causa nº 5168/93 jesus, julio osvaldo c/ sanatorio pana

CAUSA Nº 5168/93
JUZG. Nº 6
SECR. Nº 12
JESUS, JULIO OSVALDO C/ SANATORIO PANAMERICANO S.A. Y OTROS S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA.
En Buenos Aires, a los
6 días del mes de mayo de dos mil nueve reunidos en acuerdo los
señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “JESÚS, JULIO OSVALDO C/
SANATORIO PANAMERICANO S.A. Y OTROS S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA”,
respecto de la sentencia de fs. 1058/1071, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente
orden: señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa, Ricardo Víctor Guarinoni y
Alfredo Silverio Gusman.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS
CONESA dijo:
I.- El señor Juez de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 1058/1071, en
once largas carillas resumió con acierto plausible los términos constitutivos de las piezas
fundamentales de la causa (demanda, contestaciones y comparecencia de compañías de seguro
citadas en garantía, traslados de documentación, etc.), por lo que en realidad basta con remitirse a
esa síntesis para evitar repeticiones innecesarias. De todos modos, daré algunos elementos de lo
actuado por las partes y citados con el objeto de que se vea con claridad cuál es la materia
discutida, cuáles las defensas opuestas y el resultado final al que arribó el Magistrado valorando
las probanzas aportadas al expediente.
En la demanda de fs. 11/16, el señor Julio Osvaldo JESÚS promovió acción
resarcitoria contra el Sanatorio Panamericano S.A., la Obra Social de Conductores, Camioneros y
Personal del Transporte Automotor de Carga, contra el cirujano doctor Arturo Mario Gatica y,
asimismo, contra Transportes Tomeo S.A., por cobro de la suma de $ 61.100, o lo que en más o
en menos resultara de la prueba, desvalorización monetaria, intereses y costas.
Expresó en el escrito de inicio que, como chofer de la empresa Transportes Tomeo
S.A. se hallaba afiliado a la Obra Social de Choferes de Camiones y que, por intermedio de ésta,
el 26 de febrero de 1990 fue intervenido quirúrgicamente por el doctor Arturo Mario Gatica por
una litiasis vesicular que lo afectaba; operación que se llevó a cabo en el Sanatorio Panamericano
S.A. Como después de la cirugía practicada no experimentó mejoría sino una sintomatología
consistente en debilidad muscular y dolores difusos, se vio obligado a realizar un particular
esfuerzo para cumplir su función de conductor en la mencionada empresa, consultando
profesionales del arte de curar para superar las afecciones que lo aquejaban pero sin obtener un
diagnóstico preciso; situación que le provocó un cuadro depresivo que se acentuaba a medida en
que también lo hacían sus malestares orgánicos.
En definitiva, el señor Julio Osvaldo Jesús fue internado en la Clínica Evangélica
El Buen Samaritano, con fecha 25 de noviembre de 1991 (esto es, un año y nueve meses después
de la primera cirugía), donde se le practicó una laparotomía exploratoria, en la que se halló que
en el interior de su abdomen había quedado olvidada una gasa desde la intervención del 26.2.90,
la que se hallaba en un proceso de descomposición y era la causa de los continuos y prolongados
malestares que experimentaba. Extraído ese oblito, el paciente se recuperó. Mas como debió
realizar tareas que demandaban un esfuerzo que excedía sus posibilidades físicas, por exigencia
de su principal, se le produjo una eventración que exigió una nueva cirugía como el tratamiento
en esos casos indicado.
Imputa el accionante negligencia médica al doctor Arturo Mario Gatica, encargado
de efectivizar la operación de la vesícula, por haber dejado en su cavidad abdominal un cuerpo
extraño (gasa) que le originó los largos malestares y la necesidad de una segunda internación para
superar el cuadro extrayendo el oblito (arts. 512 y 902 Cód. Civil). Y como responsables por las
consecuencias dañosas de esa intervención quirúrgica el demandante imputó responsabilidad al
Sanatorio Panamericano S.A. y por su obligación de garantía a la Obra Social que le
proporcionaba la cobertura por su calidad de afiliado.
Como derivado o consecuencia de la cirugía, según el accionante, quedó en
condiciones para realizar trabajos livianos y gozar de las pertinentes licencias hasta su
recuperación, pero como su principal –la empresa Transportes Tomeo S.A.- no le otorgó el
descanso indispensable, la considera responsable de la eventración sufrida.
En concreto, en la demanda se reclamó: a) por daños materiales –que incluye
gastos de farmacia y atención médica, así como el “lucro cesante” frustrado por la imposibilidad
de realizar –como lo hacía con frecuencia- “changas” remuneradas, la suma de $ 41.100; y b)
como resarcimiento del daño moral, la de $ 20.000; todo con sus respectivos accesorios.
Como se puede advertir en la prieta reseña que ante-cede, el actor cumple en la
pieza de inicio con los requisitos que prevé el art. 330 del Código Procesal, explicando los hechos
que son antecedentes de este litigio, los daños experimentados, el acto imprudente y su
imputabilidad y el detalle de las pretensiones hechas valer en el aludido escrito.
II.- La Obra Social de Choferes de Camiones pretendió deslindar su
responsabilidad por cuanto no fue quien impuso el sanatorio donde se intervino quirúrgicamente
el señor Julio Osvaldo JESUS y no tenía relación directa ni indirecta con el cirujano doctor
Gatica. Expresa que resulta sugestivo que el actor no hiciera saber a la obra social lo sucedido y
pone de resalto que, de haber tenido una gasa infectada en la cavidad abdominal desde el 26.2.90
hasta el 25.11.91, habría muerto por causa de la infección. Impugna, finalmente, los rubros y
montos reclamados en la demanda (confr. responde de fs. 27/29).
A su turno, Transportes Tomeo S.A. niega la culpa que se le asigna, por cuando
–por un lado- no presentó ante la empresa los certificados médicos en los que se habrían
recomendado “tareas livianas” y –por otro- porque no le consta y por eso mismo niega
específicamente que las exigencias del empleo hubieran sido la causa o el agravamiento de las
lesiones del contrario (recuérdese que a dicha empresa transportista se le atribuye responsabilidad
no por el hecho médico en sí sino por una consecuencia posterior como lo es la “eventración”
producida, según el accionante, por los esfuerzos que le demandó la realización de su oficio de
camionero). En concreto, expone la transportista que el demandante, tras el período de
recuperación, se presentó en las oficinas de la empresa solicitando su reincorporación, es decir,
que ésta se produjo por su propia voluntad y una vez que los facultativos que lo atendían lo
habían dado de alta (véase contestación de fs. 41 y vta.).
III.- Contestó la demanda incoada en su contra el cirujano doctor Arturo Mario
Gatica, quien reconoció haber intervenido quirúrgicamente al actor en el Sanatorio Panamericano
S.A., siendo la operación normal como asimismo el período post-operatorio, razón por la que se
le dio de alta el 3.3.90 con la indicación de continuar atendiéndose por consultorios externos.
Destaca el accionado que fue contratado en forma individual y que no era el jefe
de un equipo –intervinieron en el acto quirúrgico también el doctor Latorraca, como primer
ayudante, la doctora Viqueira en calidad de ayudante segunda, el doctor Beltrán como anestesista
y la instrumentadora Cristina Núñez-, ninguno de los cuales conformaba un equipo,
desconociendo la relación de dichos participantes con el sanatorio salvo la de Núñez, que era
empleada a sueldo (dependiente) del nosocomio, no siendo dicha instrumentadora una persona de
equipo a su cargo y mucho menos con relación de dependencia a su respecto.
Por otra parte formula unos apuntes médicos, como ser que el oblito no pudo
haberse encontrado dentro de la cavidad abdominal sino en la pared del abdomen, esto es, fuera
del peritoneo y que un hematoma abcesado en dicha pared no es susceptible de ocasionar los
malestares y graves molestias acusados por el señor J.O. Jesús. Y manifiesta el doctor Gatica que,
de haber existido, no sería él el responsable del oblito aludido en tanto cumplió con toda
diligencia y eficacia las obligaciones que le venían impuestas por su calidad de cirujano llevando
a su fin la intervención quirúrgica con éxito: la sanación de la litiasis vesicular.
Planteó la defensa de falta de acción para ser resuelta en ocasión de la sentencia
final, sustentándola en la circunstancia de que la responsabilidad directa recaía sobre la
instrumentadora Cristina Núñez (cuya citación requirió) y el establecimiento asistencial que le
encomendó la tarea (Sanatorio Panamericano S.A., a quien también convocó en los términos del
art. 94 CPCC) (el actor contestó esta defensa a fs. 99/100).
Para concluir con los aspectos más destacados de esta contestación de demanda,
anoto que el accionado imputó negligencia al contrario por haber demorado casi dos años en
hacerse atender adecuadamente mientras experimentaba los malestares descriptos en la pieza
inicial (art. 1111 C.C.) y a ello agregó el cuestionamiento de los rubros y montos pretendidos,
fundando su defensa en normas del Código Civil (arts. 499, 901, 906, 1066, 1067 y 1068, 1107,
1109, 1111 cit. y 1113 y concs.).
Lo expuesto precedentemente constituye, en mi criterio, un resumen bastante de la
contestación a la demanda incorporada a los autos a fs. 50/55.
IV.- Entre los demandados, según se vio antes, figura el Sanatorio Panamericano
S.A., lugar donde se realizó la intervención quirúrgica perjudicada por el oblito y en el que se
confeccionó la Historia Clínica Nº 32.296/13.791 (secuestrada en las medidas preliminares).
Negó en forma detallada y específica todos y cada uno de los hechos enunciados en la demanda,
la responsabilidad que se le achaca y la procedencia y monto de los rubros pretendidos como
indemnización. Pone especial hincapié en la circunstancia de que, al ser dado de alta el paciente
el 3.3.90, debía continuar con seguimiento por consultorio externo hasta que estuviera
definitivamente curado, pero el actor no posibilitó el control por parte de los facultativos del
Sanatorio porque no volvió a concurrir a sus consultorios, de modo que ellos perdieron toda
posibilidad de contralor sobre la posterior evolución del post-operatorio.
Remarca que no es creíble que el contrario haya consultado tantos galenos sin
éxito, toda vez que el cuerpo extraño hubiera sido detectado con una simple ecografía. Y, por otra
parte, expresa que la posterior eventración del señor J.O. Jesús no le puede ser imputada a su
parte, desde que el fenómeno de la eventración afecta dos músculos rectos que se encuentran
fuera de la zona donde se realizó la cirugía y que reconoce como razón causal la realización de
esfuerzos desmedidos o movimientos bruscos, resultando probablemente dicha irregularidad
anatómica provocada por la falta de cuidado o precauciones por parte del accionante (art. 1111
C.C.).
Citó esta demandada, conforme lo previsto en el art. 94 CPCC, a la Clínica
Evangélica El Buen Samaritano, Asociación Mutual Evangelista (donde se extrajo el cuerpo
infectado del vientre del actor), explayándose sobre la doctrina y jurisprudencia referentes a la
responsabilidad de los médicos y de los establecimientos asistenciales. Y convocó también, esta
vez en calidad de citada en garantía (art. 118, ley 17.418) a La Austral Cía. de Seguros S.A.
(confr. escrito de fs. 76/87).
V.- A fs. 141/143 compareció a los autos, en calidad de tercero citado por la parte
demandada, la “Asociación Mutualista Evangélica”, propietaria de la Clínica Evangélica El Buen
Samaritano, entidad que admitió la intervención quirúrgica del actor efectuada por el doctor
Marín el 25.11.91, pero niega que como consecuencia de tal operación se hubiese producido la
eventración antes aludida. Expresa que no estuvo vinculado con el accionante por un contrato de
prestación de servicios médicos, pues la única contratación que existió fue la prestación de uso
del quirófano y hotelería y que la atención médica no estaba incluida en el acuerdo de voluntades.
Manifiesta, además, que el accionar de los galenos fue concretado “con prudencia, pericia y
diligencia” y que no se explica la citación al juicio como tercero, por lo que pide que las costas de
su participación sean impuestas al citante, es decir, al Sanatorio Panamericano S.A.
Finalizado el incidente que se suscitó (confr. resolución de esta Sala a fs. 211),
quedó decidido que la Clínica Evangelista citada integrara la litis no en calidad de tercero citado
sino lisa y llanamente como demandada. Y en contestación al traslado conferido, la mencionada
“Asociación Mutualista Evangélica”, siempre como propietaria de la Clínica antes referida,
contestó la demanda reiterando lo expuesto en su presentación de fs. 141/143 (confr. fs. 232) y
pidió la citación en garantía de Omega Cooperativa de Seguros Limitada. Importa poner de
relieve, aquí, que el señor Julio Osvaldo JESÚS –a fs. 236- contestó el traslado que se le
confiriera, oportunidad en la que reconoció la documentación que había sido acompañada, en la
que consta que se le extrajo del abdomen una gasa en descomposición.
