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Sección Doctrina
Los Principios de Unidroit como reglas aplicables al contrato
internacional. A propósito de la Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia colombiana de 21 de febrero de 2012.
©Jorge Oviedo Albán
La eficacia internacional de las declaraciones de voluntad anticipada de
acuerdo a la nueva legislación de Uruguay
©Rubén Santos Belandro
La responsabilidad social de la empresa en el ámbito de la Unión Europea
©Linda Navarro Matamoros
Las reglas clásicas sobre la formación del contrato en los derechos
internos Iberoamericanos
©Edgardo Muñoz
Sección Alumni
La parte débil en el sistema jurídico colombiano
©Carolina Gómez León
Una visión desde el derecho comparado de los contratos de estabilidad
jurídica en Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
©Luz Dary Serrato Buitrago
El valor normativo de los tratados internacionales del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos y su incidencia
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico colombiano
©Diana Fernández Mejía
El uso de la fuerza en las operaciones militares y policiales en Colombia,
desde el concepto de justicia en la teoría de John Rawls y Amartya Sen,
en el marco jurídico colombiano
©Nelson Javier Sánchez Hernández
Alcances de la confianza legítima en el derecho privado colombiano
©Lorena del Pilar Segura
Responsabilidad social en la actividad minera
©Jorge Luis Jurado Pérez
La interpretación y desarrollo del artículo 230 de la Constitución Política
de Colombia. López Vs Tamayo. Una Discusión Dogmática?
©Helton David Gutiérrez González
Escuela de Derecho
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
Carrera 15 No. 74-40 Tels: (1) 325 75 00 Ext. 2131 Bogotá D.C.
Calle 18 No. 14A-18 Tels: (5) 420 38 38 - 420 26 51 Santa Marta
www.usergioarboleda.edu.co
Cuadernos de la Maestría en Derecho
3
Cuadernos de la Maestría en Derecho
Cuadernos de
la Maestría
en Derecho
No.3
Líneas de Investigación en Derecho Mercantil y en
Derecho de los Negocios y Contratos Internacionales
Cuadernos de
Maestría
en Derecho No.3
la
Líneas de Investigación en Derecho Mercantil
y en Derecho de los Negocios y Contratos
Internacionales
©Cuadernos de la Maestría en Derecho
Líneas de Investigación en Derecho Mercantil y en
Derecho de los Negocios y Contratos Internacionales
No. 3
Universidad Sergio Arboleda
Rector
Dr. Rodrigo Noguera Calderón
Vicerrector Académico
Dr. Germán Quintero Andrade
Decano Escuela de Derecho
Dr. José María del Castillo
Decano Ejecutivo
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Coordinador Académico y
Administrativo Maestría en Derecho
Dr. Juan Carlos Cardenas
Director
Leonardo Espinosa Quintero
Editor
William David Hernández Martínez
Asesor Editorial
Juan Pablo Mateus Bernal
Colaborador Editorial
Ana Paola Osorio Estupiñan
Comité Editorial
Álvaro Mendoza Ramírez
Carlos Ariel Sánchez Torres
Eloy García López
Edgardo Muñoz
Jorge Oviedo Albán
Nelson Remolina Angarita
Fabricio Mantilla Espinosa
Contacto
Departamento de Derecho Privado
Universidad Sergio Arboleda
William David Hernández M.
[email protected]
Edición: septiembre de 2013.
Queda prohibida toda reproducción
por cualquier medio sin previa
autorización escrita del editor.
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Publicaciones.
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Teléfono: (571) 3257500 Ext. 2131
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Director Editorial
Jaime Arturo Barahona Caicedo
[email protected]
Diseño de carátula y diagramación
Jimmy F. Salcedo Sánchez
[email protected]
Impresión
Digiprint
Bogotá, D.C.
ISSN: 224841-16
Contenido
Carta del Editor.........................................................................................5
Los Principios de Unidroit como reglas aplicables al contrato
internacional. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia colombiana de 21 de febrero de 2012.
Jorge Oviedo Albán.......................................................................................... 7
La eficacia internacional de las declaraciones de voluntad anticipada
de acuerdo a la nueva legislación de Uruguay
Rubén Santos Belandro.................................................................................23
La responsabilidad social de la empresa en el ámbito de la Unión
Europea
Linda Navarro Matamoros............................................................................59
Las reglas clásicas sobre la formación del contrato en los derechos
internos Ibero-Americanos
Edgardo Muñoz................................................................................................91
La parte débil en el sistema jurídico colombiano
Carolina Gómez León................................................................................... 119
Una visión desde el derecho comparado de los contratos de
estabilidad jurídica en Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
Luz Dary Serrato Buitrago..........................................................................171
El valor normativo de los tratados internacionales del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos y su incidencia
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico colombiano
Diana Fernández Mejía .............................................................................. 229
El uso de la fuerza en las operaciones militares y policiales en
Colombia, desde el concepto de justicia en la teoría de John Rawls y
Amartya Sen y el marco jurídico aplicable
Nelson Javier Sánchez Hernández Albán.............................................251
Alcances de la confianza legítima en el derecho privado colombiano
Lorena del Pilar Segura............................................................................... 289
Responsabilidad social en la actividad minera
Jorge Luis Jurado Pérez.............................................................................. 347
La interpretación y desarrollo del artículo 230 de la Constitución
Política de Colombia. López Vs Tamayo. Una Discusión Dogmática?
Helton David Gutiérrez González............................................................371
Carta del Editor
Los Cuadernos de la Maestría en Derecho pretenden,
en su calidad de revista de carácter académico con miras
a obtener su reconocimiento científico, acercar al lector
a los temas de actualidad jurídica, orientados a la apropiación del conocimiento generado por la comunidad
universitaria.
En este sentido, los autores invitados son los estudiantes de los programas de Derecho, en los diferentes
niveles de formación (Pregrado, Especialización, Maestría y Doctorado), tanto de la Universidad Sergio Arboleda como de otras Instituciones de Educación Superior.
Para ellos, muy especialmente, hemos incluido en la edición 2013 de los Cuadernos de la Maestría en Derecho
la Sección Alumni¸ en la cual se publican y divulgan los
artículos resultados de investigación de los discentes del
programa de la Maestría en Derecho y del Doctorado en
Derecho.
Específicamente en el presente número contamos con
tres artículos resultado del módulo denominado “Cuestiones Actuales del Derecho Privado” impartido en el
programa de Doctorado en Derecho, a saber: Carolina
Gómez León, con un artículo sobre “La parte débil en el
sistema jurídico colombiano”; Diana Fernández Mejía,
publica una investigación sobre “el valor normativo de
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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los tratados internacionales del sistema interamericano de protección de los derechos humanos y su incidencia en el sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico colombiano” y; finalmente,
Nelson Javier Sánchez Hernández, quien reflexiona sobre “el
uso de la fuerza en las operaciones militares y policiales en Colombia, desde el concepto de justicia en la teoría de John Rawls
y Amartya Sen, en el marco jurídico colombiano”. Vale la pena
destacar en este punto, que en el próximo número de los Cuadernos se cuenta con aportes de más estudiantes del programa de
Doctorado en Derecho (Jorge Gabriel Franco Franco, “Constitución, Precedente y Derecho Privado”; Jaime Alberto Restrepo
Manotas, “La restitución de los derechos fundamentales en el derecho privado desde la práctica médica”; y, Javier Alberto Ayala
Amaya, “Administrar Justicia Penal Militar en conflicto armado
interno requiere la existencia del Derecho Operacional”)
En este mismo sentido, el presente número incluye tres artículos presentados como trabajos de grado dentro del programa
de Maestría en Derecho, así: Lorena del Pilar Segura, quien estudia los “Alcances de la confianza legítima en el derecho privado
colombiano”; Luz Dary Serrato Buitrago, quien comparte “Una
visión desde el derecho comparado de los contratos de estabilidad jurídica en Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela” y;
Helton David Gutiérrez González, quien publica un artículo titulado “La interpretación y desarrollo del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia. López Vs Tamayo. ¿Una Discusión
Dogmática?”
De igual forma, están invitados a publicar los profesores e investigadores de reconocido prestigio, nacionales e internacionales, que se encuentran agrupados en la Sección Doctrina de la
revista.
Todas las anteriores contribuciones han sido evaluadas por
pares de reconocido prestigio, quienes son los garantes de la
política de excelencia establecida desde el primer número por la
Dirección Editorial.
Los Principios de Unidroit como reglas
aplicables al contrato internacional. A propósito
de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
colombiana de 21 de febrero de 2012
The UNIDROIT Principles as rules applicable to international
contracts. On purpose to the judgment of the Colombian
Supreme Court of February 21, 2012
Jorge Oviedo Albán*
Resumen
El artículo abarca, en el marco del alcance de la autonomía
conflictual en el Derecho Internacional Privado, y a partir
de la discutida posibilidad de las partes de un contrato
internacional de pactar la aplicación de instrumentos de soft
law, las consideraciones expuestas por el pronunciamiento de
la Corte Suprema de Justicia colombiana de 21 de febrero de
2012, resaltando la dimensión del mismo y su contribución
al Derecho Internacional Privado Colombiano.
Palabras clave
Principios Unidroit - Autonomía Conflictual - lex mercatoria - Contratos Internacionales - Derecho Internacional
Privado.
Abstract
The article includes, in the frame of the scope of the
conflictual autonomy in the Private International Law and
Doctor en Derecho y Magister en Derecho Privado por la
Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Abogado
y Especialista en Derecho Comercial por la Pontificia
Universidad Javeriana (Bogotá). Becario Ernst von Caemmerer
Universität Basel – Grupo Global Sales Law Project (Suiza).
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de La Sabana. Miembro de la Société de Législation
Comparée, de la Academié de Droit Comparé y de la Asociación
Americana de Derecho Internacional Privado.
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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from the controversial possibility of the parts to an international
contract to agree the implementetion of soft law instruments, the
considerations exposed for in the pronouncement of Colombian
Supreme Court of February 21, 2012, highlighting the dimension
of the same one and his contribution to the Private Colombian
International Law.
Keywords
Unidroit Principles – freedom of choice of law - lex mercatoria –
International Contracts - Private International Law
Introducción
El presente artículo tiene por objeto destacar las consideraciones contenidas en la Sentencia de casación de la Corte Suprema
de Justicia colombiana de 21 de febrero de 2012, en relación con la
posibilidad para las partes de un contrato internacional de pactar
la aplicación de un instrumento de soft law, concretamente los
Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Para ello, se harán algunas referencias a la forma como
se entiende actualmente en el Derecho Internacional Privado a
la autonomía conflictual, además de los términos del debate en
el Derecho colombiano a propósito del alcance imperativo o dispositivo del artículo 869 del Código de Comercio colombiano. La
propuesta de este artículo consiste en resaltar la dimensión que
puede llegar a tener la opinión de la Corte Suprema de Justicia
en el fallo señalado y su contribución al Derecho Internacional
Privado colombiano, en punto de la posibilidad para las partes de
pactar las reglas que regirán el contrato.
Para el análisis se tendrán en cuenta algunos elementos de
Derecho Internacional Privado contenidos en instrumentos modernos como el Reglamento Roma I sobre la determinación de la
ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante Reglamento Roma I), y la Convención Interamericana sobre Derecho
aplicable a los contratos internacionales (en adelante Convención
de México), entre otros, además de algunas de las propuestas del
Derecho Uniforme del Comercio Internacional.
8 ||
Sección Doctrina
Resumen del caso y las consideraciones obiter dicta de la
Corte Suprema de Justicia
Los hechos del caso conocido en casación por la Corte Suprema fueron los siguientes: Se presentó demanda para que por proceso ordinario se revisara un contrato de mutuo para préstamo
de vivienda, al considerar los demandantes que por circunstancias imprevistas se hizo más gravosa la deuda. Tanto el juez de
primera instancia como el Tribunal de apelaciones negaron las
pretensiones, lo que fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia en casación, al no admitir que en el caso en cuestión hubiera
imprevisión (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2012).
En las consideraciones, la sentencia de casación hace un importante recuento histórico - comparativo sobre la teoría de la imprevisión, sus requisitos, etc., y también menciona la forma como
está consagrada en los Principios de Unidroit para los Contratos
Comerciales Internacionales 2010, los Principios de Derecho Europeo de Contratos y además, aunque sin decirlo expresamente,
parece asumir que el artículo 79 de la Convención de Naciones
Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías también la incorpora1.
