Modelo General - Ministerio de Economía y Competitividad

RESUMEN
INSTALACIÓN DE NEUMÁTICOS
Un empresario presenta una reclamación frente a una resolución de un Ayuntamiento por la que
se le impone sanción de 60 euros por infracción leve tipificada en una Ordenanza municipal que
establece que: “No podrá ejercerse en la vía pública, plazas, parques u otros terrenos de uso
público actividad comercial o industrial sin licencia municipal”.
La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado en su informe considera que los usos
privativos y/o especiales del dominio público en la medida en que pueden requerir límites en el
número de operadores pueden justificar la imposición de un régimen de autorización en
aplicación del artículo 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado y del artículo 84 bis, apartado 1.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de bases
de régimen local. No obstante, si la ocupación de dominio público realizado por la actividad
económica se realiza de forma puntual y/o ocasional y no genera externalidades de importancia,
la regulación existente no debería someter dicha actividad económica a un régimen de
autorización. Alternativamente, si la intervención pública fuese necesaria, cabría plantearla
mediante un medio más proporcionado (presentación de declaración responsable o
comunicación) o mediante la regulación del ejercicio (limitación de horarios, tiempos de
ocupación del espacio público, u otros) en aplicación de los artículos 5 y 17 de la LGUM.
El Ayuntamiento de la ciudad de (…) ha resuelto que la sanción impuesta no vulnera la LGUM
por cuanto a su juicio concurren en este caso los principios de necesidad y proporcionalidad que
justifican la exigencia de una autorización para la ocupación de dominio público que dicha
actividad comporta.
Informe SECUM
Informe CNMC
Informe Andalucía ADCA
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Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado
I. INTRODUCCIÓN
El 7 de mayo de 2014, tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la
Unidad de Mercado (en adelante SECUM) reclamación de D. (…), en el marco
del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de
garantía de la unidad de mercado (LGUM).
El reclamante entiende que se vulneran sus derechos e intereses legítimos en
el ámbito de la libertad de establecimiento y de circulación por la Resolución
comunicada el 3 de abril de 2014 de la (…) del Ayuntamiento de la ciudad de
(…), por la que se impone una sanción de 60 euros como responsable de una
infracción leve tipificada en el artículo 7.1 1 de la Ordenanza municipal (…) del
Ayuntamiento de (…). Dicho artículo establece que: “No podrá ejercerse en la
vía pública, plazas, parques u otros terrenos de uso público actividad comercial
o industrial sin licencia municipal.” Asimismo, se reclama, con carácter
indirecto, la mencionada Ordenanza que sustenta el acto administrativo en
cuanto a su aplicación a la actividad objeto de la reclamación.
D. (…) expone que es franquiciado de la entidad mercantil (…), empresa que
se dedica a la venta de neumáticos por internet y a su posterior instalación
mediante redes de furgonetas móviles que operan en régimen de franquicia y
que se desplazan hasta el lugar en el que el usuario tiene aparcado su
vehículo. Dichas furgonetas móviles, propiedad de los franquiciados, dependen
de un taller permanente que cuyo titular es (…), ubicado en la ciudad de (...) y
que cuenta con las autorizaciones, licencias y permisos exigibles (declaración
responsable presentada ante la Comunidad Autónoma de Aragón de acuerdo
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Artículo 7.1. “No podrá ejercerse en la vía pública, plazas, parques u otros terrenos de uso
público actividad comercial o industrial sin licencia municipal.”
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con el artículo 4 del Real Decreto 1457/1986; licencia urbanística municipal e
inscripción en el Registro de Establecimientos Industriales de Aragón).
A juicio del reclamante la prestación de este servicio ya ha sido objeto de
control por la autoridad administrativa competente en la medida en que los
talleres furgonetas móviles se encuentran adscritos a un taller que cuenta con
las habilitaciones que exige la normativa sectorial aplicable. Por tanto,
manifiesta que la sanción impuesta vulnera la libertad de circulación de
servicios garantizada por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la
unidad de mercado, al entender que la actividad de sustitución de neumáticos
debe realizarse sujetándose a una nueva licencia distinta de la del taller a la
que se adscribe el titular de dicha actividad.
Además, D (…) alega lo siguiente:
− Que la sanción impuesta y la Ordenanza en la que se sustenta tienen la
condición de requisito o traba que limita la libre circulación de servicios de
acuerdo con el artículo 18. b) de la LGUM.
− Que la aplicación de la Ordenanza a su actividad no es legítima, ya que:
• La actividad se realiza con carácter dependiente de un taller autorizado
por la administración municipal de modo que no puede afirmarse que
dicha actividad carezca de la oportuna licencia municipal.