VI.- En presentación conjunta, La Austral Compañía de Seguros S.A. y Solvencia
Sociedad Anónima de Seguros Generales dieron respuesta a la citación en garantía que les fue
formulada (art. 118, ley 17.418) informando, ante todo, que el seguro con-tratado por Sanatorio
Panamericano S.A. con la primera de ellas había sido transferido a la segunda por un acuerdo de
cesión de todas las pólizas emitidas por Austral. Fue opuesto, ante todo, el límite de
responsabilidad estipulado en el contrato de seguros y la franquicia pactada, desarrollando una
serie de argumentos en virtud de los cuales no sería pertinente la condena de su asegurada e
impugnando rubros y montos pretendidos (que estimaron comportaban una plus petición
inexcusable). El actor respondió este escrito (confr. fs. 183), no formulando oposición a que
participaran conjuntamente las dos empresas de seguros que comparecieron al proceso a fs.
167/177.
Fojas más adelante, Omega Cooperativa de Seguros Limitada (aseguradora de la
Asociación Mutualista Evangélica, titular de la Clínica El Buen Samaritano) opuso la excepción
de falta de legitimación por cuanto, dada la intervención que le cupo en los sucesos a su
asegurada, no concurrían los presupuestos fácticos y jurídicos para dar sustento a la citación en
garantía, en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros (ver fs. 243/244). La excepción
referida fue objeto de réplica por parte de la asegurada, sobre la base de que estos siniestros
estaban cubiertos por pólizas sucesivas (ver fs. 247). Se resolvió sobre esta cuestión diferirla para
el momento del dictado de la sentencia definitiva (fs. 248).
VII.- Con el breve resumen que antecede, en buena parte superfluo por no ser
sustancialmente distinto al efectuado por el señor Juez en su sentencia, puédese formar una idea
correcta de la materia debatida (pretensiones, defensas y argumentos de las citadas en garantía).
Agregados los alegatos, procedió el Magistrado a emitir su fallo (que obra a fs. 1058/1071):
a) Comenzó el decisorio de primera instancia señalando que estaban acreditadas
las dos intervenciones quirúrgicas a que debió ser sometido el accionante (por litiasis vesicular en
el Sanatorio Panamericano S.A. y por “tumoración” en la Clínica Evangélica El Buen
Samaritano, fs. 58 de las medidas preliminares y prueba anticipada y fs. 102 de la historia clínica
reservada, respectivamente).
b) A continuación tomó partido acerca del carácter contractual de la
responsabilidad de los establecimientos asistenciales (tesis por la que se inclina la mayoría de la
doctrina nacional y la jurisprudencia, aunque no faltan voces discordantes como la del doctor
Guillermo A. Borda y la de otros que se inclinan en un sentido o en el otro según los matices de
la causa; naturalmente, no tratándose de un supuesto que tenga cabida en el art. 1107 C.C. que
confiere la opción al damnificado cuando media condena penal) y adhirió el sentenciante a la
caracterización de las obligaciones de los médicos como “obligación de medio” y no “de
resultado”, con las consecuencias que aparejan las primeras, citando el a quo profusa
jurisprudencia y doctrina al respecto. Se adentró, a continuación, en el tema de la carga de la
prueba y puso de resalto que en determinadas hipótesis la prueba directa de la negligencia o
impericia se torna casi imposible, por lo que cobran alto poder convictivo –siempre que existan,
como es obvio- los hechos graves, precisos y concordantes que alcanzan al nivel de prueba
presuncional, de significativa importancia en este pequeño campo del Derecho (art. 165, inc. 5º,
apartado segundo, CPCC); bien entendido que, en principio y en términos generales, el elemento
probatorio de mayor importancia suele estar configurado por la pericial médica.
c) Puntualizó el señor Juez, seguidamente, las con-notaciones de la culpa médica
(que, en realidad, carece de autonomía) y a resaltar qué es lo que se exige a los profesionales del
arte de curar para no incurrir en responsabilidades por mala praxis: la observancia de los
principios y técnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atención del enfermo,
teniendo presente que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento de las
enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más
prudentes (en ese sentido, cita el Magistrado un pronunciamiento de esta Sala, del 17.4.97,
inserto en L.L. 15.8.97).
d) Completó el juzgador su exposición clara y docente, y además abundante en
fundamentos jurídicos, recordando que para que tenga lugar la responsabilidad no sólo se
requiere la imputabilidad de la conducta y el daño sino que es necesario que se demuestre la
relación causal entre éste y aquélla; esto es así, por cuanto si falta algunos de los requisitos el
facultativo quedará exento de toda responsabilidad por las consecuencias de la prestación de sus
servicios.
Concluidos los desarrollos que he enunciado, y que insumieron nada menos que
dieciséis carillas (de fs. 1058 a fs. 1065 vta.), con buen tino el doctor Francisco de Asís Soto procedió a examinar separadamente los tres aspectos siguientes: 1) lo atinente a la intervención
quirúrgica exigida por la litiasis biliar; 2) lo relacionado con la cirugía por medio de la cual se le
extrajo la gasa adherida a la pared abdominal del actor; y 3) la eventual responsabilidad que
podría caberle, o que le es asignada por la demandante, a Transportes Tomeo S.A., por la
anormalidad anatómica experimentada (eventración). Trataré de reseñar, en la forma más breve
posible, lo que fue resuelto por el Magistrado respecto de esos tres temas sustanciales.
1) La operación de litiasis vesicular:
Fue admitido en el fallo que el doctor Gatica, como jefe del cuerpo que participaba
en el acto quirúrgico, no podía eludir su responsabilidad por el descuido –que constituye culpa,
en los términos de los arts. 512 y 902 C.C.- de haber dejado dentro del cuerpo del paciente
operado una gasa –extremo éste que dio por probado-; hecho que ocurre con cierta frecuencia en
las operaciones y que exige extremar el celo para que ello no suceda, habida cuenta de las
consecuencias perjudiciales que para la salud del paciente tiene un olvido de esa naturaleza.
Ponderó el fallo, asimismo, que no se trató de una intervención de urgencia sino “programada”,
que no se presentaron complicaciones (otras maniobras que las habituales) y que la duración del
acto quirúrgico fue normal, con el añadido de que el equipo médico y de auxiliares era el
adecuado y se hallaba completo.
En función de la conclusión alcanzada, responsabilizó el señor Juez al Sanatorio
Panamericano S.A., por ser inexcusable ella frente a la culpa demostrada por su dependiente
(véase J.J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Bs.As. 1976, t. IV-A, págs.
2472/78).
Con base en doctrina y jurisprudencia, inclusive de esta Sala, se extendió la
responsabilidad a la Obra Social de Choferes de Camiones, cuya obligación de prestar asistencia
médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en
ciertos contratos que requieran la preservación de las personas contratantes con relación a los
daños que podrían ser originados en la ejecución del contrato (confr. punto I-C, fs. 1067 y vta.).
2) Extracción de la gasa interna (oblito):
Señaló el a quo, valorando la historia clínica y antecedentes de autos, que el doctor
Marín efectuó la intervención quirúrgica para extraer –por causa de la formación de una
anormalidad abdominal (tumoración)- un cuerpo extraño acusado por la ecografía preoperatoria.
Se practicó la operación y efectivamente se sacó del abdomen, como se hizo constar en el
respectivo parte quirúrgico, una gasa en descomposición, que había sido olvidada en la cirugía
que practicó el doctor Gatica en el Sanatorio Panamericano S.A. Según las constancias reunidas
en el sub examine no surge elemento alguno que torne presumible, siquiera, que hubiera mediado
culpa o negligencia en esta segunda intervención de cirugía. Y si bien se tuvo en cuenta que la
eventración que sufrió el señor O.J. Jesús se produjo en la cicatriz dejada por el segundo acto
quirúrgico –siendo ajena a la huella cicatrizal originada en la operación de la litiasis vesicular-,
esa lesión no podía ser atribuida al cirujano doctor Marín, toda vez que no se había acreditado
que existiese relación de causalidad entre la referida eventración y la actuación del facultativo en
la Clínica Evangélica El Buen Samaritano.
Como resultado de eximir de toda responsabilidad a la Asociación Mutualista
Evangélica (propietaria de la Clínica Evangélica El Buen Samaritano), la excepción planteada por
la aseguradora Omega –y que había sido diferida para el momento del dictado de la sentencia
definitiva (fs. 248)- se tornó insustancial.
3) Eventración y responsabilidad de Transportes Tomeo S.A.:
De acuerdo con las constancias de fs. 869/870 y de lo que surge del informe
pericial contable de fs. 665/670, el actor se reincorporó a su trabajo de conductor de camiones de
larga distancia el 4 de febrero de 1992, es decir, después de haber gozado de una licencia de
sesenta y cinco días. Pero, de modo efectivo, el señor Jesús retomó su oficio el 17 de febrero de
1992 (planilla reservada de fs. 42 o su copia a fs. 36), vale decir, que desde la extracción de la
gasa abdominal hasta su concurrencia a la empresa transportista transcurrieron –según el cálculo
del a quo- setenta y ocho días).
A la luz de ese conjunto de antecedentes, meritados según las reglas de la sana
crítica (art. 386, segunda parte, CPCC), no se encuentra en la causa –según el Magistrado
actuante- ningún elemento de juicio que justifique formular reproche a la conducta obrada por la
empresa de camiones en la que el actor prestaba servicios.
Tras esa ordenada y prolija exposición, ciertamente fundada en forma significativa
en jurisprudencia y doctrina y en una apreciación racional de las constancias del proceso, pasó el
Juez a examinar el capítulo daños resarcibles (gastos de farmacia, lucro cesante –que fue
desestimado-, daño moral y daño psíquico), decidiendo lo siguiente:
a) Gastos de farmacia: atendiendo al lapso transcurrido entre la primera y la
segunda operación quirúrgica y al hecho de no haberse rendido comprobante alguno, procedió el
Magistrado con cautela determinando su reparación mediante la suma de $ 1.100, para lo cual
valoró las contestaciones a diversos oficios (fs. 438/439, 446, 534, 548, 553 y 559).
b) Lucro cesante: ítem éste que fue desestimado por falta de prueba acerca de las
actividades de taxista que el actor se vio impedido de realizar, máxime que no resultaba
presumible tal desempeño atendiendo a que se encontraba trabajando en relación de dependencia
con la empresa transportadora Tomeo S.A.
c) Daño moral: en razón de las circunstancias propias del sub lite, se reconoció
como resarcimiento –con indicación de los parámetros tenidos presentes para su fijación- la
cantidad de $ 5.000. Y
d) Daño psíquico: ponderó el juez el informe de fs. 586/591 y las explicaciones de
fs. 617 y 621 (no conmovidas por los cuestionamientos de fs. 599/600 y 606/607), aceptando que
el actor se vio afectado psíquicamente por los hechos que motivaron la litis, evidenciando al
tiempo del fallo un trastorno adaptativo –depresión de carácter crónico- determinante de una incapacidad laboral del 15% de la total obrera. Sobre las proyecciones de esa minoración psíquica
en las órbitas laborales y en la vida de relación en general, y considerando en especial que la
eventración fue causa también de la patología, se concedió por el daño en estudio la cantidad de $
5.000.
Por ello, e imponiendo el pago de intereses desde la notificación de la demanda –a
tasa activa Banco de la Nación Argentina, operaciones de descuento a treinta días-, el Juez hizo
lugar parcialmente a la demanda condenando al Sanatorio Panamericano S.A., a la Obra Social de
Conductores, Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas y al doctor Arturo
Mario Ga-tica –en forma solidaria- a pagarle al señor Julio Osvaldo JESUS la suma de once mil
cien pesos ($ 11.100), con más los intereses indicados y las costas a los demandados aludidos
(art. 68 CPCC). Rechazó, en cambio, la acción incoada contra Clínica Evangélica El Buen
Samaritano, de la Asociación Mutualista Evangélica, y contra Transportes Tomeo S.A., con
costas al reclamante.
VIII.- Larga ha sido la tramitación posterior al fallo de primera instancia para que
los autos quedaran en condiciones de dictar definitiva, como lo revela la circunstancia de que el
decisorio del a quo obra a fs. 1058/1071 y el llamado a sentencia fue proveído a fs. 1231,
habiendo transcurrido desde el dictado de la sentencia hasta el referido auto de fs. 1231 más de
tres años y medio. A ello se añade la demora que me es imputable en el dictado de la sentencia,
por cuanto el expediente me fue pasado en segundo término ya votado a fines de 2007 (aunque
por razones obvias no habré de revelar mis coincidencias y discrepancias con el proyecto
heredado).
