Subido por Oscar Sarlo

Epistemología y dogmática - Sarlo

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Coordinadora: M.Sc. Yarina Amoroso Fernández
Edición: Mario Villallba Gutiérrez
Diseño de interior y cubierta: Mario Villalba Gutiérrez
Emplane digital: M.Sc. Daylín Rodríguez Javiqué
Sobre la presente edición:
©Yarina Amoroso Fernández, 2015.
©Unión Nacional de Juristas de Cuba, Sociedad Cubana de Derecho e Informática.
2015.
Sociocibernética e Infoética: contribución a una nueva cultura y praxis
jurídica.
©Editorial UNIJURIS, 2015
ISBN 978-959-7219-29-3
Editorial UNIJURIS
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autoras y autores.
La Coordinación de esta edición agradece cualquier comentario o sugerencia
que el lector pueda realizar con el objetivo de continuar favoreciendo el intercambio de experiencias y compartir saberes. yarina@uci.cu
Epistemología y dogmática
en la formación de juristas
Una tensión a revisar y los desafíos
de la Informática Jurídica
Oscar Sarlo*
Uruguay
Introducción
Los debates que venimos sosteniendo en mi Facultad de Derecho1 en torno a la reforma curricular de los estudios de derecho, así
como las discusiones que mantuvimos el año pasado con colegas
cubanos2, me motivan para profundizar un asunto que considero importante: la funcionalidad que tiene la orientación de los estudios
superiores de derecho América Latina.
Sostendré que la identificación de los estudios universitarios en
derecho con la perspectiva del abogado (o el escribano) ha sido posible a partir de la consolidación indiscutida del paradigma dogmático
del derecho.
Esta fenómeno, responsable de la trivialización de la formación
jurídica en A.L., se vincula, a mi modo de ver, con una situación paradojal: la coexistencia de un crecimiento inusitado de estudiantes,
profesionales y facultades de derecho, con un precario desarrollo
institucional.
Para desarrollar mi argumento comenzaré (a) presentando un somero panorama del campo jurídico en A.L, a través los indicadores
más relevantes, para luego (b) repasar algunas hipótesis que pueden encontrarse en la literatura sobre el tema, siguiendo luego con
* Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho (UdelaR, Uruguay), en
1
2
Régimen de Dedicación Total (CSIC, UdelaR), Investigador Nivel II
(SNI, ANII), Académico de Número (Academia Nacional de Letras).
Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo,
Uruguay.
III Seminario de Derecho Público Cuba-Argentina-Uruguay, que tuvo
lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, los días
16 y 17 de diciembre de 2014.
81
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
(c) una consideración más detenida de la funcionalidad de la dogmática en todo este panorama, (d) la exploración de posibles salidas,
para culminar con (e) algunas consideraciones a propósito del caso
de la informática jurídica.
2. PANORAMA PARADOJAL DEL CAMPO
JURÍDICO EN A.L.
2.1. Marco
La enseñanza del derecho (como de cualquier otro saber) no puede verse aislada del campo al cual trata de reproducir, pues es parte
de un mismo fenómeno social.
El campo del derecho se integra con la cultura legal en los profanos3, los profesionales, las reglas y los aparatos de producción
simbólica (instituciones), las facultades de derecho, los estudiantes4,
entre otros. Para Bourdieu el campo jurídico configura un campo de
batalla, en el cual los distintos agentes luchan por el monopolio de
decir –decidir- qué es y qué no es derecho (poder interpretativo),
para lo cual se apropian de la mayor cantidad de capital jurídico,
dando lugar a la emergencia de la razón jurídica (Bourdieu & Teubner: 2000; Fortich & Moreno, 2012).
Un modelo virtuoso del campo sugiere dos cosas: (a) una distinción clara de los ámbitos institucionales de manera de asegurar el
cumplimiento de todas las funciones epistemológicas: creación de
conocimiento, crítica, desarrollo tecnológico, aplicación particular,
3
4
La configuración de los sistemas jurídicos, entendido como el sentido
atribuido al derecho, así como la posición definida para sus actores y
profanos, sólo puede comprenderse con relación a la realidad cultural en
la que están inmersos. La tradición legal en que se originaron, y la cultura
legal que los contiene resultan fundamentales en tal configuración.
No se ha destacado suficientemente la importancia de estudiar a los
estudiantes de derecho. Al focalizarnos en la universidad latinoamericana,
considero que ello es sumamente importante por diversos motivos: (a)
los estudiantes de derecho suman millones en Latinoamérica; (b) son
portadores de expectativas que terminarán moldeando a la universidad,
dependiendo de qué tan sólidas sean sus estructuras; (c) tienen poderes
de co-gobierno, con mayor o menos peso, según los países; (d) en su
mayor parte no llegan a culminar sus estudios, lo cual genera en ellos una
visión del derecho particular, que no llega a moldearse con la práctica.
82
Oscar Sarlo
naturalización de buenas prácticas en la gente común, etc. (b) una
dinámica donde interactúen los intereses de la sociedad con los temas del campo teórico, de generar un saber pertinente a la sociedad,
sin sacrificar la innovación y la crítica.
En los estrechos márgenes de esta ponencia, trataré de dimensionar la a los agentes del campo y sus principales tensiones, para luego
reflexionar sobre los resultados observables.
2.2. Principales indicadores de situación
y desarrollo
Si observamos por un lado las instituciones y agentes específicamente vinculados con la formación del sentido jurídico, lo que
podríamos decir el capital jurídico, las cifras son impresionantes:
América latina exhibe un elevadísimo número de facultades de
derecho que supera al resto del mundo en su conjunto, lo cual se
corresponde con un impresionante número de estudiantes, de docentes y de profesionales del derecho.
