RESOLUCIÓN N° 9_13 -2014-ANA/TNRCH 2 `E SET. 2011

PERÚ Ministerio
deAgricultura y Riego
Tribunal Nacional de
Resolución de
ontroversias Hídricas
Autoridad Nacional
del Agua
c
"Decenio de las personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático"
RESOLUCIÓN N° 9_13 -2014-ANA/TNRCH
Lima,
2 'E SET. 2011
EXP, TNRCH
CUT
IMPUGNANTE
ORGANO
MATERIA
UBICACIÓN
POLITICA
:
1235-2014
82543-2012
Agrícola y Ganadera Chavín de
Huantar S.A.
ALA Casma — Huarmey.
Procedimiento
administrativo
sancionador.
Distrito
• Comandante
Noel
Provincia • Casma
Departamento: Ancash
SUMILLA:
Se declara fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar contra la Resolución
Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH y se declara la prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora de la Autoridad Nacional
del Agua en el extremo de la infracción regulada en el literal b) del Artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
1.
RECURSO ADMINISTRATIVO Y ACTO IMPUGNADO
El recurso de apelación interpuesto por Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A contra la Resolución
Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH de fecha 09.04.2013 emitida por la Administración Local de
Agua de Casma-Huarmey, con la cual se le impuso una sanción de multa de 2.10 UIT, por ejecutar una
obra de perforación de un pozo tubular y usar el agua sin contar con la autorización de la Autoridad
Nacional del Agua.
2.
DELIMITACIÓN DE PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
La empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, solicita que se anule la Resolución
Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH.
3.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La impugnante sustenta su recurso con los siguientes argumentos:
3.1 Se debe tener en cuenta que el pozo inspeccionado es un pozo construido desde hace más de 14
años, e incluso cuenta con registro antiguo DG-AS-IRHS-212, inventariado por el Instituto Nacional
de Recursos Naturales — INRENA en agosto del 2002 y lo único que se pretendía era mejorar la
captación de la fuente de agua y no infringir la legislación de la materia.
JOHN
ORT
a al
Contr
ÁN 76
")
3.2 De acuerdo con la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Otorgamiento
de Derechos de Uso de Agua, aprobado por la Resolución Jefatura! N° 579-2010-ANA, estaríamos
frente a un pozo regularizable, por lo cual se inició la regularización mediante escrito con registro N°
287-2013-ALACHA de fecha 08.02.2013; en tal sentido al haberse iniciado el procedimiento de
regularización correspondía suspender el procedimiento sancionador de acuerdo a la norma
mencionada y al haberse actuado contraviniendo el debido procedimiento corresponde declarar la
nulidad de la resolución. -gy.kACION,iz
07,i7
v \PEr
,
A. •
Vocal
-4, je/ N a C °,0
<"
e ContrT!e—
1
3.3 Asimismo, en lo que corresponde a la construcción del pozo, teniendo en cuenta que la información
sobre la ejecucion de la obra es de mas de catorce años para el pozo a tajo abierto y mas de seis
años para el pozo tubular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233° de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, la facultad para que la Administración Local de Agua
Casma Huarmey, determine la existencia de la infración sobre mi representada ha prescrito, siendo
esta otra de las razones para declarar la nulidad de la resolución.
3.4 La Administración Local de Agua Casma — Huarmey, ha iniciado procedimiento sancionador,
únicamente contra la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A y no contra el señor Jesús
Pariachi Apolinario propietario del terreno quien construyó inicialmente el pozo a tajo abierto en el
año 2007, por lo que ha quebrantado los principios del debido procedimiento y causalidad, lo que
conlleva a declarar la nulidad de los actos procedimentales a partir de la notificación del inicio del
procedimiento sancionador y de la imputación de cargos, ya que se trataría de una responsabilidad
compartida conforme al "Convenio de Beneficios Mutuos".
4. ANTECEDENTES:
Actuaciones previas al inicio del procedimiento administrativo sancionador.