• La actividad de asistencia en carretera debe ejercerse adscrita a un taller
pero sin ningún otro requisito adicional, de modo que la exigencia de una
licencia municipal adicional infringiría los principios de necesidad,
proporcionalidad, simplificación de cargas y eficacia nacional (artículos
17.4, 7, 20 de la LGUM).
• El Ayuntamiento de (…) ya ha controlado la actividad del taller con la
autorización pertinente y no puede exigir más autorizaciones para su
actividad aunque ésta no se desarrolle dentro del propio taller (artículo
19.1 de la LGUM).
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− Que la actividad de sustitución de neumáticos mediante taller móvil es
novedosa y carece de regulación específica lo que no debe llevar a la
aplicación de múltiples autorizaciones. A este respecto señala la disparidad
de criterios aplicados, a su juicio, por distintas administraciones en sus
resoluciones. En particular, la del Ayuntamiento de Madrid, que ha indicado
que no es necesaria la obtención de licencia urbanística para esta actividad;
y la de Villanueva del Pardillo, que ha archivado el expediente sancionador
impuesto contra un empleado de (…) por la “reparación de un vehículo en la
vía pública” al entender que la actividad realizada (sustitución de los
neumáticos) no coincidía con la tipificada en la Ordenanza municipal como
infracción.
En el marco del procedimiento del artículo 26 referido, esta Secretaría procedió
a recabar informe de los distintos puntos de contacto que configuran la red para
la unidad de mercado y solución de diferencias. Han remitido informe:
− La Comunidad Autónoma de Valencia.
− La Comunidad Autónoma de Galicia
− La Comunidad Autónoma de Madrid
− La Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.
− La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
− El Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
II. MARCO NORMATIVO SECTORIAL DE POSIBLE APLICACIÓN
II. a) Marco normativo estatal
− Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (artículo 4 apartados 1 y 4).
1. “Se reconoce la libertad de establecimiento para la instalación,
ampliación y traslado de las actividades industriales.”
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4. “Los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio en materia
industrial serán proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y
objetivos, y estarán clara y directamente vinculados al interés general
concreto que los justifique”.
− Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, por el que se regulan la actividad
industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de
vehículos automóviles de sus equipos y componentes. (artículo 4 apartados
1, 5 y 9).
1. “Antes de la apertura de un taller de reparación de automóviles, dada
su vinculación a la seguridad vial, la persona física o jurídica que desee
ejercer esta actividad deberá presentar en la comunidad autónoma del
territorio donde esté ubicado el taller, una declaración responsable en la
que el titular del taller o el representante legal del mismo indique la
clasificación del taller, manifieste que cumple los requisitos establecidos
en los apartados 7 y 8 de este artículo, que dispone de la
documentación que así lo acredita, que se compromete a mantener su
cumplimiento durante la vigencia de la actividad y que se responsabiliza
de que la ejecución de los trabajos se efectúa de acuerdo con las
normas y requisitos que se establecen en este real decreto.”
5. “De acuerdo con la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, la
declaración responsable habilita por tiempo indefinido para el ejercicio
de la actividad al taller de reparación de vehículos automóviles, de sus
equipos y componentes, desde el día de su presentación.”
9. “La actividad de asistencia mecánica o eléctrica en carretera deberá
ser realizada como servicio dependiente de un taller, por medios propios
o por colaboración de terceros”.
− Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de bases de régimen local (artículo 84
bis)
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1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter
general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de
licencia u otro medio de control preventivo.
No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control
preventivo respecto a aquellas actividades económicas:
a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad
pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar
concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan
salvaguardarse
mediante
la
presentación
de
una
declaración
responsable o de una comunicación.
b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio
público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función
de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el
número de operadores económicos del mercado sea limitado.
II. b) Marco normativo local - Ayuntamiento de (…)
− Ordenanza (…):
“No podrá ejercerse en la vía pública, plazas, parques u otros terrenos
de uso público actividad comercial o industrial sin licencia municipal.”
III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA
UNIDAD DE MERCADO.
a)
Inclusión de la actividad de sustitución de neumáticos mediante
furgonetas móviles en el ámbito de la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
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Esta actividad constituye una actividad económica 2 y por tanto queda dentro
del ámbito de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, cuyo
artículo 2 establece:
“Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en
condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente
establecidos en cualquier lugar del territorio nacional.”
b)
Admisión
a
trámite
de
la
reclamación
en
el
marco
del
procedimiento del artículo 26 de la LGUM
La reclamación tiene entrada en esta SECUM el 7 de mayo 2014 pero fue
entregada en la Oficina de Correos de (…) el 2 de mayo. Se plantea frente a
una resolución del Ayuntamiento de (…) de fecha 3 de abril de 2014.
Procede la admisión a trámite, puesto que se produce dentro del plazo de un
mes del procedimiento de reclamación establecido en el artículo 26.1 de la
LGUM.
c)
Análisis de la reclamación a la luz de los principios de la LGUM.
La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado,
sienta los principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad
de circulación que rigen para su ámbito de aplicación, que es el acceso y
ejercicio de las actividades económicas en condiciones de mercado.
Entre éstos, además de los artículos 5, 7 y 16 relativos al principio de
necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades
competentes, simplificación de cargas y la libre iniciativa económica, interesa
en este procedimiento el artículo 17, que dispone lo siguiente:
2
“LGUM: Definiciones
Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la
ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos,
con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de
servicios. “
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Artículo 17. Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad.
1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que
concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de
motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. (…) Se
considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad
para la exigencia de una autorización:
a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por
razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del
medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas
razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una
declaración responsable o de una comunicación.
b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el
ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar
daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud
pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan
salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o
de una comunicación.
c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio
público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de
la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número
de operadores económicos del mercado sea limitado.
(…)
4. Las autoridades competentes velarán por minimizar las cargas
administrativas soportadas por los operadores económicos, de manera que
una vez aplicado el principio de necesidad y proporcionalidad de acuerdo
con los apartados anteriores, elegirán un único medio de intervención, bien
sea la presentación de una comunicación, de una declaración responsable
o la solicitud de una autorización.
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En relación con la Resolución por la que el Ayuntamiento de (…) impone una
sanción al reclamante por cometer una infracción del artículo 7.1 de la
Ordenanza Reguladora de (…), por “realizar una actividad comercial (cambio
de ruedas de un vehículo) en la vía pública, sin licencia municipal, actividad
que debería realizarse en un taller y que está realizando en zona pública de
aparcamiento”, caben las siguientes consideraciones previas:
•
(…) presentó el 13 de abril de 2011 declaración responsable para su
habilitación como taller y ha sido inscrito por el Gobierno de Aragón en el
registro de Establecimientos Industriales. Además cuenta con la licencia
urbanística y de actividad clasificada para taller de reparación, montaje y/o
sustitución de neumáticos emitida el 15 de julio de 2011 por el
Ayuntamiento de (…). La grúa móvil que se utilizó para el servicio de
instalación o cambio de neumáticos está adscrita al taller mencionado.
•
En consecuencia, en atención a los documentos presentados en la
reclamación parece ser que la mercantil (…) así como el reclamante como
franquiciado de ésta cuentan con las autorizaciones pertinentes exigibles
por la legislación sectorial y municipal para la actividad de taller de
reparación, montaje y/o de sustitución de neumáticos, así como para la
asistencia en carretera.
•
La actividad objeto de la reclamación - entrega de los neumáticos
adquiridos por internet y prestación del servicio de sustitución de los
mismos en el lugar donde está ubicado el vehículo (ya sea vía pública o
propiedad particular)- es una actividad que actualmente carece de
regulación específica en España. La analogía con la actividad de asistencia
en carretera no es totalmente aplicable en este caso en la medida en que el
carácter de ambas actividades es diferente (dado el carácter imprevisto y
repentino de la asistencia en carretera y su vinculación con un vehículo
imposibilitado para la conducción, carácter que no concurre en la segunda
actividad).
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En consecuencia, esta SECUM entiende que el análisis de la reclamación del
franquiciado en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM así
como el de la Ordenanza (…) que sustenta la sanción impuesta, debe centrase
en la utilización del dominio público para el ejercicio de la actividad económica
de sustitución de neumáticos. Es decir, conviene analizar si es consistente con
la LGUM el establecimiento de un régimen adicional de autorización municipal
para la ocupación del dominio público que conlleva el ejercicio de esa actividad.
El artículo 16 de la LGUM establece el libre acceso a las actividades
económicas y su ejercicio en todo el territorio nacional, de modo que sólo podrá
limitarse conforme a lo establecido en esa Ley, la normativa de la UE o lo
dispuesto en Tratados o Convenios internacionales.
Asimismo, el artículo 17 de la LGUM limita la potestad de las Administraciones
Públicas de exigir una autorización a que concurran los principios de necesidad
y proporcionalidad, y a que se motiven suficientemente en la Ley que
establezca dicho régimen. Se considera que concurren los principios de
necesidad y proporcionalidad para la exigencia de autorización:
“Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio
público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función
de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el
número de operadores económicos del mercado sea limitado.”