El pronunciamiento del a quo (fs. 1058/1071) originó los recursos de las
compañías aseguradoras La Austral y Solvencia (fs. 1082), del accionante (fs. 1087), del codemandado doctor Arturo Mario Gatica (fs. 1097), así como también el de la obra social
OSCHOCA (fs. 1100); recurso este último que, junto con el de La Austral Compañía Arg. de
Seguros S.A., fueron declarados desiertos por no haber sido mantenidos con la presentación de la
respectiva expresión de agravios (confr. providencia firme de fs. 1200). Articularon recursos,
además, peritos y letrados respecto de los honorarios que les fueron regulados (confr. fs. 1084,
1089, 1096, 1098/1099, 1119 y 1134 con referencia a la discriminación efectuada en la
aclaratoria de fs. 1132), recursos que serán objeto de examen por la Sala en conjunto, en caso de
corresponder, al finalizar el presente acuerdo.
A fs. 1145 se pusieron los autos en la Oficina para que los apelantes expusieran
sus quejas y éstas fueron planteadas en el orden que sigue:
1) Expresión de agravios del co-demandado doctor Arturo Mario Gatica a fs.
1179/1183, que motivó las réplicas de la contraparte (fs. 1211/1216 vta.) y de la compañía citada
en garantía “Solvencia Sociedad Anónima de Seguros Generales” (fs. 1125/ 1126).
2) Memorial de agravios de “Solvencia Sociedad Anónima de Seguros Generales”
a fs. 1184/1190, contestado por el doctor Gatica –con remisión a sus quejas- a fs. 1221 y con una
réplica adicional a fs. 1228 vta./1229;
3) Quejas del accionante a fs. 1192/1198 vta., respondidas por el co-demandado
doctor Gatica (1217/1220), por la aseguradora “Solvencia” (fs. 1222/1225 vta.) y por Sanatorio
Panamericano S.A. –en liquidación- a fs. 1227/1228 vta. (pieza ésta que contiene un responde a
la expresión de agravios del médico que fue condenado y que, stricto sensu, consiste en una mera
adhesión a sus planteamientos y que añade consideraciones extras para contrarrestar las quejas
del señor Julio Osvaldo JESUS, en fs. 1227 vta./28).
(reitero aquí, para mayor claridad de la exposición, que los recursos articulados
por el Sanatorio Panamericano S.A. –en liquidación- a fs. 1100 y por La Austral Compañía
Argentina de Seguros S.A. en fs. 1082 –escrito conjunto con “Solvencia”-, fueron declarados
desiertos a fs. 1200, en providencia que ha sido consentida y se encuentra firme).
IX.- Dada la cantidad de partes que han intervenido en estas actuaciones y
considerando que muchos argumentos están expuestos en forma reiterativa, así como también que
algunos sólo rozan los aspectos decisivos de la controversia, no habré de tratar todos y cada uno
de los planteamientos de los litigantes, sino que me limitaré en este voto a exponer sólo aquellos
fundamentos y razones que juzgo “conducentes” para la adecuada adjudicación de los derechos.
Me atengo, de esa manera, a la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que ha aceptado
como metodología válida de fundamentación de sentencias judiciales la recién indicada,
considerándola compatible con las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido
proceso (confr. Fallos: 294:466, entre muchos otros). Creo que no es ocioso agregar que el
criterio expresado es concorde con lo dispuesto en el art. 386, segunda parte, CPCC en cuanto no
obliga a los jueces a volcar en su sentencia la selección y valoración de todas las probanzas de los
autos, sino a explicitar únicamente aquéllas que juzguen decisivas para el dictado de la sentencia.
Y completo estas breves anotaciones previas al análisis del tema de fondo,
poniendo de resalto que comparto la jurisprudencia (y doctrina, en términos generales) recordada
por el Juez sobre la responsabilidad de los médicos, de los establecimientos asistenciales y de las
obras sociales por “mala praxis” del facultativo. No insistiré, por tanto, en esos principios
generales bien sintetizados y ordenados en el fallo, desde que, ni bien se estudian los planteos de
los litigantes, pronto se advierte que ellos giran en forma sustancial sobre los aspectos de hecho y
prueba que constituyen la realidad que provocó la existencia del presente conflicto (aspectos ésos
que, ciertamente, deberán ser estudiados a la luz de la normativa que rige la responsabilidad
contractual por culpa y la adecuación de los principios generales a la particular situación del
médico que, como bien fue anotado en la sentencia de la anterior instancia, tomó a su cargo una
“obligación de medios” y no “de resultado”).
X.- Ante la exposición un tanto extensa, como la que precede, juzgo bueno –como
oportunamente lo hizo el Magistrado- distinguir tres aspectos que conforman el litigio: a) lo que
se relaciona con la intervención quirúrgica cumplida por el doctor Gatica al afiliado de la obra
social OSCHOCA, en el Sanatorio Panamericano S.A., asegurado contra los riesgos de mala
praxis en La Austral Compañía Argentina de Seguros S.A. (póliza transferida a Solvencia
Sociedad Anónima de Seguros Generales); b) lo atinente a la intervención de cirugía que estuvo a
cargo del doctor Marín, que fue realizada el 26.11.91 –en forma deambulatoria- en la Clínica
Evangelista El Buen Samaritano, de propiedad de la Asociación Mutualista Evangélica, y que
según ésta se hallaría bajo la cobertura asegurativa de “Omega Cooperativa de Seguros Limitada”
(sociedad ésta que negó que, al tiempo de los hechos, se hallara vigente vínculo contractual con
la clínica referida o con la mutual propietaria de ella); y c) la “eventración” experimentada por el
señor J.O. Jesús, con posterioridad a la cirugía que le extrajo la gasa olvidada en su abdomen en
la operación de litiasis, y que en el criterio del demandante fue el resultado de la conjunción de
conductas concausales atribuibles a la Clínica antes individualizada y a la empresa Transportes
Tomeo S.A., habiendo la Asociación Mutualista Evangélica –propietaria del citado
establecimiento asistencial- convocado al juicio a la asegura-dora Omega S.A. en los términos del
art. 118 de la Ley de Seguros.
Abordaré esos aspectos de la controversia en el orden indicado, observando la
misma metodología que siguió el fallo en recurso.
XI.- El 26.02.90, en el Sanatorio Panamericano S.A. (hoy en liquidación) el doctor
Arturo Mario Gatica –que no pertenecía a la planta de profesionales de ese establecimiento
asistencial- intervino quirúrgicamente de litiasis biliar al afiliado de la Obra Social de Choferes
de Camiones Julio Osvaldo JESÚS. El paciente permaneció internado hasta el 3.3.90 en que le
fue dada el alta sanatorial, debiendo seguir su atención a partir de entonces por consultorios
externos. En apariencia el acto quirúrgico se cumplió sin inconvenientes, resultando el señor
Jesús curado de su dolencia biliar.
Tiempo después, debido a malestares en la zona abdominal y decaimiento general,
Jesús consultó a facultativos para superar su estado de crisis, mas no tuvo éxito hasta que, en
noviembre de 1991 (pasados casi 21 meses desde aquella intervención quirúrgica), con motivo de
una figura tumoral que puso en claro la ecografía que se le practicó en el abdomen el 19.11.91,
quedó evidenciada la tumoración interna que le provocaba los malestares. A la luz de la
comprobación verificada, el 25 del mismo mes y año el doctor Marín –en una cirugía
relativamente sencilla y que se concretó en forma ambulatoria- extrajo de la pared abdominal del
paciente un cuerpo extraño, que fue visto por el cirujano mencionado como un trozo de gasa en
estado de des-composición (confr. protocolo quirúrgico, en el que se asentó la experiencia visual
del cirujano doctor Marín, especialista en el arte de curar y capacitado para la práctica realizada);
experiencia admitida por la peritación médica cumplida en autos, cuya conclusión aparece
aceptable, en definitiva, pese a las impugnaciones que le dirigió la vencida –arts. 386 y 477 del
Código Procesal-.
Tan resulta aceptable que se encontró una “gasa” en descomposición en la zona
abdominal del actor que, si se mira con criterio realista la situación planteada en la primera
cirugía, no se alcanza a percibir ninguna otra causa posible del suceso. Y débese tener en cuenta
que el cirujano doctor Gatica no sostuvo, en ningún momento, que al final de la intervención
quirúrgica a su cargo las gasas utilizadas fueron efectivamente objeto de un control idóneo y
documentado. Por el contrario, lo esencial de su defensa consiste en atribuirle la negligencia a la
instrumentadora Cristina Núñez –dependiente del Sanatorio Panamericano S.A.-, quien no habría
observado satisfactoriamente el deber de contralor a su cargo.
No caben dudas, en términos de razonabilidad y a la luz de las llamadas reglas de
la sana crítica racional (art. 386 CPCC), que en la operación cumplida en el Sanatorio
Panamericano S.A. el 26.02.90 se incurrió en la anomalía conocida como oblito (palabra que
efectivamente, como dijo la actora, proviene del latín “obliviscar” –es su pp-, de donde derivará
oblitus y de allí “olvido”; SANTIAGO SEGURA MUNGUÍA, “Diccionario Etimológico LatinoEspañol”, edic. grales. Anaya, Madrid 1985, pág. 478). Porque no hay otra explicación del
hallazgo efectuado mediante la ecografía abdominal practicada un año y largos meses después.
Es que el material olvidado dentro del cuerpo humano tiende a en-quistarse con la participación
de órganos vecinos, en especial el epiplón, dentro de la cavidad abdominal, formándose una
tumoración a veces palpable pero que es susceptible de conducir a diagnósticos erróneos por no
tener síntomas definidos. Inteligente, y concorde con lo que aconseja la prevención medicinal, se
debe pensar cada vez que aparezca un tumor de esa especie en el antecedente de la intervención
quirúrgica anterior, pues es de buena práctica que la existencia de un oblito esté siempre presente
en la sospecha del cirujano.
Resultando admisible, de acuerdo con los antecedentes reunidos y con las
opiniones del doctor Marín –que operó el oblito- y del perito médico designado de oficio, y con
el antecedente cierto de una intervención quirúrgica anterior en zona abdominal, que en la cirugía
por la litiasis biliar –por un descuido del grupo médico interviniente, por quien responde quien
tiene la dirección de él- se produjo el cierre de la cavidad abierta del paciente dejando dentro de
ella una gasa; oblito éste que es susceptible de ocasionar serios malestares en la medida en que
avanza su proceso de descomposición. Y debe haber sido tan evidente que en la segunda
operación se extrajo una gasa –en paciente, reitero, anteriormente sometido a intervención
quirúrgica en la zona donde fue encontrada-, que el cirujano actuante no titubeó en describirla
como tal y consideró innecesario pedir un estudio anatomo-patológico. Creo, en ese sentido, que
un médico especializado en cirugía está capacitado para distinguir entre una formación patológica
anormal producida por el organismo (v. gr. un tumor benigno o no) de una anomalía proveniente
de la presencia de un cuerpo extraño dentro de la anatomía del paciente, tanto más –vuelvo a
insistir- en que él había pasado por una intervención quirúrgica en la zona donde se ubica la
vesícula biliar.
Juzgo, en síntesis, concordando con lo decidido por el Magistrado de la anterior
instancia -y pasando por alto las ironías que sobre su actuación insinúa el memorial de fs. 1184 y
sgtes.- que existen en autos elementos de convicción suficientes para tener por acreditados dos
extremos: 1º) que en la cirugía de litiasis biliar, efectuada por un equipo que estaba dirigido por el
doctor Gatica en el Sanatorio Panamericano S.A., el día 26 de febrero de 1990, por descuido,
imprudencia o impericia (vale decir, por un hecho imputable a título de culpa -arts. 512 y 902
C.C.-), se dejó dentro de la cavidad abdominal (no dentro del estómago) un cuerpo extraño que
no debió haber sido olvidado en ese lugar y en ese momento; cuerpo extraño, generalmente
denominado “oblito” (olvido), que con una actuación diligente y sensata de los intervinientes en
el acto quirúrgico -en especial, de la enfermera instrumentadora- sí debió haber sido detectado
antes de cerrar al paciente; y 2º) que dicho cuerpo extraño, que entró en un natural proceso de
descomposición, debió producir al portador diversas molestias y malestares; ello, al extremo de
que, en definitiva, recurrió a los servicios de un establecimiento asistencial para procurar un
remedio para sus dolencias. Remedio que consistió, primeramente, en detectar la tumoración
abdominal que se había formado y, en segundo término, realizar en el paciente un acto quirúrgico
-que se presentó, en principio, como sencillo y sin complicaciones- para extraer la causa de la
formación tumoral: una gasa que había quedado en el interior del señor Julio Osvaldo JESÚS al
ser realizada la primera intervención quirúrgica.