1
En efecto, en la parte respectiva el fallo establece: “La Convención de las
Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 (Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG), incorporada al derecho
interno por Ley 518 de 1999 (D.O. 43.656, agosto 5 de 1999, exequible
según sentencia C-529 (Corte Constitucional, 2001), promulgada por Decreto 2826 de 2001), si bien carece de previsión, en el artículo 79 prevé
la exoneración de responsabilidad por incumplimiento de la obligación,
probando “que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno
a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta
el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase
o superase o que evitase o superase sus consecuencias”, y en cualquier caso,
la lex mercatoria propugna por las cláusulas (hardship) o la revisión del
contrato”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2012). Cabe
recordar, que el artículo 79 de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías dispone en su numeral 1º que: “Una parte no
será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento
ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en
cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Para lo que atañe a los efectos de este artículo, cabe resaltar la
opinión de la Corte al decir en las consideraciones que las partes
de un contrato pueden acoger a los Principios de Unidroit como
reglas del contrato siempre y cuando no se viole la ley nacional
imperativa. Además, insiste en que los jueces pueden asumirlos
para interpretar los instrumentos internacionales o nacionales.
Así lo expresó el fallo en el apartado correspondiente (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2012):
Más recientemente, los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales -Principles of International Commercial Contracts (PICC)- de UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgánico hecho en Roma el 15 de marzo de 1940 se incorporó a la
legislación patria por Ley 32 de 1992 (D.O. 40.705, 31 de diciembre de 1992, exequible según sentencia C-048 de 1994),
desde su primera versión, contienen directrices precisas sobre la fuerza obligatoria del contrato, la “excesiva onerosidad”
(hardship) y la adaptación. Los Principios, simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones para armonizar y unificar disímiles culturas jurídicas, patentizan la aproximación
al uniforme entendimiento contemporáneo de las relaciones
jurídicas contractuales, superan las incertidumbres sobre la
ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias, incoherencias, insuficiencia, ambigüedad u oscuridad de las normas locales al respecto. Indispensable aclarar que las partes
pueden regular el contrato mercantil internacional por sus
reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional
no imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermenéutica de la ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para
interpretar e integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos.
Ahora bien, es cierto que estas consideraciones expresadas en
la sentencia no afectan en nada la parte resolutiva de la misma,
lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias”. Aunque no es objeto del presente artículo, cabe señalar que no es tan claro
que esta norma consagre la excesiva onerosidad sobreviniente. Sobre el
particular y en relación con las discusiones doctrinales al respecto, véase
Veneziano (2010).
10 ||
Sección Doctrina
pero de todas formas, si resulta relevante para las discusiones que
han existido en el Derecho colombiano en torno a la escogencia
de la ley aplicable al contrato internacional, y de hecho, puede
esperarse que a partir de la misma se inicie una nueva etapa en la
jurisprudencia colombiana sobre el particular (Zapata, 2012). En
los puntos siguientes, se hará referencia a la forma como han sido
asumidas estas funciones por la jurisprudencia extranjera al igual
que las posturas doctrinales en torno al tema.
La autonomía conflictual en el Derecho Privado colombiano
Para entender el entorno dentro del cual resulta relevante la
sentencia de 21 de febrero de 2012, cabe reseñar las diferentes
posturas que existen en Colombia en rededor de la posibilidad
que pueden tener o no las partes de un contrato internacional de
pactar la aplicación de una ley extranjera.
La doctrina nacional no es pacífica en torno al alcance que
puede tener el artículo 869 del Código de Comercio, norma de
conflicto según la cual los contratos celebrados en el exterior que
se ejecuten en el país se regirán por ley colombiana (Oviedo Albán, 2012 a, pp. 130 - 138). En efecto, un primer grupo de autores,
que pueden agruparse bajo la denominación “teoría restrictiva”
ha entendido que dicha norma tiene carácter imperativo, por lo
cual no es óbice a las partes para pactar que el contrato se regirá
por una ley diferente de la colombiana.
Las razones aludidas son básicamente dos: la primera, basada
en el concepto “orden público” en el que se fundamenta la norma,
de manera que – se alude – el pactar una ley extranjera para que
rija el contrato internacional sería violatorio del mismo, de forma que tendría objeto ilícito y, por ende, se trata de una cláusula
nula absolutamente. La segunda, se fija más en la redacción de la
norma, aduciendo que cuando el Código emplea la expresión “se
regirá”, se trata de una orden imperativa, que niega por ello valor
a cualquier disposición en contrario (Suescún Melo, 2003, p. 152;
Aljure Sálame, 2011, p. 97). Así, según Suescún Melo (2003, p.
152)2, la única posibilidad para permitir el pacto de ley extranjera
Con referencia al artículo 2º de la Ley 315 de 1996. Debe entenderse que
2
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||11
en contratos internacionales es mediando una cláusula arbitral,
toda vez que las reglas respectivas permiten que las partes pacten
la ley con base en la cual los árbitros deberán solucionar el fondo
de la controversia.
Otra visión, sobre la que ya se ha mostrado adhesión en artículo anterior, que se denominará “teoría amplia”, no asume, al
contrario de la anterior, que el artículo 869 del Código de Comercio sea una norma imperativa, postura que se edifica sobre
las siguientes razones: la primera, es el carácter dispositivo de las
normas donde se encuentra ubicada, que es el libro IV del Título
IV, de obligaciones y contratos del mismo Código (Oviedo Albán,
2012 a, pp. 133 - 135). La segunda, tiene que ver con un criterio de
carácter contextual, dado que si se compara este artículo con el
1328, ubicado en el capítulo sobre el contrato de agencia mercantil del mismo Código, se advierte que partiendo de un supuesto
fáctico similar: contratos celebrados en el extranjero, a ejecutarse
en Colombia, y con una sanción normativa al parecer idéntica:
tales contratos se regirán por ley colombiana, resulta que la segunda de las normas citadas incluye una regla que no se encuentra en la primera, a saber: cualquier disposición en contrario se
entenderá por no escrita.
Así entonces, se puede inferir que si en la norma especial
-la relativa a la agencia mercantil-, el legislador incluyó una
restricción para el pacto de ley extranjera que no se encuentra
en la norma general, que es el artículo 869, que rige para todos
los demás contratos que no sean agencia, significa que en ellos
si puede pactarse en contrario de tal disposición (Zapata de
Arbeláez, 2009, pp. 31 – 36).
Con independencia de las posturas divididas sobre el alcance
del artículo 869 del Código de Comercio, parece haber una posición pacífica en torno al alcance de las normas arbitrales, tanto
en la antigua Ley 315 de 1996, como en el actual estatuto arbitral
contenido en la Ley 1563 de 2011, que consagra la posibilidad para
el mismo argumento cabe actualmente sobre la base del artículo 18 de
la Ley 1563, según el cual el tribunal decidirá conforme a las normas de
derecho elegidas por las partes.
12 ||
Sección Doctrina
pactar el Derecho conforme al cual los árbitros deberán dirimir el
fondo del conflicto3.
Las tendencias del Derecho contemporáneo
La autonomía conflictual o posibilidad para las partes de escoger la ley del contrato internacional ha sido objeto de un creciente
reconocimiento por parte de los estados y es asumida de forma
generalizada en los instrumentos modernos (Marrella, 2003, p.
109). Así por ejemplo, el Reglamento Roma I sobre determinación de la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 2008,
dispone que los contratantes podrán pactar la ley aplicable al
contrato, norma que en general es entendida en sentido de que
la ley que las partes pueden pactar es una de carácter estatal, sea
que presente o no vínculos con el contrato (Carrascosa González,
2009, pp. 132 – 134; Esplugues Mota e Iglesias Buhigues, 2001;
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, 2011, p. 511; Michaels, 2009,
pp. 42 – 46).
En el arbitraje internacional existe una clara tendencia a “desnacionalizar” el contrato, en el sentido de convenir como aplicable una “ley neutral” y en este sentido son muchos los casos en los
que se ha pactado a los Principios de Unidroit como ley del contrato, lo que además, en varios casos, ha sido refrendado por los
tribunales (Gamboa Morales, 2006, pp. 20 - 33). Concuerda ello
con la teoría de la lex mercatoria, que desde los años sesenta del
siglo XX se ha desarrollado como reacción ante el conflicto de leyes conducente a la aplicación de leyes nacionales a transacciones
comerciales internacionales y que discute el papel exclusivo del
Estado como productor de reglas jurídicas, al entenderse como
un sistema jurídico autónomo supranacional que no depende del
Derecho estatal y que resulta directamente aplicable a los contratos del comercio internacional, al reflejarse en la práctica contractual, los usos del comercio, principios generales del Derecho
y normas de Derecho material uniforme (Bortolotti, 2009, pp. 38
El término “Derecho”, usado por las reglas arbitrales, en plena consonancia
con las tendencias sobre la materia, es entendido no como sinónimo de ley
en sentido estricto, sino que abarca tanto los instrumentos de Hard Law,
como los de Soft Law. Al respecto: Oviedo Albán (2012 A, pp. 127 – 128).
3
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||13
– 52; De Ly, 2005, p. 181; Gama Jr., 2006, pp. 231 – 241; Jacquet,
Delebecque y Corneloup, 2010, pp. 57 – 59; Rodríguez Fernández,
2009, pp. 176 - 184).
En el comentario al Preámbulo de los Principios de Unidroit
se destaca que al representar estos un sistema de principios y reglas de Derecho comunes a los sistemas legales nacionales o mejor
adaptados a los especiales requerimientos de las transacciones comerciales internacionales, constituye una buena razón para que
las partes los escojan expresamente como reglas que regirán sus
contratos, bien de manera autónoma o en conjunto con una determinada ley nacional (Unidroit, 2010, p. 3).
De igual forma, en la doctrina se ha señalado que estos principios surgen de la constatación de la insuficiencia del derecho
estatal para adaptarse a las especiales exigencias del comercio internacional, del carácter fragmentario de las convenciones internacionales que además no son ratificadas por todos los Estados y
de las soluciones parciales que dan ciertos instrumentos, como los
INCOTERMS y las Reglas y Usos Uniformes sobre los Contratos
de Crédito Documentario (Calderazzi, 2012, p. 68). Igualmente,
los Principios de Unidroit prevén la posibilidad de ser aplicados
como manifestación de la lex mercatoria o principios generales
del derecho de contratos, además que pueden ser aplicables en
ausencia de pacto de ley entre las partes (Unidroit, 2010, p. 4).
Otros instrumentos que componen el Derecho Uniforme del
Comercio Internacional, como es el caso de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, permiten que las
partes excluyan su campo de aplicación y escojan la ley que en
defecto deberá regir (Oviedo Albán, 2012 B).
De todas formas, en algunos sectores de la doctrina se asume
que no es posible que las partes pacten como ley del contrato un
instrumento de soft law, como podrían ser los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, salvo que
los pacten por vía de referencia. Las razones para ello parten de
negar el valor de la lex mercatoria y también de que las referencias
que hagan los contratantes a los usos del comercio internacional,
14 ||
Sección Doctrina
los Principios de Unidroit y en general a instrumentos semejantes
no constituyen una verdadera elección de ley en el sentido restringido en que tal expresión es empleada en el artículo 3.1 del
Reglamento Roma I, sino que a lo sumo constituyen incorporación por referencia, esto es: asumirlos como pactos inter partes
incorporados al contrato pero no como una verdadera ley reguladora del mismo, de manera que tales pactos sólo serán válidos si
la ley del contrato así lo permitiere (Calvo Caravaca y Carrascosa
González, 2011, p. 446; Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, 2011
p. 512)4.
Cabe destacar que la Convención de México es menos restrictiva al admitir en el artículo 9 que las partes escojan el Derecho
que regirá el contrato, y, en caso de no elegir o resultar nulo el
pacto, permite al tribunal tomar en cuenta elementos objetivos y
subjetivos para determinar el derecho del contrato con el que éste
tenga vínculos más estrechos, además de los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales, entre los que tienen cabida los Principios de
Unidroit (Marrella, 2003, p. 121; Michaels, 2009, p. 48). De todas
formas, se debe señalar que ésta no ha pasado de ser una buena
intención en América Latina, puesto que la Convención actualmente sólo rige para México y Venezuela, sin que los demás países
den señales de querer adherirse a ella.