4.1 Con escrito ingresado en fecha 04.12.2012, la señora Oblitas Laveriano Garay de Hurtado presenta
una denuncia contra la empresa Inversiones Chavín, por haber perforado un pozo tubular en la parcela
del señor Jesús Pariachi Apolinario.
4.2 La Administración Local del Agua Casma - Huarmey, en fecha 06.12,2012 realizó una inspección
ocular inopinada, constatando que se ha perforado un pozo tubular, ubicado en el punto de las
coordenadas UTM WGS 84 17L 792236E — 8956429 N en la parcela con UC N° 01545 de propiedad
del señor Jesús Pariachi Apolinario, el cual se encuentra equipado con una bomba sumergible y al
mismo tiempo se viene extrayendo agua subterránea del indicado pozo dirigiéndolo a los terrenos de
propiedad de la empresa "Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A", para la irrigación de sus
plantaciones, sin contar con la autorización de la Autoridad Nacional del Agua.
4.3 Mediante el Informe Técnico N° 042-2012-ANA-ALACH/FPTM de fecha 21.12,2012, la Administración
Local del Agua Casma-Huarmey, concluyó que la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar
S.A, ha perforado un pozo tubular y viene extrayendo agua subterránea hacia su propiedad para
irrigación de sus plantaciones. Dicha acción la realiza sin autorización de la Autoridad Nacional del
Agua, por lo que recomienda el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por la infracción
tipificada en el literal a) y b) del Artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2010-AG.
4.4 La Resolución Administrativa N° 163-2013-ANA-ALACH de fecha 24.06.2013 emitida por la
Administración Local de Agua Casma — Huarmey, resolvió declarar improcedente el pedido de licencia
de uso de agua en vía de regularización formulado por la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de
Huantar S,A,
Desarrollo del procedimiento administrativo sancionador.
4.5 La Administración Local del Agua Casma - Huarmey, mediante la Notificación N° 283-2012-ANAALACH de fecha 28.12.2012, comunicó a la empresa el inicio del procedimiento administrativo
sancionador por haber perforado un pozo tubular y usar agua subterránea con fines agrícolas, sin
contar con la autorización de la Autoridad Nacional del Agua, acción tipificada como infracción en el
numeral 1) y 3) del artículo 120 de la Ley de Recursos Hídricos, concordado con el literal a) y b) del
artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
th.L. UNk
4.6 Mediante el escrito de fecha 08.01.2013, la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A,
1.5)114104/k
V13° °c<>
,›Ñr4 ‘.10/1,1
StAGULIAR
t
VPCAL
ANDO
aP
1'
,nr,gj
;/)
2
formuló sus descargos sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionador, refiriendo que:
a) El pozo de agua subterránea tiene una antigüedad de 13 años y fue perforado en el año 1999,
conforme se puede corroborar con el inventario de fuentes de aguas subterráneas realizado por
el Instituto Nacional de Recursos Naturales — INRENA del 01.08.2002, en el cual se le asigna
el código IRHS N° 212 a nombre del señor Jesús Pariachi Apolinario y acondicionado a pozo
de tipo tubular en el año 2008, hecho que prueba que no fué construido recientemente.
b) Como es de verse, en el cuadro de características técnicas, mediciones y volúmenes de
explotación de pozos del inventario de fuentes de aguas subterráneas del año 2002 el mismo
ya existía, con la característica de tajo abierto, otorgándole el código IRHS N° 212, a nombre
del señor Jesús Pariachi Apolinario del cual se venía haciendo uso del agua y por
desconocimiento de la normatividad en materia de recursos hídricos no se solicitó el derecho
de uso de agua en su debida oportunidad; asimismo por antigüedad del pozo corresponde la
regularización de conformidad con la Resolución Jefatura! N° 579-2010-ANA modificada por la
Resolución Jefatural N° 504-2012-ANA.
c) Se viene haciendo uso de agua del referido pozo, ante la carencia del recurso hídrico dentro de
su fundo, con la única finalidad de salvar los cultivos instalados; asimismo carece del derecho
del uso del agua superficial, por lo que la única posibilidad es la de abastecer sus áreas agrícolas
con agua subterránea para evitar la muerte de los cultivos.