Cabe apuntar, a fuer de ser reiterativo, que débese aceptar que lo extraído el
19.11.91 en la Clínica Evangélica al paciente fue un oblito de la operación anterior, es decir, una
gasa olvidada dentro de la cavidad abdominal. Prueba de ello es la comprobación directa y
personal por parte del cirujano doctor Marín -de cuya competencia profesional no existe ningún
elemento para ponerla en tela de juicio-, sin que en estos supuestos aparezca como indispensable
(aunque es apropiado por razones de prevención, al menos en términos generales, pedir la
asistencia del anátomo-patólogo), para saber de qué se trata, el auxilio a especialistas en análisis
posteriores. Y es que, con las molestias y malestares que experimentó el actor luego del primer
acto quirúrgico, sobre cuya realidad no cabe siquiera dudar aunque pudieran haber sido
exagerados a los fines de este pleito resarcitorio, no era desatinado suponer la existencia de
alguna causa anómala, derivada de aquella operación de vesícula biliar, como ser -hecho que
sucede con una frecuencia mucho más acentuada que lo deseable- un oblito (trátese de una gasa,
un broche de cierre arterial, e incluso, una tijera, como este Tribunal tuvo ocasión de
comprobarlo en una causa resuelta hace unos treinta años -la tijera venía como prueba en sobre
reservado-); presunción que encontró respaldo en la ecografía abdominal realizada días antes, en
el encuentro efectivo de un cuerpo extraño en la zona del abdomen del paciente, y en la
verificación personal y directa de un médico especializado en cirugía (confr. protocolo e historia
clínica en sobre, fs. 102, confr. asimismo, informes médicos de fs. 636, 647/648 y fs. 705/706,
punto 27).
Si no se quiere asignar a esos extremos el carácter de una prueba directa e
incuestionable, las reglas de la sana crítica conducen a admitir que concurren hechos precisos,
graves y concordantes que conforman una prueba de naturaleza presuncional (art. 163, inc. 5°,
apartado segundo, CPCC), lo que es, de suyo, tan valioso como cualquier otra prueba en orden a
formar el juicio de prudencia sobre el mérito de los hechos de la causa (art. 386 CPCC).
Antes de continuar, y antes de que me olvide, encuentro conveniente recordar que
esta Sala -en un caso de connotaciones análogas- expresó que “la mera existencia del ‘oblito’
demuestra -por la fuerza de los hechos- que hubo descuido en el conteo de las gasas y que ese
descuido es imputable al cirujano, aun cuando no se encargara él del retiro de las gasas
personalmente, ya que el cirujano es el encargado de remover todos los objetos que quedan en el
cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron o
participaron del acto quirúrgico su deber no se limita a la actividad propia, sino que responde por
la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades el jefe orienta y coordina”
(confr. causa nº 7496/94 del 18.4.2000, en la que se citó como antecedentes: CNCiv., Sala C,
20.5.93, ED 154-602; CNCom., Sala C, 23.4.99, LL 1999-C, 441 y sus citas jurisprudenciales;
VÁZQUEZ FERREYRA R., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Bs.As. 1992,
págs. 199 y ss.).
Frente a la argumentación desarrollada en la sentencia en recurso, y a lo expuesto
precedentemente -y por aplicación de los principios desarrollados por la doctrina y la
jurisprudencia señaladas por el sentenciante a fs. 1005 vta./1006 (punto I.a)- el cirujano debe
responder por el descuido, aun cuando él no se encargara del retiro de las gasas y en su calidad de
jefe del grupo de personas que participaron, de un modo u otro, en el acto quirúrgico, pues su
prestación o servicio no se agota en la propia actividad sino que responde por los componentes
del equipo que le compete orientar y coordinar (confr. esta Sala, causas 5549 del 29.8.77 -L.L.
1978-A, 73/74; y precedentes identificados en el primer párrafo de fs. 1006). De allí que la queja
propuesta por el doctor Gatica -en la expresión de agravios de fs. 1179/1183- no sea admisible en
este aspecto de la controversia. Y, asimismo, por las razones ya formuladas, tampoco me parece
que merezca favorable acogida el planteamiento relativo a que no existe prueba bastante de que en la operación que efectuó el doctor Marín en la Clínica Evangelista- se halló un oblito de su
intervención quirúrgica anterior, consistente en un trozo de gasa que se encontraba en proceso de
descomposición (razón o causa de los malestares que experimentaba el accionante con
posterioridad al 2.2.90).
Cabe adunar que los principios que expone el recurrente en el punto V del
memorial (confr. fs. 1181/1182) son, por cierto, compartibles en términos generales, pero tratase
de reglas y normas de carácter teórico, que no atienden a las particulares circunstancias que
concurren en el caso. Por ello, esos correctos desarrollos no alcanzan para conmover la
convicción alcanzada por el a quo -y que comparto, según se desprende de los párrafos que
anteceden- acerca de la responsabilidad que le cabe en el conflicto (art. 265 y 266 CPCC).
Los siguientes agravios del co-demandado doctor Arturo Mario Gatica se refieren
a los montos acordados en primera instancia para indemnizar los daños psíquico y moral y los
gastos farmacológicos (confr. fs. 1182 y vta.), puntos que examinaré más adelante conjuntamente
con otros planteos de la aseguradora y de la parte actora que se vinculan también con esos
aspectos del conflicto bajo examen.
XII.- En las cinco primeras carillas de la pieza de fs. 1184/1190, la aseguradora
SOLVENCIA (cesionaria de la póliza con-tratada por La Austral Cía. Argentina de Seguros
S.A.), que tomó a su cargo el convenio de cobertura del Sanatorio Panamericano S.A., propone
como cuestión esencial que el a quo omitiera tratar una defensa oportunamente planteada y cuya
admisión conduciría al rechazo de la demanda. Refiérese, en concreto, a la circunstancia alegada
de que el actor Jesús abandonó el tratamiento en la etapa posterior al alta sanatorial, pues está
confeso de que no se hizo atender más por los facultativos de la asegurada por consultorios
externos. De los siete pasos o etapas de la asistencia que enumera, las primeras cinco fueron
satisfechas por el actor, mas habría incumplido éste con someterse a las dos siguientes: a) la
evaluación del proceso post-quirúrgico por Consultorios Externos; y b) el Alta definitiva.
Dadas algunas manifestaciones que efectúa el letrado de la recurrente, destaco que
-como él- también tengo algunas nociones atinentes al alcance de los contratos y a la buena fe
con que deben cumplirse (arts. 1197 y 1198 C.C.). Tampoco yo, como él, presumo de jurista,
pero creo haber aprendido algo de Derecho en los más de 45 años que llevo en tribunales y en los
más de 33 que, con mis falibilidades y mis limitaciones de orden intelectual, desempeño el cargo
de juez de cámara, con más alguna que otra cosilla relacionada con el mundo jurídico en los
cinco años en que serví a la Justicia en los cargos de Secretario Letrado y Secretario de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Por cierto que no soy una lumbrera ni deslumbro a nadie, pero
tampoco soy un negado que no distingue la geografía y las matemáticas del campo del
conocimiento referido al orden moral y jurídico, tan íntimamente imbricados que -en mi criterioel segundo resulta incomprensible si no es sustentado por el primero en sus más elevados
principios y fines.
En el caso, el doctor Gatica operó al actor de la vesícula biliar (afectada por un
proceso de formación de cálculos en la vejiga de la hiel) al accionante Julio Osvaldo Jesús y, tras
una internación sanatorial comprendida entre los días 26.2.90 y 3.3.90, le dio el alta, para que
continuara su atención -de serle necesaria y no como una condición ineludible- por consultorios
externos. Debe entenderse que el recurso a dichos consultorios, moviéndonos en la interpretación
del contrato según el principio de la buena fe, estaba relacionado con las con-secuencias naturales
y necesarias de la intervención quirúrgica o con ciertas complicaciones más o menos habituales
que se pueden presentar en cualquier proceso post-operatorio. Y esto es así, además, para el
supuesto de que esas consecuencias y las complicaciones relativamente comunes se dieran dentro
de un plazo cercano a la fecha en que se concretó la intervención quirúrgica.
El único requisito que, de los enunciados, se cumplió –de estar a los dichos del
actor en su demanda- es que a los pocos días de la operación comenzó a presentar una
sintomatología desfavorable, con molestias y dolores y con pérdida de fuerza muscular; síntomas
que, en verdad, no tienen por qué presentarse cuando la extirpación de la vesícula es cumplida
según las reglas del arte y obrando el conjunto de colaboradores y el cirujano jefe con el mayor
celo profesional en la atención del paciente. A poner esos “medios” de su parte se comprometió
el médico tratante, mas lo real y cierto es que fue él -responsable a título de culpa (art. 512 y 902
C.C.)- quien comenzó por no cumplir con las prestaciones debidas, pues el olvido de una gasa
adentro del cuerpo del paciente operado configura indudablemente un acto de negligencia,
descuido e impericia.
Partiendo, pues, de la base de que el doctor Gatica no observó el mayor celo
profesional e incurrió en culpa y culpa de la que derivaron daños para la salud del paciente, y que
dicha situación se produjo en el establecimiento asistencial Sanatorio Panamericano S.A., tenía el
actor todo el derecho del mundo en no continuar haciéndose atender en ese nosocomio y con su
personal (médico o de enfermería), pues entró enfermo al quirófano y salió con un oblito que le
provocaría, sucesivamente, cada vez mayores malestares a medida en que progresara el proceso
de descomposición. No observó el médico demandado, si bien se mira la cuestión, el principio
del art. 1197 C.C.: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma”. Y por otra parte, también son normas que integran
el mismo Código los arts. 1201 y 1204. A lo que es pertinente añadir que, tratándose de un incumplimiento que puede calificarse de definitivo, la mora se produce desde la fecha del
incumplimiento, sin necesidad de posterior interpelación (art. 509 C.C.).
Lo que se pretende en la expresión de agravios de la compañía de seguros
SOLVENCIA, aunque esté expresado en otros términos, es que el accionante tenía la obligación
de hacerse atender en el Sanatorio Panamericano S.A., por consultorios externos, del proceso
infeccioso que se le originó como con-secuencia del oblito -dolencia sobreviniente al acto
quirúrgico y conceptualmente autónomo- y lo que el actor debía era concurrir a los consultorios
privados para completar la recuperación esperada del acto quirúrgico.
Acto quirúrgico y noxa por culpa en el acto quirúrgico no son términos sinónimos.
Para completar el tratamiento del “acto quirúrgico”, en cuanto tal y según las reglas del arte, es
aceptable que el señor Jesús debiera haber seguido haciéndose atender en los consultorios
externos del Sanatorio Panamericano S.A. Mas, frente al incumplimiento definitivo de la
obligación de seguridad y de los deberes del médico en poner el mayor celo profesional en la
atención de la salud del paciente, éste tiene derecho a recurrir a un tercero para procurar la
recuperación de su salud e integridad psicofísica dañada. Metafóricamente podría aplicarse la
sabiduría que juega en todos los campos de la vida (inclusive en normas y principios jurídicos)
encerrada en el dicho: “Quien se quema con leche, ve una vaca y llora”.
Agregaré que la extirpación de la vesícula biliar constituye una de las operaciones
quirúrgicas más comunes y ya lo era en la época en que el actor se sometió a ella. Salvo alguna
complicación por razones singulares -porque, en definitiva, dicen los médicos que “no hay
enfermedades sino enfermos”-, por lo general se realiza en plazos breves y con una internación
hospitalaria mínima, ya que son mucho más peligrosos los virus de los nosocomios que las
intervenciones quirúrgicas en sí. En la actualidad, con los métodos modernos y sistema
computado, tratase de una de las cirugías que menos tiempo insume y a los pocos días el operado
puede retomar su trabajo habitual sin inconvenientes.
Pero en autos no se está ante una cirugía normal, que requiriese una atención por
consultorios externos hasta culminar en pocos días con el alta definitiva. Acá la situación es muy
distinta, toda vez que en reemplazo de la vesícula con cálculos se dejó adentro del abdomen
(dentro de la cavidad del cuerpo de los vertebrados, según la primera acepción que tiene ese
vocablo en el DRAE, 22a. ed.) un adminículo extraño, un pequeño trozo de tela olvidado en el
interior del paciente durante la intervención quirúrgica: un oblito (del lat. oblitum, olvidado). Y
ciertos oblitos -pudo el de autos derivar en una situación de grave riesgo para la vida del
paciente- producen “Las nefastas consecuencias reconocidas y la elevada morbimortalidad”
(confr. J.L. LUPI, J.L. DIVITO y C.F. L. POGGI, “Oblitos Quirúrgicos. Aspectos médico legales
y éticos. Reseña jurisprudencial”, -cons.: www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/2_1_43.htm; ver
también: J.A. FE-RREYRA, “Clínica del oblito quirúrgico abdominal”, en Rev. Arg. Cir., 1985,
49: 60-74; A.A. SANTAS, J.A. DIEZ y H. ACHAVAL AYERZA, “Cuerpos extraños olvidados
durante las intervenciones quirúrgicas”, trabajo clásico en la materia, incluido en la colección
Rev. Arg. Cir., 1965, 68; 45-58, etc.).