En el contexto del arbitraje internacional, las leyes y reglamentos permiten de una forma más amplia, que las partes escojan
las “reglas de Derecho” que los árbitros deben aplicar al fondo
de la controversia, lo que ha permitido que en este escenario los
Principios de Unidroit hayan tenido un mayor desarrollo que en
tribunales estatales (Perales Viscasillas, 2009, pp. 161 – 164; Scherer, 2009, pp. 82 – 84).
Puede asumirse que a pesar de las dudas que puedan existir
sobre la legitimidad de la lex mercatoria y de que los Principios de
4
En relación con las posturas de quienes aceptan el valor de la lex
mercatoria y quienes lo rechazan, puede verse: Fernández Rozas; Arenas
García y Miguel Asensio (2011, pp. 40 – 43). Kleinheisterkamp (2009, pp.
177 – 179)
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||15
Unidroit sean un instrumento que la refleje, las reservas sobre su
valor jurídico pueden quedar despejadas e igualmente es una forma de dotarla de valor jurídico, en la medida en que sea la jurisprudencia, de tribunales estatales o arbitrales, la que se pronuncie
en sentido positivo5. De igual manera, debe destacarse la función
interpretativa tanto de la Ley nacional como de instrumentos internacionales contemplada en el preámbulo de los Principios Unidroit, la que también ha sido seguida por tribunales nacionales
y extranjeros, ya sea para reforzar la interpretación dada a normas nacionales o llenar vacíos de otras de carácter internacional
(Oviedo Albán, 2012 C, pp. 31 – 39; Frignani y Torsello, 2010, pp.
67 – 69; Gama, 2006, pp. 458 – 461).
Comentarios y conclusiones sobre las consideraciones de la
Corte Suprema de Justicia
La sentencia objeto de estas notas traza algunas líneas que, en
relación con lo expuesto en los puntos anteriores, pueden destacarse de la siguiente manera: la primera, es el reconocimiento
que hace la Corte a la posibilidad para las partes del contrato de
escoger a los Principios de Unidroit como reglas aplicables al contrato internacional. Esta posibilidad no hace más que recordar la
naturaleza supletiva de las reglas de obligaciones y contratos contenidas en las leyes nacionales, las que pueden ser derogadas por
acuerdo en los contratantes en la medida en que conciban e incluyan cláusulas que dispongan de manera diferente a tales normas
supletivas, o bien pactando la aplicación de una ley extranjera que
rija esos mismos aspectos o también un instrumento de soft law,
como los Principios de Unidroit.
Ello, claro está, con los límites señalados por el mismo fallo,
que son las reglas nacionales imperativas. Esta restricción está
contemplada en el artículo 1.4 de los Principios, de la siguiente
forma: “Estos Principios no restringen la aplicación de normas
de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o
5
16 ||
En anterior trabajo se ha hecho referencia a fallos y laudos internacionales que han reconocido el valor de los Principios de Unidroit como lex
mercatoria. (Oviedo Albán, 2012 c, pp. 22 - 31) Véase igualmente: Frignani y Torsello (2010, pp. 64 - 68).
Sección Doctrina
supranacional que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de Derecho Internacional Privado”.
Igualmente, cabe inferir que la Corte Suprema está empleando
una concepción de “Derecho” que no se identifica con las leyes de
origen legislado ni estatal y que corresponde a la manera como se
viene concibiendo en los reglamentos y leyes de arbitraje internacional, según lo ya mencionado6.
Conforme a lo anterior, de forma implícita la Corte Suprema
está reconociendo en el fallo el alcance supletivo de las normas de
conflicto colombianas, lo que sin duda significa un paso adelante
en la discusión mencionada anteriormente en torno a si éstas son
o no imperativas.
Una tercera consideración que vale la pena resaltar es el relacionado con la posibilidad atribuida a los jueces para apoyarse en
los Principios de Unidroit a fin de interpretar e integrar instru Un laudo arbitral mexicano (Centro de Arbitraje de México -CAM-,
2006), entendió que la cláusula de un contrato por la que se pactó arbitraje como modo de solución de controversias relativas al incumplimiento,
terminación o validez y en la que se convino que: “…como derecho aplicable en cuanto al fondo se verá regido por los Principios UNIDROIT
aplicables a los Contratos Comerciales Internacionales…”, no contrariaba las disposiciones del Código de Comercio mexicano que en el artículo
1445 del Código de Comercio dispone que “El tribunal decidirá el litigio
de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes”, en
la medida en que esta regla acoge “… la postura más moderna que existe
sobre el tema de derecho aplicable: l ‘derecho’ aplicable para resolver una
controversia no tiene que ser ‘derecho positivo mexicano’, ni ‘derecho positivo’ de jurisdicción alguna. Pueden ser normas que no teniendo dicho
carácter las partes hayan escogido en ejercicio de su libertad contractual.
Así lo permiten las Reglas CAM. (…) Ello es congruente no sólo con el
principio de autonomía de la voluntad, sino con la postura adoptada en
el Código Civil Federal, del Distrito Federal, del Código de Comercio
y las convenciones internacionales de las que México es parte. (…) Al
contemplar dicha posibilidad se deseó permitir la utilización de lo que se
conoce doctrinalmente como el jus mercatorum o lex mercatoria. Si bien
los ejemplos de dicho género de normas abundan, el ejemplo más notorio
de los mismos son precisamente los Principios de la UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales aprobados en Roma en mayo de
1994, y que fueron modificados en 2004 (los “Principios UNIDROIT”),
los cuales las partes han pactado como el ‘derecho’ aplicable a este caso”.
6
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||17
mentos internacionales y normas nacionales, según afirmación
de la propia Corte en el párrafo ya citado. Debe destacarse que
esta posibilidad, de ser utilizada por los jueces y árbitros, podría
dar lugar a importantes desarrollos en el Derecho colombiano, de
manera que permitiría hacer una relectura de muchos preceptos
de los Códigos Civil y de Comercio para, por esa vía, ponerlos a
tono con las tendencia del Derecho contemporáneo. Adicionalmente, esta sentencia encuentra consonancia con otro precedente
de la misma Corte, como lo es la sentencia de casación de 16 de
diciembre de 2010, en la que se acudió al artículo 77 sobre mitigación de daños, de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, incorporada al Derecho
colombiano mediante Ley 518 de 1999, en relación con la pretensión del demandante de obtener una indemnización de perjuicios
por incumplimiento de la otra parte (Corte Suprema de Justicia
de Colombia, 2010; Oviedo Albán,2012 D, pp. 49 – 60).
Debe anotarse que la posibilidad para los jueces de acudir a
las costumbres internacionales (que permitiría buscar soluciones
en la lex mercatoria), a los principios generales del Derecho e incluso a tratados de comercio no ratificados por Colombia, para
encontrar en ellos soluciones, fue consagrada por el artículo 7º
del Código de Comercio, pero a la fecha no ha tenido mayores
desarrollos.
Finalmente, esta sentencia contribuye a darle legitimidad a la
lex mercatoria en el Derecho colombiano y, de esta forma, desde
una perspectiva latinoamericana, a su desarrollo. Cabe esperar
los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en el futuro.
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22 ||
La eficacia internacional de las
declaraciones de voluntad anticipada de
acuerdo a la nueva legislación de Uruguay*
International efficacy of directive about advance
statements according to the new legislation in
Uruguay
Rubén Santos Belandro**
Resumen
Por medio de la Ley 18.473 de 17 de marzo de 2009 se
incorpora en el ordenamiento jurídico uruguayo la
“Voluntad Anticipada” y se regula su alcance. Mediante el
presente artículo se realiza un estudio sobre el contenido
de la nueva legislación en relación con las denominadas
Declaraciones de Voluntad Anticipada, mediante las
cuales el individuo se encuentra facultado legalmente para
oponerse a la aplicación de tratamientos y procedimientos
médicos y con las cuales expresa su voluntad para decidir
sobre su incapacidad futura. Se desarrolla en consecuencia
la eficacia internacional de aquellas declaraciones, así como
las condiciones materiales y procedimentales de dicha figura
jurídica que, por haber sido recientemente incorporada, no
escapa de discusión.
Palabras clave
Declaración de Voluntad Anticipada, Ley 18.473 de 2009,
Derecho Internacional Privado.
Conferencia pronunciada el 8 de octubre de 2009 en la Asociación
de Escribanos del Uruguay. Una primera versión de este trabajo ha
sido publicada en la Revista Electrónica ElDial.com. No. 52.
**
Profesor en Régimen de Dedicación Total de Derecho Internacional Privado y Profesor de Derecho Extranjero y Comparado
en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República y en la Regional Norte con sede en la ciudad de Salto
(Uruguay).
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||23
Abstract
By means of the Law 18.473 of March 17, 2009 there joins in the
juridical Uruguayan classification the “ Early Will “ and his scope is
regulated. By means of the present article a study is realized on the
content of the new legislation in relation by the called Declarations of
Early Will, by means of which the individual is authorized legally to
be opposed to the application of treatments and medical procedures
and with which it expresses his will to decide on his future disability.
There develops in consequence the international efficiency of those
declarations, as well as the material and procedural conditions of the
above mentioned juridical figure that, for having been recently builtin, does not escape of discussion.
Keywords
Declaration of Early Will – Law 18.473, 2009 - International Private
Law.
Tres casos de la vida real
Parece oportuno plantear desde el inicio tres casos de la vida
real -ampliamente conocidos por todos- como modo de ubicación dentro del tema a examinar.
Primer caso. Italia. Eluana Englaro había nacido el 25 de noviembre de 1970 y al sufrir un accidente de tráfico a los 17 años de
edad quedó en estado vegetativo de carácter irreversible. Su padre,
Beppino Englaro, solicitó infructuosamente durante 11 años a las
autoridades judiciales la suspensión de suministrarle alimentos
con la finalidad de dejarla morir, basado en el argumento de que
-según él- ante un accidente de un joven que había quedado en la
misma situación, Eluana le había manifestado que en esas condiciones ella no desearía seguir viviendo. Manifestación verbal,
entonces, realizada únicamente a su padre. La demanda fue rechazada en varias oportunidades, hasta que al final ésta fue concedida durante el mes de enero de 2009 y, en cumplimiento de la
sentencia, se procedió a suspenderle la nutrición que la mantenía
con vida (alimentación e hidratación), falleciendo el 9 de febrero
de 2009 a los 38 años de edad.
24 ||
Sección Doctrina
Su situación generó profundas polémicas en Italia, a favor y
en contra de la medida. Su padre calificó la situación de su hija
de tortura inhumana, acompañado por un sector de la opinión
pública que consideraba que “no podía haber dignidad sin sentimientos, y tampoco libertad al estar obligadamente atada a una
máquina, con una intimidad violada y una voluntad secuestrada”.
La situación a la que estaba inmersa la condenaba a vivir artificialmente hasta el infinito (Muñoz de Dios, 2009).
Otro sector, opuesto al primero, advirtió la falta de certeza de
la manifestación de voluntad de Eluana, además de que la medida
judicial estaba directamente dirigida a privarle del derecho fundamental a comer y a beber, elementos esenciales de la asistencia
humana. Se consideró que era inhumano hacer morir a una persona mediante el ayuno y la sed. Se afirmó que un enfermo vegetativo no es un enfermo en coma ni un enfermo terminal, sino un
discapacitado grave, con cuidados especiales. Varios neurólogos
consideraron que era absurdo hablar de irreversibilidad en cuanto hubo casos -aunque raros- de recuperación parcial.
Segundo caso. España. Ramón Sampedro había nacido en
Galicia, en La Coruña, en el año 1943. Recorrió el mundo como
marinero y a los 26 años de edad sufrió un accidente en la playa
que lo dejó cuadripléjico, paralizado del cuello hacia abajo, postrado en una cama, ya que se negó a utilizar la silla de ruedas. Su
vida transcurrió durante 29 años escuchando música, leyendo y
escribiendo, al cuidado de su familia y hermano, esperando que
el Estado autorizara sin éxito la posibilidad de suicidarse, al considerar que su vida como tetrapléjico era indigna. Su experiencia
dio motivo a una película denominada “Mar Abierto”, protagonizada por Javier Bardem. Dos mujeres tuvieron una intensa relación con él: una abogada y enferma terminal que apoyó su decisión de eliminarse, y otra, una vecina, maltratada por su pareja,
que le hacía notar que la vida valía la pena ser vivida.