4.7 La Administración Local del Agua Casma-Huarmey en el Informe Técnico N° 022-2013-ANA-AMHCH-ALA.CHUARMEY-AT/FPTM de fecha 12.03.2013, señaló que la empresa ha infringido el literal
1) y 3) del artículo 120°de la Ley de Recursos Hídricos y literal a) y b) del artículo 277° del Reglamento
de la Ley de Recursos Hídricos, al haber ejecutado una obra hidráulica y usar el agua subterránea,
sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua, proponiendo una sanción de 2.10 UIT.
4.8 La citada autoridad, mediante Resolución Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH de fecha
09.04.2013, sancionó a la empresa Agrícola y Ganadera Chanvín de Huantar S.A con una multa de
2.10 UIT, por haber infringido el literal 1) y 3) del artículo 120° de la Ley de Recursos Hídricos y el
literal a) y b) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, al haber perforado un
pozo tubular y usar el agua subterránea sin contar con la debida autorización de la Autoridad Nacional
del Agua.
Actuaciones posteriores a la imposición de la sanción administrativa.
4.9 Mediante el escrito de fecha 08.05.2013, la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A,
interpuso recurso de apelación contra la Resolución Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH.
4.10 En el Informe Tecnico N° 008-2014-ANA-DARH/DUMA-TLY de fecha 04.04.2014, la Dirección de
Administración de Recursos Hídricos, concluyó en lo siguiente:
a) La acción de usar el agua y modificar las características de un pozo sin la autorización de la
Autoridad Nacional del Agua, constituye una infración a la normatividad de recursos hídricos,
tipificada en el literal a) y b) del Artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
b) La empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, en su recurso de apelación reconoce
haber realizado las obras de mejoramiento en el pozo para ser utilizado en el riego de sus cultivos,
en virtud del convenio de beneficios mutuos realizado con el propietario del predio donde se ubica
el pozo.
c) Se recomienda una sanción económica a la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A
de 2.1 UIT.
3
5.
ANÁLISIS DE FORMA
Competencia del Tribunal
5.1 El Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas tiene competencia para conocer y
resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 22° y Primera Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, los artículos 14° y 15° del
Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional del Agua, aprobado por Decreto
Supremo N° 006-2010-AG, así como el artículo 20° y la Primera Disposición Complementaria
Transitoria de su Reglamento Interno, aprobado por Resolución Jefatural N° 096-2014-ANA.
Admisibilidad del recurso
5.2 El recurso de apelación ha sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notificado el acto
impugnado y cumple con los requisitos previstos en los artículos 209° y 211° de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, por lo que es admitido a trámite.
6.
ANÁLISIS DE FONDO
Prescripción de la potestad sancionadora de la Autoridad Nacional del Agua
6.1 El numeral 233.1 del artículo 233° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que
"la faéultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en
el plazo que establezca las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción
respecto a las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En
caso ello no hubiera sido determinado dicha facultadad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4)
años".
Al respecto, Guzmán Napuri1 indica lo siguiente: "(...) Ninguna infracción al igual que ningún delito
puede ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo idóneo, que permita,
además forzar a la Administración a tener la debida diligencia en la sanción de las conductas dañosas,
puesto que la actividad sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel de interés
general. Una vez transcurrido el plazo de prescripción sin que se haya emitido sanción alguna el
ordenamiento asume que dicha infracción no ha afectado sustancialmente el interés general".
Por su parte, Pedreschi Garcés2 citando a OSSA Arbeáez Jaime señala que : "Cuando la infracción
ha prescrito ésta no se tiene por inexistente, pues el ilícito existe y sigue existiendo a pesar del tiempo,
pero una vez vencidos los plazos, el sujeto pasivo de la acción, o el titular de la represión
sancionadora, no puede ser objeto de sanción (...)".
