20111025_Comunicación CIDH _Megaproyectos y Consulta Previa

Bogotá D.C., Octubre de 2011
Señora
MARÍA SILVIA GUILLEN
Comisionada para Colombia
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Washington D.C.
Referencia: Comunicación acerca de los megaproyectos en el departamento del Chocó
(Colombia) y el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.
Rem itentes: Foro Interétnico Solidaridad Chocó (FISCH), Centro de Estudios para la Justicia
Social Tierra Digna.
RICHARD MORENO RODRIGUEZ, integrante del Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH), espacio de
convergencia regional de más de 47 organizaciones afrodescendientes e indígenas en el departamento del Chocó
(Colombia) que tiene como objetivo la promoción de la paz y la defensa del territorio y, JOHANA ROCHA GÓMEZ y
MARÍA XIMENA GONZÁLEZ S., integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, organización que
realiza seguimiento a los impactos de las
políticas económicas en los derechos humanos de sectores en especial
situación de vulnerabilidad, por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento algunas preocupaciones en
lo relativo al derecho a la consulta previa de comunidades afrodescendientes e indígenas en el departamento del Chocó.
I.
ANTECEDENTES
El Foro Interétnico Solidaridad Chocó (en adelante, FISCH, el Foro Interétnico o el Foro) es un espacio de
convergencia departamental del que hacen parte más de 47 organizaciones étnico territoriales afrodescendientes e
indígenas, que tiene como objetivo la promoción de la paz y la defensa del territorio. Por su parte, el Centro de Estudios
para la Justicia Social Tierra Digna (en adelante Tierra Digna) es una organización encargada de la promoción y
defensa de derechos humanos que realiza acompañamiento a distintas comunidades locales y organizaciones étnicoterritoriales en el departamento del Chocó para promover la defensa de sus derechos colectivos.
Desde el año 2010, ambas iniciativas vienen impulsando un proceso regional de caracterización de las problemáticas y
conflictos territoriales centrales que se presentan en las distintas subregiones del departamento del Chocó, que implican
una grave vulneración de los derechos colectivos de las comunidades étnicas. A lo largo de este departamento, una de las
principales preocupaciones expresadas por las organizaciones y comunidades locales es la relativa a la planificación y
desarrollo
1 de grandes proyectos de inversión que afectan a sus territorios, sin contar con el consentimiento previo, libre e informado de
las comunidades.
Es por ello que la presente comunicación se refiere, con especial énfasis, a la grave amenaza y vulneración de los derechos
colectivos de las comunidades afrodescendientes que habitan ancestralmente los territorios del departamento del Chocó
(Colombia), como consecuencia de la implementación de megaproyectos en su territorio y por la negligente falta de respeto al
derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.
II. CONTEXTO
2.1. Contexto regional
1. El departamento del Chocó es uno de los territorios más ricos en diversidad natural, étnica y cultural. Es concebido
como un “complejo ecorregional”, al abarcar 4 regiones de ricos ecosistemas húmedos y tropicales que se definen como uno
de los lugares más biodiversos del planeta. Según los registros realizados por Biopacífico, se estima que en la región existe
uno de los mayores índices de endemismo continental de plantas, es decir, de especies exclusivas de una región
terrestre. Se estima que en la región está representado el 11% de todas las especies de aves conocidas en el mundo y el
56% de las colombianas1.
2. A su vez, es el hogar de múltiples comunidades negras e indígenas que lo habitan ancestralmente, así como de
comunidades mestizas descendientes de migrantes de diversas partes del país. Tiene una población de 471.601 personas,
de las cuales el 70% es afrocolombiana y un 11% es indígena. Cuenta con un total de 2.915.339 hectáreas tituladas como
territorios colectivos de comunidades negras, que corresponden a 24 de los 30 municipios del departamento, en donde se
asientan aproximadamente 591 comunidades negras. Por otra parte, además hay un total de 116 resguardos indígenas,
integrados por las etnias Embera dóbida, Embera katio, Embera chamí, Wounaan.
3. Desde la década de los años 80, diversos actores armados se han disputado el control y dominio de estas tierras,
situación que ha convertido al departamento en un escenario “propicio” para el tráfico de armas y drogas, lo que ha permeado
en un escenario de conflicto armado permanente, con devastadoras consecuencias en materia de respeto y garantía de
los derechos humanos de sus habitantes.
4. En consecuencia, la tenencia y disfrute del territorio propio de las comunidades étnicas en el departamento, ha estado
marcada por la violencia impulsada por actores armados legales e ilegales. Su accionar y otras causas concurrentes, han
generado el desplazamiento masivo de población indígena y afrocolombiana, las cuales han visto gravemente vulnerado su
derecho al territorio colectivo. Sobre las dimensiones de este fenómeno, la Corte Constitucional colombiana constató lo
siguiente:
1 Véase: “Los Mega-proyectos en el Chocó Biogeográfico”. World Wildlife Fund (WWF), 2005
2 “De acuerdo con el RUPD entre los años 1997 y 2007 se registró el desplazamiento forzado de 140.266
afrocolombianos. En el Censo de 2005, 4.311.757 personas de la población censada fueron reconocidas como
afrocolombianas, es decir un 10% del total de población desplazada. Por su parte, en la II Encuesta Nacional
de Verificación señala que el 16,6% de la población inscrita en el RUPD y el 17,8% de los no inscritos se
reconoce como afrocolombianos, lo cual muestra el mayor impacto del desplazamiento sobre esta población.
Según los registro oficiales, los departamentos más afectados por el desplazamiento de los afrocolombianos
durante los años 1997 a 2007 fueron Chocó, al presentar 24.127 desplazados”2 (negrilla fuera de texto
original).
5. A ello se suma la creciente presencia de empresas nacionales y transnacionales, que pretenden impulsar allí múltiples
proyectos de inversión, en los ejes de producción agroindustrial, construcción de obras de infraestructura vial,
portuaria y energética, exploración y explotación de petróleo y de minerales, con la premisa de atraer verdaderas
“oportunidades” de “desarrollo” en una región en la que paradójicamente, y pese a la instalación de proyectos en esos
sectores industriales, abundan la desigualdad, la pobreza y el hambre.
6. Estudios específicos sobre el potencial del departamento en el aprovechamiento industrial de los recursos naturales, indican
que:
“La región es reconocida por una gran riqueza ictiológica; se calculan aproximadamente 400 especies
de agua dulce y marina; la acuicultura representa cerca del 20% de la producción pesquera del país. En
cuanto a minerales, ésta es conocida por sus grandes yacimientos de oro y platino. Otros minerales de
potencial aprovechamiento son el cobre, el manganeso, el cromo, el hierro, el carbón y la magnetita. Ecopetrol
estima que se pueden encontrar 36 millones de barriles de petróleo y unos 45 millones de metros
cúbicos de gas”3.
2.2.
El Chocó: territorio estratégico para la inversión y los megaproyectos
7. Esta riqueza y su ubicación estratégica, han convertido al departamento del Chocó en un campo ideal para la
implementación de mega-proyectos, la habilitación de una comunicación inter- oceánica, la extracción de incalculables
reservas de hidrocarburos y recursos minerales, la explotación de sus extensos bosques nativos y obviamente su riqueza en
recursos bióticos.