En cambio, si observamos los resultados de esa fenomenal inversión de recursos humanos y económicos, vemos que no se corresponden con lo que cabría esperar:
a) La cultura de la legalidad, entendida como las ideas, valores,
actitudes y prácticas o comportamientos que las personas guardan
con respecto a las normas jurídicas y al sistema legal, que subyacen y dan sentido al derecho (Friedman, 1994; Ansolabehere, 2012),
continúa siendo deficitaria, como lo señalan numerosos estudios de
los últimos treinta años en América Latina. Cualquiera sea el posicionamiento ideológico del estudioso, el diagnóstico es aproximadamente el mismo: no existe arraigada una cultura de apego a las
reglas, la convivencia está acechada por altos índices de violencia
y la desigualdad es de las más altas en el mundo. Después de 200
años de vida independiente y formalmente republicana, el proyecto
civilizatorio que supone el derecho no está aún consolidado en la
cultura de nuestras sociedades.
b) Calidad institucional: equivalente al término “governance”
entendida como una “organización de gobierno” sujeta a regulaciones y mecanismos formales, y también a aquellas regulaciones
que se han impuesto por consenso y que han obtenido legitimidad de modo informal (Nohlen, 2006). Incluye la optimización de
la organización del sistema normativo de manera de satisfacer las
83
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
exigencias democráticas, la cuestión de la legitimación, la publicidad, el control (accountability), la participación, la implementación
de derechos fundamentales, la clarificación y ordenamiento de los
derechos que ya están presentes en los Tratados, para evitar superposiciones y otorgar transparencia al funcionamiento institucional,
existencia de políticas de Estado (Ancarola y otros, 2007).
Si tomamos dos índices que reflejan aspectos relevantes de la
calidad institucional, uno de orientación neoliberal más centrado
en el valor de las reglas5 y el otro más centrado en los valores del
bienestar humano6 vemos que arrojan similares resultados para el
continente americano, ya que en ambos éste queda ubicado en el tercer lugar detrás de Europa y algo detrás de Oceanía. Claro que esos
resultados no son tan significativos para nuestro tema porque allí
América engloba a dos países que ocupan los primeros lugares en el
ranking mundial y que no tienen una cultura legal latina: Canadá y
EEUU. Si desagregamos los países latinos, entonces su posición cae
abruptamente: el índice ICI pasa de 0,545 a 0,470, aproximándose
al índice del continente Asiático; para el IDH los mejores países
latinoamericanos (Chile y Cuba) recién aparecen en los puestos 41 y
44 respectivamente, pero el resto se aproxima a los últimos puestos.
Una hipótesis interpretativa primaria, nos estaría indicando que
todo el esfuerzo e inversión realizado en la masificación y democratización del acceso a los estudios y las profesiones jurídicas no se
refleja ni en la cultura legal ni en los indicadores asociados a ella, lo
cual nos debería interpelar severamente acerca de las razones para
que así suceda, y por las características del modelo de formación de
los recursos jurídicos en A.L. para que su crecimiento cuantitativo
no se refleje en los índices cualitativos.
2.3. Posibles explicaciones para esta paradoja
Como sucede con cualquier fenómeno social, las explicaciones
han de ser multicausales; pero me interesa ahora focalizar en aquéllas que están más ligadas al propio campo del derecho. Al respecto,
se mencionan Veamos algunas de las más conocidas.
5
6
Krause, Martín, Índice de Calidad Institucional (ICI), 2011, elaborado
con financiamiento de instituciones de orientación neoliberal.
PNUD, Índice de Desarrollo Humano (IDH), 2014.
84
Oscar Sarlo
a) El diverso trasplante institucional: para muchos autores, parte
de la explicación es histórica, y tiene relación con la conformación
de la institucionalidad jurídica en A.L. a partir de diferentes trasplantes institucionales: la América del Norte recibió instituciones y
la cultura británica, mientras que en la América Latina se recibieron
fundamentalmente la cultura y las instituciones ibéricas.
b) El paradigma dogmático-formalista: ha sido hasta el presente el dominante en la formación de los juristas latinoamericanos. El
tema ha sido relevado en muchos países como Argentina, Chile (Coloma, 2005), Colombia, Uruguay (Sarlo, 2012), Venezuela (Pérez
Perdomo) y puede fácilmente conjeturarse para el resto de los países.
Por la importancia del este punto, le dedicaré un apartado especial.
Dado que el paradigma dogmático-formalista ocupa un lugar
central en la explicación de este fenómeno, le dedicaré un apartado
especial.
3. Funcionalidad del paradigma
dogmático-formalista
3.1. Planteo
Si bien cada campo social implica su modo de enseñanza (reproducción), quizás en ninguno sea tan relevante como en el derecho, ya
que la experiencia con el derecho está mediada esencialmente por las
creencias y actitudes generadas en torno a él. La importancia de la autopoiesis del propio campo es muy determinante en el derecho ya que
no se trata de un fenómeno natural, sino social (institucional).
A ello se suma el hecho que -a diferencia de otros campos- en el
derecho la enseñanza suele subordinar otras funciones académicas,
como la investigación, el relacionamiento con otras disciplinas, la
extensión, etc.
De ahí que comprender la dimensión epistémica del derecho
(cómo conocemos) y la dimensión pedagógica (cómo lo enseñamos)
no pueda distinguirse, pues forman un todo solidario, guiado por una
finalidad básicamente institucional: formar agentes para la continuidad armónica del orden establecido.
