Rol: 1.805-2013

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
Antofagasta, a ocho de marzo de dos mil trece.
VISTOS:
A fojas 5 y siguientes, comparece el Abogado don Ignacio
Barrientos e interpone recurso de amparo en favor de doña Anais Xiomara
Riascos Riascos, Colombiana, en cuya contra pende orden de expulsión
en virtud de Resolución N° 01 de 22 de enero de 2013, emanada de la
Intendencia Regional de Antofagasta, lo que afecta ostensiblemente su
derecho a la libertad personal, en la medida que se le impide permanecer
en nuestro país.
Funda el recurso expresando que la amparada llegó a Chile
procedente de Colombia en el mes de abril de 2011, dirigiéndose a la
ciudad de Antofagasta con lo que se denomina tarjeta andina, época
desde la que ha vivido permaneciendo en el mismo domicilio con su pareja
(Francisco Jiménez) de nacionalidad chilena, formando un grupo familiar,
sin volver a salir del país. No obstante ello, se le ha comunicado que ha
infringido, al parecer, por un ingreso ilegal al país, por lo que se ha
decretado su expulsión, medida aún vigente.
Manifiesta que en febrero de 2012, la amparada se autodenunció en la
Policía de Investigaciones, por lo que siempre su actitud ha sido la de
respeto a las normas chilenas y de asumir su responsabilidad por las
omisiones que pudiere haber cometido.
Agrega que su familia está compuesta por su pareja y una hija de un
año de edad, encontrándose actualmente dedicada al cuidado de dicha
menor, siendo su pareja quien sustenta económicamente el grupo familiar.
Refiere que la Sra. Riascos nunca ha sido detenida, procesada o
condenada por la comisión de un delito, ya sea en Chile como en su país
de origen, desarrollando siempre una conducta social intachable, lo que
acredita con documentación que acompaña, de manera tal que ésta tiene
en Chile sólidas redes de apoyo familiar, sin que pueda llegar a constituir
una carga para la autoridad.
En lo que dice relación al derecho cita el artículo 1° incisos 2° y 4° de la
Constitución Política de la República, de lo que desprende que nuestra
carta fundamental, al no hacer distinción alguna, protege a la familia tanto
matrimonial como no matrimonial. También hace referencia a la
Convención Internacional sobre Trabajadores Migratorios, el que de
acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, es derecho aplicable a
nuestro país, al ser Chile parte de esta Convención, transcribiendo su
artículo 44 N° 1, que propende a proteger la unidad de la familia del
trabajador migratorio, lo que también estaría reconocido por el artículo
17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y por el artículo
23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Indica que la expulsión decretada, evidentemente afectará la relación
de la amparada con su hija, pues la privará de la debida protección
maternal o paternal y del ambiente familiar necesarios para un adecuado
desarrollo de su personalidad, haciendo presente que al ser ésta menor de
edad debe considerarse su interés superior al momento de decidir sobre
esta medida, que importa separarla de su madre, añadiendo que Chile es
parte de la Convención sobre Derechos del Niño, transcribiendo al efecto
su
artículo
3°,
7.1.,
10.1.
Así,
considerando
las
obligaciones
internacionales que tiene nuestro país de promover los derechos de los
niños, resulta desproporcionada la sanción de expulsión, lo que ha sido
confirmado recientemente por la Excma. Corte Suprema, citando un fallo
de fecha 14 de septiembre de 2012.
Conforme a las normas constitucionales e internacionales citadas,
estima que se hace imperativo acoger el recurso, solicitando se adopten
de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho,
revocando
la
resolución
mencionada,
disponiendo
la
permanencia de la amparada en el territorio nacional y la subsecuente
regularización de su situación migratoria.
De fojas 1 a 4, acompaña antecedentes que indican que la amparada
no registra antecedentes penales en su país de origen; certificado de
nacimiento de su hija una declaración jurada de quien, en el recurso se
individualiza como su pareja.
A fojas 39 y siguientes, el abogado de la Intendencia don Christian
Ortiz Cáceres, evacuando informe refiere que el decreto de expulsión de la
amparada fue dictado por el Sr. Intendente, no en la fecha indicada en el
recurso, sino que el 22 de octubre de 2012, lo que fue hecho por el Sr.