8. Entre los mega-proyectos en fase de diseño, implementación y construcción, que dan cuenta de los anteriores asertos,
se encuentran los siguientes:
2 Véase: Corte Constitucional. Auto 005 de 2009 “Protección de los derechos fundamentales de la
población afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado, en el marco de cosas inconstitucional declarado en la
sentencia T025 de 2004”. 26 de enero de 2009. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. Pág. 13
3 Véase: ONIC. Equipo de capacitación y trabajo del Pacífico. Aspectos históricos, políticos, económicos, ambientales y
culturales de la problemática de los pueblos indígenas y afrocolombianos del Pacífico. Arfo Editores. Bogotá, 2002.
3 Puerto multipropósito de Tribugá: La construcción de este enclave portuario se diseñó en 2 etapas: a) construcción
de una terminal de turismo y servicio regional de cabotaje y pesquería, por un costo de 10 millones de dólares.
Contempla la construcción de un muelle de 130 metros con dos atracaderos de 65 metros de longitud. Servirá para
buques de turismo con capacidad para 200 pasajeros, buques de cabotaje con capacidad de 2 mil toneladas de registro
bruto - TRB- y buques pesqueros con capacidad de 400 toneladas; y b) construcción de una terminal multipropósito de
comercio exterior para el manejo de cargas de importación y exportación4.
El estado de ejecución del proyecto es el siguiente: el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), por medio de la
Resolución 009 de 14 de enero de 2009 otorgó a la Sociedad Promotora Arquímedes5 la concesión portuaria por
30 años para la construcción y operación del terminal marítimo. El trámite para la obtención de la licencia ambiental se
encuentra en fase de elaboración del diagnóstico ambiental de alternativas y, por tanto, hasta el momento no se ha dado
iniciación formal al proceso de consulta previa con las comunidades indígenas y negras que se asientan en la zona de
influencia del proyecto, y que con su implementación podrán experimentar una modificación de sus condiciones de
existencia.
La decisión de construir y operar un terminal marítimo multipropósito no contó con la participación de las comunidades
que probablemente se verán afectadas con el mismo. De acuerdo con la información oficial suministrada sobre este
proyecto se señaló de manera expresa que:
“Por estar ubicado el proyecto en una zona de alta biodiversidad y de particulares condiciones desde el punto de
vista de la propiedad del territorio (comunidades negras e indígenas) se deben considerar varios aspectos:
mitigación o compensación de efectos negativos e impactos directos causados por las obras portuarias
de carretera o ferrocarril; costos de mitigación efectos directos adicionales (de obras de reforestación,
recuperación o manejo de manglares, recuperación y protección de taludes en acantilados usados
como fuentes de materiales, reconstrucción del paisaje). Se deben considerar además aspectos de concertación y
participación de las comunidades residentes en la zona de influencia o afectación del proyecto”6.
En tal sentido se señaló de manera expresa que: “Por no haberse iniciado el proceso de factibilidad del proyecto, y por
ende no tener aún diseños técnicos del proyecto, el proceso de
4 Respuesta No: 201030303153321 05/11/10 suscrita por Consuelo Mejía Gallo, Coordinadora del Modo Portuario del
Instituto Nacional de Concesiones (INCO), a Derecho de Petición No: 2010-409-025502-2 29/10/10
5 Creada en diciembre de 2006, con el propósito de impulsar el proyecto, obtener la concesión para la construcción del
puerto y tramitar la licencia ambiental. De ella hacen parte: los departamentos de Risaralda, Caldas y Chocó, los
municipios de Pereira y Dosquebradas, la Cámara de Comercio de Pereira, la Cámara de Comercio de Quibdó, el Comité
Intergremial de Risaralda, la UTECH, la Sociedad Portuaria del Chocó, comerciantes del Chocó. Tiene un capital autorizado de
2.000 millones de pesos.
6 Respuesta No 20101040463311 suscrita por Darío Prado Misas, asesor del Ministro de Transporte a Derecho de Petición
No 2010-321-068742-2 del 04-11-10 radicado ante el INVIAS.
4 licenciamiento ambiental no se ha iniciado por parte de ningún interesado. En su momento deberá surtirse un proceso
previo de consulta previa con las comunidades de la región y específicamente con las asentadas en el golfo de
Tribugá”.
Construcción de vía al mar (Vía Ánimas – Nuquí)7: Este proyecto consiste en la realización de una ruta al mar con
una extensión de 125 kilómetros, de los cuales 68 Km se van a mejorar mediante una rehabilitación del corredor
existente y 57 Km corresponden a red vial nueva, para lo cual la construcción de la vía se dividió en 5 tramos. El
proyecto afectará parte considerable de la zona de reserva forestal del Pacífico; algunas de sus obras pretenden
efectuarse en la zona de amortiguación del Parque Nacional Natural de Utría, y su trazado evidencia que se perturbarán
4 ecosistemas estratégicos: la serranía del Baudó, las cuencas del río San Juan y y del río Atrato, y la ensenada de
Tribugá en la Costa Pacífica.
El proyecto afecta a unos 53.000 habitantes de los municipios Unión Panamericana, Tadó, Cantón de San Pablo,
Río Quito, Alto Baudó y Nuquí. La mayor parte del territorio que será intervenido por la implementación de la vía,
atraviesa territorios colectivos de comunidades étnicas. Los estudios de impacto ambiental del proyecto, develan que el
mismo comportará la causación de múltiples efectos ambientales, sociales y culturales.
El estado de ejecución del proyecto es el siguiente: el 21 de diciembre de 2006, se celebró el contrato 2985 de 2006,
entre INVIAS y el Consorcio Vía al mar Nuquí, que tiene por objeto la realización de estudios, diseños, construcción y
pavimentación en la carretera Ánimas-Nuquí. El Ministerio de Medio Ambiente emitió la Resolución 712 de 16 de abril de
2009, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental para el Tramo I. Hasta el momento se observa la realización
del proceso de consulta previa con las comunidades étnicas que se asientan en la zona de influencia del primer tramo8.
Respecto de los tramos restantes de la vía Ánimas-Nuquí, se encuentra pendiente la obtención de las licencias
ambientales y adelantar procesos de consulta previa con las comunidades étnicas.
Al igual que en el caso anterior, es un proyecto de infraestructura vial con una extensa cobertura geográfica,
que se cruza directamente en territorios étnicos, el enfoque con el que se
7 El proyecto fue incluido en el Plan Nacional de Desarrollo (2002 – 2006) y tras la expedición del documento Conpes 3389
de 2005, la construcción de la vía fue calificada como estratégica para el desarrollo del país y en especial para la costa
pacífica chocoana. Véase: “Importancia estratégica de la construcción del proyecto las Ánimas- Nuquí” Documento Conpes
3389 de 2005. Consejo Nacional de Política Económica y Social – Departamento Nacional de Planeación.
8 Sobre este punto el INVIAS suministró la siguiente información: “El INVIAS para la construcción de la vía Ánimas–Nuquí,
desde el 2005 viene adelantando un proceso de consulta previa con todos los Consejos Comunitarios del área de influencia
directa del proyecto, de tal manera que, en 2006, se firmaron con todos los consejos comunitarios unos preacuerdos. Estos
acuerdos hacen parte de los acuerdos protocolizados para licencia ambiental del tramo 1 “Nuquí-Alto de Copidijo” y del PAGA
del tramo 5, precisando que en este último tramo se firmaron unos acuerdos para la ejecución del Plan de Gestión Social el
cual forma parte del Programa de Adaptación de la Guía de Manejo Ambiental (PAGA). Para los demás tramos (2,
3, 4) se están iniciando los procesos de consulta previa, con preacuerdos aun sin protocolizar”. Respuesta No 46836 de 8
de noviembre de 2010 a Derecho de Petición Derecho de petición 29 de octubre de 2010, radicado ante el Instituto Nacional
de Vías (INVIAS).