Ante ese estado de cosas ¿puede afirmarse, razonablemente, que la víctima de la
mala praxis ocurra para su sanación al mismo lugar donde lo enfermaron?. Es obvio que no. Por
ello, si ingenioso aparenta ser el planteamiento hecho por SOLVENCIA, su seducción intelectual
se diluye cuando se mira la realidad desde la realidad misma y no desde el atalaya de los
razonamientos abstractos o teóricos, desentendidos de los hechos. Repito –abusando de la
tolerancia de mis estimados colegas de Sala- una vez más una frase que expresa la verdad en su
esplendor: “nada hay más tozudo que la realidad” (locución que pareciera tener un cierto
parentesco con otra que se le atribuye a ARISTÓTELES, aunque es dudosa su autoría: “la única
verdad es la realidad”; frase que por razones que no vienen al caso cobró carta de ciudadanía en
el patrimonio histórico-político de nuestro país).
En síntesis, el primer agravio debe ser desestimado por ser inaplicable al caso el
art. 1111 C.C. Y por lo dicho al examinar los planteos del doctor Gatica, tampoco cabe aceptar
las quejas relacionadas con la naturaleza o calidad del material (oblito) extraído por el doctor
Marín de la cavidad abdominal del actor (“SEGUNDO Y TERCERO AGRAVIOS”, fs.
1186/1188 vta.).
Corresponde sí señalar que el hecho de que no constara el oblito en la historia
clínica del Sanatorio Panamericano S.A. o que el accionante no se quejara de la operación en
tiempo inmediato a ella no son factores que puedan conformar, en modo alguno, hechos o
indicios contrarios a la existencia del descuido quirúrgico en examen; tampoco, la circunstancia
de que no volviera a los consultorios externos para hacerse atender, según dije antes. Porque la
sintomatología que provoca un oblito (que depende de qué oblito se trata, pues no es lo mismo
una “gasa” que una “tijera” o un “bisturí”) puede tardar en manifestarse, ya que el proceso
evolutivo de la infección que suscita se toma su tiempo, según así lo enseñan los profesionales
del arte de curar que se han ocupado de estos descuidos quirúrgicos y sus aspectos terapéuticos y
jurídico-legales.
Sin perjuicio de aclarar, dada la recurrencia del error en que incurre el memorial de
fs. 1184 y ss. que la intervención quirúrgica que nos ocupa se remonta al año 1990 y no al 2000,
debo aceptar que, en términos generales, es cierto que lo que entra por la boca sale al fin y al
cabo por otro lado (no siempre, pues puede ser expulsado por la boca misma), pero ese fenómeno
de la fisiología humana no quita ni pone al caso. No ha dicho el señor Juez, no ha dicho, que lo
que se ingiere se puede transformar en un oblito fuera del tracto sucesivo. Y no porque ello no
sea posible, sino porque se trata en todo caso de un tema que está al margen de la litis y al que es
improcedente abordar según lo que manda el principio de congruencia.
Tocante al “SÉPTIMO AGRAVIO” (dejo para más adelante lo que se relaciona
con la supuesta plus petición en que se habría incurrido y con el régimen de las costas), las
reflexiones que he formulado en los considerandos que antecede conforman, al margen de su
acierto o error -creo que se da más lo primero que lo segundo, aunque no soy el Supremo
Hacedor para creerme dueño de la verdad absoluta-, fundamentos bastantes para sustentar lo
resuelto como acto judicial válido; extremo que permite descartar la tacha de arbitrariedad, en
tanto ésta no cubre las discrepancias del apelante con los argumentos de hecho y prueba y de
derecho común y procesal en que se basa el decisorio. La última palabra, como debe ser, la tendrá
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la que el apelante podrá recurrir por la vía del art. 14
de la ley 48.
No hay, por mi parte, “conmiseración” alguna hacia el actor ni hacia ningún
litigante, porque tribunales no es el “Ejército de Salvación”. De lo que aquí se trata es de hacer
Justicia, no misericordia (aunque ésta pueda, en algunos supuestos atemperar el rigor de ciertas
soluciones), es decir, de dar a cada uno lo suyo según pautas objetivas y encuadradas en un
régimen legal determinado.
XIII.- Procurando mantener una razonable sistematización en el estudio de los
hechos, lo resuelto y los agravios, restaría por analizar: a) los montos indemnizatorios (agravio
del codemandado Gatica, fs. 1182 y vta., punto V) y los montos indemnizatorios y rubros que no
fueron acogidos en primera instancia (actor, fs. 1192 y ss.); b) imputación de responsabilidad a la
Clínica Evangélica El Buen Samaritano (más precisamente a su propietaria) y a la empresa
Transportes Tomeo S.A. (actor, memorial citado); c) existencia de una posible plus petición
inexcusable por parte del actor e imposición de las costas (aseguradora Solvencia, fs. 1188
vta./1189); d) costas de la intervención de Omega Cía. de Seguros; y e) en subsidio, distribución
de las costas en las demandas que fueron rechazadas (parte actora, fs. 1192 y ss.). Trataré esas
cuestiones abordando primeramente los puntos que se refieren a la responsabilidad de las codemandadas; a continuación, el problema de los rubros y montos constitutivos de la condena; y,
finalmente, los aspectos que se relacionan con los gastos devengados por este proceso,
incluyendo la imputación de plus-petitio.
XIV.- La intervención quirúrgica efectuada por el doctor Marín para extraer del
cuerpo del actor el oblito dejado en la operación anterior, como surge de las probanzas de autos,
fue sencilla y sin ningún tipo de complicación, habiéndose practicado en forma ambulatoria.
Naturalmente, como toda incisión en el cuerpo humano que debe ser cerrada mediante costura
quirúrgica, queda la huella cicatrizal y con ésta por lo menos en los primeros tiempos, una
debilidad de los tejidos que torna aconsejable la no realización de esfuerzos que pudieran afectar
el cierre. Mas es claro que esa debilidad anatómica que se produce en la zona, que es de
naturaleza inevitable, garantiza el proceso curativo en tanto y en cuanto el paciente respete las
medidas de precaución aconsejadas, pudiendo producirse un daño en la cicatriz y su ruptura o
apertura -con la posibilidad de que sea acompañada por una eventración- por causas accidentales
de la persona, como ser, por ejemplo, una reacción alérgica que se manifiesta con una seguidilla
de estornudos, un ataque de tos, un esfuerzo realizado para satisfacer ciertas necesidades
fisiológicas, el levantamiento de algún objeto pesado, agacharse y ponerse de pie bruscamente,
etc.
La costura quirúrgica es ocasión para que pueda producirse una eventración, pero
no es -al menos, sin prueba médica que así lo acredite- la causa adecuada de aquel fenómeno
anatómico. La huella cicatrizal puede haber sido realizada según todas las reglas del arte de curar
y no merecer el más mínimo reproche técnico y sin embargo, porque así obra la naturaleza, es
susceptible de ceder ante un esfuerzo que incida sobre la zona afectada, aun cuando éste no haya
sido exagerado ni violento en exceso. Es bien conocido el riesgo que se corre, cuando se está
recién operado, de experimentar la apertura de la herida por razón de ataques de tos y estornudos
violentos o para superar esforzadamente procesos de estreñimiento que suelen acompañar a
episodios de cirugía abdominal.
Rectamente interpretada, la peritación médica no expresa afirmativamente que la
costura realizada por el doctor Marín ofreciera objeciones técnico-científicas, sino lo que expone
el experto es que la razón del fenómeno anatómico (eventración) obedece a causas que superaron
la resistencia de la huella cicatrizal que es, sí, ocasión para que dicho fenómeno sucediera pero no
es, de suyo, la razón o causa directa en sentido jurídico (la causa adecuada) del evento calificado
como dañoso. No habría existido “eventración” sin la cicatriz quirúrgica –y esto es por cierto así-,
pero que se produjera la “eventración” no significa que la cicatriz hubiera sido realizada sin
cumplir con los requisitos que exige el buen arte. Y esto, y solo esto, es lo que podría haber
comprometido la responsabilidad de la co-demandada “Asociación Mutualista Evangélica”.
Y si se considera que está probado el daño (eventración) y en terreno propicio para
su existencia (la cicatriz quirúrgica), tales extremos no son suficientes para comprometer la
responsabilidad del establecimiento asistencial si no se demuestra la relación de causalidad
adecuada entre ese terreno propicio y el daño. La ausencia de prueba idónea sobre este último
requisito de la responsabilidad justifica el rechazo de la demanda, tal como fue decidido en
primera instancia.
XV.- Consideraciones semejantes conducen, asimismo, a desestimar la demanda
dirigida contra la empresa Transportes Tomeo S.A., en la que el actor se desempeñaba como
conductor de camiones de carga en largas distancias, por más que se acepte que ese oficio es
susceptible de requerir esfuerzos de significación.
Débese meritar, por lo pronto, que el señor Jesús gozó de licencia durante un
prolongado período y fue intervenido quirúrgicamente –por extracción del oblito- el 25 de
noviembre de 1991, en un acto de relativa sencillez practicado en forma ambulatoria,
presentándose en la empresa transportista –sin que se haya acreditado que fuera intimado a ese
respecto- el 4 de febrero de 1992, es decir, a los 65 días de cumplido el acto quirúrgico indicado
(peritaje contable, fs. 665/670). Mas sólo retomó su tarea de conductor trece días más tarde
(véase planilla reservada de fs. 42 o su copia a fs. 36), lo que acredita que la demandada no le
exigió ninguna tarea que pudiera provocar la eventración por lo menos hasta 78 días después de
la cirugía; lapso que impresiona como suficiente para que el trabajador se repusiera
satisfactoriamente y recuperara su capacidad laboral.
A lo dicho es apropiado añadir que no consta en el sub lite que, frente a esas
circunstancias, la transportista fuera anoticiada de que el señor Julio Osvaldo Jesús –que
voluntaria-mente se presentó a reasumir sus labores- no podía desempeñarse en forma habitual y
que corriera el riesgo que se transformó en daño. Pero, de todas maneras, el aspecto sustancial
para rechazar la pretensión hecha valer contra esa empresa es que no está demostrada, ni tan
siquiera con hechos que alcancen el rango de presunciones, la relación de causalidad entre el
daño y los trabajos que la accionada le habría encomendado, tanto más si se merita –como parece
razonable- que la presentación voluntaria del actor a reasumir su oficio, sesenta y cinco días
después de la extirpación del oblito, justifican que se haya considerado por parte del empleador
que el conductor Jesús no presentaba impedimentos para ejecutar su oficio habitual.
Por lo dicho, y por las razones concordantes dadas por el Magistrado de la anterior
instancia, juzgo que la demanda dirigida contra Transportes Tomeo S.A. ha sido bien rechazada
(art. 499 C.C.).
XVI.- Relativamente a las demandas rechazadas contra la “Asociación Mutualista
Evangélica” y contra “Transportes Tomeo S.A.” no encuentro razón jurídica alguna que
justifique apartarse del principio objetivo del vencimiento o derrota, toda vez que no se presenta
ninguna cuestión compleja de hecho o de derecho para dilucidar esas controversias, ni se trata de
una situación novedosa o sobre la que existan serias discrepancias en la doctrina y la
jurisprudencia (art. 68, primer párrafo, CPCC). Sobre las circunstancias que pudieran conducir a
situar el caso en la excepción de la segunda parte de la norma aludida, y sobre lo que al respecto
han escrito procesalistas de renombre, me remito a lo que expuse en la causa nº 2178/98 “Segba
S.A. en liquidación c/ Municipalidad de La Plata s/ cobro de pesos”, resuelta el 21.11.00,
considerando VII). Lo allí expresado basta y sobra para confirmar lo decidido en primera
instancia.
XVII.- Al contestar la demanda “Asociación Mutualista Evangélica”, propietaria
del establecimiento asistencial en el que se realizó el acto quirúrgico de extirpación del oblito,
solicitó la citación en garantía de “Omega Cooperativa de Seguros Limitada”, por haber
contratado con ella un seguro de responsabilidad civil (confr. fs. 232/233 vta., punto VI).
En respuesta a esa citación compareció en autos la cooperativa de seguros
mencionada y expresó, en su presentación de fs. 243/244 vta., que a la fecha en que se realizó la
intervención quirúrgica del señor J.O. Jesús no mediaba ninguna relación asegurativa entre ella y
la co-demandada citante, por lo que opuso la defensa de falta de legitimación pasiva y ofreció
prueba contable para acreditar su aserto.
Producida dicha probanza, que estuvo a cargo de la perito contadora Norma
Alejandra Suárez, su informe se agregó a fs. 768/769 y de él resulta que, compulsados los libros
de la cooperativa –llevados en legal tiempo y forma-, no tuvo a la vista documentación de donde
resultara que ella hubiera tenido relación asegurativa con la citante al momento de la intervención
quirúrgica del actor en la Clínica Evangélica de El Buen Samaritano (véase fs. 769).
