STS 1908/2016 - ECLI

Roj: STS 1908/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1908
Id Cendoj: 28079120012016100368
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1631/2015
Nº de Resolución: 371/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución: Sentencia
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y
quebrantamiento de forma, interpuesto por Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Fernando
García de la Cruz Romeral, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde
Granada, con fecha 21 de abril de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida EL
AYUNTAMIENTO DE COGOLLOS VEGA, representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo.
Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 166/2014,
contra Pedro Miguel por un delito de prevaricación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial
de Granada, que en la causa nº 52/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así lo declaramos en forma expresa que Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes
penales, ejerció las funciones de Alcalde del Ayuntamiento de la localidad de Cogollos-Vega (Granada) en
el período que va de 2003 a 2011.
En el término municipal de esa localidad, concretamente en el polígono NUM000 del DIRECCION000
, su cuñada, Camino , era titular de la parcela NUM001 adquirida por donación el 12 de enero de 2010,
estando calificado el terreno sobre el que se asentaba como "suelo no urbanizable de protección agrícola" con
arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio aprobadas el 30 de abril de 1999, y como
"no urbanizable" según la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).
En esa parcela, la mencionada Camino realizó, entre el segundo semestre de 2010 y el primer trimestre
de 2011, un cerramiento perimetral con muro de hormigón, y construyó en su interior una vivienda de 103,98
metros cuadrados, con una altura de cinco seis metros sobre la rasante, y una piscina para uso particular,
haciéndolo al amparo de una licencia al parecer concedida por el anterior Alcalde de la localidad en fecha
24 de marzo de 2003, licencia que tan sólo permitía construir en el lugar una nave de aperos de 30 metros
cuadrados y una charca para el riego, haciendo uso, también, de otra licencia, concedida el 14 de octubre
de 2008, por la que se autorizaba el cercado mediante una malla de tipo ecológico, ésta siendo ya alcalde el
acusado. Pese a tener cabal conocimiento de las obras llevadas a cabo por su cuñada y de que las mismas
nada tenían que ver con lo autorizado, Pedro Miguel no incoó, en su calidad de Alcalde, procedimiento
sancionador o de restablecimiento del orden urbanístico alguno y, además, de manera mendaz y sin haber
solicitado opinión al respecto a los técnicos municipales, emitió los siguientes informes: uno, fechado el 25
de noviembre de 2010, en el que, como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cogollos, manifestaba no
haber ningún inconveniente para que la empresa AGUASVIRA suministrase el servicio de agua potable al
inmueble sito en la finca rústica mencionada, lo que justificaba en el "contrato de suministro de agua potable
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en el extrarradio" celebrado el 11 de febrero de 2008 entre la propietaria y él mismo, actuando en calidad de
Alcalde de Cogollos; otro más, de iguales características que el anterior y fechado el 15 de abril de 2011, en el
que informaba no haber inconveniente para que se conectase la "luz eléctrica" en la parcela por "encontrarse
exenta de licencia"; y un tercero, de fecha 8 de junio de 2011, emitido en igual sentido que el precedente. Estos
informes sirvieron para que las diferentes empresas abastecedoras dotasen de los correspondientes servicios
de luz y agua a la vivienda radicada en la mencionada parcela, pese a carecer aquélla de la preceptiva licencia
de primera ocupación y estar radicada en un terreno de uso agrícola."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR al acusado Pedro Miguel , como autor de un
delito de PREVARICACIÓN, precedentemente definido y circunstanciado, a la pena de SIETE AÑOS de
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, y como autor de un delito de FALSEDAD
EN DOCUMENTO OFICIAL, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena
de TRES AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo, MULTA de SEIS MESES, a razón de 10 EUROS de cuota diaria y con el apremio personal legalmente
previsto caso de impago e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PUBLICO por tiempo de DOS AÑOS,
así como al PAGO de las COSTAS PROCESALES."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de
ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1º.- Al amparo del art. 851.3 y 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
sin idenfensión del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 779.1.4º de la LECrim ., vulneración del principio
acusatorio.
2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 404 del CP y al amparo
del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inexistencia del delito
de prevaricación omisiva.
3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art, 404 del CP e inaplicación
del art. 408 del mismo Texto Legal .
4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 390.1.4º del CP .
6º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción por inaplicación del art. 392 en relación con
el art. 8.1 del CP .
7º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 15 de la CE .