Es en ese marco que cabe dar una descripción somera de lo que
ha sido hasta ahora el paradigma dominante en las academias latinoamericanas, cuya mejor denominación quizás sea “dogmática
formalista”.
85
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
Comparto ese diagnóstico, pero entiendo que todavía requiere
profundizar algunos aspectos del fenómeno, porque es claro que Europa también vivió bajo el predominio de la dogmática, y sin embargo su realidad institucional es muy distinta.
3.2. Características epistémicas del paradigma
dogmático-formalista
Ese modo de ver y enseñar el derecho, es la resultante de la recepción de varias tradiciones europeas: el conceptualismo alemán;
la dogmática positivista francesa, el positivismo utilitarista de
Bentham, y el formalismo epistémico kelseniano. Como suele suceder con todo proceso de recepción literaria, esas tradiciones adquirieron un sentido nuevo en el contexto latinoamericano, acorde a las
necesidades y posibilidades de los agentes del campo jurídico y sus
relaciones conflictivas.
Un repaso de sus principales características nos muestra:
a) conceptualismo: discurre sobre conceptos abstractos, los debates son sobre palabras antes que cosas; se parece más a la geometría que otras ciencias. Con ello poco a poco provoca en estudiantes
y cultivadores una enajenación radical de la realidad social, sus conflictos, sus condiciones económicas, los intereses políticos, etc. En
la tradición anglosajona, el derecho es enseñado como parte de la
política y parte de la moral. - se asigna particular énfasis a la enseñanza de “teorías generales” formalizadas, destinadas a dar cuenta
de los rasgos fundamentales de cada rama o institución jurídica.
A la hora de decidir cuál es el sentido válido del derecho, el estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secundario,
destinado simplemente a completar algunas dudas o puntos oscuros
que puedan desprenderse de la exposición del “sistema” o de las
“teorías generales”.
Más recóndito aún es el espacio pedagógico concedido a la sociología normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a la sociología de aquellas prácticas que reemplazan efectivamente las ordenadas normativamente por el derecho oficial vigente.
Como efecto de la epistemología positivista más el énfasis pedagógico del formalismo, la discusión interdisciplinaria tiene un lugar nulo o marginal en la enseñanza del derecho. Esto redunda, por
ejemplo, en la consideración del derecho oficial vigente como un
dato fijo y en el escaso estímulo para discutir la legislación desde
86
Oscar Sarlo
ángulos de justificación distintos a los de su mera vigencia, como el
moral, político, económico, sociológico o antropológico.
Como consecuencia natural de todo ello, el lugar que ocupan en
la enseñanza del derecho las miradas meta jurídicas (tales como la
teoría del derecho, la economía política, la sociología, la teoría del
discurso o la historia) es también marginal, sirviendo apenas como
barniz de “cultura general” que complementa el carácter central del
aprendizaje de las materias codificadas.
b) pedagogía basada en un aprendizaje memorístico de los textos del derecho positivo, a diferencia de la formación en el medio
anglosajón, donde se enseña a razonar y a argumentar (Gordon,
2001; Courtis, 2003; Duque & González, 2009). Se concede una
importancia central a la memorización del contenido de normas, fenómeno que trasunta un juicio implícito, sea del carácter “racional”
de la legislación, sea de la legitimidad de su contenido.
c) Cultiva una falsa idea de teoreticidad: la dogmática formalista
utiliza una retórica cientificista, denominando “teorías” a lo que son
simplemente doctrinas u opiniones interpretativas, cuya postulación
no tienen mayores exigencias de racionalidad7 , como no sea la autoridad de quien las emite, lo cual constituye una racionalidad muy
pobre 8. Esta falta de exigencias conduce a una exuberancia de “teorías” en cada asignatura, que los estudiantes aborrecen, pues termina
7
8
Precisamente, en epistemología se denomina “dogmática” a “toda
opinión no confir­mada de la que no se exige verificación porque se la
supone verdadera y, mas aún, se la supone fuente de verdades ordinarias”
(Bunge, 1966:40).
Dependiendo del modo como sea elaborada (con mayor o menor
rigor racional) y dependiendo de la posición que se ocupe (si se trata
de elaboradores o de usuarios), la dogmática convoca en distinta
proporción las distintos métodos o procedimientos para fijar creencias:
el de la tenacidad (apartar el pensamiento de todo aquello que pueda
llevar a cuestionar su opinión), el de la autoridad (adoptar las creencias
dominantes o establecidas), el metafísico (establece sus creencias en base
a un libre examen de nociones, aceptando las que generan un sentimiento
de evidencia o “gusto” racional); lo que importa es que el método
propiamente científico, consistente en remitirse a un criterio externo e
independiente de nuestras opiniones, no es prácticamente utilizado en la
dogmática. Para la clasificación de los modos de fijar creencias, puede
verse Samaja (2004:25)
87
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
en una larga acumulación de conceptos, clasificaciones, opiniones,
muchas veces anacrónicas, que se les exige recordar aunque poco
le aporten para entender la realidad. Por tal motivo, los estudiantes
de derecho suelen demandar más “formación práctica”, sin advertir
que la “teoría” que rechazan lo es en un sentido peyorativo: como
conocimiento inútil, cuando es obvio que no puede haber buena formación práctica sin una buena teoría (Ferry, 1996).
Para ver más en detalle esta cuestión, será útil realizar una somera comparación entre algunas variables del conocimiento dogmático-formalista y el discurso teórico sobre el derecho, en la siguiente
matriz:
dogmática-formalista
retórico, reproduce las
ficciones interesadas,
Lenguaje
términos emotivos,
utilizado
vaguedades y
ambigüedades del
legislador.
