I. ANTECEDENTES - Poder Judicial

Roj: STS 7360/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7360
Id Cendoj: 28079120012010101091
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10632/2010
Nº de Resolución: 1117/2010
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha diez de mayo de dos mil diez. Han
intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Ernesto , representado por la procuradora Sra.
Moyano Cabrera. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla, instruyó sumario 2/2009, por un delito de homicidio
intentado, un delito de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Ernesto , y lo remitió
a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, dictó sentencia en fecha diez de mayo de dos
mil diez, con los siguientes hechos probados: Primero.- El acusado, D. Ernesto , cuyas circunstancias
personales ya se han reseñado, y D. Indalecio , acordaron atracar el supermercado "BonSabor", sito en la
calle Lionel Carballo de esta ciudad, decidiendo conjuntamente usar armas de fuego y portar cascos de motos
y elementos para evitar la identificación de sus rostros.
Segundo.- A tal efecto, sobre las 20'15 horas del día 31 de octubre del año 2008 se dirigieron al
referido establecimiento a bordo de la motocicleta "Derbi Atlanta", con matrícula ....-JYP , en cuyos manillares
habían puesto bolsas de plástico para evitar dejar huellas.
La moto, propiedad de D. Marcelino , había sido sustraída durante la noche del día 23 al 24 de octubre
por persona cuya identidad no consta y sin empleo de fuerza, al hijo del anterior, D. Marcelino , su usuario
habitual, quien la había dejado aparcada en la calle Virgen de Lujan de Sevilla.
Sin que conste que para ello se emplease fuerza, el acusado y su acompañante se habían hecho con
la moto en esta ciudad en fecha y forma no determinadas, con la sola intención de utilizarla transitoriamente.
La motocicleta tenía un valor venal de 325 euros, ascendiendo los daños causados a la misma a 553,15
euros.
Tercero.- Una vez en el lugar el acusado y su acompañante, sin apagar su motor, aparcaron la
motocicleta a la puerta del supermercado y a continuación entraron en su interior.
El acusado esgrimía un arma de características no determinadas y portaba un casco integral de
motorista de color gris y una (sic) pasamontañas o braga de cuello en la que se habían hecho dos agujeros a
modo de ojos, de modo que no se le veía el rostro. Por su parte, el sr. Indalecio portaba también casco integral
de motorista y gafas de sol con lentes negras, exhibiendo una pistola de la marca "Star", modelo "BM" calibre 9
mm Parabellum, en perfecto estado de funcionamiento, de la que ambos disponían sin poseer guía y licencia.
Los dos sujetos accedieron al establecimiento exhibiendo las armas al grito de "arriba las manos, esto es
un atraco". Ernesto , se dirigió a la caja número uno, situada a la entrada del establecimiento, junto a la puerta
y apuntó con su arma a la cajera Dª Apolonia , preguntándole a gritos cómo se abría la caja y chillándole que le
diera todo el dinero, que terminó por coger él mismo en cantidad cuyo importe total no ha podido determinarse.
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En el interior del supermercado en otra caja estaba el cliente D. Luis Pedro , Inspector del Cuerpo
Nacional de Policía con número profesional 15.144, fuera de servicio y acompañado de su esposa, Dª
Crescencia , recogiendo las compras que habían hecho y el cambio del pago efectuado.
En ese momento, mientras el acusado daba inicio a lo antes dicho, Indalecio abordó al sr. Luis Pedro
golpeándole en la mano para coger el dinero que tenía, 71 euros, después de haber apuntado con la pistola
a la cabeza de la sra. Crescencia , que ya había rebasado al línea de caja y estaba cerca de los dos.
Tras ello el sr. Indalecio se dirigió a la caja número tres, en al que se encontraba la cajera Dª Guadalupe
, a quien encañonó con el arma exigiéndole el dinero que hubiera en la caja. La cajera reaccionó pulsando el
botón de apertura de la caja y refugiándose bajo el mueble atemorizada ante al actitud del atracador.
Cuarto.- Al ver de espaldas al sr. Indalecio el cliente sr. Luis Pedro extrajo su arma reglamentaria,
un revólver de la marca "Astra", modelo 250, del calibre 38, que guardaba en su cintura y abordó por detrás
al atracador, a quien sujetó con el antebrazo por el cuello al mismo tiempo que trataba de sujetar también la
mano en que aquél tenía la pistola.
El Sr. Indalecio reaccionó provocando un forcejeo en el curso del cual llegaron a caer los dos al suelo
y rodar por el mismo. Este forcejeo tuvo lugar entre las líneas de cajas segunda y tercera y fue de tal violencia
que los contendientes desplazaron el mueble de la caja registradora, haciendo caer al suelo un expositor de
mercancías con su contenido.
