Santiago, veintisiete de abril de dos mil dieciséis. Vistos

Santiago, veintisiete de abril de dos mil dieciséis.
Vistos:
1° Mediante presentación de fojas 1, don Luis Alberto Plaza
Sánchez, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Cerro Navia,
domiciliado en calle Del Consistorial N° 6645 de la comuna de Cerro
Navia, interpone solicitud de desafuero de la diputada señora
Cristina Girardi Lavín, con el fin de que se declare que hay mérito
para la formación de causa, informando lo que resulte pertinente al
Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago. Los delitos por los que
solicita el desafuero son injurias y calumnias cometidos por la
parlamentaria a la salida del edificio de la Contraloría General de la
República, ubicada en calle Teatinos N° 56 el 26 de agosto de
2014, organismo al cual fue a denunciarlo y en el que la
parlamentaria convocó a un “punto de prensa” y en ese lugar
procedió a injuriarlo y calumniarlo. Dedujo querella por ambos
ilícitos en el Séptimo Juzgado de Garantía, en el proceso RUC
1410036737-9, RIT 20686-2014.
Expone que desde que asumió como Alcalde ha sido objeto de
hostilidad y persecución de la diputada señora Girardi. Agrega que
acepta la crítica política pero cuando ella es injusta y proviene de otras
autoridades públicas, sus palabras “son tenidas por ciertas con mayor
facilidad por los ciudadanos”. La persecución de la parlamentaria se
materializa en 37 oficios remitidos, tanto al municipio como a la
Contraloría General de la República por asuntos como apropiación de
cotizaciones previsionales. Son requerimientos de información pero en
realidad son denuncias disfrazadas. A continuación, reseña distintas
actividades y actuaciones que ha llevado a cabo, referidos a la
transparencia en la gestión municipal. La señora Girardi al momento de
dejar el cargo de alcaldesa de la Municipalidad de Cerro Navia -año
2008- dejó un pasivo nominal superior a cuatro mil millones de pesos,
una sobredotación docente, exceso de colegios en relación a los
alumnos matriculados. Para enfrentar tales problemas, el peticionario
dispuso la realización de distintas medidas para disminuir el déficit
estructural que afecta al área educacional, pero la Diputada se opuso a
dichas medidas señalando, en síntesis, que lo que ocurría era una mala
distribución de los recursos.
En suma, se ha opuesto sistemáticamente a las medidas de
racionalización que ha diseñado.
El hecho ilícito materia del desafuero se produjo el 26 de
agosto de 2014, en la vía pública como se indicó, lugar en el que
cometió el delito de injurias graves al sostener que “un alcalde no
puede tener el nivel de impunidad y no comprar fármacos, no
atender a la comunidad cuando recibe los recursos para ello”.
Al señalar “al robarle la plata los trabajadores” el delito
configurado es calumnia. Acompaña disco compacto que contiene
las declaraciones, oficios a distintos organismos públicos y además
impresión de la página web de la diputada señora Girardi. Pide,
otorgar traslado, abrir un término probatorio o en su defecto, que la
Diputada acompañe los fundamentos de su defensa;
2° El Excelentísimo Tribunal Constitucional, por resolución de
17 de marzo de 2015, suspendió el procedimiento en esta gestión.