Se interesa por decidir
el sentido de las normas
positivas, por orientar
casos judiciales y por
el perfeccionamiento
Relación con del sistema positivo,
la práctica
antes que describir
solamente. Asume la
tarea de “solucionar”
contradicciones, vacíos,
ambigüedades, injusticias,
errores, etc.
Sus enunciados tienen
vocación nacional, apego
Alcance
al derecho positivo.
zona teórica
descriptivo, analítico,
transparente,
emotivamente neutro.
No se interesa por decidir
el sentido de las normas,
ni por resolver casos
judiciales. Más bien sirve
para mostrar inconsistencias,
contradicciones, vacíos,
errores, soluciones
injustificadas, anacrónicas,
etc. Permite la crítica, con
vistas a que las autoridades
los resuelvan
Sus enunciados tienen
vocación universal, o
analiza el derecho positivo
bajo premisas teóricas
(universales).
insensible a los hechos:
sensible a los hechos: la
las anomalías siempre
demostración de hechos
serán imputables a errores contradictorios con la teoría,
Falsabilidad
de los aplicadores o a una obligan a abandonarla o a
insalvable distancia entre reformularla.
norma y realidad.
88
Oscar Sarlo
Coherencia
interna
Pertinencia
Resistencia
dogmática-formalista
zona teórica
No existe tal
preocupación, y si quisiera
aplicarse, igualmente
resultaría imposible,
pues el carácter retórico
del lenguaje utilizado
impide establecer cadenas
deductivas rigurosas.
No se preocupan por
armonizar con otros
campos del saber. Por el
contrario, muchas veces se
busca el efecto aislamiento
como valla protectora
contra las intromisiones
o críticas externas. Gran
dificultad para el trabajo
interdisciplinario.
al ser dogmático, se
presenta de manera
conclusivo, cerrado, no
revisable, como expresión
de una autoridad
personal-institucional
incuestionable (“la
doctrina más recibida”).
Hay un marcado cuidado por
la coherencia lógica entre los
enunciados, desde la base
hasta las consecuencias más
específicas. Si no se pudiera
mantener esa coherencia
argumental, se destruiría la
teoría.
Se preocupan por armonizar
con los demás campos del
saber teórico. El trabajo
interdisciplinario es
perfectamente posible y
productivo
se asume falible, abierto,
revisable, dudoso, busca su
cuestionamiento; sólo apela
a la autoridad del método
crítico-racional.
Por consiguiente, debemos asumir que la dogmática jurídica no
constituye -no puede constituir- un saber teórico acerca del derecho,
sino un saber práctico, esto es, un saber interesado en lograr objetivos extra-cognitivos. Claro que, según sea el rigor con el cual estén elaboradas las doctrinas interpretativas de una dogmática, podrá
llegar a tener un alto grado de racionalidad o no. No puede negarse
que la elaboración de un tratado de una materia determinada, cuando
logra reunir una información enciclopédica, y presentar sistemáticamente el caos de disposiciones normativas puede considerarse una
obra científica, en el rubro de la ciencia aplicada, la tecnología (Vernengo,1990). Pero, dado que por definición las obras de dogmática
están destinadas a reconstruir normativamente el material provisto
por el derecho positivo, no puede considerarse obra teórica, que es
necesariamente abstracta, general y desinteresada en la práctica.
89
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
3.3. Resultados de las tensiones en el campo jurídico
¿Cuáles habrían sido los resultados de esta situación epistémica
del espacio universitario del derecho en A.L.?
Distintos estudios realizados en los últimos años, señalan estos
efectos, que no son más que generalizaciones que admiten excepciones.
a) el crecimiento de la matrícula en derecho (junto con las humanidades y pedagogía) supera largamente la opción por los estudios
de las profesiones orientadas a la producción.
b) las facultades y escuelas profesionales en derecho priorizan
absolutamente el gasto en enseñanza, por sobre el gasto en investigación y reflexión crítica. Es tal la presión que ejerce la demanda de
títulos profesionales que ni las universidades públicas ni las privadas están dispuestas a sacrificar la enseñanza en favor de la investigación, suponiendo que ello no será advertido inmediatamente. Y
en verdad, es necesario una ardua labor de análisis y reflexión para
evaluar el daño que esta situación está significando para el futuro de
nuestras sociedades.
c) la masificación de la formación, la práctica y la enseñanza (un
círculo vicioso) sólo ha redundado en el deterioro de todas esas funciones: la formación resulta cada vez más mediocre, la práctica se
ha estratificado dejando los asuntos más rutinarios y peor remunerados a la gran masa de profesionales, mientras que los asuntos mejor
remunerados, más creativos y más relevantes son acaparados por
las elites profesiones, cuando no por bufetes transnacionales. A su
vez, el vertiginoso crecimiento de la demanda de docentes no puede
aguardar a que éstos cumplan una formación rigurosa.
d) dado que la visión profesionalista del derecho ha colonizado
el espacio universitario del derecho, las universidades no destinan
los recursos necesarios para lo que podríamos denominar “ciencias
básicas” del derecho 9, como teoría de la decisión racional, teoría del
discurso, teoría del diseño institucional, epistemología social, teoría de la acción humana, neurociencias del comportamiento, lógica
deóntica, etc. Tampoco encuentran un espacio razonable las tecnologías del derecho, como la técnica legislativa, las técnicas argu9
Sobre la posibilidad de identificar zonas de ciencias básicas y de ciencias
aplicadas en el derecho, ver: Sarlo, O.
