Rol: 2.968-2012 - Dirección de Estudios de la Corte Suprema

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
Santiago, cinco de abril de dos mil doce.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que, a fojas 3, se deduce recurso de amparo a favor de doña Vicenta Toledo
Cáceres en contra del Jefe del Departamento de Extranjería y Migración, don Rodolfo
Quintano Monsalve, que resolvió por resolución exenta n° 15.729 de 17 de febrero
último y notificada el 16 de marzo pasado, rechazar la solicitud de visación temporaria,
indicándose además que la amparada debe hacer abandono del país dentro del plazo
de 15 días.
Señala que se desprende de la resolución en comento que la razón por la cual se
decide su expulsión es el que registre una suspensión condicional del procedimiento,
lo que implica que carece de fundamentación, porque ni siquiera sea hace alusión a la
causa en la que recayó la referida suspensión ni explica el modo por el cual una salida
alternativa al proceso penal implica una situación que en los hechos es más gravosa
incluso que la pena que arriesgaba la amparada como imputada si hubiere finalmente
sido condenada.
Indica que la suspensión condicional del procedimiento se aplicó en causa seguida ante
el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, en la que fue formalizada por aborto
consentido, siendo suspendido el procedimiento el 4 de octubre de 2011 por el plazo
de un año y las condiciones de fijar domicilio, informar cualquier cambio del mismo y
realizar 40 horas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Es del caso que la suspensión aludida en circunstancia alguna es una sentencia
condenatoria, y por tanto no logra destruir la presunción de inocencia y por tanto el
expulsar a una persona del país importa el aplicarse una sanción a quien la ley
presume inocente y más aún considerando que el cumplimiento de las condiciones y el
arribo del plazo fijado conllevan al sobreseimiento definitivo de la causa, conforme al
artículo 240 del Código Procesal Penal.
La actuación de la contraria es ilegal, dado que el rechazo de la solicitud de residencia
y la revocación de las otorgadas sólo procede cuando las personas han sido
condenadas por crimen o simple delito, o se encuentren procesados o se dediquen al
tráfico de drogas, conforme tanto la ley de extranjería y su reglamento e incluso el
artículo138 del reglamento establece que en los casos de procesados cuya solicitud
sea rechazada, podrá ordenarse su permanencia en el país hasta que recaiga sentencia
firme o ejecutoriada en la causa respectiva, de modo que la afectada no está
contemplada en ninguno de los casos previstos para la expulsión, revocación o rechazo
de visaciones.
Tampoco es posible asimilar que, atendido que en el nuevo sistema no existe
procesamiento, el haber sido procesado a ser formalizado, ya que el procesamiento
implicaba la existencia de antecedentes que hacen sospechar la participación, no así
en la formalización, en que es sólo una investigación.
Por otro lado, la resolución del Departamento de Extranjería comparte los elementos
propios de un acto administrativo, por lo que debería cumplir los requisitos mínimos
de publicidad, transparencia y bilateralidad, lo que no ha ocurrido en el caso, y si bien
la autoridad tiene potestad discrecional, ello no significa que la ejerza de manera
arbitraria, que ha vulnerado la libertad ambulatoria, que no sólo tiene consagración en
el artículo 19 n° 7 de la Carta Fundamental, sino también es reconocida en tratados
internacionales.
Solicita se deje sin efecto la resolución ya indicada, declarando en definitiva que se
trata de un acto ilegal y que afecta el derecho a la libertad personal.
2°) Que, a fojas 27 informa la recurrida que la amparada solicitó a este departamento
visación de residente Mercosur el 28 de julio de 2010, y que estas visaciones tienen
requisitos especiales, en virtud de lo dispuesto en el “Acuerdo sobre residencia para
nacionales de los estados parte del Mercosur, Bolivia y Chile” del año 2002. Agrega,
que consta, asimismo, que el 4 de octubre último se aprobó una suspensión
condicional del procedimiento por el lapso de un año por el delito de aborto
consentido en causa seguida ante el 7° Juzgado de Garantía, Rit N° 16.342-2010.
Mediante la resolución exenta n° 15.729 de 17 de febrero de 2012 se resolvió rechazar
la solicitud de visa temporaria de la amparada, disponiéndose su abandono del país en
el lapso de 15 días, por registrar una suspensión condicional del procedimiento.
Es del caso que el inciso final del artículo 138 del reglamento de extranjería establece
que podrán rechazarse las peticiones por razones de conveniencia o utilidad nacional.