En 1998, luego de que los tribunales rechazaran la eutanasia
-la actitud activa de terminar con su vida- preparó un sofisticado
plan con el auxilio de amigos y familiares, con la finalidad de que
éstos no fueran inculpados, falleciendo finalmente a los 55 años
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||25
de edad. La polémica en España fue igual de intensa que en Italia,
sosteniéndose que “la película defendía el concepto de una libertad en cuanto autonomía personal sin límites morales o legales,
sólo controlada por la propia conciencia”.
Tercer caso. Inglaterra. Stephen Hawking nació en Inglaterra
el 8 de enero de 1942. A los 20 años de edad comenzó a sentirse
torpe y débil y al año siguiente se realizó una serie de exámenes
inmediatamente antes del matrimonio que había proyectado, en
base a los cuales los médicos le diagnosticaron una enfermedad
neuronal motora: esclerosis lateral amiotrófica o enfermedad de
Lou Gerhig. El pronóstico médico fue que no viviría lo suficiente
para doctorarse, no más de dos o tres años, límite normal de la
enfermedad. Sin embargo, el vaticinio no se cumplió y aún vive,
actualmente contando con 67 años de edad.
Como lo ha manifestado en varias oportunidades, para su
propia sorpresa descubrió que estaba disfrutando de la vida a pesar del deterioro progresivo de su salud, al punto que en 1985 se
le realizó una traqueotomía aplicándosele un sistema informático
que le permitió tener una voz electrónica, y a pesar de que sus
miembros fueron paulatinamente inmovilizándose y su cuello
perdió fuerza para sostener su cabeza. Él mismo maneja su silla
de ruedas, con leves movimientos de su cabeza y de sus ojos.
A saber, se trata de un físico y cosmólogo de reputación mundial, además de un divulgador científico. Parte de sus trabajos
se centraron en el examen de la teoría general de la relatividad,
aplicándola al estudio de los agujeros negros.
Como puede percibirse, se trata de tres casos bien distintos.
El primero atañe a una enferma en estado de inconsciencia, el
segundo a un paciente lúcido no conforme con sus condiciones
físicas de vida, y el tercero al de una persona que ,casi con los mismos padecimientos del último citado, prefiere sacarle el máximo
provecho a la vida y lo logra a pesar de la creciente adversidad a
que se ve sometido.
26 ||
Sección Doctrina
Introducción
En los últimos tiempos ha crecido la preocupación de las personas ante la eventualidad de caer en un estado de incapacidad
física o intelectual, lo cual ha motivado que el Derecho Positivo
haya comenzado a regular los actos jurídicos relacionados con el
tema.
El intento de plasmar esa preocupación en normas legales o
en Tratados internacionales no está exento de profundos problemas filosóficos que deberán intentarse resolver antes de acceder
a soluciones de fondo. ¿Cuáles son los derechos humanos fundamentales que batallan entre sí para prevalecer en relación con el
otorgamiento de las declaraciones sobre la propia incapacidad?
Uno de ellos es el derecho a la libertad: libertad de pensamiento, que conduce a la libertad de actuar y, también, a la libertad de
disponer sobre su propio cuerpo. ¿Puede cada uno decidir lo que
desee? ¿Hay un límite marcado para esa libertad o ella es irrestricta?
El otro es el derecho a la dignidad, en cuanto todos los seres
humanos están investidos de una especial condición –por no decir majestad- por su calidad de tales. No toda libertad humana
puede considerarse una actitud digna.
Ese es el fondo del problema en este asunto. Un debate que
puede volverse una polémica encarnizada en cuanto cada uno de
los derechos fundamentales citados quiera o intente invadir exageradamente el ámbito de actuación del otro derecho.
Lo curioso es que esta discusión se planteó entre dos autores
eminentes que vivieron con una diferencia de tres siglos entre sí.
A saber, Gian Pico della Mirandola del s. XV (1463-1494), en su
obra De la dignidad humana (Pico della Mirandola, 1942); y a
Inmanuel Kant del s. XVIII (1724-1804), en su Fundamentación
de la metafísica de las costumbres. (Kant, 1973).1
Los autores pueden estudiarse en forma más extensa en Santos Belandro
(2007).
1
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||27
Para Pico della Mirandola (1942), la dignidad del hombre hace
referencia a su libertad. Para él, el hombre es esencialmente libre,
porque su naturaleza es indeterminada e indefinible; por tanto,
es a él a quien le corresponde establecer la medida de su libertad.
El hombre se hace a sí mismo, se automodela -para mejor o para
peor- precisamente porque goza de esa libertad.
Sin embargo para Kant (1973) el énfasis hay que colocarlo en
otro lado: la persona vale como tal, independientemente de cualquier condicionamiento social, histórico o nacional. La condición
o calidad humana es digna en sí misma, y por tanto toda persona
debe ser considerada como un fin en sí mismo y no como un medio al servicio de un fin. Esta premisa genera como consecuencia que el hombre es libre, pero bajo la condición de respetar su
propia dignidad, de cuidar su propia humanidad a la cual jamás
deberá atacar.
Las repercusiones que pueden aparecer si se adopta una u otra
postura son realmente formidables, y precisamente son los problemas que se ventilan al día de hoy. ¿La mujer es “dueña” de su
propio cuerpo? ¿Puede ella abortar? ¿Es válida la eutanasia? ¿Debe
apoyarse el suicidio? ¿Es legítimo aplicar la pena de muerte? ¿El
Estado debe intervenir para defender la dignidad de un alcohólico crónico, de un drogadicto, o la de un mendigo en situación
de calle y que no quieren rehabilitarse? Sin duda que, según se
recurra a Kant o a Pico della Mirandola, las soluciones serán diferentes y, por tanto, le corresponde al legislador establecer una
vía media -que puede ciertamente ser muy sinuosa- para transitar
hacia soluciones legales, sin herir profundamente ninguno de estos dos derechos fundamentales.
Las declaraciones de voluntad anticipada
Algo análogo se produce al examinar el tema de las declaraciones de voluntad anticipada, también denominadas declaraciones sobre la propia incapacidad, o testamentos vitales2 . La única
También se lo conoce bajo otros nombres: living will, testamento biológico, carta de autodeterminación, durable power attorney for health care,
medidas de autoprotección, etc.
2
28 ||
Sección Doctrina
definición correcta es la primera. Y la segunda, pues esta sugiere
un enfermo incapacitado o inconsciente, situaciones que no siempre se dan. Tampoco le cabe la calificación de testamento vital,
pues, si bien en ambos instrumentos se dispone de algo -sobre la
calidad de la vida o sobre la herencia-, el testamento es un acto
jurídico por medio del cual una persona generalmente dispone de
su patrimonio y decide sobre determinadas situaciones personales, pero para después de su muerte.
En tanto que la declaración de voluntad anticipada, en un sentido estricto, está destinada a regular la calidad de vida del propio
sujeto cuando éste cae en un estado que, por lo general, lo imposibilita decidir por sí mismo.
La creación de estas voluntades anticipadas le correspondió a
un abogado de Chicago -Louis Kutner-, quien en 1967 –o sea hace
unos 40 años– ideó un documento para que cualquier persona
pudiera plasmar por escrito su voluntad de rechazar la aplicación
de cualquier tratamiento en un supuesto de enfermad terminal,
intentando evitar el llamado encarnizamiento terapéutico (Alonso Herreros, 2004, p. 387).
Es bueno insistir que la persona no ordena a través de la declaración de voluntad anticipada que la maten, sino que la dejen
morir, que permitan la actuación de la naturaleza sobre su cuerpo
cansado, con los cuidados mínimos indispensables como ya se
verá. O a la inversa, que se extremen los cuidados y los conocimientos científicos para mantenerla con vida durante el mayor
tiempo posible, que también puede suceder aunque son los menos3.
Pero, específicamente, ¿qué puede comprender? Los motivos
que pueden conducir a la celebración de una declaración de vo3
Algunas legislaciones distinguen entre las denominadas instrucciones
previas, que contemplan los deseos del paciente expresados dentro del
ámbito del consentimiento informado con anterioridad al acto médico,
por ejemplo a una operación quirúrgica, de la voluntad anticipada en sentido estricto, que centra su problemática en la imposibilidad de decidir en
forma consciente sobre el tratamiento de sus afecciones.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||29
luntad anticipada son muy variados, y del examen del Derecho
Comparado puede observarse que:
•
La mencionada declaración puede contener las pautas a
seguir, para el caso de que una persona caiga en un estado
de disminución o de incapacidad física o intelectual;
•
Normas sobre la administración y enajenación del patrimonio del otorgante, durante el período de su incapacidad
física o mental;
•
El nombramiento de apoderados;
•
La autodesignación de un curador;
•
La negativa o la aceptación a que sea internada en un centro geriátrico o en un centro hospitalario;
•
El deseo de morir en su propia casa;
•
La disposición de su propio cuerpo una vez haya muerto,
para ser incinerado o para ser entregado a estudios científicos;
•
La donación de sus órganos.
Calificación de la declaración de voluntad anticipada
Sin duda resulta algo complicado ubicar este acto jurídico dentro de las categorías existentes en el Derecho Positivo. Habiéndose rechazado la calidad de testamento en su sentido específico,
tampoco cabría ubicarlo bajo la figura del mandato, en cuanto el
art. 2086 del Código Civil uruguayo (República Oriental del Uruguay) establece específicamente en el numeral 7 que “el mandato
se acaba (…) por la incapacidad sobreviviente del uno o del otro
(mandante o mandatario).”
Más bien se piensa que se trata de un poder de representación
sui generis, donde se le hace un encargo a un tercero para que
actúe en determinadas circunstancias sobre el cuerpo del poderdante, bajo determinados parámetros establecidos por el propio
otorgante. La Ley 18.473 corrobora esta afirmación, pues en el
art. 6 menciona la necesidad de designar un representante. Ob30 ||
Sección Doctrina
viamente se trata de un acto jurídico unilateral, autorizativo, revocable y formal4.
Normas sobre la eficacia internacional de las declaraciones
de voluntad anticipada
¿Qué ocurrirá para el caso de que una persona haya otorgado
una declaración de voluntad anticipada en el extranjero y se vea
afectada por una situación crítica de su salud en Uruguay? Las
normas internacionales son escasas, debido principalmente a lo
novedoso del tema, en especial respecto de la eficacia internacional de los documentos otorgados con tal finalidad.
Sin embargo, hay que pensar rápidamente en soluciones legales porque las personas hoy día tienen una capacidad de movilización internacional como nunca la han tenido en el pasado,
incluso los adultos mayores.
Se debe recordar, además, que más de medio millón de uruguayos se encuentran radicados en el exterior.
La representación se encuentra vinculada con una relación de base, que
puede estar constituida por negocios de distinto tipo: el mandato, el
arrendamiento de servicios, la sociedad, etc. Es frecuente que el poder de
representación se halle conectado con el contrato de mandato. Y muchos
creyeron en el Derecho uruguayo, que el poder de representación integraba como elemento esencial al contrato de mandato, en base a lo cual
concluían que no podía haber mandato sin poder de representación, tal
como lo establece el Código Civil francés, que influyó en el art. 2051 del
Código Civil uruguayo. Sin embargo, fueron los estudios de la escuela
alemana -de Ihering y de Laban- los que permitieron separar el fenómeno
de la representación del contrato de mandato.
El mandato es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cumplir actos jurídicos por cuenta ajena; es bilateral o sinalagmático en tanto
genera obligaciones recíprocas; gratuito u oneroso; etc. El apoderamiento, por el contrario, no es un contrato sino un negocio jurídico unilateral,
emanado del representado y dirigido a un tercero donde no se necesita
la aceptación de este último. Puede haber representación sin mandato,
como es el caso de la representación de los incapaces. O puede haber
mandato sin representación, como sucede en la comisión. El mandato
puede ser sin representación pero el poder siempre es representativo. En
conclusión, debe distinguirse el mandato del negocio de apoderamiento.