5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 398 y aplicación indebida
del 390.1 y 4 del CP .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió,
quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de
abril de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Como vulneración del principio acusatorio se hace protesta en el primero de los motivos
de la diversidad entre los hechos incluidos en el auto de transformación de las diligencias y el que funda la
condena. Estima que el que da lugar a la condena como autor de delito de falsedad no le había sido imputado.
Por ello considera que con vulneración del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se
dio lugar a indefensión vetada por la garantía del artículo 24 de la Constitución , lo que lleva a canalizar este
motivo al amparo del artículo 852 de la ley procesal .
2.- Examinadas las actuaciones al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , se constata que el auto por el que se ordena pasar de las diligencias previas a la preparación del
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juicio oral en procedimiento abreviado (de fecha 3 de agosto de 2013) no incluye ni la más mínima referencia
a la emisión de informes por el acusado.
En ineludible concordancia con esa decisión jurisdiccional, el escrito de acusación provisional del
Ministerio Fiscal, si bien alude a la existencia de los informes aludidos, lo hace como argumento para constatar
que el acusado conocía la ilegalidad cometida por la cuñada. No como fundamento de otra imputación de
falsedad que está totalmente ausente en su acusación.
Fue la acusación formulada por el Ayuntamiento la que, fuera del marco jurisdiccionalmente acotado
como objeto del proceso, construyó dos bloques diferenciados de hechos imputados, seguido de plurales
acusaciones incluyendo una por delito de falsedad en documento público por autoridad (sic)
Al abrir el juicio oral el Juzgado de instrucción incluyó, como objeto del enjuiciamiento que autoriza,
también el delito de falsedad.
3.- El motivo nos obliga a recordar cual es la función del auto de "transformación" a que se refiere el
artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Cabe recordar aquí lo que ya establecimos en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre , esa
resolución parte de dos presupuestos: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes,
según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles
de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el
contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de
los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si
éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad , dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere
el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede
tener la acusación . De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas
solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre
otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un
determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.
No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque
es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en
relación a otros hechos ¬punibles en expresión del art. 779, o justiciables, conforme a la expresión del art.
733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ diferentes, esa persona ya no es (ni puede ser) imputada.
La reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal . El contenido antes indicado pasa a ser inequívocamente de obligada inclusión. La determinación
de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión
ineludible.
También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la
referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía
jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre
un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza.
Por ello la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que
concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las
garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación. Incluso como un
presupuesto anterior al examen del respeto al derecho de defensa. Porque lo que aquella garantía protege
es la misma división de poderes dentro del proceso penal.
Y, por lo antes dicho, es evidente que en este caso la apertura del juicio oral ya conculcó esa garantía
de jurisdiccionalidad en el control de lo que puede ser objeto del proceso.
Aún cuando la diversidad entre lo que podía ser fundamento de la queja y lo que se alega para justificarla
pudiera suscitar cuestión sobre los efectos de aquélla, dado que, como después examinaremos, tampoco
cabría la condena por el titulo de falsedad, la pretensión del recurrente ha de ser en todo caso estimada.
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SEGUNDO.- 1.- En el segundo motivo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se
considera afirmado sin fundamento en prueba suficiente. Por ello denuncia como vulnerada la garantía
constitucional de su presunción de inocencia.
Recuerda que la causa de que viene este recurso procede de un testimonio deducido en otra, en la
que restó imputada su cuñada, en cuanto dueña de la edificación contraria a normas urbanísticas. Tramitadas
ambas causas separadamente de modo indebido, en su parecer, recuerda también que su cuñada resultó
absuelta del delito contra la ordenación del territorio.
La premisa que se discute en el motivo es, en primer lugar, la afirmación de inexistencia de instrumento
de planeamiento urbanístico en vigor al tiempo de entrar a tenerlo la LOUA.
Cuestiona al respecto los informes son emitidos por los técnicos. Advierte de que la acusación es
formulada por el Ayuntamiento sólo formalmente, ya que las decisiones al respecto son adoptadas por el
Secretario y aquellos informes emitidos por técnicos entre los que se encuentra la sobrina de la esposa de
aquel Secretario de la Corporación. Subraya, contra dichos informes, que la obra a que se refiere la denuncia
no es ni plenamente visible ni muy conocida por el vecindario.
2.- En la medida que, como resulta de los siguientes fundamentos, en ningún caso los hechos, tal como
son imputados, constituyen el delito de prevaricación, este motivo queda sin contenido.
TERCERO.- 1.- Ya como infracción de legalidad ordinaria justifica en el tercero de los motivos la
pretensión casacional en la vulneración del artículo 404 del Código Penal por estimar que los hechos probados
no son constitutivos del tipo penal de prevaricación ahí previsto.