Por su parte, el acuerdo antes indicado dispone en su artículo 4 letra e) que como
requisito para otorgar visa Mercosur la presentación por parte del peticionario de
certificado que acredite la carencia de antecedentes judiciales y/o penales y/o
policiales en el país de recepción, cuando se trata de nacionales de una parte que se
encuentren en el territorio de otra parte deseando establecerse en el mismo y que
presenten ante los servicios de migración su solicitud de regularización y la
documentación que se determina en el articulado siguiente.
Entonces, a la luz de estas normas y de los antecedentes, se concluye que la residencia
de un extranjero respecto del cual se aprueba una suspensión condicional del
procedimiento por el delito de aborto consentido no resulta útil ni conveniente, por lo
que debe rechazarse el recurso.
3°) Que del mérito de los antecedentes se desprende que la negativa de visa temporal
de la amparada que motiva el abandono decretado se llevará a efecto dentro de 15
días a contar de la fecha de notificación y si la extranjera registrare proceso o
condenas pendientes, el plazo se contará desde que se cumplan las respectivas
condenas pendientes o se dicte a su respecto sobreseimiento o absolución, lo que
viene a significar que en la especie ello ocurrirá en el mes de octubre del corriente, de
modo que no se trata de una medida actual respecto de la cual haya que adoptar
medidas urgentes propias a la acción constitucional ejercida en autos, razón por la cual
y conforme al artículo 20 de la Constitución Política de la República, cabe rechazar el
recurso, lo que no obsta, en todo caso, que en su oportunidad se deduzcan los
recursos constitucionales y legales que pueda ejercer la amparada.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, se rechaza el recurso de amparo deducido a fojas 3 por los señores Carlos
Mora Jano y Octavio Sufán Farías, en favor de doña Vicenta Toledo Cáceres.
Se previene que la Ministra señora Ravanales estuvo por rechazar el recurso de
amparo teniendo presente para ello que el abandono del país que anuncia a la
amparada en la Resolución Exenta N°15729, es consecuencia del rechazo de la visa
temporal solicitada, de modo de lo que pretende discutirse por esta vía dice relación
con el otorgamiento de una visa temporal que conforme al artículo 13 del DL 1094 de
1975 corresponde a una atribución del Ministerio del Interior, la que se ejerce
discrecionalmente por éste, debiendo atender en especial a la conveniencia o utilidad
que reporte al país su concesión y la reciprocidad internacional, previo informe a la
Dirección General de Investigaciones. En ese contexto, entiende la preveniente lo que
propuesto por el recurrente excede las competencias que por la vía del amparo se
conceden a la Corte, ya que en definitiva viene a significar que sea este tribunal quien
examine las razones de conveniencia o utilidad que reporte a Chile la concesión de la
visa solicitada por la amparada.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Nº Criminal-606-2012.
Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministro señora Adelita Ravanales Arriagada e integrada por la Ministro Suplente
señora María Eugenia Campo Alcayaga y por el Abogado Integrante señor Rodrigo
Asenjo Zegers.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, diecisiete de abril dos mil doce.
A fojas 54: téngase presente.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su basamento 3°), el que
se elimina.
Y TENIENDO, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
1°.- Que mientras esté pendiente la situación procesal que registra la amparada
Victoria Toledo Cáceres, en la causa
que se sigue en su contra bajo el RUC N°
1000378963-8, RIT N° 16.342-2010, del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en la
que conforme aparece de fojas 26, se acordó una suspensión condicional del
procedimiento, no cabe dictar a su respecto ninguna medida que implique anticipar un
reproche de culpabilidad por esos mismos antecedentes o que afecte las condiciones que
la jurisdicción le impuso para el ejercicio de tal beneficio.
2°.- Que, como se evidencia del fundamento anterior, el proceder del recurrido al
desconocer lo resuelto, amenaza de forma concreta la libertad personal de la recurrente,
al considerar indebidamente dicho proceso -el que aún no ha concluido con una
sentencia condenatoria-, como si así se hubiera resuelto, esgrimiéndolo como
fundamento para rechazar una visa temporaria y disponer su abandono del territorio
nacional.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19, N° 7°, y 21 de la
Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Amparo, SE REVOCA la sentencia de cinco de abril dos mil doce, escrita de
fojas 35 a 38, y, en su lugar se decide que:
SE ACOGE el recurso de amparo deducido en la presentación de fojas 3 a 11, por
los abogados Carlos Mora Jano y Octavio Sufán Farías, de la Defensoría Penal Pública,
en representación de Vicenta Toledo Cáceres, en cuanto se deja sin efecto la
Resolución Exenta N° 15.729 de 17 de febrero del actual, que rechazó su solicitud de
visa temporaria y dispuso su abandono del país en el plazo de quince días.
Comuníquese al Departamento de Extranjería y Migración, por la vía más
expedita, sin perjuicio ofíciese.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 2968-12.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Escobar Z.