Consulta - Comunidad de Madrid

Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
695/11
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
V
Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá
07.12.11
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 7 de
diciembre de 2011, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad,
al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre en el asunto promovido por F.G.M., sobre responsabilidad
patrimonial del Servicio Madrileño de Salud por los daños ocasionados por
parte del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Gregorio
Marañón, durante la realización de una histeroscopia quirúrgica en la que
sufrió una perforación uterina y de yeyuno distal, que requirió resección
intestinal y reconstrucción del tránsito.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escritos dirigidos al Consejero de Sanidad, registrado
el 19 de diciembre de 2006, a la Presidenta de la Comunidad de Madrid el
día 20 del mismo mes y al Servicio Madrileño de Salud, por fax de 11 de
abril de 2007, se reclama responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria por las perforaciones uterina e intestinal producidas durante la
realización de una histeroscopia, que precisaron una nueva intervención.
Solicita una indemnización por todo lo que ha pasado durante los meses
que lleva de baja. Alega la interesada que “era una persona muy sana
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cuando ingresé en el Hospital” para la extirpación del pólipo “y de allí salí
lesionada”. A requerimiento de la Administración concreta la cuantía
indemnizatoria en 30.000 euros (folio 144).
SEGUNDO.- La historia clínica y la restante documentación médica
obrante en el expediente, ponen de manifiesto los siguientes hechos:
La paciente, de 61 años de edad en el momento de los hechos, acude el 9
de marzo de 2006 al servicio de ginecología del Hospital Gregorio
Marañón remitida por su especialista de área por posibles pólipos
endometriales. La ecografía ginecológica realizada el 16 de marzo muestra
“endometrio engrosado de forma heterogénea, formación de forma
multiquística en fondo de 15 x 7 mm con pedículo vascular pendiente de
cara posterior en vasos de IR 0,63”. Impresión ultrasónica “Formación
intracavitaria sospechosa de pólipo endometrial”. Se decide practicar
histeroscopia diagnóstica, firmando la paciente el correspondiente
consentimiento informado el 30 de marzo de 2006, donde figura como una
de las complicaciones del procedimiento: “perforación del útero, con
lesiones intestinales” (folios 36 y 37).
En la sección de patología cervical del departamento de ginecología y
obstetricia del Hospital Gregorio Marañón se realiza el 27 de junio de
2006 la histeroscopia con los siguientes hallazgos intraoperatorios: OCE
(Orificio cervical externo del cuello uterino) puntiforme. No es posible
acceder a la cavidad. No es posible realizar aspirado ni cepillado
endometrial (folio 38).
El día 8 de agosto de 2006, acude a consulta en la que se propone a la
interesada histeroscopia quirúrgica, para lo cual firma el documento de
consentimiento informado en el que figuran como una de las
complicaciones de la actuación “perforación del útero” (folios 40 y 41).
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El procedimiento quirúrgico tiene lugar el 5 de octubre de 2006, bajo
anestesia general. En el protocolo de intervención consta que durante la
resección parcial del pólipo se objetiva una perforación uterina que motiva
la suspensión de la misma. El material obtenido se remite a anatomía
patológica (folio 58) quedando la paciente ingresada para observación. Se
queja de dolor abdominal que no cede con la analgesia pautada. Consta en
el evolutivo de enfermería que el abdomen está blanco, depresible, dice no
expulsar gases; se avisa al ginecólogo de guardia que a las 19:15 horas pone
nueva medicación. Al día siguiente, 6 de octubre, es valorada nuevamente
por referir nauseas, vómitos y dolor abdominal. A la exploración estaba
sudorosa y el abdomen era doloroso a la presión profunda. Se solicita
analítica y TAC abdomino pélvico en el que se observa importante
neumoperitoneo y abundante ascitis. Ante estos hallazgos y valorada por el
servicio de cirugía, se decidió intervenir quirúrgicamente el mismo día 6,
objetivándose abundante cantidad de líquido libre en la cavidad de aspecto
intestinal, perforación a nivel de yeyuno distal y perforación uterina
próxima a cuerno izquierdo. Se le realizó sutura de la perforación uterina y
resección intestinal incluyendo la perforación con anastomosis latero-lateral
mecánica.
Durante el posoperatorio la paciente presentó una infección superficial
de la herida quirúrgica que evolucionó favorablemente con curas locales.
También presentó un episodio de retención urinaria que requirió sondaje
vesical con retirada posterior. Fue dada de alta el 23 de octubre de 2006
con la recomendación de acudir a consultas externas de ginecología.