Es claro, en tales condiciones, que no existió motivo que otorgara sustento a la
citación en garantía en examen, por lo que las costas devengadas por la participación de la citada
–in-necesaria e improcedentemente citada- sean a cargo de quien sin fundamentos la trajo a este
juicio (art. 68 CPCC).
Razón le asiste al actor en este aspecto, por lo que –en mi criterio- la sentencia de
primera instancia debe ser modificada disponiendo que las costas devengadas por la participación
de Omega Cooperativa de Seguros Limitada (o su actual sucesora) serán a cargo de la citante
Asociación Mutualista Evangélica.
XVIII.- El señor Julio Osvaldo JESÚS, intervenido quirúrgicamente por vez
primera por “litiasis biliar” en el Sana-torio Panamericano S.A. y por segunda en la clínica de la
Asociación Mutualista Evangélica para extirpar el oblito dejado en la operación anterior, tuvo
tiempo más que suficiente –desde esas fechas y desde un tiempo prudencial en el que pudieron
manifestarse los daños consecuentes- para reclamar en la demanda de fs. 11/16, incoada el 18 de
agosto de 1993 (confr. cargo de fs. 16 vta.), todos los gastos y los daños experimentados por
causa de aquellos actos quirúrgicos. Sin embargo, en el escrito pertinente que debió reunir los
requisitos establecidos en el art. 330 CPCC (uno de los cuales es identificar “la cosa demandada,
designándola con toda exactitud”, inc. 3), se incluyó como rubros pretendidos: 1) los daños
materiales, conformados por los gastos farmacológicos, costo de consultas médicas y lucro
cesante; 2) daño moral; y 3) daño psíquico; la suma de los cuales -$ 61.000- constituyó
concretamente cuál era la cosa demandada y cuál su expresión en dinero a los efectos
indemnizatorios.
No dijo el actor, en el momento procesal oportuno, que se reservaba el derecho de
ampliar esos capítulos por daños sobrevinientes específicamente identificados o que existían
otros daños puntuales sobre los que dejaba librada la determinación de su monto a lo que
resultara de la prueba o a lo que estimara justo la razonable discrecionalidad del juez. Pudo,
además, ampliar los términos de la pieza de inicio hasta que se practicara la notificación de la
demanda (art. 331 CPCC) y si se fundara en hechos nuevos de acuerdo con lo previsto en el art.
365 del ordenamiento ritual.
La demanda no incluyó pretensión de resarcimiento por “daño físico” ni tampoco
por “lesión estética”, que habrían quedado configurados por la incapacidad laboral sobreviniente
($ 49.000) y por el costo de una cirugía estética para eliminar la huella de la cicatriz eventrada ($
15.000), de conformidad con lo informado por el perito médico a fs. 662.
Atendiendo a esa circunstancia procesal, el juez desestimó el pedimento tardío de
indemnización de los aludidos “daño físico” (incapacidad) y “lesión estética” (costo de cirugía) y
ese rechazo motiva el recurso y agravios del accionante. Mas basta tener en cuenta que a los
jueces no les está dado violar conscientemente la Constitución Nacional excediendo los términos
de la litis (lo que implicará la afectación directa e inmediata de las garantías de la defensa en
juicio y del debido proceso), porque es obligación respetar el principio de congruencia (art. 34
inc. 4º CPCC) y decidir en forma precisa “de conformidad con las pretensiones deducidas en el
juicio…” (art. 163, inc. 6º, Cód. cit.). Y como aquellos rubros no integraron estas últimas
pretensiones, la observancia de las reglas procesales apuntadas –que entroncan directamente con
las garantías constitucionales- conducen de manera inexorable a la desestimación de las quejas.
Estimo innecesario extenderme más sobre la cuestión recién vista, pudiendo las
partes interesadas consultar, si así lo estimaran conveniente, las reflexiones que sobre la
constitución de la litis y la esfera en que ha de moverse la sentencia formulé al votar en el
plenario “Insignia Cía. Arg. de Seguros S.A. c/ Martin”, del 12.5.78, que recibió la adhesión
unánime de todos los integrantes de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y
Contenciosoadministrativo de la Capital Federal.
XIX.- En cuanto al capítulo “daños” conviene tener presente: 1) prosperó la
demanda (salvo contra Asociación Evangélica” y “Transportes Tomeo S.A.”) por los rubros y
montos que siguen: a) gastos farmacéuticos: $ 1.100; b) daño moral, $ 5.000; y c) daño psíquico,
$ 5.000; total: $ 11.000, con más intereses a tasa activa B.N.A. desde la notificación de la
demanda hasta el pago; y 2) fueron rechazados los ítemes: a) daño físico (por reclamo
extemporáneo); b) lesión estética (por similar razón); y c) lucro cesante (por falta de prueba
convincente).
Descartada la procedencia de los daños introducidos en forma tardía, tanto la parte
actora como el co-demandado doctor Gatica han planteado sus quejas –bien que de sentido
inverso- sobre los montos otorgados, tachándolos de exiguos o de excesivos según la posición
que ocupan aquellos en el pleito. Además, el señor Julio Osvaldo Jesús se agravia por el rechazo
del lucro cesante pues, a su juicio, existe prueba idónea que lo acredita.
Razones de buen método aconsejan examinar rubro por rubro, tal como fueron
pedidos en la demanda y tratados por el a quo, observando como consecuencia el orden con que
los planteamientos han sido propuestos en alzada.
a) Gastos de farmacia: fijados a febrero de 2003 en $ 1.100, este importe es
considerado insuficiente por el actor, habida cuenta de los largos padecimientos a que se vio
sometido por causa de las distintas intervenciones quirúrgicas, y es valorado como excesivo por
el médico doctor Gatica por no contar con respaldo en documentación bastante (además, la
elevación del referido monto es cuestionada en las contestaciones de agravios).
En reiterados fallos de esta Sala se ha decidido, infinidad de veces, que la carencia
de prueba documental no se eleva al rango de un obstáculo insalvable para admitir la procedencia
del rubro; por un lado, porque no es costumbre guardar todos y cada uno de los tickets que emiten
las boticas y muchos de ellos, que suelen ser de erogaciones bajas (como, por ejemplo, la
adquisición de algún analgésico o un antiinflamatorio, la compra de un ungüento con un
ingrediente antibiótico, etc.) son extraviados por efecto del paso del tiempo; y, por otro, porque la
mejor prueba de la realidad de tales gastos es la consideración de la naturaleza de las lesiones
experimentadas y lo que, para tales supuestos, indican los facultativos y la propia experiencia
(son tantos los fallos que se han pronunciado en ese sentido que resultaría una pérdida de tiempo
inútil buscar los repertorios jurisprudenciales, o los boletines de jurisprudencia que elaboran las
Cámaras, para asentar la identificación concreta de un par de casos).
Conviene recordar, eso sí, que cuando no se ha aportado documental alguna ni se
ha proporcionado un detalle –claro y preciso- de los fármacos que han sido comprados e
ingeridos, el Tribunal se encuentra obligado a proceder con cautela en la fijación del reintegro de
estos gastos en tanto la orfandad probatoria no se puede volver a favor de quien incumplió con la
carga que le imponía, en protección de su propio interés, el art. 377 CPCC. Puesta la doctrina
seguida por esta Sala en situaciones análogas, se ha dicho que la falta de comprobantes y del
detalle de los fármacos utilizados conduce a la fijación del monto de este rubro con criterio de
parquedad.
Por razón del oblito –instalado en febrero de 1990 y extraído en noviembre de
1991-, que seguramente habrá provocado molestias, malestares y dolores a medida en que
evolucionaba el proceso infeccioso –evolución que tornó exigible una segunda intervención
quirúrgica (cuya sola existencia es buena prueba de que los malestares que padeció el señor Julio
Osvaldo Jesús fueron reales y que llegó a esa instancia después de ingerir medicamentos
calmantes y otros y tras consulta con algunos profesionales –es adecuado a la lógica y al buen
sentido reconocer que el afectado debió recurrir con alguna asiduidad, al consumo de
especialidades medicinales, particularmente con incidencia en el aparato digestivo. El cálculo del
monto de esos fármacos resulta un problema de difícil solución, por cuanto el accionante no
proporcionó, al menos, una lista con algunos de los productos ingeridos y sus costos siquiera
aproximados. Mas, considerando que el gasto tuvo existencia, esto es, que el daño está probado
por la naturaleza misma de las cosas, la falta de prueba de su magnitud económica no es óbice
para admitir una suma –estimada con parquedad-, de acuerdo con la facultad que a los jueces
confiere el art. 165, última parte, del Código Procesal.
Desde ese enfoque, considerando las molestias o malestares que son previsibles (al
punto de someterse “al cuchillo” para dar punto final a ellos) y el lapso durante el cual tales
afecciones empalidecieron la vida del accionante, juzgo algo escaso el quantum otorgado en
primera instancia, pareciéndome equitativo elevarlo a la cantidad de DOS MIL PESOS ($ 2.000);
ello, ponderando que el actor, en tanto afiliado de una obra social, seguramente habrá adquirido
los medicamentos con los descuentos que hacen las farmacias del sistema a los afiliados. Valoro,
además, que algunos fármacos que están protegidos por patentes extranjeras y que son vendidos
en nuestro país con una amplia difusión (v.gr. prazoles, coxibs, topiramatos, etc.) tienen precios
verdaderamente altos para un trabajador.
d) daño moral: la formación de piedras o cálculos en la vejiga de la hiel, que es lo
que se denomina “litiasis biliar”, provoca una serie de malestares y trastornos que, en un alto
porcentaje de casos, es superable a través de la intervención quirúrgica de extirpación de la
vesícula. El paciente que se somete a ella espera, naturalmente, superar esos trastornos y mejorar
su calidad de vida. Y esa esperanza, como es presumible, debió haber tenido el actor cuando se
puso en manos del cirujano doctor Arturo Mario Gatica.
Como se sabe, el referido facultativo operó al accionante el 26.2.90 y, tras una
breve estadía sanatorial hasta el 3.3.90, se le dio al paciente el alta sanatorial para continuar la
asistencia a través de los consultorios externos.
Pero el señor Julio Osvaldo Jesús, al poco tiempo de su retiro sanatorial, comenzó
a padecer nuevamente trastornos y molestias –fruto del oblito que permanecía en su cavidad
abdominal formando o gestando un proceso infeccioso (de allí que le fueran suministrados
antibióticos)-; y esos malestares, más allá de sus consecuencias orgánicas, le produjeron una
preocupación comprensible y de entidad no desdeñable sobre su real estado de salud, con la idea
de que podía estar frente a una enfermedad crónica o, peor todavía, de un mal incurable. Es
posible que, acaso, no haya experimentado dolores en extremo agudos e incapacitantes, mas no
puede ser negada la realidad de que la portación de un oblito abdominal –que en ciertos casos
permanece asintomática- provoca serias afecciones y puede llegar inclusive a causar la muerte del
paciente (confr. J.L. LUPI, J.L. DIVITO y C.F.L. POGGI, “Oblitos Quirúrgicos. Aspectos
Médico-Legales y Éticos. Reseña Jurisprudencial”, en “Cuadernos de Medicina Forense”, Año 2,
Nº 1, págs. 43/58, mayo 2003, patrocinado por el Cuerpo Médico Forense, dependiente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; acoto que el trabajo puede ser consultado también en la
web, en el sitio que individualicé antes).
Los destacados cirujanos aludidos ponen de relieve, entre otros aspectos, que los
oblitos son susceptibles de producir un daño secuelar físico incapacitante (confr. punto 5),
dolores y malestares físicos (cita de CNCivl, Sala D, E.D. Repert. 1981, 599, nº 168), necesidad
de una nueva intervención quirúrgica, extirpación de algún órgano afectado por un proceso
infeccioso insuperable (ver Cap. VII) y hasta no es anormal que puedan darse situaciones donde
la vida del paciente se encuentra en serio riesgo (trab. cit., Cap. VII). En ese sentido, merece ser
citado el fallo de la Sala III de esta Cámara en la causa “R.DER.M.A. c/ Avendaño Gabriela
Ofelia y otros s/ responsabilidad médica”, del 9.2.04, donde mi distinguida colega doctora
Graciela Medina –en una exposición dotada de su claridad habitual y con la erudición que la
destaca- puso de manifiesto que por el oblito de una gasa en una intervención quirúrgica por
razón de un embarazo ectópico (los oblitos a veces son designados como “textilomas”) la
paciente sufrió síntomas de debilidad, distensión, dolores abdominales, necesitando ser medicada
con antiinflamatorios y antibióticos. Remarco que mi estimada colega de la Sala III dijo al tratar
la indemnización del daño moral: “Considero innegable que la actora sufrió dolores graves
mientras tuvo la gasa en su cuerpo, y que indiscutiblemente sintió sufrimientos físicos por la
perforación del intestino, inquietud espiritual al sentir la dolencia durante meses y no poder
determinar la causa”.