El recurrente entiende que la imputación prioritaria de la acusación popular (según la denomina el
recurso) era por el título del tipo penal del artículo 408 y no en el citado del artículo 404 del Código Penal .
Y reprocha al Tribunal que no dilucidara la opción adoptada en lo que considera un conflicto de normas ya
que nada dice sobre la no aplicación del artículo 408 y sobre la razón de que optara por la solución más
desfavorable para el reo.
2.- La sentencia recurrida afirma que el acusado estaba debidamente impuesto de lo que su cuñada
pretendía realizar ¬una vivienda y una piscina¬ al amparo de una licencia fechada el 24 de marzo de 2003, y de
otra más, concedida el 14 de octubre de 2008. Y tal construcción era algo patentemente contrario a la normativa
existente. Tilda el comportamiento del acusado de un "dejar hacer" determinadas obras contrarias a las
normas cuando tenía asignadas como Alcalde las competencias de urbanismo y patrimonio.
Las trabas a la edificación del terreno derivaban de que la parcela n° NUM001 del polígono NUM000
del paraje conocido como DIRECCION000 estaba destinada a actividades agrícolas, siendo suelo no
urbanizable por su uso agrario conforme, tanto a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento
Municipal, como en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA, en adelante).
Refuta la tesis de la defensa que invoca la LOUA por no estar publicadas en su integridad las normas
subsidiarias de planeamiento municipal, lo que supone que el Plan General de Ordenación Urbana del
municipio se encontraría aun en su fase inicial (así se desprende, puede comprobarse, del Informe de la
Arquitecta Técnica de la localidad, Sra. Filomena ) Y por ello la defensa estimaba que las disposiciones de
la LOUA permitirían legalizar lo construido en su día en suelo no urbanizable.
La sentencia estima que, aunque las normas subsidiarias no estuvieran publicadas, la parcela NUM001
del polígono NUM000 del DIRECCION000 ¬de ubicación del edifico litigioso¬ no reunía ninguno de los
criterios que podrían redundar en su eventual calificación de suelo urbano, según establece el artículo
45 de la mencionada Ley, no siendo, tampoco, suelo susceptible de ser urbanizado
Recuerda, en fin, que el acusado como Alcalde tenía asignadas las competencias de urbanismo y
patrimonio, aunque las compartiera con un concejal
Y concluye que de ello deriva la comisión del delito de prevaricación general tipificada en el artículo
404 del Código Penal .
3.- No cabe considerar el reproche de omisión en el contenido de la decisión que afirma el motivo. La
sentencia califica los hechos como constitutivos de un solo delito, el previsto en el artículo 404 del Código
Penal , excluyendo la añadidura de la imputación a título del artículo 320.1 del mismo Código Penal en
redacción vigente al tiempo de los hechos. Exclusión que favorece al acusado por lo que no ha lugar a
reconsiderar su corrección.
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La consideración, por otro lado, de concurso de normas entre el artículo 404 y el 408, ambos del Código
Penal , la propuso el Ministerio Fiscal, no la acusación formulada por el Ayuntamiento, ya que éste pedía las
penas acumuladas por el delito de omisión del deber de perseguir delitos (artículo 408) y, además , por el de
prevaricación urbanística (artículo 320) en concurso con delito de falsedad. En relación con esta segunda
calificación formula, como alternativas , la de condena por prevaricación del artículo 404 en concurso con
falsedad, o bien, una u otra prevaricación (de los artículos 320 ó 404) sin condena por falsedad.
De ahí que la exclusión de la doble condena, (penando solamente la prevaricación genérica y no
acumuladamente la omisión del deber de perseguir delitos) aunque fuera fruto de una omisión, no cabe duda
que también favorece al acusado. En esa medida el motivo debe desestimarse.
4.- Lo que nos lleva a examinar si los hechos, tal como se declaran probados, constituyen o no el delito
de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que es el en definitiva imputado como fundamento de la
condena.
Al respecto no es tacha pequeña a formularle a la sentencia la falta de indicación de cual sea la
resolución arbitraria que imputa. Incluso si, como parece, tiene por tal una modalidad omisiva de decisión
administrativa atribuida al Alcalde.
Ciertamente la sentencia recuerda nuestra doctrina conforme a la cual la prevaricación se puede
cometer por omisión "concretamente en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario
dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación , en la medida
que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos
a las resoluciones expresas".