En el curso del rápido forcejeo, estando ambos en posiciones no determinadas pero próximas al suelo
y siempre a muy corta distancia el uno del otro, el atracador efectuó un disparo a quemarropa con idea de
matar a su contrincante, quien, sujetando su mano, pudo desviar la trayectoria del proyectil, que, no obstante,
le alcanzó en el vientre. Para evitar nuevos disparos el inspector disparó a su vez contra Indalecio , a quien
hirió en el hemitórax derecho. El sr. Indalecio realizó un segundo disparo que no llegó a lesionar a D. Luis
Pedro , quien al ver que trataba de realizar un tercero, efectuó con su revólver un segundo disparo que hirió
al atracador en el hemitórax izquierdo provocando su muerte inmediata.
El sr. Indalecio quedó caído en el suelo entre la segunda y tercera línea de cajas, con una vaina por él
percutida al lado de la mano derecha. La vaina de la otra bala disparada se descubrió en la zona de acceso
a la cuarta línea de cajas.
Al ser intervenida por la Policía la pistola empleada por el fallecido tenía una bala en la recámara y en
posición de disparo el martillo percutor. En su cargador había tres balas más. En el cadáver se encontró una
bolsa tipo monedero conteniendo quince balsa (sic) de un calibre apto para la pistola "Star".
Quinto.- En el momento en el que el acusado sr. Ernesto se percató de que un cliente abordaba a
su compañero y se iniciaba el forcejeo, sin hacer ni decir nada se dio de inmediato a la fuga a pie llevándose
el dinero del que se había apoderado, no constando si cuando lo hizo habían comenzado los disparos. En su
huida el acusado se deshizo del casco y del pasamontañas o braga que llevaba, arrojándolos en unos setos o
arriates existentes en la esquina de la Gran Plaza situada a la espalda del supermercado, y tras ello continuó
su marcha en dirección al barrio de Ciudad Jardín.
Sexto.- D. Luis Pedro sufrió lesiones consistentes en dos heridas por arma de fuego a nivel
abdominal, una en flanco izquierdo y otra en mesogastrio, de las que tardó en curar veintiséis días, con
diez de hospitalización de los que cuatro de ellos debió permanecer en la UCI. Los veintiséis días fueron de
impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales.
Para su sanidad fue necesaria la aplicación de tratamiento médico quirúrgico mediante laparotomía
exploradora: dos perforaciones de yeyuno separadas unos treinta centímetros (resección segmentaria de
yeyuno con anastomosis laterolateral antiperistáltica mecánica; Friedrich de orificios en pared abdominal y
posterior cierre), reposo con faja abdominal, tratamiento medicamentosos y posterior retirada de puntos.
Como secuelas le han quedado tres cicatrices en la zona abdominal que le causan un perjuicio estético
ligero y resección segmentaria de yeyuno. Las lesiones no eran letales, si bien, de haber penetrado el proyectil,
en vez de paralelo al eje del cuerpo del inspector de policía, perpendicular u oblicuamente a dicho eje, podrían
haber sido letales o afectado órganos vitales.
El herido ha renunciado a toda indemnización por las lesiones y secuelas sufridas, no así por el dinero
sustraído, que fue recuperado por la Policía en el supermercado.
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Séptimo.- Conforme a tasaciones periciales no ratificadas los daños causados en el supermercado
ascendieron a 563,40 euros y la mercancía deteriorada a 500 euros.
Octavo.- El acusado fue detenido el día 14 de abril del año 2009, decretándose su prisión provisional
el siguiente día 16. Desde entonces permanece privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Condenamos a D. Ernesto
como autor de una falta de hurto de uso, un delito de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de
armas, concuriendo (sic) en el delito de robo la agravante de disfraz, a las siguientes penas:
1) DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, por la falta de hurto de uso.
2) CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo.
3) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícta (sic) de armas.
Al mismo tiempo le condenamos al pago de las 3/4 partes de las costas devengadas en la tramitación
de esta instancia, tasándose una de esas terceras partes como si de un Juicio de Faltas se tratase.
La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el reo
sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio,
el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad
por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Le absolvemos libremente del delito de homicido (sic) intentado por el que también ha sido acusado,
declarando de oficio # de las costas.
En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Ernesto a indemnizar a la propiedad del
establecimiento "BonSabor" por el dinero sustraído y los daños y mercancía deteriorada, y a D. Marcelino por
los daños causados a su motocicleta, en las cantidades que se determinen en fase de ejecución de sentencia,
sin puedan superar las reclamadas por el Fiscal.
En ejecución de sentencia devuélvase a D. Luis Pedro la cantidad sustraída, 71 euros.
Estése en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se ratifica el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza separada
de responsabilidades pecuniarias.
Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares respecto de los testigos Da Camila y D.
Teodosio que se remitirá a los Juzgados de Instrucción de esta capital para que se investigue la posible
comisión por los mismos de un delito contra la Administración de Justicia (falso testimonio).
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ernesto que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.Por infracción de preceptos constitucionales (art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim), vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, con derecho a un proceso con todas
las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por lo que respecta al principio de
presunción de inocencia (art. 24 CE) e in dubio pro reo en relación al delito de robo. SEGUNDO.- Por infracción
de preceptos constitucionales, art. 5.4 de la LOPJ, en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental
a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas
(art. 654.1.1 CP). TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales, art. 5.4 de la LOPJ, en el que se
denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, por lo que se
refiere a la falta de hurto de uso (art. 623.3 CP). CUARTO.- Por infracción de Ley, por no haberse aplicado el
art. 62 CP en el delito de robo, en relación con el art. 741 de la LECrim. QUINTO.- Por infracción de preceptos
constitucionales, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, arts. 24.1 y 120 de la
CE y concordantes del CP (art. 72), así como vulneración del principio constitucional de proporcionalidad.
SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851.1 y 3 de la LECrim, cuando en la sentencia no
se exprese claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción
entre ellos. SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, por no haberse aplicado el art. 72 CP en las diferentes condenas.
OCTAVO.- Por infracción de Ley, por incorrecta aplicación del art. 459 de la LECrim, por la vía del art. 849.1
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de la LECrim. NOVENO.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 564.1.1 de la LECrim, por la
vía del art. 849.1 de la LECrim
5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de
noviembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia dictada el 10 de
mayo de 2010, condenó a Ernesto como autor de una falta de hurto de uso, un delito de robo con violencia y
un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en el delito de robo la agravante de disfraz, a las siguientes
penas: 1) dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, por la falta de hurto de uso; 2) cinco años
de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, por el delito de robo; y 3) dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de
tenencia ilícita de armas. También fue condenado al pago de las tres cuartas partes de las costas devengadas
en la tramitación de la causa, tasándose una de esas terceras partes como si de un juicio de faltas se tratase.
De otra parte, fue absuelto del delito de homicidio intentado que también se le imputaba, declarándose
de oficio la cuarta parte de las costas.
Y en cuanto a la responsabilidad civil, fue condenado a indemnizar a Ernesto , propietario del
establecimiento "BonSabor" por el dinero sustraído y los daños y mercancía deteriorada, y a Marcelino por
los daños causados a su motocicleta, en las cantidades que se determinen en fase de ejecución de sentencia.
Los hechos objeto de la condena se resumen en el atraco perpetrado por el ahora recurrente y otra
persona que falleció en el curso de los hechos en el interior del supermercado "BonSabor", situado en la
calle Lionel Carballo, de Sevilla, hasta donde se trasladaron en una moto sustraída. En el curso del atraco
un agente policial de paisano hizo frente al atracador que acompañaba al acusado, produciéndose un tiroteo
cruzado, con motivo del cual falleció el referido implicado y resultó malherido el funcionario. Entretanto, el
ahora acusado consiguió darse a la fuga después de sustraer una cantidad de dinero no cuantificada.
Contra la sentencia condenatoria interpone recurso de casación la defensa del acusado Ernesto ,
formulando un total de nueve motivos.
PRIMERO. 1. En el primer motivo denuncia el recurrente, en virtud de lo dispuesto en los arts. 5.4
de LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en
relación con la autoría del delito de robo con violencia perpetrado en el interior del supermercado. El argumento
impugnativo se centra, fundamentalmente, en cuestionar la validez probatoria de la declaración policial que
prestó Teodosio en las dependencias policiales con motivo de su detención como sospechoso del atraco.
En esa declaración policial Teodosio manifestó (folios 145 y ss. de la causa) que el atracador fallecido
( Indalecio ), que se hallaba en compañía del ahora acusado Ernesto , le propuso la tarde de los hechos
practicar un atraco en un supermercado, propuesta que rechazó Teodosio . Y en la misma tarde, una hora
y media después, compareció el acusado Ernesto (al que conoce como " Cabezon "), quien, acelerado y
nervioso, manifestó que "ha habido chispazos", deduciendo el ahora testigo que hubo disparos con motivo del
atraco. Y como temía que le hubiera pasado algo a Indalecio lo llamó a su móvil desde una cabina telefónica,
sin que obtuviera respuesta alguna. Posteriormente se enteró del fallecimiento de Indalecio en el curso del
atraco y también de que la persona que lo acompañaba era el ahora recurrente Ernesto .
Posteriormente, Teodosio rectificó ante el juez de instrucción lo declarado en comisaría, y en el
plenario tampoco admitió como ciertos los hechos que figuraban en su declaración policial, pese a lo cual el
Tribunal de instancia acogió esa manifestación como una de las pruebas de cargo que se tuvieron en cuenta
para fundamentar la condena. A lo cual se opone ahora la defensa del acusado en el escrito de recurso,
argumentando que se trata de una declaración policial que no puede operar como prueba de cargo en el
plenario, pues, además de haberla efectuado en condición de coimputado, tiene un mero carácter policial y
no ha sido ratificada ante autoridad judicial alguna.
2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia
se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada
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con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa
inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005,
328/2006, 117/2007, 111/2008 y 68/2010). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la
medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes,
tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el
Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su
incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de
prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC
124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008).
Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho
a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad
de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003).
Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control
casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en
verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con
respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo
fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso
y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si
se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y
por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse
el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso
de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2).
Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho
a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio
de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas
de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10;
672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2).
En el caso concreto que ahora se juzga la parte recurrente, tal como se ha anticipado, cuestiona que
pueda operar como prueba de cargo la declaración policial de Teodosio , declaración que prestó en calidad
de imputado, si bien después perdió esa condición y depuso ya en el plenario como testigo.