Esos antecedentes y la bibliografía sobre los “oblitos”, que no es poca porque se
trata de un tema que preocupa muy seriamente al cuerpo de cirujanos, hacen notar que, según los
matices fácticos de cada caso, presentan en común el hecho de que van acompañados de una
sintomatología dolorosa y de debilidad manifiestas y pueden alcanzar ribetes de extremo peligro
para la supervivencia del paciente, comprometiendo su estabilidad emocional y alterando en
grado sumo su tranquilidad psicológica. De donde se sigue que es creíble, por tanto, que el actor
experimentó trastornos y otras manifestaciones orgánicas preocupantes, propias del portador de la
noxa específica en estudio. Y resulta aceptable que las irregularidades orgánicas y fisiológicas,
posteriores a una intervención quirúrgica, debieron proyectar influencia sobre la psiquis del
afectado, habida cuenta de la persistencia de los síntomas y de la dificultad para arribar a un
diagnóstico acertado.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que cuando el oblito consiste en la
permanencia interior de una “gasa” (muy distintas son las consecuencias cuando los olvidos
quirúrgicos están conformados por un “bisturí”, por unas “tijeras” y, como realmente sucedió, por
un “par de anteojos” –según apuntaron los cirujanos que suscriben el citado artículo sobre los
“Oblitos Quirúrgicos”-), el proceso evolutivo tóxico es de relativa lentitud y de difícil pronóstico
o diagnóstico, aun recurriendo a métodos auxiliares modernos, como la ecografía abdominal.
Empero, con tener esa característica, no deja de originar en la persona portadora los malestares
que por lo común son el resultado de la reacción orgánica de rechazo y de defensa de los tejidos,
a través de un fenómeno de encapsulamiento o de un esfuerzo interno por expeler el cuerpo
extraño. En el caso de la señora obesa en cuyo interior se dejó una tijera de buenas proporciones,
que venía como prueba en sobre reservado –causa en la que me tocó intervenir como vocal de
segundo voto hace unos treinta años aproximadamente (no recuerdo la carátula pero sí tengo bien
presentes las circunstancias), el organismo intentó expulsar la tijera introduciéndola en el
intestino grueso, arribando la paciente al sanatorio en estado de una infección generalizada que le
provocó la muerte. Caso ése que no olvido por ser el primero que debí estudiar en materia de
“mala praxis” por dejación de un oblito. Todas esas reacciones orgánicas tienen su expresión en
molestias, que se van acentuando y cobran al cabo una entidad preocupante, mas son por cierto
tiempo de muy difícil diagnóstico (afirmación realizada por los doctores LUPI, DIVITO Y
POGGI en el artículo antes mencionado), sea que se proceda, como es la primera medida de
estudio, a realizar un examen manual semiótico, sea que prematuramente se ocurra a estudios
complementarios de orden técnico.
No es infrecuente, y sobre esto previenen los cirujanos que he nombrado en el
párrafo anterior, que los facultativos –frente a malestares y molestias abdominales- olviden
interrogar si medió antes alguna intervención quirúrgica, puesto que la procedencia de ella puede
hacer pensar en la posibilidad de un oblito.
Lo cierto es que el paciente sufre dolores y malestares físicos y angustias y
preocupaciones psíquicas. Y semejante cuadro constituye un daño moral resarcible. Por ello,
desde el enfoque que asigna a su indemnización carácter principalmente resarcitorio (véase causa
4412 del 1.4.77 y muchas posteriores) y que rechaza cierta postura que se ha inclinado por
propiciar que el quantum indemnizatorio sea proporcionado a la magnitud de los perjuicios
económicos –tesis meramente práctica desprovista de fundamentos serios y lógicos-, juzgo un
tanto escaso el monto que fijó el sentenciante para atender este daño extrapatrimonial y propongo
a mis estimados colegas su elevación a la cantidad de OCHO MIL PESOS ($ 8.000), recurriendo
a las facultades de fijación prudencial de las indemnizaciones que confiere a los jueces el art.
165, última parte, del ordenamiento de rito.
c) daño psicológico: si bien en su clasificación jurídica ese detrimento de la
persona no guarda autonomía con relación a los dos grandes grupos constituidos por los daños
patrimoniales o económicos y los daños morales, pues –según sus efectos- puede tener incidencia
en una u otra categoría o en ambas a la vez (v.gr. un trastorno depresivo severo, Grado IV, que
produce incapacidad laboral y simultáneamente una herida o lesión psíquica que se traduce en
sufrimientos, fobias, miedos, insomnio, angustias, tristeza, pérdida del ánimo vital, etc.), nada
impide que sea valorado e indemnizado en forma aislada cuando no fue tenido en cuenta para
establecer las indemnizaciones patrimoniales o las referidas al agravio moral. Porque lo que
interesa, desde el punto de vista del moderno enfoque del derecho de daños, es que ningún
perjuicio quede sin ser condignamente resarcido, ya sea que su causa fuera un obrar culposo o
doloso o ya sea cuando se ha afectado la integridad psíquico-física de una persona por hechos
lícitos de organismos estatales y en circunstancias especiales cuando el daño es causado por un
obrar involuntario que no produjo enriquecimiento en el autor del hecho (art. 907 del Código
Civil).
En el análisis de este rubro, teniendo presente que la demanda por los supuestos
daños derivados de la segunda intervención quirúrgica y el fenómeno de la eventración ha sido
rechazada –o, mejor dicho, propongo confirmar su rechazo-, la indemnización del daño que debe
ser objeto de consideración es la que se vincula con los malestares, angustias y trastornos
psíquicos posteriores a la cirugía de la “litiasis biliar” efectuada por el doctor Gatica (26.2.90) y
hasta la culminación del acto quirúrgico y su convalecencia por extirpación del oblito en descomposición (cirugía del 25.11.91 y un lapso razonable requerido para superar sus efectos). En
otros términos, cabe ponderar la lesión psíquica en tanto consecuencia indeseada pero culposa del
olvido de la gasa en la cavidad abdominal del actor, dejando al margen los efectos referidos al
proceso de eventración tantas veces aludido, por carecer de relación de causalidad adecuada con
el acto imprudente del equipo que conformó el personal a cargo de la ablación de la vesícula
biliar en el Sanatorio Panamericano S.A. el 26.2.90.
Cuéntase en autos, como un elemento probatorio de orientación prudencial con la
peritación psicológica que realizó la licenciada Patricia A. Yacobone, quien elaboró su dictamen
con base en las entrevistas que mantuvo con el actor y con el resultado de una batería de test que
son administrados para la confección de un psicodiagnóstico (confr. fs. 586/592); batería de test
que fueron individualizados en el trabajo pericial y valorados por la experta según la descripción
que contiene su dictamen.
La indicada experticia arriba a la conclusión de que el señor Julio Osvaldo Jesús,
de 54 años de edad a la fecha de los estudios, presenta un estado normal en las “áreas perceptiva,
atencional y memoria” pero psíquicamente dañado en el área afectiva y esto es así porque se
verifica en ella “un estado de hipotimia”; concepto este último que resume y expresa el deterioro
psicológico del accionante y que, por ello mismo, resulta conveniente profundizar su examen.
Creo que se puede coincidir en que el estado psicológico mejor o bueno es el que
los psicólogos califican como “eutimia”, voz que no pertenece a la lengua española pero que
tiene antigua carta de ciudadanía en la disciplina de los estudios y prácticas de los profesionales
dedicados a la psiquis (psiquiatras, psicólogos, psicoanalistas, estudios conductuales, etc.). Mas el
significado de aquel vocablo no presenta rasgos misteriosos o esotéricos, bastándome los tres
años de estudios del griego para comprender que se trata de una formación compuesta por un
elemento compositivo (prefijo) adosado inseparablemente a otra palabra (en el caso, un
sustantivo): el prefijo griego “eu” expresa el concepto de bueno o de bien (v.gr. “eutanasia”:
formado por “eu” y un derivado de “tánatos” –muerte-, de donde su significado de “buena
muerte” o “bien morir”) y la palabra “thymós” –que tiene diferentes sentidos, según las épocas y
los filósofos de la antigüedad griega- puede ser entendida como una “fuerza vital”, como aquello
que vivifica el cuerpo, la expresión del alma como principio vital (HOMERO).
El estado “eutímico” de una persona expresa que ésta se encuentra en la plenitud
de su situación anímica (“thymós” también consiente ser comprendida como “alma”, del latín
“anima” y de ésta “ánimo”), es decir, que su psyqué goza de un “buen estado vital” y disfruta de
“buen ánimo”.
No es ése, como vimos, el estado psicológico del actor, quien presentase como
“hipotímico”, vocablo compuesto por el prefijo griego “hypo” –que significa “inferior” en
posición, en intensidad o en grado (confr. MARÍA MOLINER, “Diccionario del Uso del
Español”, 3a. ed., tomo a-i, Bs.As. 2007, pág. 1556)- y su asociado inseparable “thymós”. El
estado “hipotímico” del señor Julio Osvaldo Jesús expresa, utilizando nuestro lenguaje actual,
algo así como “la disminución anormal del tono afectivo”, “la inferioridad de su fuerza vital”, “su
debilidad anímica”. Y si expresáramos ese concepto según los términos de nuestra modalidad
argentina, no creo estar muy errado si digo que lo que afecta al actor, lo que le pasa al actor, es
que está “bajoneado”, en el sentido de que sufre un “bajón” y se halla por tanto “deprimido”
(confr. “Diccionario del Habla de los Argentinos”, ed. La Nación, Academia Argentina de Letras,
2a. ed. corregida y aumentada, Bs.As. 2008, pág. 141).
La sinonimia entre “hipotímico” y “bajoneado” me parece evidente. La diferencia
entre esas voces no está en su significado sino en su “paquetería”, en la elegancia del buen decir,
no más (vaya una breve digresión en el mismo orden de ideas: el gran filósofo cordobés NIMIO
DE ANQUIN, cuando criticaba algo o a alguien con firmeza, solía decir que era la manifestación
de la “conciencia dolorosa activa”; concepto que el Rdo. Padre Leonardo Castellani –mi profesor
de filosofía y de mil cosas más- nos explicó que era sencillamente: “derecho al pataleo”). Con
mis disculpas, vuelvo al caso.
Del dictamen de la licenciada Suárez (fs. 586/592) se puede inferir que el actor con
la autoestima por el suelo y con la “inferioridad de su fuerza vital”, no es sólo la manifestación de
una personalidad actual sino que su estado es, según principios generalmente aceptados en
psicología, su actualidad y su historia, que se actualiza por la memoria; aspecto que se advierte
cuando en las peritaciones de esta disciplina se comienza con el capítulo de la “anamnesis” (o
“reminiscencia”), voz griega que equivale al concepto español “recuerdo”. La anamnesis –
palabra pomposa si las hay- no es otra cosa que el interroga-torio al que somete el médico a un
paciente a fin de conocer sus antecedentes sanitarios, individuales y familiares (v. M. MOLINER, op. cit., vol. cit., pág. 177). Y leyendo la anamnesis documentada en el informe pericial se
comprueba que la vida afectiva del actor, desde al menos cuando tuvo su primera hija y por lo
relatado después –omitiré toda referencia sobre los antecedentes-, fue caracterizada por una
visible inestabilidad, la que se ha prolongado por bastantes más de 20 años (el señor J. O.J. tenía
54 a la fecha de la peritación). Su historia, como tantas otras, es una sucesión de subidas y
fracasos afectivos, y esto conforma el patrimonio psicológico que se lleva siempre, aun cuando la
memoria permanezca como en una situación de reposo. Pero la historia, en tanto expresión vital
de una serie de conflictos afectivos, no es susceptible de ser marginada de la conformación de la
personalidad psíquica de hoy, conformada por las circunstancias vividas en tiempos recientes y
por la huella vital que ha sido aportado por un número significativo de años un material que se
graba en el psiquismo y que, como muchas veces o la mayoría de la veces sucede en situaciones
postraumáticas de stress, es re-vivida por la memoria y los recuerdos que esta actualiza.
Pongo de relieve el aspecto que antecede porque, no obstante no ser un especialista
en el estudio de la insondable mente o psiquis humana (acaso, del alma), las lecturas que he
efectuado sobre los trastornos psicológicos y en particular sobre la depresión neurótica (endógena
o reactiva) me han enseñado que determinados estados anímicos –particularmente en el área
afectiva- son la expresión del hoy en función de la historia de ayer. Y por eso, juzgo que, frente a
lo narrado en anamnesis, la licenciada Suárez debió profundizar bastante más sobre los aspectos
que he remarcado, pues sin un estudio más acabado de ellos y de su incidencia en el estado de
hipotimia presente, plantease más de un interrogante sobre la relación de causalidad de su “daño
psíquico” con el acontecer, anterior y posterior, de la experiencia quirúrgica.