Toloza en virtud de lo informado por la Policía de Investigaciones de esta
ciudad con fecha 2 de octubre de 2012, que daría cuenta del ingreso
clandestino al país de la amparada, lo que se encuentra tipificado como
delito en el artículo 69 del Decreto Ley 1094 y 146 del Reglamento de
Extranjería, haciendo presente que ésta habría estado de manera irregular
en nuestro país por más de 18 meses.
Por lo demás, dice que no consta en el sistema de extranjería
alguna solicitud de ésta de refugio o de residencia, como sería el caso de
una persona sujeta a contrato o temporaria, lo que demuestra el desinterés
de la extranjera de regularizar su situación migratoria.
En razón de ello y de acuerdo con el artículo 158 del Reglamento,
con fecha 17 de octubre de 2012 se presentó por el Departamento de
Extranjería y Migración ante la Fiscalía denuncia por la infracción
cometida, presentándose con igual fecha el desistimiento de la denuncia,
ello con la finalidad de procurar la expulsión de la extranjera de
conformidad a la ley.
En cuanto al decreto de expulsión en contra del que se recurre, dice
que el 29 de octubre de 2012 la Contraloría General de la República tomó
razón del mismo, con lo que pasó el control de legalidad de la autoridad
competente.
Añade que en contra del decreto de expulsión se interpuso por la
amparada recurso de reconsideración, el que fue remitido al Departamento
de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, el que con fecha 28
de diciembre de 2012 fue rechazado, ordenando al Sr. Intendente proceda
a dictar la correspondiente resolución de rechazo y notificar de la misma a
la recurrente y a la Policía de Investigaciones, para el cumplimiento de la
medida, dictándose en razón de ello el Decreto Exento N° 5 de 13 de
febrero de 2013, que rechaza la solicitud de reconsideración de expulsión.
En el derecho, dice que el acto recurrido no se encuentra al margen
de la ley, sino que se encuentra amparado en la normativa vigente,
Constitución Política de la República y demás leyes, siendo proporcional la
sanción al delito cometido.
En cuanto a la Convención Internacional sobre Trabajadores
Migratorios citada en el recurso, dice que el mismo no se aplica a la
amparada, quien no tiene la calidad de trabajador migrante.
En virtud de lo expuesto, solicita el rechazo del recurso, con costas,
pues la expulsión de la recurrente fue ordenada por autoridad competente
dentro de sus facultades y con estricto apego a la Constitución y las leyes.
De fojas 22 y siguientes, acompaña copia del decreto de expulsión
y del decreto exento que rechaza la solicitud de reconsideración de
expulsión; impresión de sistema de Extranjería con los antecedentes de la
recurrente que dan cuenta que no ha realizado solicitud para obtener
residencia en el país y que no ha regularizado su situación migratoria.
A fojas 47, se trajeron los autos en relación, quedando la causa en
estado de acuerdo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de amparo ha sido instituido por la Carta
Fundamental como una garantía contra actuaciones u omisiones de
carácter arbitrario o ilegal, con el objeto de que los tribunales superiores
adopten de inmediato las medidas adecuadas para restablecer el imperio
del derecho y asegurar su debida protección, tratándose de la libertad
personal asegurada a todas las personas por el artículo 19 N° 7 de la
Constitución Política de la República.
SEGUNDO: Que el artículo 69 del Decreto Ley 1.094 dispone: “Los
extranjeros
que
ingresen
al
país
o
intenten
egresar
de
él
clandestinamente, serán sancionados con la pena de presidio menor en su
grado máximo”; y por su parte el artículo 146 del Reglamento de
Extranjería establece: “…Se entiende que el ingreso es clandestino
cuando se burle en cualquier forma el control policial de entrada…”.
TERCERO: Que la recurrente no acreditó la forma de control de su
ingreso al país en el mes de abril de 2011 y en su declaración prestada
ante la Policía de Investigaciones de Chile Departamento Extranjería y
Policía Internacional Antofagasta con fecha 2 de octubre de 2012, dijo no
haber
realizado
los
trámites
pertinentes
de
su
residencia
por
complicaciones de su embarazo, justificando en cierta medida la falta de
regularización de la situación migratoria que le afecta.
CUARTO: Que según se acreditó con fecha 13 de febrero de 2012
nació en esta ciudad Franchesca Andrea Jiménez Riascos, hija de la
recurrente y del ciudadano chileno Francisco Javier Jiménez Guglielmini,
menor que a la fecha tiene 1 año y 23 días de vida.