90
Oscar Sarlo
mentales, la técnica de la formalización de actos, informatización,
etc. Todo ello es sacrificado en función de atender la demanda de
cursos que posibiliten un más pronto acceso al mercado de servicios
profesionales.
3.4. Hipótesis explicativas del fenómeno
Si queremos seguir pensando estos problemas, es preciso buscar
explicaciones plausibles para la gestación y consolidación de este
fenómeno; sólo así podríamos plantearnos la búsqueda de soluciones. Una pregunta orientadora sería: ¿por qué razón se consolidó tan
fuertemente el paradigma dogmático-formalista, y resiste aún hoy las
críticas que se le vienen dirigiendo en los últimos cincuenta años y la
evidencia de su inadecuación? Mencionará algunas hipótesis que resultan de la literatura sobre el tema, a las cuales sumaré alguna propia.
a) Algunos estudiosos externos al ámbito latinoamericano, sugieren que la concepción formalista, asociada frecuentemente a la
concepción kelseniana de una separación radical ente derecho y
moral, resultó muy adecuada para proteger a la judicatura contra
la influencia externa, por ejemplo, de las organizaciones y grupos
que defienden las ideas morales, religiosos o políticos. En especial
habría permitido mantener en funciones a los jueces, a pesar de
las frecuentes rupturas institucionales y dictaduras (Shuman,1962;
Eckhoff,1965).
b) para otros, la dogmática formalista permite adoptar simbólicamente soluciones de corte autoritario (por ej. tipificación penal de
nuevas conductas, o el aumento de penas) con una relativa economía
de medios, ya ahorraría el esfuerzo de estudiar más profundamente
el problema y evaluar distintas alternativas (Courtis, 2003).
c) permite al profesorado formado y actuante bajo el paradigma
dogmático presumir de enseñar el “contenido” del ordenamiento jurídico con “neutralidad” o “asepsia”, mostrando una adhesión sólo
formal al derecho positivo, independientemente de su contenido. Tal
actitud le permite eludir o escamotear las discusiones sobre valores y justificaciones extra-jurídicas, que requerirían valoraciones de
conveniencia política, económica o social (Nino, 1974, 1979; Entelman, 1991; Courtis 2003). La actitud así trasladada a los futuros
magistrados resulta funcional para alentar en ellos ideales de neutralidad y asepsia política y moral.
91
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
d) dado que la élite jurídica ilustrada (portadora y cultivadora del
saber dogmático), ha pertenecido a las altas burguesías latinoamericanas (o ha cooptado para si nuevos agentes), sus interpretaciones
están -en última instancia- ligadas a la concentración social de la
riqueza y el poder político (García Villegas & Rodríguez, 2003), en
un continente signado por las más grandes desigualdades.10
Éstas son las explicaciones más frecuentemente mencionadas en
los estudios del tema. Sin embargo, me parece interesante agregar
una nueva hipótesis, seguramente complementaria:
e) El paradigma dogmático-formalista se legitimó tan sólidamente en la universidad latinoamericana porque le permitió a ésta conciliar a un mismo tiempo tres demandas contradictorias: (a) mantener
a los grandes juristas tradicionales en las materias fundamentales,
conviviendo con espacios críticos que por ser ajenos al interés
profesional no ponían en cuestión el paradigma; (b) atender la demanda de ingreso masivo de los partidos de izquierda y progresistas,
y de los movimientos estudiantiles, pues no requería ampliar tan
significativamente los presupuestos. Por otro lado, al legitimar el paradigma dogmático-formalista desde la propia universidad pública,
resultó imposible impedir que proliferaran universidades privadas
ofreciendo una formación profesional similar, aunque en condiciones no masificadas.
Lo que quiero resaltar aquí es que una dogmática trivializada y
la masificación de la enseñanza profesional del derecho han sido
piezas solidarias de un modelo, que suma en su apoyo -por distintas
motivaciones- fuerzas conservadoras y fuerzas progresistas.11
10
El Índice (coeficiente o ratio) Gini que mide la distribución de la renta entre
los residentes de un país, arroja que para el año 2008, América Latina y
el Caribe tenían el índice más alto de desigualdad (48.3), comparado con
la región sub-Saharaniana de África (44.2), Asia (40.4), Medio Oriente
y África del Norte (39.2), Europa del Este y Asia Central (35.4), y los
países con Altos Ingresos (30.9). Los EEUU tienen un coeficiente 36,
mientras que Sudáfrica tiene 67.8. Estimaciones posteriores señalan
que el coeficiente promedio en América Latina para el 2010 habría
empeorado, situándose en 54.
11
Me llevaría muy lejos especular acerca de qué han ganado las fuerzas
conservadoras y qué han ganado las fuerzas progresistas con este modelo,
pero sin duda es una tarea pendiente.
92
Oscar Sarlo
3.5. En suma
De cuanto venimos señalando hasta aquí, resulta que por razones
multicausales, el campo del derecho en Latinoamérica ha quedado
ligado epistemológicamente al punto de vista restringido de los operadores corrientes: abogados y escribanos.
Ese paradigma ha permitido masificarse el número de estudiantes, profesionales, docentes y facultades de derecho, en la medida
que la trivialización del campo permite operar con bajos presupuestos y bajo riesgo de cuestionamiento del orden establecido. Pero, por
la misma razón, el resultado de esa formación deficitaria no logra
mejorar el conocimiento del derecho por parte de los profanos: la
cultura de la legalidad sigue siendo más o menos la misma que antes
del desarrollo explosivo del campo jurídico.