No obstante las dudas o más precisamente, la inquietud que el tema me provoca
para averiguar –en todo cuanto sea posible- cuáles son las razones del estado depresivo del actor,
no se puede dejar de admitir que lo por él vivido a partir de la experiencia traumática del oblito
quirúrgico y sus secuelas (sin computar lo referente a las dificultades padecidas por causa de la
eventración y de su cercano fracaso afectivo –cuya relación con la cirugía no aparece explicada ni
aclarada en forma suficiente- como tampoco aparece explicitada la pérdida de la vivienda y su
repercusión anímica) tuvo entidad bastante para proyectar sobre una personalidad inestable
emocionalmente un impacto disvalioso significativo. No sólo influye psíquicamente la
circunstancia de la intervención quirúrgica frustrada y dañosa, sino que en la situación del actor
cobra particular relevancia el hecho de la incertidumbre acerca de la dolencia que podía en ese
tiempo aquejarle y el pensamiento ineludible respecto de la posibilidad de estar padeciendo, ante
las dificultades para encontrar un diagnóstico preciso y con premura, una enfermedad incurable y
terminal.
Sopesando los antecedentes expuestos y considerando la permanencia del malestar
psíquico, vuelto por su persistencia en un cuadro crónico y con proyecciones invalidantes en un
porcentaje de la total obrera que no es desdeñable, juzgo que, malgrado los aspectos que no han
sido objeto de un estudio más completo, las consecuencias dañosas descriptas por la licenciada
Núñez y el conjunto de síntomas que entraña el estado de hipotimia justifican mantener la
indemnización que por este rubro acordó el señor Magistrado de primera instancia.
d) lucro cesante: la pretensión de que por los efectos del oblito y sus secuelas el
actor experimentó un cese de ganancias o entradas extras, provenientes de “changas” que
realizaba trabajando –en los tiempos libres que le dejaba la empresa transportista- como peón de
taxi (no insinuó ser propietario de un automóvil que tuviera licencia), fue bien desestimada por el
a quo sobre la base de fundamentos que comparto.
En efecto, aparte de que por ser conductor de camiones de larga distancia no
habría de disponer de demasiado tiempo libre, la prueba rendida para cumplir con la carga
probatoria de los extremos fácticos expuestos en la demanda –carga que le incumbía por ser
quien invocó los hechos fundantes de su pretensión y por cuanto sólo él podía aportar los
elementos de juicio necesarios (art. 377 CPCC), las prueba rendida, digo, es asaz insuficiente
para sustentar el reclamo. Ello así porque tan sólo se ha traído como material de convicción las
declaraciones de dos testigos, los señores Rodríguez y Scocoza, pero sus dichos no son
persuasivos porque no han depuesto sobre hechos que pasaran bajo sus sentidos sino relatando
los aspectos que le fueron contados por el accionante, extremo que priva de todo valor a esta
prueba (arts. 386 y 495 CPCC).
Y la falta total de otros factores con fuerza suasoria se advierte, de inmediato, no
bien se tiene en cuenta que el accionante no ha proporcionado detalles concretos y
circunstanciados acerca de las mentadas “changas”. No se conoce para qué empresa o titular del
vehículo taxímetro prestaba servicios, no hay especificación de puntos que debieron ser traídos a
la causa y que hacen a la legítima y legal explotación del servicio de transporte de pasajeros en
vehículos de alquiler. Sin perjuicio de lo dicho, encuentro menester recordar que el lucro cesante,
a diferencia de lo que acontece con otros rubros, no se presume y el reconocimiento de la
procedencia de la pretensión exige la prueba de las ganancias esperadas que fueron tronchadas
por el suceso dañoso aportando a los autos un panorama que sea la expresión sincera de la
realidad, objetivamente comprobable a través de elementos de juicio idóneos y eficaces en orden
a la consecución del objetivo propuesto.
Esa prueba que aleje la incertidumbre y la bruma que oscurece la realidad está
ausente. El rubro pretendido, en consecuencia, no puede prosperar y su rechazo por el a quo
comporta un aspecto acertado más de su decisorio.
XX.- Si las consideraciones que hasta aquí he formulado –al margen del estilo y
modo de exponer, que puede suscitar reservas en jueces solemnes o no acostumbrados a formas
coloquiales y otras hierbas- convencieran a mis buenos colegas de Sala, la demanda habría de
prosperar por la cantidad total de QUINCE MIL PESOS ($ 15.000), con más los accesorios por la
mora o daños y perjuicios por la tardanza jurídicamente relevante en afrontar de modo efectivo la
indemnización adeudada.
El actor reclamó $ 61.100 y porque la acción prosperó en primera instancia por $
11.100, la compañía aseguradora Solvencia acusa a aquél de haber incurrido en plus petición
inexcusable (la condena alcanzaría sólo al 18% de lo pretendido). Con ser ello cierto, importa
tener en cuenta que en los procesos por daños personales –en rubros de la mayor relevancia,
como ser la determinación de gastos pasados, el quantum del resarcimiento de la incapacidad
psíquica o la fijación del monto para indemnizar el daño moral-, la estimación de los importes
asignables a cada daño depende de una valoración estrictamente subjetiva y es natural que el
damnificado, que sufrió en carne propia los daños, pueda obrando de buena fe y considerando
justo su reclamo pretender sumas que no se adecuan a los criterios que imperan en los distintos
fueros, que por cierto no son criterios uniformes ni concordantes. La fijación de esas
indemnizaciones, dentro de una órbita de razonabilidad, está librada a la discrecionalidad de los
jueces y a la valoración que éstos hagan de las pruebas rendidas, de manera que el exceso en el
reclamo –dentro de ciertos límites- no comporta, de suyo, una plus petición inexcusable. Criterio
el recién expuesto que, si bien se mira, es el que inspiró la modificación de la ley de arancel al
disponer el nuevo art. 20 que en los casos de regulaciones sin que hubiera sentencia o transacción
se considerará como monto del proceso “la suma que, razonablemente, y por resolución fundada,
hubiera correspondido a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del
pretensor” (ley 24.432 –Boletín Oficial 10.1.99-).
Esa reforma se inspiró en jurisprudencia –que ya había sentado esta Sala en
concordancia con la Sala I- emitida en juicios por daños personales, en los que se había
considerado en especial que la determinación del reclamo y la definición del juez en orden a los
montos indemnizatorios respondían a pautas valorativas influenciadas por criterios distintos, por
lo que –en tanto no se estuviera frente a pretensiones de una desmesura injustificable- no se podía
considerar que mediara plus petición, en los términos del art. 72 CPCC. Y ello con tanta mayor
razón cuando el demandante, al proponer su reclamo, comenzaba por reconocer que los montos
pretendidos quedaban –como sucedió en autos (véase fs. 11 del escrito de demanda)- supeditados
a lo que en más o en menos resultara de las pruebas.
De allí que se ha aplicado, en forma reiterada y uniforme, el criterio según el cual
en los juicios por indemnización por daños en la persona (físicos y psíquicos) no se incurre en
plus petitio cuando los rubros que componen el reclamo dependen de la discrecionalidad judicial
(art. 165, última parte, CPCC) y en la propia demanda se supeditan las pretensiones al resultado
de las pruebas o al criterio del juzgador, pues estas salvedades implican otorgar –en un cierto
sentido- un carácter de “provisional” a las sumas estimadas por el interesado como adecuadas a
su daño. Por lo demás, no cabe soslayar que las costas habrán de ser (salvo supuestos de
excepción) establecidas en función del monto por el que prospera la demanda (capital +
intereses), comportando en buena medida también un daño que reconoce su origen en el hecho
culposo que dio origen a la controversia.
Es cierto que, como expone el letrado de la aseguradora Solvencia, el quantum
rechazado es muy superior al monto admitido (las matemáticas, en su asombrosa exactitud, no
permiten aquí desvíos discrecionales). Mas no puede desconocerse que el caso bajo examen tiene
sus particularidades y ciertas aristas grises, pues no resulta tan clara la diferenciación entre los
daños y malestares originados por la primera intervención quirúrgica mal realizada (art. 512 y
902 del Código Civil) y la relación de la segunda con esa primera, sobre todo que se está en
presencia de temas médicos que no son conocidos en profundidad por los legos y cuya
dilucidación requiere el concurso de especialistas (de la pericia o habilidad de los expertos) en
dos ramas del “arte de curar”: un médico clínico-cirujano y una licenciada en psicología. Con el
aporte de estos peritos designados de oficio, esto es, carentes de interés o relación de amistad con
el paciente, se facilitan las cosas (art. 471 y 477 CPCC) y se diluyen las neblinas propias de la
naturaleza de las situaciones fácticas, pudiéndose así, a posteriori, formar un juicio de valor más
ajustado a la realidad.
No resulta superfluo asentar, a esta altura, que el Tribunal –en casos de
vencimientos parciales y mutuos (no tratándose de diferencias en montos indemnizatorios por
daños en la persona)- ha juzgado que en orden a la distribución de las costas el vencimiento en el
tema de la responsabilidad –aspecto nuclear de la causa- débese considerar en principio (las
reglas reconocen excepciones que no están dadas por las reglas en sí, sino por la necesidad de
aplicarlas considerando los matices que inciden para hacer justicia y dar a cada uno lo suyo; son
estos matices, no las reglas, las que cambian), que representa un 60% de las costas, quedando la
proporción restante para atender a los éxitos y fracasos de las partes respecto de las sumas y
rubros que componen la demanda.
Por ello, la sola comparación abstracta de las pro-porciones aritméticas entre
triunfos y derrotas no es bastante para calificar una situación como incursa en plus petición
inexcusable, desde que la valoración de las circunstancias adjetivas que especifican la contienda
darán una medida aproximada de la justificación o arbitrariedad de las pretensiones puestas en el
escrito de inicio.
XXI.- Para concluir con el último de los puntos pro-puestos a la alzada –
distribución de las costas según lo previsto en el art. 71 CPCc (memorial de Solvencia), es
pertinente aceptar que –habiendo sido objeto de rechazo el rubro de mayor significa-ción
económica, que duplicó a la totalidad de los otros que integran la demanda, cual es el
denominado “lucro cesante”-, media efectivamente un supuesto de vencimiento parcial y mutuo,
que da pie a la aplicación de la norma invocada; bien entendido que ésta no impone una
distribución matemática de los accesorios en función de las proporciones numéricas de lo
admitido y lo rechazado, sino que prevé una distribución prudencial en función de las
circunstancias particulares de la causa. Y desde esta perspectiva, y sólo con relación a la citada en
garantía, corresponde distribuir las costas en un 70% a la aseguradora –vencida en el aspecto de
la responsabilidad y en la procedencia de tres rubros- y en el 30% al accionante.
XXII.- Voto, en resumen, porque se confirme la sentencia de fs. 1058/1071 en lo
principal que decide y fue materia de agravios, con las modificaciones siguientes: a) disponer que
las costas de la citación en garantía de “Omega Cooperativa de Seguros Limitada” sean a cargo
de la Asociación Mutualista Evangélica (art. 68 CPCC); b) se eleve el monto indemnizatorio de
los rubros “gastos farmacéuticos” y “daño moral” a las sumas de DOS MIL PESOS ($ 2.000) y
OCHO MIL PESOS ($ 8.000), respectivamente; c) se distribuya las costas, en la relación actoracompañía de seguros Solvencia, en un 70% a esta última y en el 30% a la contraria (art. 71
CPCC). Y en función del resultado de los recursos, propongo que el co-demandado Arturo Gatica
soporte los accesorios devengados por su apelación; que la actora, por su recurso, cargue con las
costas en las relaciones procesales con “Asociación Mutualista Evangélica” y “Transportes
Tomeo S.A.”, y que en las relaciones anudadas con el doctor Arturo Gatica y con Solvencia
soporte el 85% y sus contrarias el 15% restante; que en la apelación de la cooperativa de seguros
Omega, las costas de ambas instancias queden por cuenta de “Asociación Mutualista Evangélica”
(art. 68 CPCC); y que en el recurso de Solvencia, los accesorios de alzada –en su relación con el
accionante- sean soportados en igual proporción que los de primera instancia: 70% a cargo de
dicha aseguradora y 30% en cabeza del actor (art. 71 CPCC).
Los señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Alfredo Silverio
Gusman, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos
Conesa, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto. EDUARDO VOCOS
CONESA – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – ALFREDO SILVERIO GUSMAN -.
Es copia fiel del acuerdo original que obra en las páginas n° 464 a n° 491 del Libro
de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Buenos Aires, 6 de mayo de 2009.
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de
la Sala lo propuesto en el punto XXII del primer voto. Difiérese la regulación de honorarios (art.
279 CPCC) para el momento en que se halle determinado el importe definitivo de la condena,
computando el capital más sus intereses (confr. plenario “La Territorial de Seguros S.A. c/ Staf s/
incidente”, del 11.9.97).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO VOCOS CONESA
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN