vigencia, las elecciones, a través de las cuales se expresa la voluntad del pueblo,
deben ser auténticas, universales, periódicas, y realizarse a través de voto secreto u otro método
que preserve la libre expresión de la voluntad del elector41. (El resaltado no es del original).
En cuanto a la legislación nacional, el Artículo 11.II de la Constitución establece que “[l]a democracia
se ejerce de las siguientes formas, que serán desarrolladas por la ley: 1. Directa y participativa, por
medio del referendo”.
Por su parte, la Ley 26, al desarrollar el texto constitucional en este campo, señala que “[e]l ejercicio
de los derechos políticos en el marco de la democracia intercultural y con equivalencia de
condiciones entre mujeres y hombres, comprende: (…) (d) [l]a concurrencia como electoras y
electores en los referendos... mediante sufragio universal” (Artículo 4 - Derechos políticos).
Esa misma ley de desarrollo constitucional, dispone también que “[e]l Referendo es un mecanismo
constitucional de democracia directa y participativa por el cual las ciudadanas y los ciudadanos,
mediante sufragio universal, deciden sobre normas, políticas o asuntos de interés público” (Artículo
12); que “[l]as decisiones adoptadas mediante Referendo tienen vigencia inmediata y obligatoria, y
son de carácter vinculante. Las autoridades e instancias competentes son responsables de su
oportuna y eficaz aplicación”; y que “[l]as etapas y resultados de los… referendos… no se revisarán
ni se repetirán…” (Artículo 2.k).
En conclusión, el Artículo 23.2 de la CADH no puede interpretarse en sentido de suprimir el goce de
los derechos políticos de los votantes del referéndum del 21 de febrero del 2016 —reconocidos en
la CADH, y en la legislación local—, al punto de que la decisión que esos electores adoptaron hace
año y medio sea ahora desconocida por completo.
En relación con el apartado (c) del Artículo 29, el Artículo 23.2 de la CADH no puede ser interpretado
en el sentido de excluir otros derechos y garantías que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno. Dicho de otro modo en el contexto que nos interesa, la disposición
contenida en el Artículo 23.2 no puede descartar el derecho político contenido en el Artículo 23.1.a
de la CADH: participar directamente en la dirección de los asuntos públicos, derecho, conforme al
cual, el 51.3% de la ciudadanía determinó, a través de un mecanismo electoral libre, democrático y
vinculante, que el Artículo 168 de la Constitución no se modifica.
Por tanto, de una correcta interpretación del artículo 23.2 de la CADH en concordancia con el
artículo 29 de la Convención Americana, el límite al ejercicio del cargo electivo por más de dos
periodos consecutivos, es el resultado de la voluntad popular expresada cumpliendo el orden
jurídico y en ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos bolivianos mediante una decisión
soberana, en consecuencia, ello no puede ser restringido o desconocido por ningún órgano del
Estado bajo una interpretación restrictiva que sí violaría el artículo 23 de la CADH; máxime si los
artículos impugnados no son incompatibles con la CADH
VI.2.
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
Los accionantes consideran que las normas impugnadas contradicen el derecho a la igualdad y no
discriminación, pues limitarían la participación política de los candidatos quienes, luego de ejercer
por dos veces consecutivas el cargo para el que fueron elegidos, buscarían un tercer mandato
mediante su re postulación (en el caso del Presidente y Vicepresidente un cuarto mandato); siendo
las normas impugnadas un impedimento para tal propósito, dejándolos en supuesta desventaja
frente a los demás candidatos.
En primer, lugar es importante enfatizar que la reelección de las autoridades por más de dos
periodos consecutivos, en especial el presidencial, tiene un componente personal inevitable, pues
comporta la posibilidad de que un ciudadano elegido para ejercer la presidencia pueda postularse
para ejercerla de nuevo. Ese componente personal cobra singular relevancia, pues de “inaplicarse”
las normas constitucionales impugnadas, las únicas personas que se encontrarían en el supuesto de
aspirar a la segunda reelección y al tercer período (en realidad a un cuarto período)42 son el actual
Presidente y Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, dado que, en la historia reciente del
país, sólo ellos han sido elegidos por dos períodos constitucionales y podrían ser elegidos para otro
período.
A pesar que la Acción versa sobre una hipótesis general y abstracta, tiene una finalidad específica
de permitir al actual Presidente y Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia aspirar a un
cuarto43 mandato consecutivo, Adicionalmente, la Acción suscita también otras cuestiones
relacionadas con el principio de igualdad, específicamente en lo que hace relación con la igualdad
en las contiendas electorales, en la medida en que el Presidente candidato goza de una posición de
ventaja respecto a los restantes contendientes, por lo que resulta comprometido el principio de
igualdad y por ende el pluralismo político.
Por otro lado, no toda diferencia constituye discriminación en el marco del Derecho Internacional
de Derechos Humanos. Así lo Establece la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de
enero de 1984:
56.