5 han adelantado los procesos de concertación con las comunidades que se asientan en la zona de influencia del proyecto
no se orientó a la búsqueda de su consentimiento, sino a la socialización de sus posibles impactos.
Construcción y operación de transversal de las Américas: Hace parte de un sistema colectivo de carreteras denominado
“Vía panamericana”, plan que nace en la V Conferencia Internacional de Estados Americanos (1923) y busca la unión de
Prudhoe Bay, en Alaska, con Ushuaia, Tierra del Fuego, a través de 27.750 kilómetros de carretera, de los cuales
falta la construcción de un tramo de 87 kilómetros en la provincia colombo-panameña del Darién.
Para la realización de este proyecto de infraestructura vial, se emitió el documento CONPES
3612 de 2009, y posteriormente el 5 de agosto de 2010 el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) otorgó el contrato
de concesión al Consorcio Vías de las Américas SAS (integrado por las constructoras Odinsa, Construcciones el Cóndor y
ValorCon), por valor de 1,6 billones de pesos. El contrato prevé la construcción y rehabilitación de 446 kilómetros de ruta
terrestre que comunica la costa atlántica colombiana con Venezuela, y la realización de los estudios para extender la vía
sobre el tapón del Darién por medio de la construcción de un trazado en la cuenca del río Cacarica en el departamento
del Chocó9.
La celebración de dicho contrato estuvo acompañada de la presentación de observaciones por parte de la Procuraduría
General de la Nación, entidad que inició investigación disciplinaria contra varios funcionarios que impulsaron el proceso, al
constatar la existencia de irregularidades relativas al incumplimiento central del objetivo del negocio, y a preocupaciones
sobre la sostenibilidad ambiental del proyecto ante los incalculables impactos que éste ocasionará en ecosistemas únicos
y especiales.
De nuevo, se trata de un mega-proyecto que, en lo relativo al departamento del Chocó, pretende atravesar una de las
zonas más biodiversas del mundo: el Tapón del Darién10, en donde históricamente se asientan comunidades indígenas
(principalmente Kuna Yala y Madugandí) y negras que perciben la amenaza inminente de verse desplazados
de sus territorios tradicionales. Ante proyectos de esa envergadura, es preciso que se respete en toda su dimensión el
derecho fundamental a la consulta previa.
Comunicación interoceánica: Uno de los proyectos de inversión que se avizoran en el departamento desde
hace algunos años, es la edificación de una infraestructura (terrestre,
9 Respuesta No: 20102000156261 del 11/11 de 2010 suscrita por Miguel Acosa Osio, funcionario del Instituto Nacional de
Concesiones (INCO) a Derecho de Petición radicado INCO 2010-409-025503-2.
10 “La biodiversidad del Darién es inimaginable. Más de 600 especies botánicas han sido reportadas allí, y algunas de ellas,
como el Árbol Cativo, son únicas en el mundo; cuenta con alrededor de 550 especies de vertebrados, y su riqueza
hidrográfica, la hace una de las regiones ambientalmente más importantes del mundo. Además cuenta con el Parque Nacional
Natural de los Katíos, que en el año 1994 fue declarado patrimonio natural mundial por la UNESCO, y en 2009 fue inscrito en la
lista de patrimonios de la humanidad en peligro, por la misma organización”. Véase: “Futuras consecuencias de la Transversal
de
las
Américas”.
Esteban
Alvarán
Marín.
11
de
octubre
de
2010
En:
http://www.eltiempo.com/blogs/la_lupa_opinion_al_detalle/2010/10/futuras-consecuencias-de-la-tr.php
6 hídrica o multimodal) que permita la comunicación entre el Océano Atlántico y el Océano
Pacífico, como una ruta alternativa al canal de Panamá.
Para ello se han diseñado diferentes trazados y propuestas de ejecución, entre ellas: el eje Atrato-Truandó, el eje AtratoCacarica-San Miguel o el eje Atrato-Napipí, que cuentan con estudios técnicos elaborados por consultores expertos y
otros por la Secretaría de Obras Públicas de Antioquia. Se trata de un proyecto que ha llamado la atención de
inversionistas asiáticos y norteamericanos, quienes han presentado propuestas concretas para financiar su ejecución11.
Los distintos diseños que se han previsto para alcanzar la comunicación interoceánica, comportan la afectación innegable
de territorios colectivos de comunidades negras y de resguardos titulados a pueblos indígenas, lo que amerita que
desde la fase inicial del proyecto se creen espacios óptimos de concertación con las comunidades para respetar
integralmente su derecho fundamental a la consulta.
Interconexión eléctrica Colombia – Panamá: En el marco del Proyecto Integración y Desarrollo Mesoamérica (PIEM),
plataforma política de articulación de iniciativas de cooperación, integración e inversión de los países de América
Central, impulsada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de la que nuestro país hace parte desde 2007,
en marzo de
2009, los gobiernos de Panamá y Colombia celebraron un acuerdo binacional para implementar un “esquema regulatorio
operativo y comercial que permita el intercambio de energía eléctrica entre ambos países”12.
Para ello, desde abril de 2009 entró en funcionamiento la empresa binacional Interconexión Eléctrica Colombia-Panamá
(conformada por las compañías ISA de Colombia y ETESA de Panamá), que se encargará de construir y operar una línea
de transmisión eléctrica de 300 MW de aproximadamente 614 kilómetros en un corredor que compromete a los
departamentos de Córdoba, Antioquia y Chocó. El proyecto será cubierto por los países por medio de créditos solicitados
al Banco Interamericano de Desarrollo (BID)13.
Según la información disponible al momento de la radicación de la presente comunicación, se han elaborado estudios
de viabilidad financiera, técnica y un diagnóstico ambiental de
alternativas que permitió concebir el corredor definitivo del proyecto, respecto del cual se está
11 Véase: “Los Mega-proyectos en el Chocó Biogeográfico”. Documento elaborado por Alberto Galán Sarmiento para World
Wildlife Fund (WWF), 2005.
12 Véase: Acuerdo entre la Secretaría Nacional de Energía de la República de Panamá y el Ministerio de Minas y Energía
del la República de Colombia, firmado en la ciudad de Panamá el 19 de marzo de 2009.
13 El apoyo financiero del BID al proyecto se ha concretado de la siguiente forma: a) Acuerdo de cooperación técnica no
reembolsable RS- T 1241 aprobado en noviembre de 2006, cuyos recursos se están destinando a la elaboración de
estudios técnicos de ingeniería básica, así como los estudios de impacto ambiental atendiendo a la regulación de cada país; b)
Acuerdo de cooperación técnica no reembolsable RG- T 1663 aprobado en abril de 2009 y tiene por objeto la financiación de
los estudios de viabilidad financiero y la posterior implementación del proyecto. Disponible en:
http://www.interconexioncp.com/index.php?option=com_content&view=article&id=40&Itemid=43&lang=es
7 en proceso de construcción del Estudio de Impacto Ambiental necesario para la obtención de la licencia.
De acuerdo con la información suministrada por los operadores del proyecto en su página web, el proceso de
concertación con los grupos étnicos que se asientan en el área de influencia, se realizará con posterioridad a la
obtención de la licencia ambiental, esto es, en el momento de la construcción del Plan de Manejo Ambiental.
Al igual que en los casos estudiados anteriormente se trata de un proyecto cuya viabilidad se estudia desde 2003, que ya
cuenta con aprobación de ambos gobiernos y con financiación para su realización, dejando la consulta previa con las
comunidades étnicas propietarias del territorio en el que pretende implementarse, en último lugar.