Procede, pues, examinar si la declaración policial de ese coimputado, reconvertido después en testigo,
tiene virtualidad procesal, dada la naturaleza preprocesal de esa diligencia, para ser catalogada como prueba
de cargo susceptible de contribuir a enervar el derecho a la presunción de inocencia. Y en el supuesto de
que no fuera así, habremos de entrar a ponderar si el resto del bagaje probatorio de cargo es suficiente para
fundamentar la condena de instancia.
3. Centrados ya en la primera cuestión, se hace preciso dilucidar si una declaración como la prestada
por Teodosio en dependencias policiales cumplimenta los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para que opere como prueba de cargo.
Pues bien, a este respecto el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia 68/2010, de 18
de octubre , en un caso también relativo a una declaración de un coimputado prestada en sede policial,
resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias policiales, argumentando que se
ha " condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase
sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:
a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.
b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción.
c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado
el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.
d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en
que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que
posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás
declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303 /1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29
de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006,
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de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006 , en aplicación de
esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de
las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia
practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la
que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero
), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral
(art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la
diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional
de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y
187/2003, de 27 de septiembre )".
El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior, "la posibilidad de tomar
en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas
en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del
atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que,
considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado
de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el
juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25
de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )".
Y después de exceptuar el caso de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como
croquis, planos, fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental y garantizando de
forma efectiva su contradicción, operando como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983; 303/1993; 173/1997;
33/2000; y 188/2002), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción " no puede
alcanzar a los testimonios prestados en sede policial".
A este respecto, recuerda que "en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que " tratándose de las
declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy
claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba
susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las
declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada
de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas
por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria" (FJ 3). La citada doctrina ha
sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones
afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los
atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" ( STC 51/1995 ).
Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 enfatiza que "las declaraciones
prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de
prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela
imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial,
único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la
fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)). Por
otra parte, " tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por
los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción
de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal
que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por
el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación
del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".
Por último, afirma el TC "que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones
prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim
, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que
se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano
judicial ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)".
4. La traslación de las pautas y criterios precedentes al caso concreto conduce necesariamente a
negar la eficacia de la declaración policial de Teodosio como prueba de cargo.
En efecto, éste prestó declaración en calidad de imputado en las dependencias policiales del Grupo de
Atracos, en Sevilla, el día 5 de noviembre de 2008 (folios 144 y ss. de la causa), y su manifestación no la
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ratificó después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio, en la que ya declaró
en la condición de testigo por haberse retirado los cargos contra él. Además, en la declaración que prestó en
sede policial no estaba presente el letrado del ahora acusado Ernesto , ya que todavía no había sido detenido
ni se seguía el proceso contra él.
Por consiguiente, la declaración de Teodosio que ha operado como prueba de cargo en el plenario ni
ha sido prestada ante un juez ni tampoco a presencia de un letrado que defendiera los intereses del ahora
acusado. Con lo cual, no se cumplen dos de los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.
Sobre este particular, es importante incidir en que ese Tribunal remarca en la sentencia anteriormente
recogida que la ineficacia de esas diligencias policiales se debe "fundamentalmente a que no se efectúan a
presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e
imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria". Y en la sentencia
206/2003, de 1 de diciembre, se refiere a la intervención judicial como " exigencia inexcusable ".
El argumento de la STC 68/2010 se considera razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías
en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación
policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con
éste. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una
preparación del mismo. Asimismo, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las
actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen
claramente constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo
excepciones puntuales, de toda eficacia probatoria.
En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha
fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la
investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente
inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial muy lejos de los parámetros propios
de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso.
Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una
dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues es de sobra conocido
que la dosis de constricción y presión con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen
que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido,
los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los importantes matices
inquisitivos que enturbian las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran
en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa
en el resultado de la investigación a través de sugerencias, incitaciones o presiones que chocan frontalmente
con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda albergar fuerza
probatoria.
Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole se reciba una declaración policial a un imputado
y que, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal,
contradice los principios sustanciales del proceso debido.
Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se
afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por
los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de
diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre
desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara
conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que,
obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".
Por todo lo razonado, es claro que no puede valorarse como prueba de cargo la declaración policial del
ex coimputado Teodosio , que ni fue prestada a presencia judicial ni tampoco se diligenció con la intervención
del letrado de la defensa del ahora acusado. Su eficacia ha de limitarse por tanto a la de un medio de
investigación que sirvió en la fase sumarial para dirigir las pesquisas contra el acusado Ernesto .
5. Dicho lo anterior, procede ahora ponderar si el material probatorio de cargo restante es suficiente
para constatar la autoría del delito de robo con violencia atribuido al recurrente.
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El elemento de prueba sobre el que ha de pivotar la verificación de la autoría del acusado, una
vez descartada la declaración del testigo Teodosio , lo constituye el hallazgo del casco integral que fue
recuperado en los momentos posteriores al atraco por parte de la camarera de una cafetería situada al lado
del supermercado en que se produjo el robo, llamada Camila .