Dicho en términos más duros, el efecto más grave desde el punto
de vista epistemológico consiste en producir millones de profesionales que gozan de reconocido prestigio social, que han sido educados, adoctrinados, en el arte de ignorar la realidad, que razonan
sofísticamente, y de hacer como que transforman la realidad cuando
sólo cambian textos normativos. Ese mundo simbólico permite a los
estudiantes y abogados convivir sin conflictos en medio de unas realidades inaceptables.
4. ALTERNATIVAS POSIBLES
4.1. Planteo
Luego de presentar el problema (paradoja), suministrar algunas
hipótesis explicativas y mencionar las principales consecuencias
(negativas) de dicha situación, corresponde todavía intentar presentar algunos posibles caminos de salida.
Mi argumento conduce a denunciar al paradigma dogmáticoformalista como responsable de la actual situación del campo jurídico. Sin embargo, es claro que esa es sólo una metáfora, porque el
paradigma es sólo el resultado de la acción de agentes que pugnan
por dominar el sentido del campo, y apropiarse del capital que le es
propio. De manera que una respuesta sólo puede pensarse desde los
propios agentes.
En este sentido, la lucha principal debería desarrollarse en las
universidades, en dos direcciones que permitirían empezar a superar
93
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
este panorama: la institucionalización de la zona teórica que sustenta el campo jurídico, y la racionalización de la dogmática.
4.2. Institucionalización de una zona teórica
para el derecho
En última instancia, cabe conceder que es imposible emprender
la formación de abogados sin una buena dosis de dogmática, como
tampoco podrían formarse buenos sacerdotes sin una dogmática
religiosa.12 ¿Entonces? Entonces la responsabilidad no es tanto de
quienes cultivan la dogmática, sino de quienes gestionan los saberes universitarios, por haber permitido que el saber en el campo del
derecho quedase restringido a la dogmática, como si ella encerrase
todo el saber del derecho cuando en verdad no encierra ni toda la
práctica ni la teoría.
En otras palabras, la responsabilidad es, en todo caso, de las universidades que no se han preocupado por engendrar paralelamente
a los departamentos de derecho (dogmática) unos centros de investigaciones en el campo institucional, donde se profundicen los aspectos teóricos básicos y la contrastación empírica correspondiente
acerca de los fenómenos institucionales.
De existir ese espacio sería factible desarrollar la reflexión teórica sobre las instituciones, y podría investigarse acerca de su comportamiento. Podría estudiarse la interacción de las instituciones en los
distintos campos sociales: la política, la economía, la moral pública,
etc. Es decir: allí podría hacerse todo lo que la dogmática bloquea,
y que ninguna facultad de derecho dedicada a formar profesionales
podría llegar a hacer.
Al cabo de un tiempo es posible que sucedan una de dos cosas:
a) esas facultades profesionales se mantienen en su espléndido
aislamiento epistemológico, en cuyo caso deberían dejar de ser universitarias y se deberían resignar a ser escuelas de oficios (tecnicaturas), muy dignas como cualquier otro trabajo técnico, pero sin
pretensiones académicas que no pueden satisfacer ni se les puede
exigir. Los profesores podrán limitarse a elaborar y enseñar instructivos de cómo hacer bien procesos y documentos normativos, esas
escuelas ya no emitirán pomposos doctorados para tal propósito, y
masas cada vez mayores de estudiantes podrán evitarse el enojoso
12
Esta comparación me fue sugerida por la lectura de Kahn, 2001:13.
94
Oscar Sarlo
“trago amargo” de estudiar disciplinas que nada agregan a su anhelado propósito. Como diría Twining (1997), podrían dedicar todo su
entusiasmo a ser buenos abogados-plomeros, sin preocuparse por
ser abogados-pericles, pues no les interesa. Ese sinceramiento dejaría de ser un obstáculo para el avance del campo científico que se
merece la institucionalidad humana, especialmente la jurídica, pieza
fundamental del desarrollo y la convivencia social.
b) esas facultades profesionales entren en interacción con la zona
teórica del campo jurídico, lo cual permitiría una permanente crítica
y actualización de los saberes trasmitidos a los futuros profesionales. Esto haría que los estudios de derecho fueran verdaderamente
universitarios. Allí no sólo se renovarían los saberes por la interacción entre teoría y práctica, sino que también se beneficiarían por la
interacción con otros campos científicos.13
4.3. Formulación de una dogmática mas racional
A mi modo de ver, por el contrario, creo que la dogmática puede
construirse (y el derecho enseñarse) de manera más racional. Para
ello todas las explicaciones de la dogmática deberían basarse en
conceptos más rigurosos, más analíticos, y, en especial, en ideas coherentes con el saber de otros campos disciplinarios involucrados.
¿Cómo puede conciliarse dogmática con ciencia? Creo que la
posibilidad radica en delimitar claramente cuál es el dominio “dogmatizado” en el derecho, y cuál no tiene por qué ser dogmatizado
(Viehweg, 1991). En otras palabras, en el aislamiento de la dogmática veo algo más que dogmatismo: veo abandono del espíritu
universitario, falta de ética epistémica, falta de interés científico,
comodidad docente, etc.