A su vez, Morón Urbina3 refiere que: "La consecuencia de la prescripción es tornar incompetente en
razón del tiempo a órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador (...)
la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas, han señalado que la regulación de la prescripción de
la acción sancionadora es una material estrechamente adminiculada a la infracción y sanción, al punto
que se trata de una forma de extinción de la infracción de allí que solo por ley corresponde determinar
su plazo; y si la ley especial nada dice al respecto lo aplicable es la Ley del Procedimiento
Administrativo General (...)".
1 GUZMÁN
2
NAPURI, Cristhian. "Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo". Lima 2011.p.834
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. "Cometarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General — Ley N° 27444-Segunda Parte". Lima 2003.p.546
MORON URBINA, Juan Carlos. "Cometarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima 2014 p.797
4
De acuerdo con lo expuesto, se debe entender que por el transcurso del tiempo, la administración
pública queda impedida de ejercer su potestad sancionadora frente a un sujeto que realizó una
conducta prohibida, esto como una sanción por la falta de ejercicio oportuno de sus facultades
atribuidas por ley. Por lo que la Autoridad Nacional del Agua solo podría determinar la existencia de
una infracción a la normatividad en materia de recursos hídricos antes del plazo de prescripción, pues
de no hacerlo carecería de competencia para instaurar y sancionar una infracción, y se extinguiría la
responsabilidad del infractor.
La Ley de Recursos Hídricos (norma especial) no ha previsto un plazo para la prescripción de la
facultadad sancionadora de la Autoridad Nacional del Agua, por lo que, supletoriamente se debe
aplicar las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada
por el Decreto Legislativo N° 1029, contempla un plazo prescriptorio para la facultad sancionadora de
cuatro (04) años.
Inicio del cómputo del plazo para que opere la prescripción de la potestad sancionadora de la
Autoridad Nacional del Agua en el supuesto de perforación de pozos
6.2 El numeral 233.2 del artículo 233° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que
"El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones
comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una
acción continuada"
Al respecto, Danós Ordoñez4 ha indicado que: "Las reglas para el inicio del cómputo del plazo de
prescripción establecidas en el artículo 233.2 de la LPAG hacen referencia a dos tipos de infracciones:
en forma tácita a las infracciones de carácter instantáneo o inmediato y a las infracciones de carácter
o de "acción" continuado. En las infracciones de carácter instantáneo la conducta infractora se
considera consumada en un solo acto, momento desde el cual se inicia el cómputo del plazo de
prescripción. (...) La infracción continuada es aquella compuesta por varias acciones constitutivas de
un mismo ilícito, próximas en el tiempo como si todas ellas dieran lugar a una sola conducta guiada
por un propósito único en la que existe unidad de hecho o de acción en el sentido amplio (...) en cuyo
caso el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse desde la fecha en que las infracciones
continuadas haya cesado"
Por su parte Vergaray Béjar y Gomez Apac, han señalado que: "Pese a la distinción recogida en el
artículo 233 numeral 2, la LPAG no contiene una definición de infracción continuada, por lo que para
entender los alcances de dicho concepto será necesario recurrir al desarrollo brindado a las
instituciones del delito instantáneo y del delito continuado en derecho Penal. Ello, considerando que
la potestad sancionadora de la Administración y la potestad punitiva de los jueces penales constituyen
dos manifestaciones del mismo poder punitivo del Estado (ius puniendi). La Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la República, mediante acuerdo plenario realizado en la ciudad de Ica en
1998, ha establecido las siguientes deficiencias entre las figuras penales del delito continuado,
permanente e instantáneo: (...) los hechos consumados en un solo acto deben reputarse como delitos
instantáneos, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos
.Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varías infracciones a la Ley que
responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución (...) debe estimarse el hecho
como un delito permanente si, producida la consumación, esta se mantiene en el tiempo durante un
periodo cuya duración esta puesta bajo la esfera del dominio del agente ( ...)"5.
6.3 Entonces, el citado dispositivo legal ha establecido que el cómputo del plazo de prescripción
comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que finalizó, si fuera una
acción continuada, por lo que corresponde determinar si el hecho de perforar un pozo sin la
Jorge Danós Ordoñez "La Extinción de las Infracciones y Sanciones Administrativas". En: Libro de Ponencias del Sexto Congreso nacional del Derecho
Administrativo.Derecho Administrativo: Innovación, Cambio y Eficacia. Lima: EBC Ediciones S.A.C. Lima 2014.págs. 33.