(…) es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de
la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que
pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que
sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable". Existen,
en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades
de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser
un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal
podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en
que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud
mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.
57.
No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la
naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia
de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de
hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada
conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la
justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos (…)44
(El resaltado no es del original).
De acuerdo a la cita jurisprudencial realizada, se puede concluir que es admisible que, sin vulnerar
el derecho a la igualdad, se pueda realizar un trato diferenciado a personas que se encuentran en
supuestos fácticos análogos (situación que no acontece en el presente) si existe un fin
legítimamente constitucional y legal, pero bajo la condición de exponer una justificación objetiva,
razonable y suficiente, y que los medios empleados sean razonablemente proporcionales al fin
perseguido. Estas acciones han sido conocidas por la doctrina como “acciones o medidas positivas”,
las cuales establecen beneficios a favor de quienes se encuentran en una situación desfavorable y
que se dirigen precisamente a corregir la desigualdad de facto.
En el presente caso, de inaplicarse las normas impugnadas, los ciudadanos que pretenden ser
candidatos se encontrarían en una clara desigualdad frente a quienes detentan el poder y pretenden
postularse a un cuarto mandato consecutivo, pues no se encuentran en igualdad de condiciones.
Por este motivo, el constituyente ha establecido límites al ejercicio del poder para evitar,
precisamente, una desigualdad de los ciudadanos que aspiren a participar políticamente en el marco
del pluralismo que sostiene al Estado. Ahora bien, tomando en cuenta los estándares citados sobre
el derecho a la igualdad,
es posible realizar un test para identificar la supuesta situación discriminatoria en el caso planteado
por los accionantes.
Para hablar de discriminación y de vulneración al derecho a la igualdad, primero que nada, se debe
verificar si quienes reclaman (o por quienes se reclama) la violación o la contravención, están en la
misma situación o comparten supuestos de hecho sustancialmente iguales al resto de los
ciudadanos respecto a quienes se alega la discriminación. En el caso que nos ocupa, claramente no
están en la misma situación. Tenemos, por un lado, a las autoridades en funciones que ya fueron
votadas y reelegidas para el desempeño de sus cargos en elecciones anteriores, incluso en tres
ocasiones (ejemplo el Presidente o el Vicepresidente) y por otro lado, están los demás ciudadanos
que no están ocupando un cargo electivo. Por lo tanto, una vez más lo decimos, los unos y los otros
no están en la misma situación.
Realizada esta parte inicial del test, ya no es necesario seguir con el resto, pues la primera y básica
condición para indagar una posible discriminación no se cumple. Retomemos las palabras de la
Corte IDH: “[d]e ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de
tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes (…)” Por tanto, las normas impugnadas no constituyen presupuestos
jurídicos que violen el derecho a la igualdad y no discriminación de las autoridades que, habiendo
ejercido el cargo por dos periodos constitucionales consecutivos, pretendan postularse a un tercer
mandato.
PETITORIO
El presente caso se constituye en una oportunidad para vuestro Tribunal Constitucional
Plurinacional de reafirmar su posición como máximo garante de la Constitución, sentando un
precedente que no solo respete los instrumentos internacionales de derechos humanos, sino que
los interprete de manera correcta de acuerdo a los precedentes internacionales y los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Vuestro Tribunal tiene en sus manos la importante tarea de hacer respetar el Estado de Derecho y
los principios fundamentales de la Democracia, que hoy sustentan al Estado Plurinacional de Bolivia,
así como hacer respetar la decisión del único soberano, el pueblo, el cual ya se pronunció sobre este
tema en ejercicio de sus derechos políticos mediante dos referéndums constitucionales.
Por todo lo expuesto, al amparo de los artículos 132, 133 y 202.1 de la Constitución, y, 74 al 78 de
la Ley Nº 254, SOLICITO que luego de analizar los argumentos jurídicos esgrimidos en el presente
memorial de Amicus Curiae, PROCEDA A DECLARAR lo siguiente:
1)
DECLARAR QUE NO ES POSIBLE EL ANÁLISIS DE FONDO DE LA DEMANDA, DADO QUE LA
VOLUNTAD DEL SOBERANO A TRAVÉS DEL REFERENDUM DEL 21-F, HA DECIDIDO QUE NO EXISTA
MAS DE UNA REELECCIÓN y para el inesperado caso de que sus autoridades a pesar de ello,
ingresen a conocer la demanda, declarar:
2)
LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL PARA DECLARAR
EN ABSTRACTO LA INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN IMPUGNADAS;
3)
DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS DE LA LEY Nº 026 DEL REGIMEN
ELECTORAL IMPUGNADAS.
OTROSI 1º.- Adjunto documentación que acredita la representación legal de la Fundación
Observatorio de Derechos Humanos y Justicia.
OTROSI 2º.- Solicito el desglose de la documentación que se presenta
OTROSI 3°.- se señala domicilio procesal en la calle urcullo nro 326 zona central de la ciudad de sucre