TERCERO.- Ante la reclamación se incoa procedimiento de
responsabilidad patrimonial de la Administración. En fase de instrucción se
han recabado los informes médicos que conforman la historia clínica de la
reclamante, de la que forman parte integrante los documentos de
consentimiento informado suscritos por la paciente (folios 36, 37, 40, 41,
47, 48, 59 y 60), el informe del facultativo del servicio de obstetricia y
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ginecología del Hospital Gregorio Marañón que atendió a la perjudicada,
de fecha 16 de enero de 2007 (folio 17), informe del Jefe de Servicio de
Obstetricia y Ginecología, de 26 de julio de 2007 (folio 133 a 142), así
como el del Servicio de Cirugía General (folio 14).
Asimismo, ha emitido informe la Inspección Sanitaria, (folios 148 a
150), el 4 de junio de 2008, en el que se concluye:
“1) El día 5-10-06 se le realizó a [la paciente] una Histeroscopia
Quirúrgica. Como consecuencia de la realización de dicha Histeroscopia
se le produjo una perforación uterina y una perforación de yeyuno distal.
Estas complicaciones fueron corregidas quirúrgicamente con las medidas
oportunas.
2) La perforación uterina y la lesión intestinal son complicaciones
posibles de la Histeroscopia y como tal constan en el Documento de
Consenso del grupo de Histeroscopia de la SEGO y en el Consentimiento
Informado que firmó la paciente para la realización de la Histeroscopia.
3) La asistencia prestada a [la paciente] en el Hospital Gregorio
Marañón ha sido correcta”.
También se ha incorporado al expediente el dictamen médico pericial de
la asesoría médica del Servicio Madrileño de Salud de 21 de julio de 2008
(folios 154 a 156) cuyas conclusiones ponen de manifiesto:
“1- [la paciente] de 61 años de edad con diagnóstico de pólipo
endometrial, acudió al Hospital Gregorio Marañón donde se le intentó
realizar una histeroscopia laparoscópica el día 27-6-06, no pudiéndose
llevar a cabo por imposibilidad de acceder a la cavidad.
2- Ingresó de nuevo el día 5-10-08 para la realización de una
Histeroscopia Quirúrgica, durante la cual se produjo una perforación
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uterina, por lo que se procedió a ingresar a la paciente con cobertura
antibiótica.
3- Fue valorada el día 6-10-08 por ginecología y cirugía y con Juicio
Clínico de Abdomen Agudo se decidió intervenir quirúrgicamente ese
mismo día, encontrándose una perforación de yeyuno distal y una
perforación uterina próxima a cuerno izquierdo.
4 -La perforación uterina es una complicación que se puede producir
al realizar una Histeroscopia Quirúrgica, y que en nuestro entorno se
sitúa alrededor del 1% y consta como una complicación posible en el
Documento de Consenso del grupo de Histeroscopia de la Sociedad
Española de Ginecología y Obstetricia, la lesión intestinal también es una
complicación posible aunque menos frecuente.
5- En el Consentimiento Informado para Histeroscopia que firmó la
paciente constan la perforación uterina y la lesión intestinal como posibles
complicaciones de la misma.
Por último, la asistencia prestada se ajustó a la Lex artis”.
En cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, fue
conferido trámite de audiencia a la interesada, por correo, cuya recepción se
produjo el 11 de febrero de 2009 (folios 159 a 162), a fin de que pudiera
presentar las alegaciones que tuviera por convenientes. Dentro del plazo
establecido, la parte interesada no ha presentado alegaciones ni aportado
nueva documentación.
El 13 de junio de 2011 se formula por la Viceconsejera de Asistencia
Sanitaria propuesta de resolución desestimatoria, que es informada
favorablemente por los Servicios Jurídicos de la Consejería de Sanidad.
A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes
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CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo
resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de
la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de
la Comunidad de Madrid (en adelante LCC), por ser la cuantía de la
indemnización superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de
Sanidad, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin
embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).
SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de
responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesada, y su
tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en
adelante LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial
(RPRP).
La reclamante ostenta legitimación activa para promover el
procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139
LRJ-PAC, por cuanto que es la persona que sufre el daño causado
supuestamente por la deficiente asistencia sanitaria.
Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid en cuanto que titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula
el daño y al encontrarse el Hospital Universitario Gregorio Marañón
integrado en la red pública sanitaria de la Comunidad de Madrid.