Son dos figuras autónomas, aunque muchas veces aparezcan conectadas.
Los límites del poder deben siempre desprenderse de él.
4
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||31
Y no olvidar tampoco que cada vez más los adultos que han
vivido toda su vida laboral en países altamente desarrollados
y de clima extremadamente frío desean pasar sus últimos días
en países de clima agradable, poblado por gente amable y con
niveles de seguridad aceptables. Miles de adultos mayores
provenientes de Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca y
norte de Alemania, se trasladan anualmente a vivir a la costa
malagueña de España. Ocurre algo parecido con los japoneses,
donde es el propio gobierno el que favorece esta clase de traslados
internacionales permanentes.
También puede darse la situación de un turista que sufre un
accidente o padece una patología fulminante en Uruguay, que imposibilite su traslado al Estado de su residencia habitual. En tal
caso, ¿qué eficacia internacional tiene la declaración de voluntad
anticipada otorgada en su país de origen?
En este escenario hay, entonces, un campo inmejorable
para el otorgamiento de estas disposiciones, lo que engendra el
problema de la ley aplicable a estos documentos y de su eficacia
internacional.
El derecho positivo de Uruguay. Uruguay aún no ha contemplado en su derecho internacional privado la categoría “declaraciones de voluntad anticipada”. No obstante, es posible incluir
dicha manifestación de voluntad dentro del rubro “actos jurídicos”. Todas las normas que regulan los actos jurídicos -Tratados
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 32 a
34) y de 1940 (arts. 36 a 38), así como el art. 2399 C.C. (República
Oriental del Uruguay, Código Civil) que remite a los arts. 34 a 38
del primer Tratado mencionado- aceptan la misma solución: Los
actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza, validez y efectos, por la ley del lugar de su cumplimiento (…).
En las hipótesis señaladas las declaraciones de voluntad anticipada otorgadas en Argentina y Paraguay, o en Bolivia, Colombia
y Perú –a las que se les aplican los Tratados de Montevideo- o en
el resto de los países del mundo -bajo las disposiciones del Código Civil- quedarán sometidas a la ley uruguaya -o sea a la Ley
32 ||
Sección Doctrina
18.473 (República Oriental del Uruguay, 2009)- si el declarante
se encuentra en Uruguay, en cuanto “a su existencia, naturaleza,
validez y efectos” de estas declaraciones.
Por tanto, aquellas declaraciones otorgadas en el extranjero
y ajustadas a la ley uruguaya gozarán de eficacia extraterritorial
en nuestro país, sin que pueda oponérsele por ese solo motivo la
excepción de orden público internacional. Solo cabría su interposición en aquellas oportunidades donde el consentimiento no
hubiera sido emitido libremente.
Y, para el caso de que las declaraciones fueren más amplias,
en tanto consignaren la autodesignación de un curador; o cómo
conducirse respecto del patrimonio del declarante (en cuanto a la
disposición y administración de los bienes); o qué hacer con sus
órganos cuando muera; estas declaraciones quedarán fuera del
campo de aplicación de la ley, pues no son inválidas, pero deberán
ajustarse a las soluciones que genere cada tema específico.
Es posible que la declaración de voluntad anticipada pueda estar contenida en un testamento solemne abierto. Pero no en un
testamento solemne cerrado, por cuanto sería imposible conocer
su voluntad dado que es cerrado, y que además solo se abre luego
de la muerte del testador. Por tanto, a pesar de la existencia en un
mismo documento de varias expresiones de voluntad, no dejan de
ser actos totalmente diferentes, regulados por disposiciones normativas particulares a cada uno.
El notariado se ha preocupado por el análisis jurídico de estas
declaraciones. Lo hicieron en primer lugar los jóvenes, en la IX
Jornada del Notariado Novel del Cono Sur (2007) realizada en
Punta del Este y luego fueron analizadas en la XIII Jornada Notarial Iberoamericana (2008) en Asunción; sin perjuicio de otras
monografías individuales y libros especializados, todos sumamente valiosos.
Además, cabe consignar que, de conformidad con la Ley
15.441 -art. 1- (República Oriental del Uruguay, 1983), al documento otorgado en el extranjero que consigne la declaración de
voluntad anticipada y que quiera hacerse valer en nuestro país,
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||33
se le aplicarán las normas sobre legalización, si viene otorgado en
documento público o contiene una certificación notarial de firmas. Los documentos enteramente privados no se legalizan, por
cuanto el objetivo de la legalización es determinar que el documento es autorizado por una autoridad competente y que ésta ha
actuado, a dicho momento, en el ejercicio de sus funciones.
Igualmente -cuando correspondiere y de acuerdo al art. 6 de la
ley citada- los documentos “deberán ser traducidos por traductor
público nacional”.
La situación en la Unión Europea. El Consejo de Europa y
la Unión Europea han realizado esfuerzos para obtener una regulación legal de la mencionada figura jurídica a través de dos
Recomendaciones: la Recomendación No. R (99) del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre los principios referentes a la
protección jurídica de los mayores incapaces (Consejo de Europa,
1999a) y la Recomendación 1418 (1999) sobre protección de los derechos del hombre y de la dignidad de los enfermos incurables y de
los moribundos (Consejo de Europa, 1999b).
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Pero el organismo que ha avanzado más en el tratamiento de
este tema es la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, que el 13 de enero del año 2000 aprobó el Convenio de
La Haya sobre la protección internacional de los adultos (2000), el
cual regula en el art. 15 la disposición sobre la propia incapacidad.
En el estudio no se profundizarán estas soluciones porque lo
que a nosotros nos interesa es analizar la incidencia de la ley uruguaya recientemente aprobada y su repercusión sobre las declaraciones de voluntad anticipada provenientes del exterior5.
Para quienes deseen profundizar en el tema conviene mencionar las excelentes leyes vigentes en Cataluña -Ley 21.2000- (Comunidad Autónoma
de Cataluña, 2000), en Galicia -Ley No. 3/2001- (Comunidad Autónoma
de Galicia, 2001), de Navarra -Ley No. 11/2002- (Comunidad Autónoma
de Navarra, 2002), que fueron la base de la ley general para toda España.
En Francia se halla vigente la Ley 2005-370 (República Francesa, 2005).
5
34 ||
Sección Doctrina
VI. Ley 18.473 de 17 de marzo de 2009
Ámbito material de la ley. La Ley 18.473 del 17 de marzo de
2009 (República Oriental del Uruguay, 2009) es una ley muy nueva, y además una ley muy breve, por cuanto consta de 11 artículos, siendo el producto muy mejorado de proyectos individuales
anteriores de los legisladores Washington Abdala y Luis José Gallo, que luego fueron consolidados en un proyecto común.
Cabe dejar claramente expresado que la mencionada ley traza un ámbito de reconocimiento de las declaraciones de voluntad anticipada mucho más estricto que el que ofrece el Derecho
Comparado, ya que de acuerdo al art. 1 inc. 2, solo encontrarán
la protección de la ley aquellas voluntades que busquen “oponerse
a la futura aplicación de tratamientos y procedimientos médicos
que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma,
si se encontrare enferma de una patología terminal, incurable e
irreversible”, por lo cual el ámbito material de la Ley se ciñe exclusivamente al ámbito de la salud. La Ley 18.473 regula únicamente
situaciones determinadas y específicas que carecen de contenido
patrimonial.
1ª. Posibilidad: derecho a oponerse a la aplicación de
tratamientos y procedimientos médicos
Respecto de su contenido, se percibe que la ley atiende a una
doble situación. El primer inciso del art. 1 reconoce el derecho de
toda persona a “oponerse a la aplicación de tratamientos y procedimientos médicos”.
Un ejemplo sería el de un paciente -que, debidamente informado por su médico tratante de la enfermedad que padece, del
tratamiento que le ofrece y de las perspectivas de curación, puede
optar entre dar su consentimiento o, por el contrario, de gozar
de la libertad de negarse a ello. Por ejemplo cuando el médico
le diagnostica al paciente una catarata en la vista sugiriéndole la
conveniencia de operarse y éste se niega a cualquier intervención
quirúrgica, o el caso de un diabético al que se le sugiere la amputación de su pierna ante la enfermedad que avanza.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||35
Cuando una persona rehúsa someterse a un tratamiento o a
una intervención, el médico debe respetar esta decisión y no puede contradecirlo. No está autorizado a recurrir a otro procedimiento sin haber obtenido el consentimiento previo del enfermo.
El centro del problema es el paciente, no el médico. Hay que dejar
bien claro que la negativa del paciente le quita legitimidad a cualquier acto médico; y esto se encuentra reafirmado en el inciso 1
del art. 1 (Lemon, 1993).
La única limitación legal respecto de la negativa se produce
cuando la patología que padece “afecte o pueda afectar a terceros”. Un ejemplo se puede encontrar cuando, ante una epidemia
controlable únicamente mediante vacunación, la persona se niega
a hacerlo, comprometiendo con su actitud la salud del resto de la
población.
2ª. Posibilidad: voluntad para decidir sobre su incapacidad
futura
El otro aspecto que atiende la Ley 18.473 (República Oriental
del Uruguay, 2009) refiere específicamente la voluntad anticipada
de una persona para decidir sobre su situación ante una enfermedad terminal. Este último aspecto se encuentra legislado en el
inciso 2 del art. 1, que dice así:
Del mismo modo, tiene derecho de expresar anticipadamente su voluntad en el sentido de oponerse a la futura aplicación de tratamientos y procedimientos médicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma, si se
encontrare enferma de una patología terminal, incurable e
irreversible.
De la mencionada disposición pueden extraerse ciertas pautas:
se trata de la celebración de un acto jurídico realizado cuando
la persona “en forma voluntaria, consciente y libre” decide con
anticipación cómo deberá actuarse ante una enfermedad grave
que la deje en una situación de imposibilidad de atender su
persona, principalmente haciendo valer el deseo de evitar un
ensañamiento.
36 ||
Sección Doctrina
¿Cuándo se produce el ensañamiento? El ensañamiento se produce cuando se prolonga artificialmente la vida del paciente por
medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios, atrasándose en forma abusiva e irracional el proceso de
la muerte. El deseo de evitar el encarnizamiento, ensañamiento o
empecinamiento terapéutico -que también se denomina así- implica atender únicamente el sufrimiento del enfermo, aun cuando
los medicamentos a utilizar con tal fin puedan acortarle la vida.
Esa declaración de voluntad puede permanecer en estado de
latencia durante un tiempo indefinido, pues puede acontecer que
la circunstancia prevista para su aplicabilidad nunca se produzca6. Además, la lucidez del paciente durante el transcurso de la
enfermedad no puede constituirse en un impedimento para hacer
efectiva la declaración de voluntad anticipada, simplemente significará que el paciente corrobora o confirma lo expresado bajo
otras circunstancias, quizá más cómodas y tranquilas.
Se protege, por tanto, el derecho de vivir y a morir dignamente; el derecho a proteger su propia intimidad; en suma, el respeto
a la autonomía de la voluntad del sujeto declarante. Con base en
lo expresado, ya se puede decir que si Eluana hubiera estado internada en Uruguay la solución dada por la Justicia italiana hubiera
sido inadmisible entre nosotros por tres razones:
•
La primera, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico
impone el requisito del soporte escrito para manifestar la
voluntad anticipada, algo que Eluana no hizo;
•
En segundo término, porque la joven no se encontraba en
una situación terminal sino solo en estado vegetativo;
Puede ocurrir que el otorgamiento se haya producido en determinado
momento tomando en consideración la inexistencia de conocimientos
tecnológicos necesarios para su cura. Pero con el transcurso del tiempo la
“patología” a la que pueda estar sujeta la persona encuentre posibilidades
de curación. ¿Qué ocurrirá en tal caso? Resulta claro que el médico deberá abstenerse de aplicar la declaración sobre la propia incapacidad porque
ya no se tratará de una “patología terminal, incurable e irreversible”, que
son las condiciones que disparan la aplicación de la norma legal.
6
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||37
•
Además, porque el cuerpo médico especializado en neurología no era unánime en cuanto a diagnosticar con total certeza que Eluana no podía restablecerse en el futuro,
aunque más no fuera parcialmente. Destacados neurólogos habían hecho notar casos de enfermos comatosos que
luego de muchísimos años pasaron al estado de conciencia.