La omisión de que se hace eco la declaración de lo probado no es otra que no incoar, en su calidad de
Alcalde, procedimiento sancionador o de restablecimiento del orden urbanístico alguno, o, como reitera
en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, haber tolerado que se llevasen a cabo unas obras
contrarias a la legalidad y no haber tomado, debiendo hacerlo, las medidas a su alcance para evitarlo.
Ciertamente se añade que de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al respecto a los técnicos
municipales, emitió los siguientes informes: (25 de noviembre de 2010), de no haber ningún inconveniente
para que la empresa AGUASVIRA suministrase el servicio de agua potable al inmueble sito en la finca rústica
mencionada, lo que justificaba en el "contrato de suministro de agua potable en el extrarradio" y (15 de abril
de 2011) de no haber inconveniente para que se conectase la "luz eléctrica" en la parcela por "encontrarse
exenta de licencia"; y un tercero (8 de junio de 2011), emitido en igual sentido que el precedente.
Ahora bien tal emisión de informes los erige la sentencia en el hecho que funda la condena por otro
delito: falsedad, y no como resolución arbitraria que sustente la imputación de la prevaricación, que reconduce
solo al comportamiento omisivo.
Pues bien, la cuestión es si tal omisión es de aquellas que hemos equiparado a una acción
tipificable como prevaricadora al ser equivalente a una resolución positiva .
Desde luego ese comportamiento omisivo, sea el de no incoar procedimiento sancionador o de
reposición de orden o sea el de tolerar la construcción ilegal, en ningún caso es equiparable a la omisión
sancionada en al artículo 408 del Código Penal . No se cuestiona el dato alegado de que ha recaído
sentencia penal excluyendo la comisión del delito que se imputaba a la cuñada del acusado en el procedimiento
del que procede el testimonio que dio origen al que ahora nos ocupa.
Pero, incluso prescindiendo de ello, la cuestión sería, en primer lugar, determinar si es admisible la
equiparación, a los efectos del artículo 408 del Código Penal , entre la omisión de perseguir un delito con la
que consiste en no perseguir una infracción administrativa. No cabe duda que tal extensión de la tipicidad del
artículo 408 es contraria al texto del precepto y perjudicial por ampliar el catálogo de lo penado.
En segundo lugar parece aún más inaceptable que esa omisión, que no merece la pena del artículo 408,
pueda considerarse constitutiva de la omisión equiparable a acción prevaricadora del artículo 404 del mismo
Código Penal . Sería absurdo que la no persecución de una infracción administrativa, como prevaricación del
artículo 404, fuese sancionada con pena más grave que la de no persecución de delito del artículo 408. Tal
asimetría en la sanción ya predica bien a las claras que el legislador no incluyó en el artículo 404 la omisión
de persecución administrativa como equivalente a la de no perseguir delitos.
Pero, en todo caso, es claro que ese no hacer que se imputa al acusado en ningún caso puede
entenderse constitutivo de una "resolución" administrativa en los términos en que nuestra Jurisprudencia viene
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admitiendo que la omisión es tipificable como acción o resolución prevaricadora, a que se hace referencia en
la misma cita de que se hace mérito en la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2013 ): Este delito, con
arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer por omisión, "concretamente en aquellos casos especiales
en que el imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes
a una denegación, en la medida que la ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos
específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".
Lo que nos lleva a rechazar que la omisión que aquí se imputa al acusado pueda tenerse por constitutiva
del delito del artículo 404 del Código Penal .
En esa medida el motivo debe ser estimado.
CUARTO.- 1.- También protesta el penado la calificación de los hechos que se le imputan como
probados como constitutivos de un delito de falsedad porque en los informes a que se refieren acusación y
condena no se falta a la verdad.
A lo que añade, que no existe prueba de la autoría de tales informes, que nunca serían de emisión
propia de las funciones de Alcalde, por lo que no constituirían delito de falsedad de funcionario público sobre
documento oficial, y que los mismos no pasarían de constituir el delito de emisión de certificados falsos
tipificados en el artículo 398.
2.- Ya hemos dejado establecido en el primero de los fundamentos jurídicos que el enjuiciamiento del
acusado en relación a este título de eventual condena supone vulneración de una de las garantías esenciales
de la configuración del proceso penal democrático: que nadie pueda ser enjuiciado sin que la imputación sea
admitida previamente por un tercero que es el órgano jurisdiccional
A mayor abundamiento, y dado que el primero de los motivos no se circunscribió a esta tacha del
procedimiento sino a otras solamente en parte relacionadas (principio acusatorio o proscripción de indefensión)
hemos de entrar a examinar el fundamento de la condena también por este delito de falsedad.