Mediante sentencia de 24 de diciembre pasado, dicho tribunal
rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artículo 416 inciso 3° del Código Procesal Penal, promovido por
la Diputada señora Girardi, dejando sin efecto la suspensión
decretada en autos. Se acompañó copia autorizada de dicho fallo;
3° Que, seguidamente, según consta a fojas 85, la defensa de
la señora parlamentaria procede a evacuar el traslado, pidiendo el
rechazo del desafuero. Sostiene que los delitos no se configuran
pues no se ha dañado la honra del querellante. La Diputada ha
denunciado hechos y se formulan en un contexto de ejercicio del
derecho a la libertad de expresión consagrado en la Constitución
Política de la República y en Tratados Internacionales. Pretende
amedrentar a la parlamentaria. No existió ánimo de injurias, pues se
denunciaron hechos irregulares. Por eso fueron solicitados una
serie de oficios. Falta el elemento subjetivo del injusto. No resulta
posible alterar el mandato ciudadano, afectando el principio de
separación de los poderes del Estado. Por ello, el estándar debe ser
elevado para acceder al desafuero. A fojas 100, la defensa de la
parlamentaria solicita el abandono de la acción por inactividad del
solicitante, al no haber solicitado o realizado gestión útil para dar
curso progresivo la causa. Se fija de inmediato la audiencia del 31
de marzo pasado para la vista de la causa, ordenándose que tal
petición se resolverá oportunamente. En la audiencia respectiva, el
abogado del Alcalde señor Plaza se hace cargo de la solicitud de la
contraria;
Se trajeron los autos en relación, escuchándose los alegatos de los
señores abogados, tanto del solicitante de desafuero y de la defensa de
la Diputada;
Considerando:
En cuanto a la decisión de abandono:
Primero: Que la defensa de doña Cristina Girardi, pide que se
decrete el abandono de la acción de conformidad al artículo 402 del
Código Procesal Penal, porque la parte querellante, según refiere, no ha
efectuado gestión útil para dar curso progresivo a la causa, habiendo
transcurrido más de 30 días. Sostiene que la inactividad del peticionario
por más de 30 días, se produce al constatarse que la última gestión se
realizó el 26 de enero de 2016, fecha en que se suspendió la vista de la
causa, sin que se haya efectuado gestión para que se colocara en tabla,
siendo la única actuación la de 23 de marzo último, en la que se solicita
precisamente el abandono por la inactividad. Pide que se declare el
sobreseimiento definitivo;
Segundo: Que, siendo efectiva la secuencia cronológica apuntada
por el incidentista, debe agregarse que el 24 de marzo pasado, el
Presidente de esta Corte fijó oficiosamente la audiencia del jueves 31 de
dicho mes para la vista de la causa, actuación en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales, ya que el
estado procesal de la causa era, precisamente, la de fijar dicha
audiencia. En este sentido el artículo 402 del Código Procesal Penal
sanciona al querellante inactivo con el abandono de la acción,
entendiendo por tal –inactividad- “la falta de realización de diligencias
útiles para dar curso al proceso que fuesen del cargo del querellante”. En
el caso, como se anotó, la presente causa se encontraba en estado de
disponer fijación de audiencia para revisar la solicitud, escuchando
relación y alegatos de los comparecientes, fijación que no era “de cargo
de la querellante”, sino que su iniciativa estaba radicada en el tribunal, de
manera que la carga de dar curso al procedimiento recae en el órgano
jurisdiccional, por lo que se desestimará la petición de abandono y
consecuentemente de sobreseimiento definitivo;
En cuanto al fondo:
Tercero: Que de conformidad al inciso 3° del artículo 416 del
Código Procesal Penal, tratándose de delitos de acción privada, cuyo es
el caso, pues se trata de los delitos de calumnia e injuria, el querellante
deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando que, si hallare
mérito, declare que ha lugar a la formación de causa, lo que debe
efectuarse antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez
de garantía respectivo;
Cuarto: Que para establecer la existencia de mérito suficiente
para dar curso a la solicitud, deben valorarse los hechos que se
señalan en la querella y los demás antecedentes que se aportan, no
solo por el querellante sino que también por la parlamentaria contra
quien se pide la declaración jurisdiccional, lo que ha ocurrido en el
caso sublite, pues su defensa no solo contestó la petición sino que
acompañó numerosos documentos en apoyo de sus aseveraciones.
De modo que ambas partes han sido oídas, pudiendo plantear en
estrados sus defensas y alegaciones, por lo que no hay objeción al
debido proceso;
Quinto: Que la declaración de desafuero no acredita los
ilícitos y la participación que se atribuye, materia que es privativa
del juez que conozca sobre el fondo. No obstante, debe justificarse,
para los efectos de esta gestión previa, que los antecedentes que
se proporcionan tienen mérito suficiente del hecho punible y la
intervención que haya tenido en él la querellada;
Sexto: Que, el artículo 412 del Código Penal previene que es
calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que
puede actualmente perseguirse de oficio. Por su parte, el artículo
416 del mismo texto establece que es injuria toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. En la especie, para configurar los
delitos que son materia de la querella, es ineludible la concurrencia
de los elementos propios de cada uno de los ilícitos;
Séptimo: Que como se indicó en la parte expositiva, la parte
querellante delimita los delitos que persigue de la siguiente manera:
“El delito de injurias graves cuando dijo… “O un Alcalde tener el