Esta testigo, según declaró el funcionario policial nº NUM001 , explicó a los agentes que ella había sido
la persona que recogió el casco de unos arriates de un jardín situado enfrente de la cafetería en que trabaja
y a la espalda del edificio del supermercado en que se produjo el atraco. La testigo incluso les dijo que ella
vio cómo un chico se deshacía del casco en el jardín próximo, señalándoles el lugar a los funcionarios y las
características físicas de ese joven. Y admitió también que ella se llevó el casco integral para la cafetería.
Sin embargo, con posterioridad, la misma testigo negó en el juzgado y en la vista oral del juicio haber
visto arrojar el casco a la persona que lo llevaba y también negó ser ella quien lo recogió, contradiciendo así
lo manifestado en el curso del proceso por los agentes. Cambió de versión y dijo que fue otra persona la que
recogió el casco y se lo entregó a ella.
Ante tales contradicciones, la Audiencia sopesa ambos testimonios y le otorga mayor credibilidad y
fiabilidad a lo depuesto por el funcionario policial nº NUM001 , al apreciar una mayor veracidad en lo expuesto
por el agente, que no tenía motivo alguno para alterar o tergiversar la conversación que mantuvo con la testigo
y las palabras que ésta dijo cuando les entregó el casco.
La defensa cuestionó la eficacia y validez probatoria del testigo policial nº NUM001 alegando que se
trata de un testigo de referencia, toda vez que el testigo principal, el funcionario a quien entregó el casco
Camila (nº NUM002 ), no pudo comparecer en la vista oral por hallarse enfermo.
Pues bien, el examen de la grabación digital del juicio constata que si bien el funcionario que no
compareció fue quien recogió directamente el casco de manos de Camila , el testigo policial nº NUM001
manifestó en el juicio que él también habló personalmente con la camarera y escuchó directamente la versión
que les dio sobre el hallazgo del casco. De modo que aunque fue su compañero quien entró en la cafetería a
hacerse cargo del casco, y también fue este policía el que cruzó la calzada para rebuscar en el jardín próximo
y hallar allí el pasamontañas que llevaba puesto el acusado, lo cierto es que el policía nº NUM001 que
acompañaba al que recogió los objetos estuvo presente cuando la camarera les dio las explicaciones sobre
su hallazgo y percibió pues de forma directa y no por referencias la narración de la testigo. Y también pudo
comprobar cómo su compañero hallaba el pasamontañas y salía de la cafetería con el casco.
No se está, pues, ante un mero testimonio de referencia, como dice la defensa, sino ante un testimonio
directo con respecto a la percepción de las explicaciones de la persona que les entregó el casco que llevaba
el acusado.
Sobre este último extremo, es importante resaltar que la pericia de ADN realizada sobre los restos
biológicos que había en el interior del casco arrojó un resultado positivo sobre la persona del acusado,
comprobándose así que éste era quien lo llevaba puesto el día del atraco. Y ello porque, tal como se dice
en la sentencia, según la pericia practicada por el Laboratorio de Biología de la Brigada Provincial de Policía
Científica de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla (folios 523 y ss. de la causa), el perfil genético de los
restos biológicos hallados en la pieza de convicción correspondía al acusado, concurriendo sólo una frecuencia
de error tan mínima que existe una posibilidad de entre 411 mil millones de que coincida una persona con
ese mismo perfil genético.
Una vez acreditado que el casco lo llevaba puesto el acusado y que fue arrojado en las inmediaciones
del supermercado en que se perpetró el atraco, ha de inferirse que él era la segunda persona que intervino en
los hechos, dándose a la fuga al iniciarse el tiroteo, a tenor de los indicios objetivos concurrentes al respecto.
En efecto, siguiendo los razonamientos de la Audiencia, ésta contó con una prueba científica sobre
la persona que utilizó el casco que prácticamente carece de márgenes de error, a lo que ha de sumarse el
dato concluyente de que tanto ese objeto como el pasamontañas que llevaba puestos el atracador fueron
recuperados en un terreno muy próximo al lugar del atraco.
Además, el casco integral y el pasamontañas fueron abandonados en el terreno a los pocos instantes
de perpetrarse el robo por un joven cuyas características físicas aparentes coinciden con las del acusado, a
tenor de lo que manifestó la testigo Camila a los funcionarios policiales.
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En la misma línea incriminatoria, conviene recordar que el acusado, a partir de la fecha de los hechos,
desapareció de la zona y de su lugar habitual de residencia y no pudo ser localizado por la policía hasta más
de cinco meses después de la perpetración del atraco.
Por último, cuando fue detenido admitió conocer del barrio al atracador fallecido y no dio explicación
alguna sobre el uso del casco ni sobre los vestigios genéticos evidenciadores de que era él quien lo utilizaba.
Por consiguiente, sólo puede hablarse de indicios concomitantes, unidireccionales, convergentes y
concluyentes acerca de la autoría delictiva del acusado.