5 Verónica Vergaray Béjar y Hugo Gómez Apac "la Potestad Sancionadora y los principio del procedimiento sancionador". En Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (UPC), "Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General", Primera Edición, Lima 2009.p.436 y 437.
4
5
autorización de la Autoridad Nacional del Agua, cuyo tipo legal se encuentra expresado en el numeral
3) del artículo 120° de la Ley de Recursos Hídricos, concordado con el literal b) del artículo 277° de
su Reglamento, es una acción de instantanea o continuada.
Al respecto este Tribunal considera conveniente tener en cuenta las siguientes definiciones
mencionadas por Danós Ordoñez6:
"Infracciones instantáneas.- La conducta infractora se considera consumada en un solo acto, (...) en
este tipo de infracciones lo único que persiste en el tiempo son las consecuencias antijurídicas de una
actividad momentánea, es decir que se consume con carácter inmediato o instantáneo.
Infracciones continuadas.- Son aquellas compuestas por varias acciones constitutivas de un mismo
ilícito, próximas en el tiempo como si todas ellas dieran lugar a una sola conducta guiada por un
propósito único en la que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio. Tal es el caso de la
realización de vertidos contaminantes."
6.4 En ese sentido, se debe señalar que el hecho de perforar un pozo sin la autorización de la Autoridad
Nacional del Agua es una acción instantánea, es decir el plazo para que opere la prescripción extintiva
comenzará a transcurrir al momento mismo en el que concluye la ejecución y si bien la obra ejecutada
tiene el carácter de definitiva está no la convierte en continuada, pues el acto ilegal está constituido
por la ejecución de la obra sin autorización y no por el aprovechamiento de sus efectos.
Respecto a la sanción impuesta a Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A. por uso de agua
subterránea sin derecho.
6.5 El artículo 44° de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, dispone que "para usar el agua, salvo
el uso primario, se requiere contar con un derecho de uso otorgado por la Autoridad Administrativa
del Agua". Asimismo la mencionada ley determina que la Autoridad Nacional del Agua, deberá aprobar
la ejecución de obras que se proyecten en los cauces y cuerpos de agua naturales y artificiales, así
como en los bienes asociados al agua, todo ello de conformidad al literal 79.3 del Artículo 79° del
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
6.6 El procedimiento administrativo sancionador que dio lugar a la Resolución Administrativa N° 0362012-ANA-ALACH, se inició en razón de que se acreditó que la empresa Agrícola y Ganadera Chavín
de Huantar S.A, ulitilizó el agua subterránea sin contar con el correspondiente derecho de uso y se
sancionó por la conducta tipificada en el numeral 1) del artículo 120° de la Ley N° 29338, Ley de
Recursos Hídricos, que señala como infracción "utilizar el agua sin el correspondiente derecho de
uso", concordado con el literal a) del artículo 277° de su Reglamento, que establece como infracción
"usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua o autorización de
la Autoridad Nacional del Agua".
6.7 Del análisis del expediente, se acredita que la impugnante incurrió en la infracción señalada en el
punto precedente de la presente resolución, conforme se desprende de los siguientes medios
probatorios:
a) En la inspección ocular de fecha 06.12.2012, se constató la extracción de agua subterránea que
es usada en los terrenos de la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, con fines
agrícolas.
b) El Informe Técnico N° 042-2012-ANA-ALACH/FPTM, concluye que se viene extrayendo agua
subterránea del pozo tubular ubicado en las coordenadas UTM WGS84-Z17S: 0792236 EDANÓS ORDOÑEZ, Jorge (2014). "La Extinción de las Infracciones y Sanciones Administrativas". En: LIBRO DE PONENCIAS DEL SEXTO
CONGRESO NACIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Derecho Administrativo: innovación, Cambio y Eficacia. Lima: EBC Ediciones S.A.C.
págs. 33 y 34.