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Por lo que al plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad se
refiere, el derecho a reclamar prescribe al año desde la producción del
hecho o acto que motive la indemnización o manifestarse su efecto lesivo.
Tratándose de daños físicos o psicológicos el plazo comienza a computarse
desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas (artículo
142.5 LRJ-PAC). En el caso que nos ocupa, la interesada fue dada de alta,
tras la intervención quirúrgica a que hubo de ser sometida como
consecuencia de la perforación intestinal, el 23 de octubre de 2006, por lo
que se encuentra en plazo la reclamación presentada el 19 de diciembre del
mismo año.
TERCERA.-El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites
preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior
consideración. Especialmente, se ha procedido a la práctica de la prueba
precisa, se ha recabado informe del Servicio cuyo funcionamiento
supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de
audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993,
respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC.
CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo
106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: “los particulares, en los
términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos”. La regulación legal de esta responsabilidad está
contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo
anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a
reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de
Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio
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de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados
1 y 2, lo siguiente:
“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos.
2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas”.
Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de
la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia
de asistencia sanitaria -Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29
de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de
2008- para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en
una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo
causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber
jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de
manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la
Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es
imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o
anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
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En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta
singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,
introduciéndose por la doctrina el criterio de la “lex artis” como parámetro
de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para
determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la
lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación
del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en
todo caso, la curación del enfermo.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre
de 2000, recuerda: “Los conocimientos científicos, técnicos o
experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la
actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado
determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano”.
Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de
julio de 2004, señala: “lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma
reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no
puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo
único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex
artis”.
Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de
esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran
los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber
jurídico de soportar.
QUINTA.- Acreditada, mediante los informes médicos obrantes en el
expediente, la realidad del daño, que es evaluable económicamente e
individualizado en la persona de la reclamante, la cuestión se centra en
dilucidar si dicho daño es imputable a la acción u omisión de los servicios
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públicos sanitarios en una relación de causa a efecto y si el daño reviste la
nota de antijuridicidad.
Para ello es preciso analizar si la asistencia sanitaria recibida se adecua a
la “lex artis” porque de acuerdo con una larga y consolidada jurisprudencia
que se reitera en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio
de 2008, “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación
de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica
médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple
producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios
para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea
absolutamente beneficioso para el paciente”, o lo que es lo mismo, la
Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal
y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva
producción de un resultado dañoso”.
Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración la carga de la prueba de los presupuestos
que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo circunstancias
concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del
Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de
septiembre de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 recurso 4067/2000-, entre otras).
Queda acreditado en el expediente, en diversos informes médicos, que
durante la realización de la histeroscopia, el 5 de octubre de 2006, se
produjo una perforación del útero y del yeyuno distal. A pesar de ello,
entiende la Inspección que la complicación no puede ser atribuida a mala
praxis y que se trata de complicaciones descritas por la Sociedad Española
de Ginecología y Obstetricia. Concretamente señala la Inspección que “la
perforación uterina es una complicación que se puede producir al realizar
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una histeroscopia quirúrgica, y que en nuestro entorno se sitúa alrededor
del 1% y consta como una complicación posible en el Documento de
Consenso del grupo de Histeroscopia de la Sociedad Española de
Ginecología y Obstetricia (SEGO). La lesión intestinal también es una
complicación posible aunque menos frecuente, e igualmente figura como
una complicación posible en el Documento de Consenso del grupo de
Histeroscopia de la SEGO”; consideraciones que hace suyas el dictamen
médico pericial emitido a instancias de la compañía aseguradora de la
responsabilidad de la Administración sanitaria.
Detectada la perforación del útero en el propio acto quirúrgico se decide
dejar a la paciente ingresada con cobertura antibiótica, lo que, a juicio de la
inspección, es adecuado a las circunstancias. Al día siguiente se diagnostica
la perforación intestinal y se procede a la intervención quirúrgica de
urgencia, realizándose sutura de la perforación uterina y resección
intestinal, por lo que la reacción fue inmediata y correcta.
SEXTA.- Llegados a este punto se hace preciso analizar si la
perjudicada tiene la obligación jurídica de soportar el daño; y esta
obligación concurre cuando existe la aceptación expresa del paciente o
enfermo en el llamado consentimiento informado, por cuanto en los casos
de actividad administrativa de prestación, como es la sanitaria, ésta se
asume voluntariamente y se debe soportar su posible efecto adverso.