6. Dentro también del ámbito de la presunción de inocencia, alega la parte recurrente que tanto el policía
que intervino en el tiroteo y resultó lesionado como su esposa manifestaron que sólo hubo un atracador y
no dos. Sin embargo, esta versión de los hechos, que sólo se explica por haber centrado de forma exclusiva
su atención el matrimonio en la persona del atracador que les hizo frente, y por lo traumático de la situación
generada, se contradice con lo manifestado por las cajeras que se hallaban en el local y que fueron también
víctimas de los hechos. Especialmente la cajera que tuvo delante al segundo atracador, ahora acusado, y que
debió plegarse a sus conminaciones, Apolonia , testificó de forma clara sobre la intervención del segundo
atracador, que fue quien se dirigió armado con una pistola, cuyas características se ignoran, a la caja que ella
manejaba y recogió billetes de su interior.
Por lo tanto, debe excluirse la hipótesis fáctica de un único atracador.
7. Por último, también cuestiona la defensa que el acusado se hubiera llevado dinero alguno, por lo que
el robo habría quedado sin consumar, dado que el otro implicado falleció en el acto y ni siquiera logró escapar
del interior del local donde perpetraron el atraco.
En contra de lo que se argumenta en el recurso, en diferentes apartados de la sentencia (folios 5, 10,
18 y 30) consta que el acusado llegó a recoger billetes del interior de la caja que manejaba Apolonia . Y así
figura en el acta del juicio cuando se trascribe la declaración de esta testigo: "estaba cogiendo billetes de su
caja". Por lo tanto, sí llegó a coger los billetes de la caja y como no consta que los arrojara al suelo en su
huida, es claro que se los llevó.
Otra cosa muy distinta es que no pudiera determinarse en el plenario qué cantidad concreta de dinero
sustrajo, aspecto que la Audiencia posterga para que se dirima en ejecución de sentencia a los efectos del
abono de una posible indemnización a la entidad perjudicada.
Por lo tanto, sí sustrajo dinero el acusado, circunstancia que no resulta incompatible con la incertidumbre
sobre la cuantificación de la suma sustraída, que es lo que la sentencia reserva para la fase de ejecución, a
fin de que sea la víctima quien contribuya a determinar la cuantía que deba ser objeto de indemnización.
A tenor de todo lo expuesto en los apartados precedentes, no puede prosperar el primer motivo de
impugnación.
SEGUNDO. La defensa invoca como segundo motivo , con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. En este caso la infracción
del derecho fundamental se refiere a que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado poseyera
el arma de fuego en las horas y días anteriores a la perpetración del atraco, lo que significa que no estaría
comprobada la tenencia compartida de la pistola por el acusado ni por tanto la base fáctica del delito de
tenencia ilícita por el que fue condenado.
El motivo, que resulta apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de acogerse. Y ello porque, en efecto, no
se cuenta con prueba de cargo alguna que permita determinar quién poseía con anterioridad a los hechos el
arma de fuego que fue disparada por el atracador fallecido. Esa fue la única arma de fuego intervenida por la
policía, puesto que la que portaba el acusado no se le pudo requisar, al abandonar el lugar de los hechos con
ella, contingencia que impide comprobar su naturaleza y características.
Tras descartar que el acusado llevara encima un arma de fuego de las tipificadas penalmente, sólo
cabría subsumir su conducta en el delito de tenencia ilícita de armas verificando que codispuso con anterioridad
a los hechos del arma que llevaba su compañero. Sin embargo, se carece de prueba evidenciadora de
esa codisponibilidad, y como las hipótesis alternativas de que sólo el fallecido poseyera el arma de fuego
con anterioridad al atraco o de que la consiguiera en los momentos precedentes a los hechos no pueden
descartarse, ha de acogerse pues la versión más favorable al acusado. De modo que en lugar de presumir,
como se hace en la sentencia recurrida, que el acusado codisponía del arma con anterioridad al robo, debe
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inferirse lo contrario; esto es, que se da una de las varias hipótesis alternativas que excluyen la coposesión
de la pistola.
Se estima así este motivo de impugnación del acusado al entenderse vulnerado su derecho a la
presunción de inocencia, y, en consecuencia, se estima también el motivo noveno que cuestionaba la
subsunción de la conducta del acusado en el art. 564.1.1º del C. Penal, incardinación punitiva que queda
descartada al rechazarse la certeza del supuesto fáctico en que se apoyaba la aplicación del precepto penal.
La estimación de los motivos segundo y noveno determinan la absolución del acusado con respecto al
delito de tenencia ilícita de armas, plasmándose así en la segunda sentencia.
TERCERO. Denuncia la defensa en el motivo tercero , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia, con relación a la falta de hurto de uso de vehículo de motor
, prevista en el art. 623.3 del C. Penal. La tesis del recurrente es que no concurre prueba de cargo alguna
de que fuera él una de las personas que sustrajeron la motocicleta, por lo que no cabría aplicar el referido
precepto, que, según el recurso, requiere que se acredite la sustracción del vehículo.