•
La imposibilidad de obtener una opinión médica unánime y concluyente quedó demostrada en el caso de Stephen
Hawking, quien a pesar de los pronósticos médicos ha tenido una larga vida de 67 años. Se debe recordar siempre
que la medicina es un arte y que, por tanto, no puede proporcionar pronósticos infalibles;
•
Además, algo muy importante a señalar: el sufriente a
considerar es el enfermo, no la familia. Lo que se debe
proteger es la intimidad de la persona afectada por la enfermedad. Ello quiere decir que ningún tercero puede actuar de acuerdo a sus propios criterios éticos, filosóficos o
religiosos y aplicarlos al enfermo: ni los familiares; ni el Escribano actuante -en caso de optarse por una documentación notarial de voluntad anticipada-; ni el personal médico -comprendiendo médicos, enfermeros y acompañantes
pagos- pueden sustituir los criterios, valores y principios
del enfermo.
•
Puede acontecer que el paciente desee morir en paz evitando todo tipo de ensañamiento ante la constatación de
que su estado de morbilidad es irreversible, y sus familiares, por el contrario -generalmente por creencias religiosas o metafísicas-, deseen extenderle la vida lo más posible
aun a costa de grandes sufrimientos. Esta situación no es
aceptable y debe ser rechazada.
•
Los criterios y conductas que deben imperar en todo momento son aquellos que el paciente asumió y defendió en
estado de normalidad. Y ello debe ser así, aún cuando la
autorización le haya dejado un margen de libertad muy
extenso al apoderado. En síntesis, las decisiones siempre
38 ||
Sección Doctrina
habrán de tomarse de acuerdo con los principios y la forma de pensar sustentados por el declarante.
•
Para arribar a una decisión médica, tampoco corresponde
analizar los gastos que pueden incurrirse en el tratamiento de la enfermedad. No es casualidad que las declaraciones de voluntad anticipadas hayan tenido su origen en
los Estados Unidos de América, un país donde más de la
mitad de su población carece de seguro médico y donde
el tratamiento de las enfermedades insume generalmente sumas cuantiosas que pueden conducir a la ruina de
las familias. En estos casos el enfermo corta por lo sano,
autoinmolándose mediante el otorgamiento de estas declaraciones, ante circunstancias económicas insuperables,
para no perjudicar más a su propio grupo familiar.
Condiciones para la aplicación de la ley. La circunstancia
que hace aplicable la ley y que generará la protección de la misma
está constituida por la presencia de una “patología terminal, incurable e irreversible”. Se examinan los términos utilizados por
el legislador:
•
Terminal: es una patología que conduce o lleva inexorablemente al fin de la vida en un plazo relativamente breve;
la legislación holandesa considera que enfermo terminal
es aquel que tiene un pronóstico de supervivencia inferior
a 6 meses, y también aquel que no responde a ningún tratamiento curativo.
•
Incurable: lo será en la medida que la patología que padece la persona sea imposible de sanar de acuerdo a los conocimientos o a los adelantos tecnológicos con que cuenta
el personal médico a dicho momento.
•
Irreversible: significa que solo es posible un desenlace
concreto: la muerte del sujeto. Se trata entonces, de un
pronóstico sin esperanza alguna.
Se observa, en consecuencia, que de acuerdo a la Ley 18.473 el
campo de actuación de estas declaraciones resulta muy acotado,
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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en tanto se hace necesaria: 1) la existencia de una patología, 2) la
proximidad de la muerte y 3) la necesidad de evitar el encarnizamiento o ensañamiento sobre el paciente enfermo, no interesando
si este último se encuentra lúcido o no.
Puede generar dudas si la norma legal mencionada puede
aplicarse a una persona, que habiendo sufrido un accidente automovilístico que la dejó cuadripléjica, con la única posibilidad de
abrir y cerrar los ojos, debido a lo cual quedó sometida a alimentación por medios externos, pero que permanece mentalmente
lúcida. Es el caso de Ramón Sampedro antes mencionado. ¿Su circunstancia de vida es ubicable dentro del concepto de “patología”
utilizado por la norma legal? Si hubiera estado viviendo acá se
llega a la constatación de que su situación es irreversible y además
que es incurable, pero no necesariamente terminal, por cuanto
podía vivir muchos años, como realmente ocurrió.
Sin embargo, examinando su condición de acuerdo a los parámetros de la Ley 18.473, se puede apreciar que ley le ha dejado una puerta abierta a los Ramón Sampedro, pero dentro del
primer principio consagrado en el art. 1, ya que la mencionada
disposición reconoce el derecho de toda persona a “oponerse a la
aplicación de tratamientos o procedimientos médicos” (Alonso
Herreros, 2004, p. 82)7. O sea que lo único que podía hacer era re Hay otra cuestión examinada por Alonso Herreros (2004): “cabría preguntarse si un documento de este género puede “suplir” totalmente la
opinión del médico de cabecera. Parecería que es absolutamente imposible que una voluntad anticipada pueda contemplar todas las posibilidades, en tanto que el profesional médico puede aconsejar en cada momento y actuar en situaciones donde la decisión sea difícil de tomar. Así pues,
el principio de respeto de la voluntad del paciente no debería entenderse
en términos absolutos, ya que ello podría ir contra la salud y la vida del
mismo y provocar un enfrentamiento entre la voluntad del paciente y lo
que el médico debe hacer para salvar la vida de aquel. El autor continúa
de la siguiente manera: “puede ocurrir que éste, pensando tal vez en la
eventualidad de un cáncer, sin embargo si ingresa por un accidente de
tráfico y el respirador puede salvarle la vida ¿qué debe hacer el médico?;
indubitablemente la praxis le empujará a poner el respirador aunque ello
no le exima al temor de las consecuencias de actuar en contra de un documento explícito en sentido contrario. Por ello, el catedrático de Bioética
y Política Sanitaria de la Universidad de Loyola apuesta por una estrecha
7
40 ||
Sección Doctrina
chazar todo tipo de alimentación para morir por inanición, algo
por lo que Sampedro no optó.
Personas facultadas para otorgar las declaraciones de
voluntad anticipada
Pasando a otro punto: ¿qué personas se encuentran facultadas
para otorgar una declaración de voluntad anticipada? Solo pueden serlo las personas mayores de edad plenamente capaces.
La manifestación de voluntad debe ser dada, entonces, por el
propio interesado, si tiene 18 años o más de edad, y deberá hacerlo en forma “voluntaria, consciente y libre”; por tanto, habrá de
darse en conceptos inequívocos. Además, esta declaración de voluntad deberá interpretarse al momento de su aplicación siempre
con un sentido restrictivo. Y para el caso de duda, deberá estarse
siempre a favor del mantenimiento de la vida humana, aplicándose el principio in dubio pro vita.
Objeto de la declaración de voluntad anticipada. La Ley
18.473 explicita muy claramente su objeto: la finalidad de la ley
es la de oponerse a la futura aplicación de tratamientos y procedimientos médicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma pero para el único caso de encontrarse la persona
enferma de una patología terminal, incurable e irreversible.
La ley habla de “patología”, que de acuerdo al diccionario de la
Real Academia Española alude a enfermedades. Puede presentarse la duda en caso de lesiones que conduzcan a la misma situación.
Para nosotros, debe utilizarse un concepto amplio y comprensivo
de los dos, siempre y cuando las condicionantes y el final -tanto
de un enfermo como de un accidentado- sean equivalentes, que
no fue el caso de Sampedro.
El momento para efectuar dicha declaración puede ser cuando
el declarante se encontraba en perfecto estado de salud, o cuando
se encuentre ante el diagnóstico de una enfermedad, tal como la
cataloga la Ley 18.473.
relación médico-paciente, para lograr la efectividad de las voluntades anticipadas”.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||41
La plasmación de esa voluntad en un escrito habrá de ser un
verdadero arte, en cuanto deberá cuidarse tanto de una redacción demasiado amplia y vaga, como de una demasiado rígida o
estricta. Debería evitarse caer en la simple frase “no deseo que se
me apliquen tratamientos inútiles que solo sirvan para retrasar la
muerte”, pero también aquella que exprese que “excluye tal tratamiento”, sin más, por considerárselo como inútil al momento
del otorgamiento, aun cuando años más tarde se demuestre que
puede ser de provecho para la recuperación de la salud del paciente. Por tanto, deberán rechazarse expresiones demasiado tajantes,
siendo conveniente dejar siempre una puerta abierta para la adecuación de la medida a la realidad del momento. Por lo cual conviene utilizar expresiones tales como que “se excluirá tal tratamiento si no conduce a mi curación al momento de su aplicación”.
En resumen, los propósitos de una disposición legal que protege manifestaciones de voluntad de esta naturaleza persiguen:
•
Por un lado, expandir la voluntad del sujeto;
•
Por el otro, que se mantengan los parámetros y valores
que han guiado al enfermo durante toda su vida;
•
Además, evitar que los terceros invadan la esfera íntima
de su ser, introduciendo pautas de conducta y valores que
él no comparte;
•
Y por último, el deseo de poner fin al paternalismo médico
mediante el reconocimiento de que, en última instancia,
es la persona la dueña de su destino.
Aspectos formales que rodean la declaración de voluntad
anticipada
Ahora, se observan los aspectos formales de que deben rodearse en las declaraciones de voluntad anticipada. El art. 2 de la
ley uruguaya está dedicado a regular este aspecto, con la finalidad
de dar mayores garantías acerca de la conservación de la voluntad
del paciente. El artículo establece dos posibilidades, reconociendo
en ambos casos la exigencia de un soporte escrito.
42 ||
Sección Doctrina
Este soporte escrito puede ser de dos clases:
a) la declaración podrá realizarse en un documento privado
con la firma del declarante y de dos testigos, sin necesidad de una
certificación notarial de firmas; o
b) podrá extenderse en escritura pública o en acta notarial.
Por tanto, debe otorgarse ante determinadas personas, nunca
puede ser un acto otorgado en soledad. Por otro lado, no debe ser
admitida como válida la voluntad tácita del paciente, reconstruida en base a indicios. Y tampoco la voluntad presunta, basada en
su estilo de vida o sobre los principios y valores que la gobernaban
cuando estaba en buen estado de salud, porque a menudo ocurre que las personas cambian bruscamente de manera de pensar,
cuando son ellas y no los terceros los afectados por una situación
dramática.
Podrían merecer dudas aquellos casos donde la persona ha
manifestado abiertamente a todo el país o al mundo -por televisión o por la prensa escrita- la voluntad de no someterse a determinadas prácticas médicas si llega a una situación terminal en
su salud, y esta manifestación ha quedado grabada o impresa, y
donde los testigos en realidad son todos, como integrantes del público. En estos casos hay una prueba cierta de la voluntad y hasta
cierto punto hay un documento y hay testigos, pero no hay una
firma, entonces no podría tener validez jurídica de acuerdo a la
Ley 18.473 (Muñoz de Dios, 2009, p. 29).
En síntesis, la declaración de voluntad anticipada debe ser
“clara, expresa e indubitable” y constar en un escrito firmado por
el interesado.
El otorgamiento de un documento privado
El documento podrá ser de puño y letra del declarante o podrá
recurrirse a la asistencia de un operador jurídico para su redacción, abogado o escribano. La ley expresamente establece que si
el declarante no puede firmar –extensible a la hipótesis de que
no sepa hacerlo- firmará a ruego uno de los dos testigos. En el
caso de que el redactor haya sido un escribano, no se necesitará
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||43
la certificación de firmas. De hacerse será superflua, salvo para el
caso de que se discutiera judicialmente si realmente el declarante
fue la persona que dijo ser y si efectivamente firmó la declaración.
La presencia de testigos
La presencia de dos testigos solo es exigida cuando una persona decida manifestar su voluntad anticipada consignándola en
un documento privado; no será necesaria cuando su voluntad se
manifieste en escritura pública o por acta notarial, excepto en un
caso que seguidamente se verá.
La ley consagra, además, un conjunto de inhabilidades para
ser testigos. No podrán serlo: 1) el médico tratante; 2) sus empleados o, 3) los funcionarios de la institución médica en la cual se
asiste el paciente.
Lo que busca la ley es evitar un conflicto de intereses, donde
la carga económica de una enfermedad prolongada puede pesar
mucho, y alentar la actitud de que la decisión médica a tomar en
el momento oportuno sea lo más objetiva posible.
Por los mismos motivos hubiera sido adecuado que la ley prohibiera también a los padres o hijos, cónyuges y/o concubinos oficiar de testigos. En España, por ejemplo, dos de los tres testigos
exigidos legalmente no deben ser familiares del otorgante; parece
adecuado que así sea, debido a que pueden tener intereses encontrados: como no querer gastar en el tratamiento médico del familiar o en el personal que lo cuide; o no querer destinar su tiempo
personal al cuidado del paciente deseando por tanto terminar lo
más rápidamente posible con esa situación.
El otorgamiento en escritura pública o acta notarial
Luego se tiene la posibilidad de la intervención de un notario
en la autorización de estas declaraciones. Su intervención tiene
dos efectos relevantes: 1) otorgar fecha cierta al documento y 2)
darle matricidad a la voluntad declarada. Y esto último es sumamente importante, debido a que en numerosas ocasiones todos
han tenido conocimiento de la desaparición por extravío o por
44 ||
Sección Doctrina
hurto de las historias clínicas de los pacientes; o de su mutilación,
extrayéndose del mismo determinadas hojas comprometedoras.
La creación de una matriz notarial evitaría cualquier desconocimiento de la voluntad del enfermo y quedaría al resguardo de esas
anomalías. Constituye, por tanto, un argumento que el notario
deberá plantearle al cliente que le pide su asesoramiento.
En su actuación, el notario está obligado a que lo contenido
en el documento corresponda fielmente con la voluntad libre y
consciente del otorgante.
En caso de que el sujeto opte por otorgar su declaración en escritura pública o acta notarial, se lo exime de la presencia de testigos en el otorgamiento de la declaración, salvo que no pueda o no
sepa firmar, para lo cual se recurrirá a dos testigos instrumentales
de conformidad con la parte final del art. 144 de la acordada 7533
(Suprema Corte de Justicia de Uruguay, 2004). El Escribano autorizante deberá controlar la identidad del declarante y obtener los
certificados registrales que acrediten su capacidad.
Y de optarse por la redacción de un acta notarial, ésta debe ser
protocolizada, de conformidad con el art. 207 de la misma acordada, aun cuando la Ley 18.473 no la imponga.
Incorporación a la historia clínica
Lo que no se exige es la inscripción de la declaración en algún
Registro Público, bastando su incorporación a la historia clínica del paciente. Como el evento puede demorar varios años en
producirse, quizá décadas, hubiera sido conveniente que en caso
de archivo de parte de la historia clínica -por el volumen que ha
tomado- siempre debe quedar en la última historia y hasta sería
conveniente que en la carátula de la misma se deje un espacio impreso para dejar constancia acerca de si el paciente ha otorgado o
no una declaración de voluntad anticipada. Como la ley no lo ha
impuesto, sería de conveniencia de la institución médica para resguardar la responsabilidad del personal ante posibles acusaciones
de la familia.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||45
Tomando en consideración la redacción de los dos primeros
incisos del art. 1 de la Ley, cabría la duda de si exactamente las
mismas formalidades deben ser cumplidas para renunciar a cualquier “tratamiento o procedimiento médico” a que hace alusión
el inciso 1 o, si solo deben respetarse estas formalidades cuando
la persona se encuentra sufriendo una “patología terminal, incurable e irreversible”.
Si bien “donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete”, se piensa que realizando una interpretación contextual, que
permite acudir a los artículos 5 y 7, se puede concluir que las formalidades mayores centran su objetivo en los casos terminales.
En el caso de un paciente que padece de una catarata ocular o
una hernia sin riesgos inmediatos, pero aconsejándosele su internación, si se niega a operarse o a internarse no debería seguirse las
formalidades legales, bastando únicamente el asiento de su voluntad en la historia clínica bajo su firma y responsabilidad.
Plazo de vigencia de la Declaración
Hubiera sido oportuno, por otro lado, que la ley especificara
un plazo acotado de vigencia de estas declaraciones de voluntad
anticipadas, con el fin de ir acompasando la voluntad del paciente con los adelantos científicos en el ámbito médico, y además
para atender la posibilidad de que la voluntad del paciente haya
cambiado en el ínterin. La legislación norteamericana establece
para las declaraciones un plazo de vigencia de 5 años, el cual nos
parece razonable.
Designación de un representante
El art. 6 posibilita incluir en la declaración de voluntad anticipada el nombramiento de una persona mayor de edad, para que
vele por el cumplimiento de su voluntad cuando caiga en estado
de inconsciencia. Para la profesora Carozzi (2009, p. 11), no se
trata de un requisito necesario para la validez de la declaración
-por lo cual, según ella- si la manifestación de voluntad establece
instrucciones claras pero sin designar apoderado, la declaración
será igualmente válida y deberá ser respetada. Pero lamentable46 ||
Sección Doctrina
mente esta opinión no está de acuerdo con la redacción dada al
art. 6, que expresamente establece que “se deberá incluir siempre
el nombramiento de una persona denominada representante”.
Este representante del declarante está encargado de cumplir
con una función limitada y específica, determinada expresamente por la ley. Por ello, con la simple declaración de voluntad anticipada el representante no puede atribuirse la calidad de curador,
ni actuar como apoderado sobre cuestiones ajenas a la salud del
paciente afectado de una enfermedad terminal -bien sea sobre
cuestiones personales como patrimoniales.
El representante designado tiene total libertad para aceptar o
para rechazar el encargo.
¿El médico tratante puede ser el apoderado? Se trata de una
situación que puede darse con mucha frecuencia, tratándose de
personas sin familia o con su familia distanciada, y donde además se ha establecido una relación médico-paciente de mutua
confianza. Sin embargo, el representante está afectado por inhibiciones legales, ya que no podrá serlo el profesional retribuido
para desarrollar actividades sanitarias a cualquier título respecto
del otorgante.
Además, se admite la posibilidad de que el otorgante designe
sustitutos para el caso de que “el representante no quiera o no
pueda aceptar, una vez que sea requerido para actuar”. Es altamente conveniente que se decida la inclusión de sustitutos, debido
a la posibilidad de que la declaración comience a aplicarse una vez
que ha pasado mucho tiempo y la persona designada en primer
término ha muerto o ha envejecido y no desea asumir el cargo.
Al ser los representantes personas individualizadas, el declarante no puede expresar que “designo a mis parientes” en general,
o “a mi familia”, como apoderados, puesto que el alcance exacto
de una directiva de esta naturaleza sería difícil de precisar. Si la
representación es plural, sería conveniente que el otorgante especificara su deseo de que actúen de consuno, y si el consenso no
puede obtenerse, que decidan por mayoría la conducta a seguir.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||47
Formalidades para la revocación
El poder de representación es un acto unilateral enteramente
revocable.
Si se observa detenidamente se puede constatar que la formalidad requerida para la revocación de la declaración de voluntad
anticipada es mucho más liberal que para la declaración propiamente dicha, en cuanto puede realizarse en forma escrita o verbal.
Parece claro que el alivianamiento de las formalidades está establecido a favor de la vida del paciente; y restablece la obligación
médica de luchar por su recuperación.
La revocación también debe incorporarse a la historia clínica
del paciente, como forma de que el personal médico tenga un conocimiento claro del abordaje a realizar cuando se presente la faz
terminal de la patología (art. 4). Se piensa que para resguardar la
responsabilidad médica -en el caso de que se le acuse al médico de
no haber respetado la declaración de voluntad anticipada- sería
importante que, en caso de revocación verbal, éste haga firmar la
historia clínica a su titular o a su representante legal.
Terceras personas que pueden decidir sobre la calidad de
vida del enfermo sin cumplir con los requisitos formales
citados
¿Y qué ocurre con aquellas personas que no otorgaron la declaración porque eran incapaces? ¿Quedarán expuestas a tratamientos que impliquen ensañamiento? ¿Podrán en sus momentos
de lucidez, o de acuerdo a su grado de madurez, renunciar a “tratamientos o procedimientos médicos”? ¿Y si no puede hacerlo por
sí, quién puede expresar una voluntad al respecto?
El art. 7 está dedicado a resolver aquellos casos que se presentan cuando quienes deciden no son en última instancia los pacientes sino terceras personas. A nuestro juicio, sus manifestaciones
de voluntad estarían exoneradas de las exigencias formales que
se han venido examinando. De todos modos, sería conveniente
-para salvaguardar la responsabilidad médica- que se realice un
asiento en la historia clínica del paciente, bajo la firma de los res-
48 ||
Sección Doctrina
ponsables de tomar la decisión. A continuación se observan las
distintas posibilidades:
- primero, el caso de una persona capaz, pero que no expresó su
voluntad y se encuentra imposibilitada de expresarla: de conformidad con el art. 7.1, “la suspensión de los tratamientos o procedimientos será decisión del o de la cónyuge o, del o de la concubina de la persona afectada.”
No obstante, y a pesar de lo dicho, existen numerosas situaciones que la ley no aclara. Como bien señala la profesora Carozzi
(2009, p. 12) puede ocurrir que el cónyuge se encuentre separado
de hecho desde hace muchos años, manteniendo con el paciente
un vínculo puramente jurídico, no afectivo; ante lo cual no parece
razonable confiar en esa persona sobre una situación tan delicada
como es la de una enfermedad terminal de un paciente.
En cuanto a los concubinos, puede plantearse la situación de
que el paciente estuviere casado, y que viva en concubinato con
otra persona, ante lo cual, por lógica -pero no por decisión legal-,
habría que privilegiar la opinión de aquella persona que convive
con el paciente. Además, al aprobarse la Ley 18.246 sobre uniones
concubinarias (República Oriental del Uruguay, 2008), el concepto de “concubinato” debe hacerse de acuerdo con la precitada ley,
lo cual permite cubrir tanto al concubino del paciente del mismo
o de diferente sexo.
Solo en caso de ausencia de éstos, se recurrirá a los consanguíneos de primer grado: padres y/ o hijos.
El inciso 2 del art. 7 afirma que “En caso de concurrencia entre
los familiares referidos, se requerirá unanimidad en la decisión.”
Por ejemplo, si tiene varios hijos y además sus padres vivos, o
cuando es casado y concubino registrado. Sin embargo, no dice
que ocurrirá en caso de que esa unanimidad no se obtenga, ya sea
una controversia entre cónyuges y concubinos, o entre padres e
hijos, o entre hijos entre sí. La ley parece dejar fuera de todos estos
problemas a las autoridades judiciales, las cuales no son mencionadas en ningún momento.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||49
- el segundo caso es el de una persona que ha sido declarada
incapaz y que por tal motivo no pudo otorgar la declaración de
voluntad anticipada: la ley dice que la renuncia a los tratamientos o procedimientos médicos debe ser realizada por su curador
(art. 7.2);
- y en el caso de niños y de adolescentes: “la decisión corresponderá a sus padres en ejercicio de la patria potestad o a su tutor”
(art. 7.3). Con una excepción: si los padres del niño son también
menores de edad, el tutor tiene la obligación de “consultar” -o sea
a tomar en cuenta- la opinión de los padres del niño, si conviven
efectivamente con él. Pero de todos modos la decisión última corresponderá al tutor.
Las opiniones de los incapaces, interdictos o niños: hay que
destacar que la ley adopta una posición acorde al Derecho Positivo más avanzado en relación con el tratamiento de la incapacidad
de las personas, al considerar que los procesos de incapacidad y
de capacidad son graduales. Se rechaza la opción tajante de los
Códigos y leyes del s. XIX y comienzos del s. XX que imponían
una alternativa draconiana: se es capaz o se es incapaz y, en este
último caso, las personas quedaban absolutamente excluidas de
la vida civil.
En la actualidad las leyes son más morigeradas, admitiéndose
incapacidades parciales, prohibiendo por ejemplo que la persona
pueda realizar determinados actos -los más graves- como vender
bienes inmuebles, pero para el resto de sus actividades podrán
gozar de autonomía de decisión y celebrar contratos de diferente
tenor.
Basado en esta postura el art. 7, al final, señala:
No obstante, cuando el paciente sea incapaz, interdicto o
niño o adolescente, pero con un grado de discernimiento o
de madurez suficiente para participar en la decisión, ésta será
tomada (en cuenta) por sus representantes legales en consulta
con el incapaz y el médico tratante.