QUINTO: Que en este contexto, en que se ha formado una familia,
de cuya manutención es responsable Francisco Javier Jiménez
Guglielmini, padre de la menor, según su declaración jurada prestada el 13
de febrero de 2013, pues ambas viven a sus expensas, debe tenerse
presente lo dispuesto en el artículo 1° inciso 2° de la Constitución Política
de la República, que señala que la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y, al darse cumplimiento a la medida de expulsión decretada por
Resolución N° 081 de 22 de octubre de 2012 de la Intendencia Regional
de Antofagasta, se provocará la destrucción del núcleo familiar.
Asimismo, la niña se encuentra protegida por los tratados
internacionales suscritos por Chile, en forma especial la Convención de los
Derechos del Niño, que en su artículo 3° dispone que se debe velar por su
interés superior, otorgándole protección y cuidado, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres.
A lo anterior también se refiere el artículo 7° del texto en comento,
en cuanto establece como derecho del niño el de adquirir una nacionalidad
y, en la medida que sea posible, conocer a sus padres y ser cuidado por
ellos.
SEXTO: Que de esta manera la Resolución N° 081 de 22 de
octubre de 2012 que ordena expulsar del territorio nacional a la extranjera
Anais Xiomara Riascos Riascos de nacionalidad Colombiana, quien
además no registra antecedentes policiales, provoca la destrucción del
núcleo familiar y afecta el derecho fundamental de la amparada a no ser
restringida su libertad y a residir y permanecer en Chile por lo que al no
estar ajustada a ello, corresponde ordenar su revocación.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo
prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, SE
ACOGE el recurso de amparo deducido a fojas 5 a favor de Anais Xiomara
Riascos Riascos y se dispone que se deja sin efecto la medida de
expulsión que pesaba sobre la amparada, dictada por la Intendencia de la
Región de Antofagasta, mediante Resolución N° 081 de veintidós de
octubre de dos mil doce.
Se previene que la Ministra Sra. Dora Mondaca Rosales, sin
compartir los argumentos vertidos en el considerando sexto, concurre a la
revocatoria entendiendo que la medida de expulsión planteada, en este
caso resulta desproporcionada en relación con la naturaleza de la
infracción que se le imputa, más aun teniendo en consideración que se
trata de una persona que ha acreditado tener una conducta exenta de
reproches tanto dentro de nuestro país como en el de su lugar de origen.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Rol 16-2013
Redacción de la Ministra Titular Sra. Virginia Soublette Miranda y de
la prevención su autora.
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por las Ministras Titulares
Sra. Cristina Araya Pastene, Sra. Virginia Soublette Miranda y Sra. Dora
Mondaca Rosales. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez
Ibacache.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, veintisiete de marzo de dos mil trece.
A fojas 65: téngase presente.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de ocho de marzo de dos mil
trece, escrita de fojas 50 a 53.
Acordado con el voto en contra del abogado integrante Sr. Pfeffer,
quien estuvo por acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia en
alzada, toda vez que en su concepto el decreto de expulsión dictado por la
Intendencia Regional de Antofagasta es un acto administrativo emanado
de autoridad competente, dictado en ejercicio de facultades expresas que
la ley le confiere, y para un caso explícitamente previsto en ella. Es
pertinente además consignar que la amparada no solo ingresó ilegalmente
al país infringiendo con ello normas de la ley de extranjería, sino también
que a pesar de habérsele requerido por la autoridad regularizar su
situación, la amparada no lo hizo, por decisión y voluntad propia. A lo
anterior cabe añadir que si el legislador previó expresamente la medida
cuestionada, esto es, la expulsión del territorio nacional para quien ingrese
clandestinamente a él, lo hizo para hacer efectivo el control migratorio y
prevenir que permanezcan en el país personas de manera clandestina,
obligación que la autoridad administrativa debe cumplir y hacer cumplir. De
otra parte, la invocación que hace a la defensa a la familia, en razón de
que la amparada habría concebido un hijo que nace en el territorio
nacional, son razones que debió poner en conocimiento de la autoridad
administrativa para que ponderara tales hechos al momento de resolver su
situación migratoria, lo que no hizo, siendo ello de su propia
responsabilidad.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 1805-13.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. y
el abogado integrante Sr. Emilio Pfeffer U.