6
7
,0`'
Ing, JOS
mur,
6
8956429 N, en el perímetro de la parcela con UC N° 01545, conduciéndolo a los terrenos de la
empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, para irrigación de sus plantaciones, sin
contar con la autorización de la Autoridad Nacional del Agua, adjuntando tomas fotográficas donde
se evidencia la extracción del agua subterránea.
c) El escrito de fecha 08.01.2013 en el cual la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A,
afirma que viene trasladando el agua del pozo a su propiedad con la finalidad de salvar sus cultivos
precisando que no cuenta con derecho de uso de agua superficial, confirmando dicha posición en
el recurso de apelación de fecha 08.05.2013.
Por lo que se desprende que la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 120° de la Ley de
Recursos Hídricos, se encuentra acreditada.
Respecto del recurso de apelación presentado por la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de
Huantar S.A.
6.8 En relación con el argumento de que el pozo se encuentra construido desde hace más de 14 años, e
incluso cuenta con registro antiguo D.G-AS-IRHS-212, inventariado por el Instituto Nacional de
Recursos Naturales — INRENA en agosto del 2002 y lo único que se pretendía era mejorar la captación
de la fuente de agua y no infringir la legislación de la materia, este Tribunal precisa que:
6.8.1 El artículo 246° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, establece que: "La
reprofundización de pozos o cualquier modificación de éstos, técnicamente sustentados y
aprobados por la Autoridad Nacional del Agua, implica un trámite administrativo similar al
requerido para la autorización de estudios, obra y licencia de uso de agua subterránea", por lo
que del citado dispositivo legal se puede determinar que las modificaciones de pozos, como el
presente caso de la conversión de un pozo a tajo abierto a uno tubular a cargo de la empresa
Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar, requiere contar con la autorización de la Autoridad
Nacional del Agua, para lo cual deberá de tramitar los respectivos procedimientos.
6.8.2Además, la citada empresa, al manifestar que solo pretendía mejorar la captación de la fuente
de agua, esto es, el cambio del pozo a tajo abierto a uno tubular además de la implementación
con una bomba sumergible, reconoce que es necesario de conformidad al dispositivo legal antes
mencionado, contar con autorización otorgada por la Autoridad Nacional del Agua, hecho que
no se ha probado a la fecha, careciendo de fundamento lo manifestado por el impugnante.
6.9 Respecto al pedido de la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, sobre suspensión del
procedimiento administrativo sancionador por encontrarse en trámite su pedido de regularización de
licencia de uso de agua, se debe de precisar que:
6.9.1 La Tercera Disposición Complementaria Final de Reglamento de Procedimientos para el
Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua, aprobado por Resolución Jefatural N° 579-2010ANA, modificado por Resolución Jefatural N° 504-2013-ANA, establece que:
"Las personas que vienen utilizando el agua subterránea de manera, pública, pacífica y continúa
durante cinco años (5) o más sin contar con sus respectivas licencias prodrán tramitar en un solo
procedimiento el otorgamiento de la licencia de uso de agua subterránea en vía de
regularización.
Para tales efectos el interesado deberá presentar una solicitud acompañada de los documentos
que acrediten la conducción de los predios donde se ubica el pozo y donde se realiza el uso del
agua, autorización de las servidumbres de uso de agua, cuando corresponda, y una memoria
Descriptiva según Formato Anexo 16, para pozos tubulares, y Formato Anexo N° 17 para pozos
a tajo abierto o artesana!'.
7
Es decir, que la norma mencionada establece un procedimiento de regularización de licencia de
uso de agua subterránea al que deben acogerse las personas que al momento de puesta en
vigencia dicho dispositivo hayan acreditado: i) estar usando el agua de manera pública, pacífica
y continúa durante cinco años a más sin autorización, ii) la conducción de los predios donde se
ubica el pozo y donde se realiza el uso del agua, iii) autorización de las servidumbre de uso de
agua, cuando corresponda, y iv) una Memoria Descriptiva según Formato 16 o 17, según
corresponda. De cumplir con acreditar el integro de los requisitos señalados obtendrán su
licencia de uso de agua subterránea, caso contrario su pedido de regularización será declarado
improcedente.