Asimismo, el artículo 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
Bases de Régimen Local (LBRL), establece con carácter general la no
exigibilidad de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, habilita
a las entidades locales a exigir una licencia u otro medio de control preventivo:
“Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio
público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función
de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el
número de operadores económicos del mercado sea limitado.”
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Es
decir,
ambas
normas,
con
redacción
idéntica,
permiten
a
las
Administraciones Públicas el establecimiento de un régimen de autorización no
de forma general, sino cuando la utilización del dominio público pueda conllevar
la necesidad de limitar el número de operadores en el mercado.
En general puede interpretarse que los usos especiales y privativos (de
conformidad con la definición dada en el artículo 75 3 del Real Decreto
1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de
las Entidades Locales) de ocupación de dominio público pueden conllevar
limitación en el número de los operadores en la medida en que el dominio
público supone un bien escaso y la actividad a regular pudiera generar
externalidades negativas para los ciudadanos. En tales casos sería posible, por
tanto, someter la actividad a un régimen de autorización que limitara el número
de operadores en cuyo caso el procedimiento por el que se otorgan estas
licencias o autorizaciones se debe realizar de manera no discriminatoria y
transparente, garantizando la concurrencia competitiva.
En otro caso,
es decir, cuando la ocupación del dominio público no haga
necesario limitar el número de operadores económicos, sería necesario optar
por la no intervención o por una técnica de intervención más proporcionada a la
imposición de un control ex ante de la actividad, como podría ser la exigencia
de una declaración responsable o de una comunicación previa.
3
Artículo 75
“En la utilización de los bienes de dominio público se considerará:
1º. Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo
que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:
a) General, cuando no concurran circunstancias singulares.
b) Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del
uso o cualquiera otra semejante.
2º. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo
que limite o excluya la utilización por los demás interesados.
3º. Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.
4º. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.”
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Cabría igualmente valorar la posibilidad de regular el ejercicio concreto de la
actividad y no el acceso –como por ejemplo la prohibición de su ejercicio en un
determinado horario o la obligación de dejar la vía pública limpia de residuos
una vez ejercida la actividad- como alternativa más proporcionada para
minimizar sus posibles efectos. Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de las
actividades económicas deban en todos los casos cumplir con la normativa
sectorial, de existir esta, o la normativa medioambiental, de ordenación del
tráfico, etc.
CONCLUSIONES
El reclamante parece contar con las habilitaciones pertinentes para la actividad
de taller de reparación, montaje y/o de sustitución de neumáticos, así como
para la asistencia en carretera. La actividad sancionada - entrega de los
neumáticos adquiridos por internet y prestación del servicio de sustitución de
los mismos en el lugar donde está ubicado el vehículo (ya sea vía pública o
propiedad particular)- actualmente carece de regulación específica en España y
no puede considerarse una actividad en todo caso análoga a la de asistencia
en carretera.
Por ello, esta SECUM centra su análisis en la ocupación del dominio público
que requiere el ejercicio de la actividad. Es decir, se analiza la consistencia con
la LGUM del establecimiento de un régimen adicional de autorización municipal
para la ocupación del dominio público que conlleva el ejercicio de esa actividad.
Con carácter general el artículo 84 bis de la LBRL establece la no exigencia de
licencia municipal. No obstante los usos privativos y/o especiales del dominio
público en la medida en que pueden requerir límites en el número de
operadores pueden justificar la imposición de un régimen de autorización en
aplicación del artículo 17 de la LGUM y del artículo 84 bis, apartado 1.c) de la
LBRL.
No es consistente con la LGUM recurrir a medios de intervención no necesarios
o desproporcionados. La intervención administrativa debe orientarse, en todo
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caso, a encontrar la fórmula menos lesiva para el operador, salvaguardando las
razones imperiosas de interés general que pudieran concurrir.
En consecuencia, si la ocupación de dominio público realizado por la actividad
económica se realiza de forma puntual y/o ocasional y no genera
externalidades de importancia, la regulación existente –que en atención la
escasez de recursos y al uso especial o privativo del dominio público debe ser
local- no debería someter dicha actividad económica a un régimen de
autorización.
Alternativamente, si la intervención pública fuese necesaria, cabría plantearla
mediante un medio más proporcionado (presentación de declaración
responsable o comunicación) o mediante la regulación del ejercicio (limitación
de horarios, tiempos de ocupación del espacio público, u otros) en aplicación
de los artículos 5 y 17 de la LGUM.
En este caso, no parece suficientemente acreditado que el medio de
intervención administrativa establecido en la Ordenanza, la exigencia de
licencia municipal a toda actividad comercial o industrial para uso del dominio
público, por su aplicación con carácter general e indiscriminado haya sido
establecido atendiendo al previo juicio de necesidad y proporcionalidad que se
recoge en la LGUM.
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