nivel de impunidad y… no comprar fármacos, no atender a la
comunidad cuando recibe los recursos para ello”. A continuación, el
delito de calumnia al decir: “… para robarle la plata a los
trabajadores…”;
Octavo: Que, también se expuso precedentemente, que las
expresiones fueron vertidas en la vía pública el 24 de agosto de
2014, a la salida del edificio de la Contraloría General de la
República, en la que textualmente la parlamentaria manifestó: “Aquí
hay una situación sumamente grave desde el punto de vista de lo
que está ocurriendo con los recursos y la forma como se están
utilizando esos recursos. Nosotros eso se lo hemos denunciado al
Contralor, hemos tenido reuniones con los dos concejales que hoy
están presente, Judith Rodríguez y Nicolás Camus, quienes han
sido los que además han reiterado estas situaciones en el Concejo
municipal. Muchas veces, hemos venido a denunciar la situación
ante el Contralor, yo diría estamos reiterando denuncias que ya
hemos hecho en el pasado, o sea, profundizando denuncias que ya
hemos hecho en el pasado, pero, aquí creemos que es necesario
hacer una auditoría, meterse en este tema, porque no puede un
municipio o un alcalde tener el nivel de impunidad para robarle la
plata los trabajadores, no comprar los fármacos, no atender a la
comunidad cuando recibe los recursos para ello”;
Noveno: Que, por su parte, el mismo Alcalde señor Plaza en su
libelo expresa que la Diputada lo hostiliza y lo persigue, y prueba de ello
son los 37 oficios que ha solicitado que se envíen a reparticiones del
Gobierno, a la Contraloría General de la República y al propio Municipio,
exponiendo en uno de los oficios que el Alcalde se encontraba querellado
y formalizado por apropiación indebida de cotizaciones previsionales,
junto al que fue gerente de la Corporación de Desarrollo Social de Cerro
Navia. Agrega que en la gestión de la señora Girardi como Alcaldesa
dejó un pasivo o déficit de más de cuatro mil millones de pesos, una
sobredotación docente y un exceso de colegios. La parlamentaria se
opuso a las medidas de racionalización, señalando en su página web que
los recursos están mal distribuidos por lo que los vecinos están sin
medicamentos en los consultorios, los trabajadores con cotizaciones
impagas y niños sin lugar donde estudiar. Ha efectuado múltiples
denuncias por estos hechos. También deben consignarse fotocopias de
diarios de diciembre de 2008, en la que el querellante “denuncia que
recibió el municipio sin recursos y casi sin muebles” (La Segunda).
“Alcalde RN dispara contra clan Girardi “, “En Cerro Navia nos dejaron
sin nada” (Las Últimas Noticias);
Décimo: Que el querellante señor Plaza admite en dicha
querella que la actividad pública que se ejerce, de índole política,
está sometida a críticas que son parte del sistema democrático,
siendo algunas merecidas y otras inmerecidas. La situación es más
delicada cuando la crítica es injusta y proviene de otras autoridades
públicas;
Undécimo: Que, en este sentido, tanto el Alcalde señor Plaza
como la diputada señora Girardi mantienen, desde hace varios años
una acerba y enconada disputa política, inscribiéndose las que se
denuncian en dicho campo de acusaciones cruzadas. Por de
pronto, no se divisa el ánimo de injurias, pues la parlamentaria
habla de una situación sumamente grave con el destino de los
recursos. Se ha denunciado al Contralor y se ha hecho presente en
el Consejo Municipal, en forma reiterada, solicitando una auditoría.
Las expresiones “no puede un Municipio o un alcalde tener
impunidad, no comprar fármacos y no atender a la comunidad…”,
no revelan en forma precisa si el órgano municipal o el edil es el
que, en esencia, descuida su función al no proporcionar a la
comunidad los servicios que necesita. Queda en evidencia el
carácter de crítica política a la gestión municipal, traducido en un
debate entre ambos respecto del uso (o mal uso) de los recursos al
no pagar remuneraciones a los trabajadores de la Salud, no
comprar fármacos, no atender a la comunidad, etcétera. La opinión
crítica de carácter político formulada a través de los medios de
comunicación, se efectúa en ejercicio de la libertad de expresión
aunque las palabras empleadas sean muy duras e hirientes, pero
no puede soslayarse que la señora Diputada ejerce una actividad
de fiscalización de la administración de la cual forma parte la
Municipalidad de Cerro Navia y se trata de uso de recursos públicos
en el que prevalece el interés público. No se divisa, en
consecuencia, el ánimo de afectar la honra de la autoridad
municipal;
Duodécimo: Que en el caso del ilícito calumnia, la expresión
que aisla el querellante: “… para robarle la plata los trabajadores…”
no puede ser analizada sino en el contexto en el que fueron
formuladas, siendo obligatorio incluir todo lo aseverado por la
parlamentaria. Es así como, tratándose de una fuerte crítica política
a la gestión, no se vislumbra la existencia de dolo o ánimo de
provocar menoscabo o afectación a la honra del querellante, ya que
no hay una imputación determinada y precisa de un delito cometido
por éste, ni tampoco se precisa a la víctima, factores ineludibles
para configurar la calumnia. Igual que en el caso anterior, se trata
del ejercicio de la libertad de expresión frente a conductas de la
querellada, requiriendo la intervención del órgano contralor y de
otros servicios para cautelar el uso de recursos públicos;
Que, en razón de lo expuesto, los antecedentes
proporcionados carecen de mérito, por lo que se desestima la
solicitud de abandono de la acción y SE RECHAZA la solicitud de
desafuero de la H. Diputada doña Cristina Girardi Lavín, solicitada
por don Luis Alberto Plaza Sánchez, Alcalde de la Ilustre
Municipalidad de Cerro Navia.