La Tercera Disposición Complementaria Final también, dispone que:
"(...) Los procedimientos sancionadores que inicie la Administración Local de Agua
contra quienes vienen utilizando el agua subterránea sin licencia, serán suspendidos
con la sola acreditación de haber solicitado la formalización en el marco de esta
disposición (...)" subrayado nuestro.
De lo expuesto, se tiene que cuando se tramite un procedimiento de regularización del derecho
de uso de agua subterránea, el mismo que deberá de acreditarse, conforme al marco normativo
previsto, el procedimiento administrativo sancionador se suspenderá hasta que se concluya el
procedimiento de regularización del derecho de uso de agua, otorgando o denegando la licencia
de uso de agua subterránea, en tanto se haya cumplido o no con acreditar los requisitos
establecidos.
Asimismo, en el caso de no proceder el pedido de regularización de la licencia de uso de agua,
por el incumplimiento de los requisitos establecidos, dará mérito al inicio o continuidad del
procedimiento administrativo sancionador por ejecución de obras sin autorización o uso del agua
sin derecho de ser el caso.
6.9.2Si bien la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, solicitó con fecha 08.02.2013,
licencia de uso de agua subterránea en vía de regularización del pozo tubular, no solicitó la
suspensión del procedimiento sancionador al iniciar el trámite de regularización de su licencia de
uso de agua sino al momento de interponer el recurso de apelación de fecha 08.05.2013, contra
la Resolución Administrativa N° 036-2013-ANA-ALA-ALACH.
6.9.3Asimismo, se debe tener presente que en atención al pedido de la empresa Agrícola y Ganadera
Chavín de Huantar S.A de regularización de licencia de uso de agua subterránea, la
Administración Local de Agua Casma — Huarmey emitió la Resolución Administrativa N° 01632013-ANA-ALACH, que la declaró improcedente, debido a que no cumple con los cinco (05) años
de uso en forma pública, pacífica y continúa, al haber perforado el pozo tubular a inicios del año
2008.
6.9.4 Por lo expuesto, no corresponde la suspensión del procedimiento sancionador, ya que la
empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, solicitó dicha suspensión cuando la
sanción ya había sido impuesta, aunado a que la Administración Local de Agua Casma —
Huarmey mediante Resolución Administrativa N° 0163-2013-ANA-ALACH, declaró
improcedente la licencia de uso de agua en vía de regularización.
6.10 En relación con el fundamento referido a que el tiempo de la ejecucion de la obra es de mas de catorce
años para el pozo a tajo abierto y mas de seis años para el pozo tubular y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 233° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la
facultad para que la Administración Local de Agua Casma-Huarmey, determine que la infración ha
prescrito, en el presente caso este Tribunal precisa:
6.10.1 Respecto a la fecha de perforación del pozo tubular, del análisis de los actuados obrantes
9 14ACIC)isoz
V°B°
%
Vocal
o
c■eols
e/
contsitarov
8
en el expediente administrativo se verifica que:
a) El convenio de beneficios mutuos de fecha 01.11.2007, contiene en el punto 1) que el
propietario señor Jesus Pariachi Apolinario y la empresa Agrícola y Ganadera Chavín
de Huantar S,A, acordaron que esta última instale un pozo tubular para bombear agua
a su fundo.
b) El contrato privado para la perforación de un pozo tubular de fecha 15.01.2008, en el
cual la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, contrata los servicios de
la empresa Mantenimiento, Reparaciones de Pozos y Bombas en General, para que
perfore un pozo tubular de 25 a 30 m de profundidad.
De acuerdo con los documentos señalados en el párrafo precedente, se puede determinar
que la fecha del cambio del pozo de tajo abierto a tubular se realizó en el año 2008; en
aplicación del artículo IV literal 1.7 Principio de presunsión de veracidad, el cual determina,
"En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y
declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción no admite prueba
en contrario".
6.10.2 Asimismo, siendo que también se sancionó a la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de
Huantar S.A, por la infración tipificada en el literal b) del artículo 277° del Reglamento de la
Ley de Recursos Hídricos, tal como se ha detallado en el punto 4.8 de la presente resolución,
se desprende que en el presente caso, el plazo para aducir la prescripción de la potestad
sancionadora del Estado respecto a la infracción por ejecución de obras sin autorización se
ha cumplido y esta ha sido solicitada. Por lo que, siendo consecuencia de la prescripción
tornar incompetente al órgano sancionador para emitir un pronunciamiento respecto de la
falta imputada y habiendo sido solicitada dicha prescripción, este Tribunal considera que en
el presente caso la autoridad instructora carecía de legitimidad para instaurar procedimiento
administrativo sancionador contra el supuesto detallado anteriormente, esto es por perforar
un pozo tubular y por ende la autoridad resolutiva de primera instancia para imponer la
sanción de multa por dicha infracción.
6.10.3 Sin perjuicio de lo señalado, este Tribunal advierte que al encontrase acreditada la infracción
tipificada en el literal a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos,
esto es usar el agua sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua, conforme con lo
manifestado en el punto 6.6 y 6.7, además que, de acuerdo al literal a) del numeral 278.3
del artículo 278° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, no podrá ser calificada
como leve, corresponde dejar subsistente la sanción de 2.1 de la UIT impuesta por dicha
infracción.
6.10.4 Asimismo, debemos indicar que el numeral 278.3 del artículo 278° del citado reglamento,
dispone que "no podrá ser calificada como infracción "leve" usar el agua sin el
correspondiente derecho de uso". En consecuencia, el hecho de usar el agua con fines
agrarios sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua podrá ser calificada como una
infracción "grave o muy grave". Las infracciones "graves" darán lugar a una multa mayor de
dos (02) UIT y menos de cinco (05) UIT y las infracciones calificadas como "muy graves"
darán lugar a una multa mayor de (05) UIT hasta diez mil (10,000) UIT, conforme al artículo
279° del glosado Reglamento. Sin embargo, en el presente caso, la Administración Local de
Agua Casma — Huarmey sancionó a la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar
S.A con el mínimo de la multa esto es 2.1 UIT, aunque la misma pudo ser calificada como
muy grave y ser sancionada por encima del mínimo impuesto.
6.11 En relación con el argumento de la empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A, sobre que
se ha vulnerado el principio del debido procedimiento y causalidad, al no haberse sancionado al
9
propietario del terreno señor Jesús Pariachi Apolinario, ya que fue él quien ejecutó la obra de pozo a
tajo abierto, este Tribunal considera que resulta innecesario pronunciarse al respecto, al haberse
determinado la prescripción de la potestad sancionadora en el extremo de la infracción regulada en el
literal b) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
Vista la opinión contenida en el Informe Legal N° 223-2014-ANA-TNRCH/ST y por las razones expuestas, este
Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas:
RESUELVE:
l° Declarar, FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la empresa Agrícola y Ganadera
Chavín de Huantar S.A contra de la Resolución Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH, en el extremo de
declarar la prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora de la Autoridad Nacional del Agua, respecto
a la infracción de ejecución de obras sin autorización a que se refiere el literal b) el articulo 277° del
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.
2° Dejar subsistente la Resolución Administrativa N° 036-2013-ANA-ALACH en el extremo que sanciona a la
empresa Agrícola y Ganadera Chavín de Huantar S.A por la comisión de la infracción tipificada en el literal
a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos y CONFIRMAR dicha resolución en lo
demás que contiene en tanto no se oponga a la presente resolución.
3° Dar por agotada la vía administrativa.
se y publíquese en el portal web de la Autoridad Nacional del Agua.
Regístrese,
.9.9
.c.,,5,
z
JOS
,A.,,e,,,,,
o
t
dUILAR HUERTAS
VOCAL
RT.9 CUEVA'
vi VOCAL
Ave
IV,M4 ORTÍZ SÁNCHEZ
VOCAL
REZ
0: 1„GRiC
DELFINA RUI OSTOIC
p,yESIDE NYA
10