En puridad, entiendo que para tener una disciplina dogmática,
sólo se requiere asumir como buenos ciertos valores o como deseables ciertos fines, o como legítimos ciertos principios; pero ello
de ninguna manera significa ni puede implicar, negar la evidencia
13
Siempre traigo a colación que la formidable innovación que significó
la teoría de Kelsen fue factible por el ambiente de intercambio
interdisciplinario que floreció en la Universidad de Viena al influjo
del “círculo” de pensadores provenientes de las distintas disciplinas
universitarias que bregaban por la unificación de la ciencia. Si bien
quizás el propósito unificacionista deba abandonarse, las ventajas del
actuar interdisciplinario permanece.
95
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
empírica hasta donde ella existe. Forzar a que los futuros juristas
acepten preconceptos falsos sin siquiera someterlos a discusión, es
formar para la hipocresía epistémica, esto es, la ignorancia deliberada de la evidencia empírica, o sea, la ideología jurídica.
Creo que esto es muy peligroso en términos éticos y políticos. Si
consideramos que la buena salud de las prácticas institucionales descansa en los juristas (jueces, abogados, fiscales), entonces no es bueno
que se formen de esa manera. Ellos son quienes -en tiempos normales- darán forma virtuosa o viciosa a las prácticas institucionales.
Pero entiéndase bien mi argumento: ese modo de formar juristas
no es nocivo sólo por las ideas anacrónicas, absurdas o contradictorias que pudiera trasmitir, que al final, algún día comprenderán
que son falsas. Lo grave es la actitud que cultiva en el estudiante: le
forman para la hipocresía y para “no ver” la realidad. Y esto es grave
porque si nos habituamos a afirmar lo que no se cree, y no ver lo que
debemos ver, entonces estamos formando profesionales funcionales
a contextos (políticos, sociales, económicos) que no podrán ver ni
criticar, y por lo tanto, tampoco podrán contribuir a cambiar.
a) Una dogmática conscientemente política.
Dos autores pertenecientes a la corriente crítica (Bovino & Courtis, 2001), proponen desarrollar una dogmática “conscientemente
política” o “no ingenua”. Tal programa requiere asumir que: (a) tiene una finalidad eminentemente práctica (aunque incluya tramos de
especulación) en el sentido de pretender constituirse como guía para
la toma de decisiones; (b) su saber está fuertemente condicionado
por la situación coyuntural del tema tratado en la propia comunidad
dogmática, el medio judicial y los poderes legiferantes, y por consiguiente, los problemas que aborda en buena medida dependerán del
grado de consenso que exista en esas comunidades; (c) se trata de
un discurso esencialmente polémico, esto es, provee de soluciones
para resolver casos que presentan distintas alternativas relevantes
sea en el plano moral, político o económico; (d) implica la discusión
y opción sobre valores, al menos parcialmente.
b) Una dogmática basada en evidencia empírica
Como dije anteriormente, una dogmática, en la medida que es un
cuerpo de criterios destinados a orientar la decisión de los jueces,
supone unas condiciones empíricas y unas valoraciones.
Por consiguiente, con respecto a las condiciones empíricas, no es
necesario negar la realidad, sino más bien es conveniente incorporar
96
Oscar Sarlo
el conocimiento más adecuado a la misma; la dogmática debería
asumir esa realidad como marco de posibilidades fácticas, pues se
orienta a cuestiones prácticas.
Los intentos de introducir la evidencia empírica en el discurso dogmático puede tener distintas orientaciones; entre los
que conozco pueden mencionarse distintas propuestas, como las
surgidas en el realismo escandinavo (Aarnio, Garzón Valdés,
Uusitalo, 1997) y el realismo radical de E. P. Haba 14 y la propuesta
del epistemólogo Hans Albert (1987, 1997)15. Me interesa referir
aquí particularmente a la propuesta de Albert por ser poco conocida
en nuestros países. Para Albert:
Por tanto, la ley puede ser concebido como una tecnología social, o como el arte de prefigurar (preformar) decisiones sociales
de un tipo particular. de tal modo sería fácilmente explicada la relación entre una ciencia teórica de la realidad aplicada a la ley y
la dogmática, cuando éste sea configurada como la ramificación
tecnológico-social de tal ciencia (p. 234)
Una disciplina socio-tecnológico que aborda el problema del
orden social, y por lo tanto del derecho como un elemento integrante de ese orden, puede utilizar, como ya se ha observado, el
conocimiento proveniente de las ciencias relativas de lo real con
carácter teórico e histórico para explicar la concatenación de los
efectos sociales, y luego para formular enunciados relativos a las
alternativas de acción que pueden ser útiles para fundar las decisiones. Para deducir este tipo de decisiones se hace evidentemente
necesarias premisas ulteriores, relativas a la predisposición de los
fines de la acción, y la admisibilidad de los medios. Es necesario,
en otros términos, que las alternativas de acción sean evaluadas en
base a parámetros prácticos determinados para poder ser transformadas en decisiones (p. 240)
14
Desde su radical realismo, Haba ha propuesto una metodología heurísticonegativa, básicamente orientada a mostrar a un jurista (especialmente
un juez) cómo podría decidir sin apelar a los mitos dogmáticos (Haba,
2006).
15
Hans Albert (Alemania, Colonia, 1921- ) es un epistemólogo y profesor
de filosofía en la Universidad de Mannheim (1963), y uno de los más
connotados discípulos y seguidores de Karl Popper.
97
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
Por otra parte, dado que además de asumir las condiciones
empíricas, debe contribuir a la decidibilidad de los conflictos, la
dogmática debe asumir ciertos supuestos valorativos, preferencias, que no pudiendo ser las subjetivas del juez, deberán provenir
de discursos consensuados en la propia dogmática, y en otras fuentes normativas.
Como dice el mismo Albert:
El orden social no es, sin embargo, un fenómeno estático: eso
puede captarse por su incesante cambio, desde el momento que están surgiendo constantemente nuevos problemas que resolver. La
solución adecuada de tales problemas requiere no sólo el conocimiento de los hechos y en la cadena de efectos sociales, sino que
también requiere que se preste atención a los valores pertinentes en
la selección de soluciones útiles. La ley no se desarrolla sólo desde el conocimiento de los informes de hecho, sino también bajo la
influencia de intereses e ideales. Incluso una dogmática tecnológica
debe tener en cuenta los puntos de vista sobre los valores si pretende
tener importancia práctica. Se puede hacer esto sin dificultad, desde
el momento que elabore índices de rendimiento de las diferentes soluciones jurídicas posibles.
Entonces, es posible admitir que el discurso dogmático suprima
o recorte opciones valorativas, dudas y cuestionamientos prácticos
con el fin de facilitar la toma de decisiones, pero en ningún caso se
justifica que niegue o desfigure la realidad, porque ello no hace a la
decisión.
Del mismo modo que no es conveniente hacer ciencia según criterios morales o políticos, tampoco se puede decidir racionalmente
ignorando los hechos que condicionan el problema y los efectos de
su solución.
Si esto es así, entonces de lo que se trata es -una vez más- de
distinguir cuándo proceder conforme a criterios científicos y cuándo
proceder conforme a valoraciones o preferencias.
La racionalidad práctica se concreta en ideas muy simples: ver
los hechos, considerar las opciones posibles, valorar pros y contras,
y finalmente decidir.
Dado que no siempre es posible cumplir todos los pasos, la racionalidad práctica en el campo jurídico impone la adopción de una
dogmática para ser eficaces (Viehweg, 1991; Ferraz, 2009:289).
98
Oscar Sarlo
c) Una dogmática formulada analíticamente.
Pero no solo es preciso armonizar a la dogmática con el conocimiento empírico suministrado por las demás ciencias (sociales o
no), sino que por la misma razón, y para hacerla factible, es preciso
trabajar en la crítica del lenguaje utilizado por la dogmática y los
demás discursos del derecho.
No existe ninguna razón para que el discurso de la dogmática
jurídica esté plagado de figuras retóricas, metáforas y conceptos
vacíos. Muchas veces, ello responde a que los estudiosos asumen
a-críticamente (dogmáticamente) el lenguaje del propio legislador.16
Ni qué decir que la dogmática debería evitar las ambigüedades,
vaguedades y fórmulas vacías del legislador (Guibourg, 2011).
En mi programa de investigación estoy particularmente interesado en este aspecto, preocupado por revisar el modo como se elabora
el discurso dogmático, en el entendido que éste es el que moldea las
actitudes de los futuros juristas en las escuelas de derecho, y también es el que constituirá luego el conjunto de premisas normativas
disponibles para los jueces al decidir. Pero ello es perfectamente
complementario de otras propuestas mencionadas, todo lo cual permitiría concebir a los juristas como verdaderos tecnólogos sociales,
en el campo de las decisiones institucionales.
5. El caso de informática juridica:
entre interdisciplina y dogmática
Corresponde ahora que digamos dos palabras sobre el tema específico de este evento. El encuentro entre informática y derecho
ha significado un desafío para el paradigma dogmático. Ese cruce
16
Por ejemplo, si una disposición dice que “el ausente a los ojos de la
ley ni está vivo ni está muerto” (art.51 del Código Civil uruguayo), el
dogmático no debería repetir esa figura retórica como si fuera verdadera,
porque científicamente ¡ese ‘tercer estado’ de la existencia humana es
imposible!; su tarea consistiría en reconstruir un sentido normativo
racionalmente fundado. Otra disposiciones del mismo Código refieren
a las “costumbres” de los animales; pero ¿tiene sentido suponer que
los animales tienen “costumbres”, cuando ello supone -como en los
humanos- el sentimiento de obligatoriedad?
99
Epistemología y dogmática en la formación de juristas
interdisciplinario avanzó en dos grandes direcciones: la informática
jurídica, y el derecho informático.
La informática jurídica supuso una herramienta crítica, porque
la aplicación de los lenguajes formales que utiliza la informática
al lenguaje retórico de los juristas puso en evidencia sus falencias,
señaladas anteriormente. El sólo ejercicio del análisis de los lenguajes jurídicos ha permitido tomar conciencia de los problemas que
conlleva el uso retórico del lenguaje, con su carga de ambigüedad,
vaguedad, vacíos, etc. Los desarrollos en este campo requieren utilizar teorías bien elaboradas tanto para el campo jurídico como para
la informática.
En cambio, el derecho informático, ha tenido desarrollos que
amenazan con terminar absorbidos por las categorías dogmáticas.
Sus cultores han bregado por su reconocimiento académico, siguiendo el trayecto tradicional: postulan primero la autonomía pedagógica, luego la metodológica, después la “científica”, para culminar
con unos “principios” propios que -en sus últimas versiones- ya han
logrado consagrar en el derecho positivo. Este ha sido el derrotero
ideal de toda dogmática: aislarse para reservarse un lugar en las estructuras del poder académico; pero, logrado esto, la investigación y
la contrastación empírica no están en el horizonte de sus preocupaciones, como sucede con todas las dogmáticas.
Se abre así para el cruce de informática y derecho, el desafío de
constituirse como una dogmática más, al servicio de una profesión
en declinación, o ponerse al servicio de las necesidades de unos estados débiles, que requieren de investigación e innovación para resolver problemas relevantes, sin pensar en los intereses profesionales.
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