El argumento de la defensa parte de un error, que radica en estimar que la norma penal exige que
se acredite la autoría de la sustracción para que se castigue la conducta. Ello era así, en efecto, hasta la
reforma legal implantada por la Ley Orgánica 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Hasta esta
fecha el precepto penal sólo contemplaba la conducta de "sustraer" un vehículo de motor, pero a partir de la
referida reforma el tipo penal castiga no sólo la acción de sustraer sino también la de "utilizar" el vehículo sin
autorización del dueño. Y ello es lo que sucedió en el presente caso.
En efecto, una de las cajeras del supermercado manifestó que los acusados llegaron al local montados
en una motocicleta que dejaron a la puerta del establecimiento, es decir, dispuesta para ser utilizada en la
huida. Ello quiere decir que el acusado sí utilizó la moto sustraída. Y como, según precisaron los agentes,
presentaba claros signos de haber sido sustraída -carcasa fracturada y el "puente" hecho con cableado
interior-, sólo cabe colegir que el acusado conocía que la moto que utilizó había sido sustraída a su propietario.
El motivo, por consiguiente, no puede prosperar.
CUARTO. En el motivo cuarto , y por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr.,
invoca el impugnante la vulneración del art. 62 del C. Penal por haber sido condenado como autor de un delito
consumado de robo con violencia en lugar de por una tentativa del mismo tipo penal.
Tras haberse declarado como cierto y probado, según se argumentó en el fundamento primero de esta
sentencia, que el acusado se llevó billetes de una de las cajas del supermercado, sólo cabe descartar la
modalidad imperfecta del delito de robo y considerar éste como consumado y no intentado.
El motivo por tanto no puede acogerse.
QUINTO. 1. En el motivo quinto , que ha de ponerse en relación con el séptimo , se denuncia, al
amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los arts. 24.1 y 120 de
la Constitución, en relación con el art. 72 del C. Penal, por no haberse fundamentado la individualización
de las penas en la sentencia recurrida. Alega la defensa que se impusieron las penas máximas sin haberse
fundamentado la exasperación punitiva.
2. En cuanto a la motivación de la individualización de la pena, el Código Penal en el artículo 66 recoge
las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán
en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber general de
motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los
elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional,
arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales
condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos
fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997,
de 10 de marzo; 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 170/2004, de 18 de octubre; y 76/2007,
de 16 de abril).
Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación
incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena
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finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003, 148/2005 y 76/2007). El fundamento de extender
el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el
margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente
de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado
estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su
control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades
discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible
constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen
las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007) y
que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos
legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007). Finalmente, dicha obligación
reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y
así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio
acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000, 20/2003 y 136/2003) y en aquellos casos en
que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005).
Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia
es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere
especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídicoconstitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior
o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3). La individualización corresponde al tribunal de instancia,
que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la
cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya
tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena
manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida
en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la
pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente
infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7;y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina
la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco
de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda
deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; y 56/2009, de 3-2).
3. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , en la sentencia de instancia se le impone al recurrente
la pena máxima por el delito de robo con violencia e intimidación: cinco años de prisión, sin que se plasme
al respecto argumento alguno. Sólo se dice que se le aplica la agravante de disfraz por valerse de un casco
integral y de una prenda con dos agujeros que utilizo para ocultar el rostro. Por consiguiente, la horquilla
punitiva, al perpetrarse el atraco con un arma de fuego que portaba el otro atracador, comprende desde cuatro
años tres meses y un día a cinco años de prisión.
Pues bien, a pesar de que la Audiencia debió motivar debidamente la aplicación del límite máximo de la
pena, incumpliendo al no hacerlo con lo dispuesto en el art. 72 del C. Penal y con las normas constitucionales
relativas a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la fundamentación de las resoluciones judiciales
(art. 24.2 y 120 de la CE), lo cierto es que en el presente caso la pena no se considera excesiva ni
desproporcionada.
En efecto, desde la perspectiva de la gravedad del hecho no puede obviarse el dato objetivo de que el
acusado conocía que estaba interviniendo con actos directos en un atraco en el que su compañero portaba un
arma de fuego y que el hecho se ejecutaba en un establecimiento público donde se hallaba personal trabajador
y clientes que realizaban compras. Se trata, pues, de un delito contra la propiedad en el que el grado de
intimidación fue grave, dado el medio utilizado y que eran dos atracadores los que perpetraron la acción.
De modo que, a pesar de que el acusado resultó absuelto del delito de tentativa de homicidio atribuible a la
conducta de su compañero con respecto al policía de paisano que se hallaba en el local, no puede obviarse,
no obstante, que contribuyó con su conducta a que el fallecido introdujera en el establecimiento un factor de
riesgo que agravaba la acción depredadora, si bien finalmente el impugnante no resultó condenado por el
resultado lesivo derivado de ese riesgo.
La pena impuesta se ajusta, pues, a la gravedad del hecho en el caso concreto. Y como no concurren
circunstancias personales específicas que justifiquen, desde la perspectiva de la prevención especial, una
aminoración de la cuantía punitiva correspondiente al submarco de la gravedad del hecho, procede ratificar
la pena impuesta por el Tribunal de instancia.
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Y otro tanto cabe afirmar, por los mismos fundamentos, con respecto a la pena impuesta por la falta
de uso de vehículo de motor.