Minería a gran escala: Una de las políticas macroeconómicas entendidas como prioritarias por el gobierno nacional, es
el impulso decisivo del sector minero que será liderado principalmente por empresas transnacionales. En virtud de ello,
Colombia ha sido calificada como un “ País Minero”. De esta forma, se han dictado diversos instrumentos de política
pública (Plan de Desarrollo Minero 2006-2010 y Plan de Desarrollo Minero 2019) y se han promovido cambios
sustanciales en la legislación y en las instituciones estatales encargadas del sector.
Entre 2007 y 2008 se alcanzó un repunte histórico en el área contratada y para el primer semestre de 2010 se lograron
las metas previstas para todo el año, de tal forma que en este periodo el área minera contratada ascendió a 424.799
hectáreas, lo que implica el otorgamiento de derechos adquiridos a favor de personas naturales, empresas nacionales y
transnacionales, para adelantar labores de exploración y explotación de territorios determinados14.
De conformidad con la información recabada por el Ministerio de Minas y Energía, a julio de
2010, el saldo reportado por el sector minero a nivel nacional es la celebración de 6.287 contratos de
concesión, 935 licencias de exploración, 444 licencias de explotación y 446 autorizaciones temporales, que cubren un
total de 2 millones 927 mil hectáreas del territorio nacional. A continuación se ilustra la dimensión territorial de
solicitudes de concesión minera
en 2009, que abarcan una extensión de 35 millones de hectáreas15:
14
Véase:
http://www.portafolio.com.co/economia/economiahoy/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_PORTA8163860.html
15 Mapa obtenido del catastro minero proyectado por INGEOMINAS. Disponible en: www.ingeominas.gov.co.
8 El departamento del Chocó no es ajeno a esta dinámica de expansión del sector minero, sino que, por el contrario,
es un territorio al que se le asigna la denominación de “enclave minero”, con inmensas reservas de oro y platino. Ante
ello, se han otorgado más de 100 concesiones mineras a compañías transnacionales en el departamento y se
encuentran en trámite 175 solicitudes de concesión adicionales. Los municipios que concentran la mayoría de
solicitudes y contratos en firme son: Bagadó, Juradó, Riosucio y Belén de Bajirá16. Las compañías que hacen mayor
presencia en el Chocó son: AngloGold Ashanti (que ingresó al país bajo la denominación de Kedahda S.A.), Continental
Gold S.A. y Mineros de Colombia S.A.
La primera de estas empresas, posee aproximadamente 50 títulos mineros en una extensión de
200.000 hectáreas en el Chocó y a nivel nacional concentra el 15% de los contratos de concesión.
16 Véase: Listado de títulos mineros vigentes inscritos en el registro minero nacional en el departamento del Chocó en
2009.
9 La característica particular que se observa, es que la mayoría de títulos mineros entregados, se contraponen con
territorios colectivos de comunidades negras e indígenas, sin que el Estado y las compañías beneficiarias hayan realizado
los procesos de consulta previa en el momento del perfeccionamiento del contrato, ya que sólo los estiman procedentes
en el momento de iniciar la fase de explotación, que puede posponerse por 10 años después del otorgamiento de la
concesión.
Exploración y explotación de yacimientos de petróleo: Colombia no es sólo un país minero. El gobierno nacional ha
entendido que la explotación de hidrocarburos es otro eje prioritario en el desarrollo económico. Según el Ministerio de
Minas y Energía las reservas de hidrocarburos que posee Colombia se estiman en 47 mil millones de barriles de
petróleo. Para su aprovechamiento, se diseñó un sistema de ofertas públicas (open-round) de 178 bloques localizados
sobre 39 millones de hectáreas con alto potencial de reservas, dinamizado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos. De
éstos, en el proceso de adjudicación que se adelantó en
2010 se fijó como meta la asignación de 78 bloques a 44 firmas aspirantes17.
Desde el año 2006, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, inició labores de exploración de la “cuenca sedimentaria
Chocó”, que incluye perforación de pozos estratigráficos e identificación de áreas prospectivas, actividades
preparatorias a la oferta de adjudicación de bloques para la explotación del subsuelo, que se completó en la primera
semana de noviembre de 201018.
En este sentido, en el departamento del Chocó se adelantó la fase exploratoria de la sub-cuenca sur del San Juan que
dio como hallazgo esencial la perspectiva de ser una región rica en petróleo. De esta forma, los bloques trazados
en este área son parte del proceso de adjudicación pública que se dinamiza en el open round y próximamente serán
entregados a compañías nacionales o extranjeras para que efectúen la exploración y explotación de yacimientos. De otra
parte, actualmente se adelanta la fase exploratoria de la subcuenca norte del Atrato para determinar su potencial19.
9. Ante este panorama de inversiones, de nuevo cobran relevancia los derechos de las comunidades étnicas titulares del
territorio, que se fundamentan en la necesidad de que se viabilice su participación efectiva en la definición de los proyectos a
gran escala de explotación del subsuelo que pueden comportar transformaciones y afectaciones profundas, con el
ánimo de asegurar su
supervivencia e integridad cultural.
17 Véase: http://www.anh.gov.co/media/novedades/ronda_2010_2.pdf
18 Véase: “La explotación petrolera en el Chocó”. Perspectivas para el año 2010. Fidel Mingorance, Human Rigths
Everywere.
19 Al respecto puede consultarse: www.anh.gov.co.
10 2.3.
El derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e
informado
10. Como se describió en los acápites anteriores, múltiples contratos de concesión, tanto para el sector minero-energético
como para el sector de la infraestructura, han sido suscritos hasta el 2010 por el Estado colombiano con compañías
principalmente transnacionales, los cuales cubren extensos territorios de comunidades indígenas y afrodescendientes. Esta
situación tiende a empeorar, si se tiene presente que en el año 2011 se han presentado solicitudes de titulación
minera sobre 40 millones de hectáreas, de las cuales 2 millones de hectáreas se cruzan sobre territorios habitados
ancestralmente por comunidades étnicas que no han sido consultadas. Ante este panorama, el alcance del derecho a la
consulta previa cobra gran relevancia, pues con el mero cumplimiento de dicho “requisito”, se estaría dando vía libre a la
implementación de proyectos de gran minería en territorios con una inmensa riqueza cultural y natural, comprometiendo
seriamente la supervivencia y dignidad de pueblos enteros.
11. Es por ello, que en torno a la consulta se han tejido e impuesto, y en consecuencia han entrado en contradicción,
diversas visiones. La interpretación más garantista, ha permitido construir la noción de consentimiento previo, libre e
informado, reivindicada por pueblos y organizaciones sociales en todo el continente, reconocida por ciertas instancias
nacionales e internacionales, que comprende la facultad de las comunidades no sólo de participar en un proceso informativo,
sino de ser sujetos activos con poder de decisión sobre el destino de su territorio ancestral y de su modo de vida, en un
reconocimiento de su derecho a la autonomía. Esta postura se opone a la lectura más restrictiva, expresada con gran fuerza
por el gobierno nacional y las empresas interesadas en los proyectos de inversión, que ven en la consulta un mero derecho de
información y socialización de impactos y así, en el mejor de los casos, un simple requisito a agotar en la intervención en los
territorios; bajo esta segunda visión, las comunidades carecen de poder de decisión sobre el verdadero destino de sus
territorios, y se simplifica con ello la implementación de medidas y proyectos.
12. En este cruce de posturas, principios e intereses, la Corte Constitucional colombiana en algunas de sus providencias20
ha intentado construir una posición que fija ciertos mínimos en los procesos consultivos con una visión aparentemente más
garantista de los derechos de las comunidades, a tal punto que ha incorporado en su lenguaje el concepto del “consentimiento
previo, libre e informado” para debilitar aquella visión que equipara la consulta a un simple trámite.
13. Sin embargo, el estado actual del debate, resuelto por la Corte Constitucional al encontrar esa tensión es el siguiente.
En primer lugar considera, como regla general, que si bien dicho
20 Los pronunciamientos más recientes, que han aclarado la postura de la Corte sobre este particular, son los siguientes: (i)
Sentencia de Constitucionalidad C-311 de 2011, mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad de la Ley
1382 de 2010, reformatoria del Código Minero; (ii) Sentencia de Tutela T-1045A de 2010, sobre la adjudicación de títulos
mineros en territorios colectivos ubicados en el municipio de La Toma, Cauca; y (iii) Sentencia de Tutela T-1029 de 2010,
sobre un proyecto minero instalado en los resguardos de Chidima-Toló y Pescadito del pueblo Embera Katio en el
departamento del Chocó.
11 consentimiento debe ser obtenido en todos los casos, ello no significa que las comunidades tengan la posibilidad de oponerse
y vetar el/los proyecto/s de inversión cuando no estén de acuerdo con ellos. Y en segundo lugar, asegura que una
comunidad podrá eventualmente optar, con el consenso del Estado y de las empresas interesadas, por una “alternativa menos
lesiva” a la que representa el proyecto objeto de consulta, únicamente en 3 casos específicos, a saber: (i) cuando la
intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o proyecto; (ii) cuando la intervención esté
relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y (iii) cuando la
intervención represente un alto impacto ambiental, social, cultural de una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la
existencia de la misma. De manera que sólo en aquellos casos en que se pruebe que todas las alternativas estudiadas resultan
ser perjudiciales y que la intervención provocaría el desaparecimiento y aniquilamiento del grupo (podemos pensar
que incluye una perspectiva cultural), prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades.
14. Así, con esa interpretación vigente sobre el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, se redujo al
máximo y de manera expresa la posibilidad de las comunidades de decidir sobre el destino de sus territorios; se degrada el
concepto de ‘consentimiento’, pues se le plantea como una mera validación y se niega la posibilidad de oposición, lo cual es
su corolario; y se retrocede en la aplicación de la interpretación más amplia generada en el pasado por el mismo ente jurídico,
así como por el Sistema Interamericano.
15. Cabe precisar que, bajo el conveniente lenguaje empleado en la más reciente interpretación de la Corte Constitucional,
máximo órgano veedor del cumplimiento de la Constitución y de los Tratados que amplían su contenido, entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, pareciera dotarse al derecho a la consulta y a la obtención del
consentimiento de una perspectiva más garantista, así como deseable. Sin embargo es imperioso tener conciencia no sólo de
las evidentes restricciones antes señaladas, sino de los múltiples riesgos y las amenazas que implican para las
comunidades adelantar consultas sobre sus territorios, cuando a la fecha ellas no disfrutan plenamente de sus derechos y
continúan hostigadas por el conflicto que no cesa, pues ésas son comunidades cuya capacidad de interlocución íntegra y
libre se ve menguada en sus objetivos reales. Estas reflexiones son necesarias, toda vez que los procesos de consulta son
los momentos en los que se define el destino mismo de los territorios así como del desarrollo imperante en las realidades
locales. Con ello, se convierten en el momento en que se determina el futuro de las visiones alternativas de ‘desarrollo propio’
construidas por las comunidades y que son base de sus proyectos de vida colectivos.
16. Los riesgos sobre los que pretendemos llamar la atención de la Comisión no serían tales si las condiciones materiales de
existencia de las comunidades étnicas no fuesen de especial vulnerabilidad, y si definitivamente se pudiera decir que en
Colombia los derechos colectivos de comunidades históricamente discriminadas se encuentran plena y especialmente
protegidos. Sin embargo la situación de contexto que hemos descrito en el presente documento da cuenta de todo lo contrario
y, en consecuencia, el emprendimiento acelerado de trámites de consulta previa, revestidos de una aparente
legitimidad derivada del respeto a las exigencias del consentimiento
12 libre previo e informado, sin el compromiso previo del Estado de reducir hasta eliminar las condiciones que determinan la
vulnerabilidad de estas comunidades, bajo el pretexto de requerir sus territorios para impulsar el crecimiento económico,
puede sin duda poner en peligro modos de vida tradicionales, planes y programas de etnodesarrollo, expresiones culturales
diversas, así como otros derechos individuales y colectivos asociados a la existencia digna de los pueblos afrodescendientes e
indígenas.
17. Adicionalmente, y superando la previsión teórica, se ha constatado en términos reales que los riesgos que diariamente
enfrentan las comunidades étnicas, en lo relativo a la consulta previa, son los siguientes: a) falta de información sobre los
impactos sociales, económicos, culturales y ambientales de los proyectos de gran inversión y de tipo extractivo como los
mineros; b) falta de claridad frente a los irrisorios y cuestionables beneficios (empleo y regalías principalmente) que son
aducidos por el Estado y los agentes económicos interesados en su implementación; c) la concepción, sostenida
incluso por la Corte Constitucional colombiana, según la cual se considera los escenarios de consulta previa como diálogos
interculturales entre “iguales” orientados a llegar a un “punto medio” sobre las medidas de intervención en territorios étnicos,
con la cual se reduce ostensiblemente el poder político y económico que en Colombia hacen valer las empresas transnacionales
y el Estado para legitimar proyectos de inversión, generando divisiones internas en los procesos comunitarios, ofreciendo
ambiciosos programas de responsabilidad social corporativa y desmembrando tejidos sociales enteros.
18. Todo lo anterior nos permite comprender que, si bien el derecho a la consulta previa es el resultado de una lucha histórica
de comunidades étnicas por el reconocimiento de la diferencia y la diversidad cultural, sobre el que se han realizado
considerables avances políticos y jurídicos, su aplicación concreta en realidades locales, demanda un inmenso proceso de
cualificación y fortalecimiento comunitario, en el que se parta de la idea de que las comunidades son sujetos activos
que tienen poder de definición sobre sus formas de vida, su territorio y sobre su concepción de desarrollo, y que la consulta
previa y la obtención del consentimiento no son fines, sino medios o herramientas que permitirán hacer valer sus planes de
vida y de etnodesarrollo.
2.4.
Acciones emprendidas en Colombia
19. Adicionalmente, y en una expresión de los intereses oficiales por avanzar en los procesos de explotación de recursos
naturales en los territorios de comunidades étnicas, el Gobierno Nacional emitió en marzo de 2010 la Directiva Presidencial 01
de 2010, mediante la cual establece una reglamentación flexible del derecho fundamental a la consulta previa.
20. El Foro Interétnico y Tierra Digna, acompañados por otras organizaciones no gubernamentales, en representación del
Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (COCOMOPOCA), organización étnicoterritorial de comunidades afrodescendientes, interpusieron una Acción de Tutela en contra de la Presidencia de la República,
en razón de la amenaza inminente que constituye la expedición, vigencia y aplicación de la Directiva Presidencial
13 No. 01 de 2010 para los derechos fundamentales de las comunidades afrodescendientes e indígenas del departamento del
Chocó, en particular del COCOMOPOCA.