Previene el Ministro señor Silva que concurre al fallo de la manera
que el redactor lo ha expresado, ahondando únicamente en lo
concerniente a la imputación por el delito de calumnia del querellante a la
diputada señora Girardi, que en la oración que el peticionario del
desafuero de la parlamentaria funda este capítulo, no contiene en modo
alguno un hecho determinado (que a la postre, además, debería resultar
ser falso) que pueda llegar a configurar un delito definido, que asimismo
sea actualmente perseguible de oficio. En efecto, no hay en ello más que
una afirmación genérica y vaga, en atención a que la expresión “robar”
frecuentemente es utilizada en términos de reproche ético-social y no en
su sentido técnico. No se trata sólo de un problema de elementos
subjetivos, ya que le imputación debe tener un carácter delictivo y para
eso es necesario que tal acusación no sea abstracta, deben ser
especificadas las circunstancias de comisión, de tiempo y lugar, de
personas afectadas o de bienes jurídicos afectados en casos de delitos
que no sean de resultado o no se refieran a personas determinadas, todo
lo cual está ausente en la imputación conforme la atribución efectuada en
la querella y según se desprende de los demás antecedentes conocidos
con motivo de la solicitud de desafuero.
Acordada contra el voto de los Ministros señores Gajardo y
Mera, señora Rojas Moya, señor Poblete y señoras Solís y
Barrientos -suplente del Ministro señor Carroza- quienes estuvieron
por acoger la solicitud del querellante señor Luis Alberto Plaza
Sánchez y disponer el desafuero de la diputada señora Cristina
Girardi Lavín. Tuvieron presente para ello:
A) Que ya se ha dicho en otra ocasión que el fuero
parlamentario no es otra cosa que un privilegio propio de aquellos
que forman parte del Poder Legislativo, como representantes de la
soberanía popular, en cuya virtud no es posible seguir un proceso
penal en su contra sin autorización de los tribunales superiores de
justicia. Consecuentemente, el desaforar a un parlamentario importa
privar a sus electores de su representante, de suerte que deben ser
los más altos tribunales los que deben hacer un juicio de mérito, no
uno de fondo, de las imputaciones formuladas contra un
determinado parlamentario.
B) Que, en efecto, los incisos primero y tercero del artículo
451 del Código Procesal Penal establecen que: “Una vez cerrada la
investigación, si el fiscal estimare que procediere formular
acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que
tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del
artículo 58 de la Constitución Política (hoy artículo 61), remitirá los
antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de
que, si hallare mérito, declare que ha lugar a formación de causa”
“Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante
deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual
declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por
el juez de garantía”.
Por su parte, el artículo 61 de la Carta Fundamental refiere:
“Los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño
de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o
desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de
su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada
de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta
resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”.
“En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito
flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de
Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El
Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso
anterior”.
“Desde el momento en que se declare, por resolución firme,
haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador
imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente”.
C) Que, entonces, a la luz de las disposiciones citadas,
entienden los disidentes que el nivel de exigencia que se debe tener
para el desafuero de un diputado o senador es el que la ley requiere
para la aplicación de medidas cautelares, esto es, el que entrega el
artículo 140 del Código Procesal Penal, en sus letras a) y b): que
existen antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga y que permiten presumir fundadamente que el imputado
ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor.
D) Que básicamente la parte querellante imputa a la diputada
señora Girardi Lavín que ésta habría dicho, a propósito de una
denuncia que hizo a la Contraloría por la gestión Alcalde en la
Municipalidad de Cerro Navia de su Alcalde, el señor Luis Alberto
Plaza Sánchez, que existe una grave situación en el aludido
municipio y que por ello ha ido hasta el órgano contralor, agregando
que “…creemos que es necesario hacer una auditoría, meterse en
este tema, porque no puede un municipio o un alcalde tener el
nivel de impunidad para robarle la plata a los trabajadores, no
comprar los fármacos, no atender a la comunidad cuando recibe los
recursos para ello”.