3.- Dice la sentencia recurrida que el acusado, de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al
respecto a los técnicos municipales, emitió los informes para hacer posibles los suministros por sendas
empresas de agua y luz.
En ellos lo que se hacía saber al lector era que el Ayuntamiento no tenía inconveniente para la
prestación de tales suministros.
Y resalta la sentencia que: Estos informes sirvieron para que las diferentes empresas abastecedoras
dotasen de los correspondientes servicios de luz y agua a la vivienda radicada en la mencionada parcela, pese
a carecer aquélla de la preceptiva licencia de primera ocupación y estar radicada en un terreno de uso agrícola.
Y también considera el Tribunal de instancia que: era evidente que la vivienda necesitaba de licencia
de primera ocupación, y también que al conjunto de la población le resultaba perjudicial que en un suelo de
carácter rústico se construyese una casa destinada a usos residenciales
Por ello condena al acusado como autor de la falsedad del artículo 390.1.º del Código Penal , que es
delito falsario de funcionario sobre documento público.
3.- El examen de las actuaciones, al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , nos permite conocer que previamente a los informes tildados de falsos el acusado
ya había emitido otro el 28 de mayo de 2010. En éste se informa por el acusado, como Alcalde, que la parcela
del caso está exenta de licencia de primera ocupación a los efectos de riego porque se le aporta un escrito
de la Comunidad de regantes de la Acequia de Moroz en la que se dice que Dª Camino es miembro de
aquella comunidad.
Los posteriores informes, ya objeto de la acusación, amplían esa exención a otros suministros.
4.- En la línea ensayada por la acusación ejercitada por el Ayuntamiento acudiremos al diccionario de
la RAE para fijar el significado del término informe que es el que el acusado usa al firmar los documentos
que se tildan de falsos.
Como acepción segunda, para el contexto de dicho por persona u organismo, se atribuye a la
voz informar el significado de "completar un documento con un informe de su competencia" y como
acepción sexta, en el contexto de dicho por un funcionario, significa: "dictaminar un asunto de su respectiva
competencia".
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Lo que nos lleva a consultar que la voz dictamen significa, a su vez, Opinión o juicio técnico o pericial
, que se forma o emite sobre algo
Así estamos ya en condiciones de precisar que, si bien de las opiniones cabe predicar corrección
y acierto, o por el contrario incorrección o desacierto, nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni
de verdaderas. Esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyen asertos o
negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en
caso contrario. Cabe recordar el axioma aristotélico: decir de lo que es, que es y de lo que no es que no es,
es verdadero, y decir de lo que no es que es y de lo que es que no es, es falso.
Por ello debemos ahora aplicar este rigor de lenguaje a los documentos que se erigen en objeto del delito
imputado para compararlos con el lenguaje empleado por el legislador al describir el tipo penal de la falsedad.
Y observamos entonces que lo que el acusado lleva a cabo en los citados documentos pretende ser un
informe. Es decir una opinión acerca de la situación en que se encuentra su cuñada respecto a la norma que
releva de la exigencia de previa licencia el suministro de agua y electricidad. Opinión o dictamen según el cual
"no existe inconveniente administrativo al efecto". El documento no describe nada que pueda considerarse
un hecho. En consecuencia la emisión del documento puede ser fruto de un error, o su emisión puede ser
plenamente consciente de la incorrección. Pero en ningún caso su contenido es verdadero ni falso. Y lo que
el tipo penal (artículo 390.1.4º) exige es "faltar a la verdad en la narración de los hechos".
Por ello no cabe estimar cometido el delito de falsedad del cual debemos absolver al acusado. Y en
consecuencia ha de estimarse el motivo. Con relevación del examen de los demás motivos del recurso.
QUINTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo
901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro
Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada, con
fecha 21 de abril de 2015 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que dicta a continuación.
Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Comuniquese dicha resolución y la que dictamos a continuación a la mencionada Audiencia, con
devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.
En la causa rollo nº 52/2014, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada,
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 166/2014, incoado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, por
un delito de prevaricación, contra Pedro Miguel , nacido el NUM002 de 1957, con DNI nº NUM003 , hijo de
Indalecio y de Frida , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Granada, con
fecha 21 de abril de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada
por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten los hechos probados de la recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, esos hechos tal como se describen,
no constituyen el tipo penal de prevaricación ni tampoco el de falsedad, por lo que procede la libre absolución
del acusado.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a con todos los pronunciamientos favorables a Pedro Miguel ,
de los delitos por los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de la instancia y dejando sin
efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tales acusaciones.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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