21. La Directiva 01 de 2010 es un acto administrativo de carácter general por medio del cual el Gobierno Nacional fijó reglas
sobre el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, al contemplar: la entidad competente para
adelantar los procedimientos consultivos con las comunidades étnicas y las entidades Estatales o entes privados facultados
para intervenir; las acciones, medidas y proyectos que deben ser consultados, así como aquellos en los que no es
“relevante” el respeto de este derecho fundamental; y las etapas, momentos y condiciones generales en las que debe llevarse
a cabo la consulta previa.
22. La expedición de la Directiva Presidencial careció del proceso previo de consulta con las comunidades indígenas y
afrodescendientes, a lo cual cabe sumar que es un acto que contiene una visión precaria y corta sobre el alcance mismo
del derecho a la consulta previa, que contraría incluso en su formulación la postura de la Corte Constitucional colombiana
(señalada en el acápite inmediatamente anterior), pues en su articulado se excluye, entre otras cosas, la obligación del Estado
de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades respecto a los planes y proyectos de inversión a
gran escala que se pretenden ejecutar en su territorio ancestral, y, adicionalmente, constituye en sí misma una agresión a la
Constitución al permitir que un derecho fundamental, que goza de reserva de ley estatutaria y su regulación es en
consecuencia únicamente de competencia del Congreso Nacional, sea reglamentado mediante un acto administrativo expedido
por el Presidente.
23. Conviene advertir que la vigencia y aplicación de dicha directiva implica la transgresión de múltiples derechos
fundamentales. Entre tales derechos encontramos, el derecho mismo a la consulta previa en su dimensión más amplia,
que igualmente se traduce en la amenaza del derecho a la autodeterminación, a la participación efectiva (art. 2 y 40.2) y a la
diversidad étnica y cultural (art.7). Siendo las anteriores, algunas de las razones que motivaron su demanda.
24. La acción emprendida por el Foro Interétnico y Tierra Digna se dirige a proteger el derecho constitucional de los pueblos
indígenas y las comunidades afrocolombianas a la consulta previa, contemplado de manera expresa en los artículos 329 y 330
de la Constitución Política y, de una manera más amplia y detallada, en los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT,
y en otros instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Su objetivo fue lograr la
necesaria intervención del juez de tutela para suspender y evitar la aplicación de la Directiva Presidencial, como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, respecto a los mega-proyectos que se encuentran en etapa de
diseño e implementación específicamente en el departamento del Chocó y, en particular, respecto a los proyectos de
extracción minera a gran escala que se encuentran en fase de exploración en el territorio de la COCOMOPOCA. Por ello, se
solicitó al juez de tutela que tal instrumento no fuese aplicado respecto a los procesos de consulta previa que deben
adelantarse en este territorio.
14 25. La acción en cuestión fue resuelta de manera desfavorable a las pretensiones de los demandantes en primera y
segunda instancia, pese a la agudeza de los argumentos, bajo la premisa expuesta por los jueces de instancia de existir otra
vía ordinaria para debatir estos asuntos, ignorando la inminencia del daño que puede ser causado con la aplicación de la
reglamentación objeto de cuestionamiento. A la fecha, estamos a la espera de conocer el pronunciamiento de la Corte
Constitucional, en sede de revisión de tutela.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
Es importante tener presente que los debates que hoy conocemos sobre el derecho de las comunidades étnicas sobre el
territorio que ocupan, y los derechos que están asociados, tuvieron eco en los escenarios internacionales desde 1957,
fecha para la cual la Organización Internacional de Trabajo adoptó el Convenio 107, también conocido como “Convenio sobre
Poblaciones Indígenas y Tribales”, mediante el cual se reconocieron algunos derechos de las denominadas “comunidades
tribales y semi-tribales”21 y de las indígenas.
En ese Convenio se destacaba que las poblaciones a las que les serían aplicables sus disposiciones eran aquellas “tribales o
semitribales, cuyas condiciones sociales y económicas correspond[ier]an a una etapa menos avanzada que la alcanzada
por los otros sectores de la colectividad nacional”22 (negrillas fuera de texto original), y se resaltaba además que el objetivo
principal de las medidas de protección e integración de esas comunidades propuestas en el mismo instrumento debía ser “el
fomento de la […] utilidad social y de las iniciativas individuales”23 (énfasis nuestro), exaltándose
a nuestro juicio desde ese entonces las verdaderas motivaciones de la protección de los derechos de las comunidades
étnicas24, y explicándose desde allí también lo limitado que resultaría a futuro su alcance y desarrollo.
El Convenio 107 nunca abordó el tema de la consulta previa y empezó a ser objeto de serias críticas especialmente por sus
aspiraciones integracionistas, toda vez que al insistir en la “integración progresiva [de las comunidades] en la vida de sus
respectivos países” abonaba al camino de la pérdida y extinción de su identidad; así, como producto de la revisión de su
contenido, emprendida por una comisión de expertos convocada por el Consejo de Administración de la OIT en 1986, se
adoptó en 1989 el Convenio 169 en el seno de la misma organización.
21 Pese a lo inconveniente de algunas de estas definiciones, ellas siguen empleándose para incluir en las categorías de
comunidades protegidas, tanto a las indígenas como a otras que sin tener esos rasgos culturales poseen también “tradiciones
sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, [se] identifica[n] con sus territorios
ancestrales, y está[n] regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres y tradiciones”. Esto
último fue expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Saramaka contra Suriname de noviembre
28 de 2007, en un esfuerzo por explicar por qué los derechos reconocidos a las comunidades in dígenas son también
aplicados en sus alcances a otras comunidades étnicas bajo las denominaciones de “tribal y semitribal”, entendiéndose por
semitribal, de acuerdo al Art. 1.2 del Convenio 107, “los grupos y personas que, aunque próximos a perder sus
características tribales, no están aún integrados en la colectividad nacional” . Cabe precisar también que hoy pareciera más
conveniente e incluyente simplemente hablar de comunidades étnicas y tradicionales.
22 Así puede leerse en el artículo 1, literal a, del Convenio 107 de 1957.
23 Cfr. Artículo 2.3 del Convenio 107 de
1957.
24 A manera de ejemplo basta citar, para lograr suficiente ilustración, que en lo relativo a las tierras ocupadas por las
comunidades étnicas, el Convenio 107 hablaba del derecho de los Estados a reubicar a esas comunidades por razones de
seguridad nacional, desarrollo económico y salubridad (Art. 12.1).
15 Uno de los avances notables del Convenio 169 de la OIT, en comparación con su antecesor, el Convenio 107, es la utilización
del término “pueblos” para referirse a las comunidades étnicas que en el instrumento de 1957 eran denominadas
“poblaciones”. El reconocimiento de esa condición abría en 1989 un importante debate sobre la conveniencia de otorgar o
no del derecho a la libre autodeterminación a las comunidades étnicas, toda vez que en la lógica del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 “todos los pueblos” son titulares del mismo; sin embargo , los Estados acordaron, como
quedó establecido en el artículo 1.3 del Convenio 169, que “la utilización del término pueblos […] no deberá interpretarse
en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el
derecho internacional”, esto es específicamente en lo relativo a la libre autodeterminación, a la autonomía y a la soberanía
sobre el territorio que esos pueblos ocupan, reservando así esas atribuciones a los Estados25.
Sin embargo y pese a los acuerdos logrados en 1989, lo anterior nunca fue un punto pacífico, especialmente en el corazón de
los movimientos sociales. Tras largos procesos de reivindicación, incidencia e insistencia se logró que la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas26 reconociera expresamente en su Art. 3 el derecho de los
pueblos indígenas a la libre determinación, en virtud del cual, según lo señala el texto mismo, los pueblos “determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Éste es el primer
instrumento internacional en el que no se elude la titularidad de ese derecho para las comunidades indígenas y, en desarrollo
de una interpretación favorable a los derechos y las libertades, debe entenderse reconocido también a otras comunidades
étnicas. Ello adquiere un importante valor en lo relativo a la consulta previa, cuando ésta se analiza a la luz del derecho a la
autodeterminación, especialmente de la libre definición y alcance del desarrollo económico, social y cultural y los pueblos.
Ahora bien, volviendo la mirada sobre la regulación de la consulta previa, el Convenio 169 inaugura un largo camino de
disposiciones que insisten en el reconocimiento de aquella institución como un derecho de las comunidades étnicas, el cual es
a su vez una obligación tratándose de (i) la adopción de medidas legislativas o administrativas, (ii) la formulación, aplicación y
evaluación de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo, y (iii) la autorización de cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. El Convenio 169 insiste en señalar que la consulta debe
realizarse de buena fe y que a través de ella debe intentarse obtener el
consentimiento de la comunidad “o por lo menos” lograr un acuerdo con ella.
25 Sobre este particular es importante tener presente que en la Guía de Aplicación del Convenio 169 se afirma que
“a pesar que el artículo 1.3 se introdujo por preocupación de los Estados de que estos grupos se pudieran separar,
el Convenio no se manifiesta ni a favor ni en contra del derecho a la autodeterminación de los pueblos
indígenas y tribales”, pero en su texto debería leerse “no se manifiesta expresamente ni a favor ni en contra del
derecho a la autodeterminación de los pueblos”, pues el efecto del artículo 1.3 en cita es precisamente ese. En:
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Guía de Aplicación del Convenio 169 de 1989 de la OIT. P. 13. [Respecto a la
Guía de Aplicación, es importante tener presente que ella se adoptó como respuesta a las numerosas solicitudes de los
Estados Parte, pueblos indígenas y organizaciones sociales que buscaban conocer con mayor profundidad el signifi
cado, el contenido y alcances del Convenio, de manera que se erige como un instrumento de interpretación autorizada del
tratado en cuestión].
26 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en septiembre de 2007.
16 Sobre este último aspecto es importante llamar la atención respecto a la distinción que el mismo Convenio 169 de la OIT
empieza a hacer entre la consulta previa y el denominado consentimiento libre, previo e informado, que hoy
se articula con tanta insistencia en los derechos de participación y autodeterminación de las comunidades étnicas. Este
llamado cobra mayor importancia en la medida en que se observa que una y otra categoría son distintas y en esa medida han
recibido protección diferenciada incluso por los operadores jurídicos, y que ello obedece a unas lógicas específicas, como lo
veremos en seguida.
La consulta previa fue concebida desde su incursión en los instrumentos de protección, por lo menos en su
conceptualización más pura, como un mecanismo de participación en el que se privilegia el diálogo informativo entre las
comunidades étnicas y el Estado, que conduzca a una serie de intercambios que habiliten la toma de decisiones. Sin embargo,
los resultados de esa consulta, pese a que deben ser observados de buena fe por parte de aquellos que intervinieron
en su discusión, no son obligatorios.
En contraste, la noción del ‘consentimiento libre, previo e informado’, supone no sólo la construcción de un diálogo
que habilite la toma de decisiones, sino el logro de una autorización por parte de las comunidades étnicas que puedan ser
afectadas por una determinada medida, para que ella pueda adoptarse y ejecutarse; esta última supone una suerte de derecho
de definición, modificación e incluso de oposición y veto a favor de las comunidades.
Al respecto, es importante recordar que el primer instrumento que rechaza de plano la posibilidad de veto de las
comunidades étnicas, es la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT en la que se manifiesta que los pueblos indígenas,
como “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecten
a todo el país”27.
No obstante, y para alimentar las contradicciones, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
(CEDR), en la Recomendación General No. 23 de 1997 instó a los Estados a que no adopten decisiones relacionadas de
manera directa con los derechos e intereses de pueblos indígenas “sin contar con su consentimiento informado”28.
Por su parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indígenas ha sostenido que cuando se trate de grandes proyectos de desarrollo, “el
consentimiento libre previo e informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos indígenas […] y al igual
que el derecho de libre determinación de las comunidades y pueblos indígenas han de ser condiciones previas
necesarias de esas estrategias y
proyectos”29.
27 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Guía de Aplicación del Convenio 169. Op. Cit. Pág. 14.
28 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Recomendación General No. 23 relativa a los
derechos de los pueblos indígenas. 1997. Párr.4.d.
29 En: RELATOR ESPECIAL SOBRE LA SITUACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS
INDÍGENAS. Informe temático “El impacto de los grandes proyectos de desarrollo en los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades”. 2003. Párr. 66 y 73.
17 A su vez, el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas30 ha insistido desde 2007 en que la
adopción de medidas que puedan afectar a comunidades indígenas ha de contar con su consentimiento, el cual debe
estar libre de coerción, intimidación o manipulación, debe basarse en la buena fe, obtenerse con suficiente antelación a
cualquier autorización oficial o inicio de actividades, luego de proporcionar suficiente y amplia información comprensible en el
idioma del pueblo o comunidad afectada y debe provenir de las autoridades designadas por las mismas comunidades. En ese
orden de ideas el Foro ha expresado que “no podrán ponerse en práctica proyectos sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indígenas” lo cual se erige en un principio indiscutible para que los pueblos indígenas “puedan
poseer, conservar y administrar sus territorios, tierras y recursos”5.
Así, hacia 2007 las tendencias interpretativas de los organismos de derechos humanos parecían indicar que lograr una efectiva
protección de los derechos de las comunidades étnicas requería la incorporación y la garantía del consentimiento libre,
previo e informado dentro del alcance del derecho a la consulta previa.
En ese sentido, la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, en su artículo 19 expresaba que “[l]os Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas31 interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado” (negrillas fuera de texto original).
Sin embargo, y pese a la claridad de ese postulado, la distinción entre “consulta previa” y “consentimiento libre, previo e
informado” sigue siendo vigente, pese a que con ella se favorece sorpresivamente un marco de desprotección y regresión para
las comunidades étnicas, reconocidas como titulares del derecho a la libre determinación sobre sus territorios y destinos,
especialmente por encontrarse en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta frente a los sectores preponderantes de la
sociedad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos32 y la Corte Constitucional colombiana33 han participado en esa distinción, al
reconocer que estamos en presencia de dos niveles de protección.
30 Es un órgano asesor del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) y cumple sus funciones a través de
asesorías y recomendaciones sobre asuntos indígenas al ECOSOC y, por conducto de éste, a los programas, fondos y
organismos de Naciones Unidas. Producto de sus reuniones anuales, el Foro publica informes finales de cada sesión.
31 En aplicación del derecho a la igualdad, debe entenderse extensivo, verbigracia, a las comunidades y pueblos
afrodescendientes.
32 La Corte Interamericana sostuvo que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los
Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus
cos tumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto
requiere de mayor análisis”. Así puede leerse en: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Saramaka contra
Suriname. Noviembre 28 de 2007.
33 La Corte Constitucional colombiana, incorporando exactamente la misma reflexión de la Corte Interamericana, afirmó ,
antes de arribar a la conclusión que hoy conocemos (expresada en extenso en el acápite anterior): “[E]sta corporación aclara
que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de
afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también
18 El primero, donde se ha de garantizar el derecho de todas las comunidades étnicas a ser consultadas, de buena fe y a
través de procedimientos culturalmente adecuados, en lo relativo al diseño, adopción e implementación de medidas legislativas
y/o administrativas que puedan afectarlas, con el propósito de llegar a un acuerdo informado. Y, el segundo, en el que se ha de
considerar una obligación del Estado no sólo consultar a los pueblos afectados, sino obtener su consentimiento libre,
previo e informado, según sus costumbres y tradiciones, siempre que se trate de planes de desarrollo o inversión de
gran escala que puedan tener altos impactos sobre las comunidades y sus territorios.
De ahí que como regla general se garantice el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas de buena fe, y como
regla excepcional se exija además la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado cuando se logre
identificar un grave riesgo para aquellas.
Conviene aclarar que esa cláusula de “planes de inversión a gran escala que puedan tener altos impactos sobre las
comunidades y sus territorios”, reconocida como una condición para exigir del Estado la garantía del consentimiento libre,
previo e informado, propuesta por la Corte Interamericana y acogida posteriormente por la Corte Constitucional colombiana,
fue sometida a una serie de especificaciones adicionales que condujeron a una restricción mayor de lo que se consideraba sin
duda un avance en la protección del derecho a la consulta previa, toda vez que ya no es suficiente con que se trate de grandes
proyectos de inversión cuyos impactos sean a gran escala, sino que sólo será obligación obtener ese consentimiento, tras
agotar el procedimiento de consulta, cuando se trate de medidas que: (i) impliquen el traslado de los miembros de la
comunidad de sus tierras tradicionales, (ii) impliquen el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus
territorios y/o (iii) tengan un impacto ambiental, social y cultural sobre una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo
su propia existencia.
De modo que, a la luz de esa interpretación imperante en Colombia, para una comunidad étnica otorgar su consentimiento sólo
será considerado como un requisito indispensable en el proceso de ser consultada, cuando se ponga en riesgo grave su
existencia, debilitándose de esa manera la aspiración de lograr proteger, mediante el derecho a la consulta previa, no sólo una
mera participación, sino la determinación y el ejercicio libre del propio destino de las comunidades tradicionales.
Ahora bien, sobre el derecho a disfrutar de los recursos naturales que se encuentren en los territorios de las
comunidades, que puede entrar en contradicción con los intereses particulares de grupos económicos en explotarlos, conviene
precisar de igual modo que la Corte Interamericana ha
sostenido que sólo deberá asegurarse su disfrute por parte de las comunidades étnicas en la
obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones , dado
que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar
cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a
considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”. En: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 769
– 09, de octubre 29 de 2009. Magistrado Ponente, Nilson Pinilla Pinilla. Pero esa afirmación, hoy debe complementarse
con la interpretación más específica descrita en el acápite 2.3 de la presente comunicación.
19 medida en que coincidan las siguientes circunstancias: (i) se encuentren en su territorio ancestral, (ii) hayan sido usados
tradicionalmente, (iii) sean necesarios para su supervivencia, desarrollo y continuidad de estilo de vida, y (iv) que, en esa
medida, pueda inferirse están asociados a su cultura. Consecuentemente, si alguna de esas condiciones falla, especialmente el
juicio de “necesidad” por parte del operador jurídico, las comunidades podrán ser privadas de la explotación y disfrute de
sus recursos naturales, erigiéndose así una restricción adicional al disfrute de sus territorios, y demás derechos asociados.
Cuando se analizan las razones que han motivado lo que hoy incluso podría llamarse una protección precaria de la consulta
previa, reconocemos que si bien parte de su alcance es sin duda una conquista, los elementos que aún se condicionan son
aquellos que pueden afectar los intereses de la explotación y el desarrollo que imperan en el mundo que conocemos. Así, esas
contrariedades y limitaciones en la protección de los derechos que han sido reconocidos en parte para atenuar la
vulnerabilidad de las comunidades étnicas frente a los sectores predominantes, parecieran en realidad un mero mecanismo
formal con el que no se logra superar materialmente las desigualdades que históricamente han enfrentado aquellas poblaciones
ancestrales.
IV. SOLICITUDES
Dadas las circunstancias descritas, el Foro Interétnico Solidaridad Chocó y el Centro de Estudios para la Justicia Social
Tierra Digna, estimamos indispensable reconocer que la defensa y reivindicación de los derechos objeto de análisis ameritan el
ejercicio de una acción coordinada y consensuada tanto por parte de las entidades estatales del orden nacional, como del
orden internacional, aspecto en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede jugar un rol fundamental. Así,
nos permitimos elevar, de la mano de las reflexiones expuestas, las siguientes solicitudes especiales, que comportan a
nuestro juicio un reto para el sistema regional de protección.
1)
Que realice un seguimiento periódico sobre el respeto del derecho fundamental a la consulta previa, y a la
obtención del consentimiento previo, libre e informado, de acuerdo a los pilares esenciales del mismo, respecto
a los mega-proyectos que se encuentran en fase de diseño e implementación en el departamento del Chocó.
2)
Que en sus distintos pronunciamientos o informes temáticos la Comisión afiance el criterio según el cual las
comunidades étnicas son autónomas para establecer sus propios planes de etno-desarrollo y planes de vida,
mediante los cuales logren fijar sus prioridades de desarrollo en sus territorios ancestrales, y que en esa medida, son
titulares del derecho fundamental a la consulta previa, concebido como un mecanismo de participación y decisión
que les permite pronunciarse sobre la viabilidad de medidas de intervención en su territorio, entendiendo por
éstas a las leyes, actos administrativos, planes de inversión, de desarrollo o proyectos destinados a la exploración o
explotación de recursos naturales, que puedan afectarlas.
20 3) Que realice un seguimiento, una valoración y una recomendación al Estado para que retire del ordenamiento
jurídico la Directiva Presidencial O1 de 2010 sobre consulta previa, instrumento administrativo que actualmente
reglamenta éste derecho fundamental y que controvierte estándares nacionales e internacionales sobre éste derecho.
4) Que realice un llamado al Estado Resulta indispensable declarar de manera inequívoca que el derecho a la consulta
previa cobra sentido en la defensa de la identidad cultural y por medio de ella pretende garantizarse la integridad
social, territorial, económica y cultural de las comunidades étnicas, de manera que es indispensable superar su
alcance como un simple procedimiento dirigido a socializar la información sobre medidas ya adoptadas, y
reconfigurar su noción como derecho humano de carácter colectivo, que debe orientarse a obtener, en todo caso y
sin distinción alguna, el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas.
5) Finalmente, conviene recordar que el territorio ocupado por comunidades étnicas es el fundamento de la existencia y
sobrevivencia de esas comunidades, y por ello posee un valor espiritual y ancestral, que trasciende la destinación
comercial y su concepción como una fuente generadora de riqueza, de manera que se hace indispensable propender
por modelos de desarrollo más humanos que aseguren, entre otros, el bienestar de generaciones futuras.
V.
NOTIFICACIONES
Agradecemos finalmente remitir sus notificaciones y todo tipo de comunicación a la Avenida
Jiménez No. 5 – 16, Edificio Guadalupe, Oficina 1203, en la ciudad de Bogotá, Colombia. Teléfono,
3422467. Email de contacto: [email protected] y [email protected]. Nos suscribimos
respetuosamente,
RICHARD MORENO
C.C. 11.800.812
T.P. 98.867 del C.S.J.
Foro Interétnico Solidaridad Chocó - FISCH
JOHANA ROCHA GÓMEZ
C.C. 53.008.064
T.P. 168.398 del C.S.J.
Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna
21 MARÍA XIMENA GONZÁLEZ S.
C.C. 53.011.973
T.P. 168.399 del C.S.J.
Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna
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