E) Que los dichos de la señora diputada, si bien no alcanzan,
en el patrón de las letras a) y b) del artículo 140 del Código
Procesal Penal para tener por justificado el delito de calumnia, sí
son suficientes para hacerlo respecto del delito de injuria. En efecto,
es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio, y la expresión general de
“robarle la plata a sus trabajadores” excluye ciertamente la
determinación que el tipo penal exige.
F) Que la injuria, en cambio, está descrita en el artículo 416
del Código Penal como “toda expresión proferida o acción ejecutada
en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona” y parece
claro que una expresión como la anotada, esto es, que el señor
Alcalde de Cerro Navia, tiene impunidad “para robarle la plata a los
trabajadores” (del municipio, se entiende), tiene características
injuriosas.
G) Que las más de las veces la brega política lleva consigo el
ataque de un actor a otro de corriente distinta -o a veces de la misma-, y
tales expresiones, fuertes o impetuosas, son propias del ejercicio de esta
actividad, de manera que las denuncias en Contraloría General de la
República o las expresiones de “graves irregularidades” en la
Municipalidad de Cerro Navia o “no atender a la comunidad” o que
sucede algo grave “con los recursos y en la forma en que se están
utilizando”, no pueden ser consideradas injuriosas, ni siquiera para los
efectos de las exigencias del citado artículo 140 del Código Procesal
Penal. Pero claramente el límite entre el ímpetu de la lucha política y lo
injurioso se rompe cuando la querellada refiere que el querellante tiene
impunidad “para robarle la plata a los trabajadores”, pues aparece cierto
un ánimo ofensivo que va más allá de la contienda política por lo que la
petición de desafuero debe acogerse.
H) Que se ha dicho que las expresiones ofensivas referidas,
esto es, que el señor Alcalde tiene impunidad para robarle su dinero
a los trabajadores de la Municipalidad, debe examinarse en el
contexto en que fueron vertidas por la señora diputada, y que se
evidencia un conflicto entre las partes que excluye el ánimo de
afectar la honra de la autoridad municipal. Empero, parece extraño
que alguien que afirma de otro que “se roba la plata de sus
trabajadores” no tenga la intención
de menoscabar su honra. Pero sea como fuere, ello debe ser
resuelto en el juicio respectivo y no en el antejuicio que constituye el
desafuero: es claro que con el nivel de exigencia de las letras a) y
b) del artículo 140 del Código Procesal Penal, los dichos de la
señora diputada constituyen una injuria, sin perjuicio de lo que
resuelva el tribunal de fondo en su oportunidad.
Redacción del fallo del Ministro señor Juan Manuel Muñoz
Pardo y del voto en contra del Ministro señor Mera.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol Corte N° 16-2015.
Pronunciada por el Presidente don Jorge Zepeda Arancibia y
por los ministros señores Pfeiffer, Muñoz, Silva, Gajardo y Vázquez,
señora Lusic, señor Moya, señora González Sepúlveda, señores
Llanos, Crisosto, Madrid, Rojas González y Mera, señoras
Ravanales, Melo, González Troncoso y Rojas Moya, señores
Balmaceda y Rivera, señoras Villadangos, Rutherford, Aguayo y
Kittsteiner, señor Poblete, señoras Book, Solís, Toro y Barrientos –
suplente del ministro señor Carroza- y señores Norambuena –
suplente de la ministra señora López- y Gray –suplente del ministro
señor Astudillo-.
No firman los Ministros señores Vázquez, por encontrarse en
comisión de servicio y señor Rojas González, por encontrarse
haciendo uso de permiso del artículo 347 del Código Orgánico de
Tribunales.
Santiago, 3 de mayo de 2016.
Santiago, tres de mayo de dos mil dieciséis.
Por no haberse notificado, ni bloqueado la resolución de
veintisiete de abril de dos mil dieciséis, escrita a fojas 111 y
siguientes, hágase con esta fecha conjuntamente con la presente
resolución.
Rol N° 16-2015 (Criminal).
Resolvió don Jorge Zepeda Arancibia, Presidente de la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, tres de mayo de dos mil dieciséis, autoriza la
resolución que antecede, la que se notifica por el estado diario
con esta fecha.