Se desestiman, en consecuencia, los motivos quinto y séptimo del recurso de casación.
SEXTO. En el motivo sexto se invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º y 3º de
la LECr., con el argumento de que concurre una manifiesta contradicción en dos apartados de los hechos
probados.
En primer lugar, alega la defensa que concurre una contradicción entre lo expuesto en el folio seis y en
el 30 de la sentencia, ya que en el seis se declara probado que el atracador acusado se llevó el dinero de que
se había apoderado, mientras que en el folio 30 se dice que no se ha practicado prueba testifical suficiente
ni pericial sobre el alcance del dinero sustraído.
La aparente contradicción ha sido ya explicada en el primer fundamento de derecho (subepígrafe 7).
Tal como se argumentó, una cosa es la acreditación de la sustracción de dinero y otra distinta la cuantificación
concreta de la cantidad sustraída. En el relato fáctico se expone que el acusado sí se apodero de dinero, dato
que no resulta incompatible con que no se haya concretado por la parte perjudicada cuál es la suma de dinero
sustraída de la caja. No concurre por tanto la contradicción que esgrime el recurrente.
Y tampoco se aprecia la segunda contradicción que denuncia, cuando alega que en el folio 12 de la
sentencia se dice que " ningún dato objetivo hace dudar en esencia de la versión del testigo que mantuvo
el incidente con el atracador a la postre fallecido, avalada como está, además, por las pericias practicadas";
mientras que en los folios 4, 5 y 10 de la sentencia se declara probada una versión de los hechos absolutamente
contraria y diferente a la mantenida en todo momento por dicho testigo policial que tuvo el incidente con el
atracador.
En este segundo caso lo que hace la parte recurrente es descontextualizar la argumentación de la
sentencia, toda vez que cuando en ésta se acoge como cierta la versión del testigo lesionado se está refiriendo
a su enfrentamiento con el atracador que acabó falleciendo, y en concreto al tiroteo que mantuvieron. Y no
desde luego a lo que sucedía en otra de las cajas registradoras del supermercado, donde el atracador acusado
conminaba a una de las empleadas y cogía los billetes de la caja, escena que no presenció el testigo debido,
según ya se explicó, a que estaba mentalmente concentrado en el grave enfrentamiento que mantenía con
el primer atracador.
No concurren pues las contradicciones denunciadas, por lo que el motivo debe decaer.
SÉPTIMO. Por último, en el motivo octavo , y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr.,
alega el recurrente la vulneración del art. 459 del mismo texto legal, por haber sido ratificado el informe pericial
de ADN en la vista oral del juicio por un solo perito, en lugar de los dos que requiere el referido precepto.
El motivo presenta un carácter meramente retórico o formal y no afecta desde luego a las garantías
probatorias del proceso, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares.
En efecto, en un supuesto asimilable al presente, por tratarse también de la ratificación de una diligencia
pericial practicada sobre el ADN de una pieza de convicción, la sentencia de esta Sala 106/2009, de 4 de
febrero, argumentó que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes periciales, en nuestra STS
537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio, en la que se recuerda que,
pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que
la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre), y que tal requisito se considera
cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- ( SSTS
1599/1997, 18 de diciembre, 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero). Este fue el criterio proclamado
en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno
de 23 de febrero de 2001".
Y prosigue diciendo la referida sentencia 106/2009 que "conviene tener presente, en fin, que si la
validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de
un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera
participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado
se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por
un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la
presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios
de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".
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Las razones que se acaban de exponer son plenamente extrapolables al supuesto que ahora se
contempla, también referido a una pericia de ADN sobre una relevante pieza de convicción, por lo que el
motivo octavo ha de rechazarse.
OCTAVO. A tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes debe estimarse parcialmente el
recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 LECr.).
III. FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto
constitucional interpuesto por la representación de Ernesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial
de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 10 de mayo de 2010, que condenó al recurrente como autor de un delito
de robo con violencia, de otro de tenencia ilícita de armas y de una falta de hurto de uso de vehículos de
motor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos
parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia
con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena
Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla, instruyó sumario 2/2009, por un delito de homicidio
intentado, un delito de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Ernesto , con DNI
nº NUM003 , nacido el 27-09-1989, en Sevilla, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección
Séptima, dictó sentencia en fecha diez de mayo de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la dictada
en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge
Barreiro.
I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
dictada en la instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, se absuelve al recurrente del delito de tenencia
ilícita de armas por no concurrir prueba de cargo sobre los presupuestos fácticos de la referida infracción
penal, manteniéndose la condena por el delito de robo con violencia y por la falta de hurto de uso de vehículo
de motor. Con declaración de oficio de la mitad de las costas del juicio celebrado ante la Audiencia Provincial.
III. FALLO
Absolvemos a Ernesto del delito de tenencia ilícita de armas y se mantienen el resto de los
pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos (delitos de robo con violencia y falta de hurto de
uso de vehículo de motor), siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución. Se declaran de
oficio la mitad de las costas del juicio celebrado ante la Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena
Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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