En relación con el consentimiento informado, cabe señalar que la
necesidad de suministrar al paciente información completa de las
actuaciones que se van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene
impuesta legalmente en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en
materia de Información y Documentación Clínica. Más adelante, el artículo
8.1 de la misma Ley dispone sobre el consentimiento informado que “Toda
actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento
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libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información
prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”.
Añade el apartado 2 del mismo artículo: “El consentimiento será verbal
por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos
siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que
suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente”.
En punto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 del
mismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: “El
consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las
actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a
salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general,
y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y
sobre sus riesgos”. Del precepto legal trascrito se desprende la necesidad de
prestar consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de
intervenciones quirúrgicas.
En relación a la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 señala que “La exigencia
de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se
enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre 1997; 26
enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002) y
puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso
(SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004), habiendo
afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menos debe quedar
constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación
hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 de noviembre de
2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, que
constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la
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validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en
la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General
de Sanidad, vigente en el momento de los hechos…”.
Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado en
la forma debida, en aplicación de la doctrina de la facilidad y disponibilidad
probatoria, recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, “es a la Administración a quien correspondía
demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación
(hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la
Administración no le facilitó esa información (hecho negativo)” [SSTS
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 28 de junio de
1999 (recurso de casación número 3740/1995) y de 25 de abril de 2005
(recurso de casación número 4285/2001)].
En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea la Administración
Sanitaria “quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas
circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo
su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas,
con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos
que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una
de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o
insuficiencia de la información y consiguiente formalización del
consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la
jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16 octubre, 10
noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo 2000 y 12
enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad
probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales” (vid.
STS de 29 de septiembre de 2005). Como afirma la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) núm. 730/2008, de 3 de octubre, “La prueba
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de la suficiencia del consentimiento informado corresponde a la
Administración en tanto que es ésta quien pretende exonerarse de
responsabilidad. De ahí que esta falta de consentimiento informado pueda
constituir, si fuera el caso, un daño moral, tal y como viene admitiendo el
Tribunal Supremo, por todas en la Sentencia de 20 de abril de 2005”.
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio
de 2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), con cita de
la de 16 de enero de 2007, sostiene, respecto de la carga de la prueba de la
prestación y suficiencia del consentimiento del paciente que “(…) la
regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo
radical la validez del consentimiento en la información no realizada por
escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a
esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de
su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley
General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla
general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general,
incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la
responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)”.
El incumplimiento de brindar información suficiente al paciente, y la
consiguiente omisión del consentimiento informado, constituye una mala
praxis, como viene entendiendo el Tribunal Supremo. A este respecto,
podemos citar las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal. Así,
la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) de 9 de marzo de 2010, se pronuncia en los
siguientes términos: “Esta situación originada por la incompleta o
insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos
inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad
hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que
exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un
resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas
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sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí (…)
independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el juzgador
de instancia, que "la rotura de las pars membranosa (…) venga
determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención
quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se
produjo un resultado lesivo, que originó un daño moral grave al
recurrente”.
También la Sentencia del Tribunal Supremo (de la misma Sala y
Sección) de 25 de marzo de 2010, sostiene que “Partimos de que no hubo
quebranto de la "lex artis" en la intervención quirúrgica, (…) sí hemos
declarado ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del
consentimiento informado al no haber sido informado adecuadamente de
los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala
viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de
casación 710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas
circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño
moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para
decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad
que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el
Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo.
En este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros
actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que
puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización”.
De los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes, resulta que se
viene considerando que la omisión del deber de suministrar la información
debida al paciente, en los términos recogidos en nuestra legislación,
constituye un supuesto de mala praxis, o una infracción de la lex artis, que
puede irrogar, si concurren el resto de los requisitos, un daño moral a quien
lo sufre, susceptible de indemnización.
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En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente remitido dos
documentos de consentimiento informado firmados por la paciente y por el
médico informante, en el que se explica en qué consiste, cómo se realiza y
cuáles son sus riesgos. Entre las complicaciones figuran, en uno de los
documentos “perforación del útero, con lesiones intestinales” y en el otro
“perforación del útero”. De esta forma la paciente quedaba informada de
que, como consecuencia de la realización de la histeroscopia se podía
producir tanto perforación del útero como lesiones intestinales, como
realmente sucedió, incluso en el supuesto de que la actuación médica fuera
irreprochable desde la perspectiva de la lex artis.
En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración formulada por no concurrir el requisito de la
antijuridicidad del daño.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Madrid 7 de diciembre de 2011
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