50 ||
Sección Doctrina
Por tanto, el interdicto con intervalos lúcidos también deberá
ser consultado cuando sea necesario adoptar una medida sanitaria y se encuentre viviendo un momento de lucidez. En estos casos la decisión última corresponderá al representante, en consulta
con el médico tratante.
En cuanto a los menores de edad, no recoge otra cosa que la
postura de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), que
en su art. 12 declara especialmente que:
1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar
su opinión en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad
y madurez.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con
las normas de procedimiento de la ley nacional.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia -Ley 17.823- (República Oriental del Uruguay, 2004) de Uruguay completa lo expuesto con un principio general contenido en el art. 8 que dice así:
Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la
persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo
a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por
la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales. En todo caso tiene
derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida.
¿Y qué decisión puede ser más importante que ésta, cuando
está decidiéndose sobre su propia vida al estar afectado de una
enfermedad terminal?
VIII. Producción del evento previsto en la declaración
Procedimiento a seguir por el médico tratante
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||51
¿Qué ocurrirá cuando el evento previsto en la declaración se
ha concretado? ¿O sea que nos encontramos ante una patología
tal cual está definida en la ley?
Desde ya se dice que la declaración de la propia incapacidad
no puede ejecutarse automáticamente. La ley exige el agotamiento
de determinadas etapas, las cuales tienen plazos breves, dada la
situación de urgencia y la gravedad de la dolencia.
La ley diseña todo un procedimiento como modo de garantizar el correcto cumplimiento de la voluntad del paciente y que
esta voluntad no se vea desvirtuada por intereses espurios, como
pueden ser evitarle gastos a la familia o a la institución de asistencia médica donde el paciente está afiliado.
En todo caso deberá imperar la prudencia y la buena fe de los
médicos y de los representantes (Herrera, 2008).
La redacción de la declaración de voluntad puede generar más
de un dolor de cabeza en materia de interpretación en el personal médico. Éste intentará ajustarse, en la medida de lo posible,
a la expresión de voluntad consignada en el documento, con la
finalidad de no ser llamado a responsabilidad por la familia en el
futuro, siempre que la declaración no fuere contraria a la ley.
Por ejemplo, será imposible de ser aceptada por el personal
médico por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico, una
orden dada por el paciente de que ante una enfermedad irreversible el médico tratante termine con su vida. La declaración de
voluntad anticipada no puede ser una puerta abierta a la eutanasia. Como bien se ha expresado “el derecho a morir no genera un
correspondiente deber de matar”.
Una vez constatada la declaración de voluntad anticipada por
el médico tratante -porque ha accedido a ella en la historia clínica
del paciente- y habiendo corroborado que esta declaración no ha
sido revocada, si la afección que sufre el paciente coincide con
la declaración y con el concepto legal, el art. 5 establece que “el
diagnóstico del estado terminal (…) deberá ser certificado por el
52 ||
Sección Doctrina
médico tratante y ratificado por un segundo médico en la historia
clínica del paciente.”
Hecho esto, el médico tratante todavía no está habilitado para
cumplir con la voluntad del enfermo terminal sino que “deberá
comunicarlo a la Comisión de Bioética de la institución” en la que
desempeña sus funciones, la cual tendrá 48 horas para decidir.
“En caso de no pronunciamiento en dicho plazo, se considerará
tácitamente aprobada la suspensión del tratamiento.”
Por tanto, cabe concluir que el médico tratante no podrá tomar
una decisión de suspensión de los tratamientos o procedimientos
por sí y ante sí, sino que debe primero certificar la calidad de enfermo terminal del paciente, luego obtener una segunda opinión
médica que la confirme, y por último, el consentimiento de la
Comisión de Bioética de su institución. Esta última podrá confirmar la suspensión -ante lo cual el camino del médico quedará
finalmente expedito- o rechazarla. Por sí o por no, la decisión de
la Comisión de Bioética será la que prevalecerá.
En todo caso -o sea cuando la Comisión de Bioética dio la autorización, o cuando dejó vencer el plazo de 48 horas y el médico
procedió a suspender los tratamientos o procedimientos- deberá
comunicarse dicha decisión a la Comisión de Bioética y Calidad
Integral de la Atención de la Salud del Ministerio de Salud Pública, sin plazo y “a los efectos que corresponda”.
Objeción de conciencia. Por último, cabe señalar que si con
base en sus ideas filosóficas, morales, éticas o religiosas el médico
tratante considera que su conciencia le impide acceder a la suspensión de los tratamientos o procedimientos, será subrogado en
tal decisión por el médico que corresponda, sin responsabilidad
alguna de su parte.
El mantenimiento de los cuidados paliativos
Si bien la voluntad del paciente es jurídicamente relevante
para suspender cualquier tratamiento o procedimiento médico
que vaya en detrimento de su calidad de vida ante una patología
“terminal, incurable e irreversible”, no deberán suspenderse
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||53
los cuidados paliativos; que son aquellos cuidados que permite
continuar con la alimentación y la hidratación, salvo que el
paciente voluntariamente lo rechace. Tampoco corresponde la
alimentación e hidratación cuando le produzcan un sufrimiento
excesivo, puesto que de acontecer esto último regirá el criterio
noli me tangere.
De todos modos deberá practicársele el aseo y los cambios de
postura, en atención a la dignidad de que goza todo ser humano.
Estos cuidados se destinan a aliviar los sufrimientos sin tener por
finalidad la curación.
Incluso, las actuaciones médicas podrán quedar circunscritas
a aliviar los dolores físicos del paciente aun con la convicción de
que la medicación aplicada implique un acortamiento de su vida.
La sedación no puede tener por objeto hacer dormir al enfermo o
dejarlo en estado de inconsciencia precisamente en la hora decisiva de su vida. Sólo por motivos graves deberá privársele de conciencia al moribundo. En estos últimos tiempos se ha afirmado
que la sedación terminal no necesariamente acorta la vida, sino
que en ese acortamiento tiene mayor incidencia el propio dolor.
Cuando se aplique una sedación terminal (el denominado
cóctel lítico) la buena práctica médica aconseja una sedación que
no implique la muerte en cosa de pocos minutos, sino calmar el
dolor en su justa medida, de modo que el paciente muera en paz y
con la mayor tranquilidad posible. Hay diversos tipos de cócteles
que combinan morfina y cocaína, midazolam con morfina, demerol con thorazine y valium, etc.
Entretanto se continuarán con los cuidados paliativos. El objetivo de estos cuidados no es que el enfermo viva más tiempo sino
que viva mejor lo que le resta de vida, o sea, lo que se desea es no
obstaculizar la acción de la naturaleza. Hay que evitar, entonces,
la aplicación de procedimientos degradantes que humillen a la
persona, y ella sola podrá decidir hasta qué punto continuar con
los tratamientos.
Por estas razones parece adecuada la previsión establecida al
respecto en el inciso 4 del art. 1, el cual indica que “No se en54 ||
Sección Doctrina
tenderá que la manifestación anticipada de voluntad implica una
oposición a recibir los cuidados paliativos que correspondieren”.
Responsabilidad médica. Para terminar, parece claro que el
respeto puntilloso de la voluntad del paciente, dentro de las coordenadas fijadas por la Ley 18.473, eximen de toda responsabilidad
civil al personal médico. Además despenaliza su conducta. Pero
en modo alguno el reconocimiento jurídico de estas declaraciones importará la recepción de la eutanasia.
El principio de no discriminación que deben respetar las
instituciones públicas y privadas de prestación de servicios
de salud
El último artículo de la ley intenta respetar el principio de no
discriminación. El art. 11 advierte que el paciente no puede ser
objeto de ninguna presión para que otorgue una declaración de
voluntad anticipada para acceder a la calidad de afiliado al servicio de salud, o para aplicársele cualquier tratamiento. Con ello se
busca evitar que las instituciones sanitarias utilicen las declaraciones de voluntad anticipada para reducir sus costos operativos
si todavía existen posibilidades de cura, aun cuando tengan que
seguir tratamientos prolongados y gravosos.
Balance final. Como balance final se puede decir que desde
nuestro punto de vista estas declaraciones no serán de utilización
masiva. Porque para su otorgamiento se requiere la existencia de
determinadas condiciones personales: un sujeto consciente de la
finitud de la vida; el deseo de mantener la calidad de la misma
cuando se presenten síntomas de disminución física, psíquica
o intelectual; y la voluntad de mantener aquellos parámetros de
conductas, principios y valores que defendió en momentos de plena lucidez. Por ello, las declaraciones de voluntad anticipada no
son para cualquiera. Enfrentados al tema de la muerte, muchos
prefieren no pensar en ello y mirar para otro lado, dejando que las
circunstancias y los demás decidan en definitiva. El problema no
está en la ley sino en la forma de pensar de cada uno. La conclusión a la que se puede llegar en este tema es que no hay verdades
absolutas que permitan dividir todo entre blanco y negro.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||55
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Internacional.
58 ||
La responsabilidad social de la empresa en
el ámbito de la Unión Europea*
The corporate social responsibility in the European
Union
Linda Navarro Matamoros**
Resumen
El eje fundamental del presente estudio radica en analizar la
repercusión del mecanismo de la responsabilidad social
de la empresa, también denominada responsabilidad social
corporativa en el ámbito de la Unión Europea. No obstante,
también alude someramente a la repercusión alcanzada en
América. Para ello, y partiendo en origen de la perspectiva
que nos aporta el Derecho europeo en general, el estudio se
centra en la experiencia de algunos de los países vecinos
de España. Según la ONG AccountAbility, en un ranking
de los 108 países cuyas empresas tienen un mayor grado
de desarrollo de la responsabilidad social empresarial, los
líderes son, por estricto orden: Suecia, Dinamarca, Finlandia,
Islandia, Reino Unido, Noruega y Nueva Zelanda. España
concretamente, con un índice del 63.7, ocupa la posición
número 26.
Palabras clave
Responsabilidad Social Corporativa (RSC) – Responsabilidad
Social de la Empresa Unión Europea – AccountAbility.
Trabajo elaborado en el marco del Proyecto núm. 08734/
PPC/08, Fundación Séneca-Región de Murcia. Agencia Regional de Ciencia y Tecnología.
**
Doctora “europea” en Derecho Mercantil. Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Murcia (España). [email protected]
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||59
Abstract
The fundamental axis of the present study takes root in analyzing the
repercussion of the mechanism of the corporate social responsibility
in the area of the European Union. Nevertheless, also it alludes to
the repercussion reached in America. For it and dividing in origin of
the perspective that us contributes the European Law in general, the
study centres on the experience of some of the neighboring countries
of Spain. According to the NGO AccountAbility, in a ranking of 108
countries which companies take a major degree of development of the
social managerial responsibility, the leaders are, for as strict order:
Sweden, Denmark, Finland, Iceland, United Kingdom, Norway and
New Zealand. Spain concretely, with an index of 63.7, occupies the
position number.
Keywords
Corporate Social Responsability (CSR) – European Union AccountAbility.
Introducción
El fenómeno de la globalización -característico de la realidad
económica de nuestro tiempo y que se define como la tendencia
de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una
dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 2001)1- también encuentra su reflejo en el ámbito del Derecho mercantil y en
el marco del Derecho societario.
Esa tendencia de las empresas a extenderse y a integrarse con
otras figuras, no solo a nivel europeo sino también a nivel mundial, exige la creación de nuevos mecanismos que permitan que
No obstante, son muchas las definiciones atribuidas a este término criticado por algunos autores y tachado por otros de exclusivamente economicista. En este sentido, el profesor Beck (1998, p. 40) al hablar de globalización dice que “es la palabra, es el slogan, la consigna peor empleada,
menos definida, más nebulosa…”. Otros autores, como Giddens (2000, p.
15), que divulgó el empleo de dicho término, se refiere a este fenómeno
como un proceso de interdependencia en términos mucho más generales
que los estrictamente económicos. A este respecto, establece que “la globalización está reestructurando nuestros modos de vivir, y de forma muy
profunda”.
1
60 ||
Sección Doctrina
esa integración se lleve a cabo de una forma satisfactoria y permita dar cabida a nuevos elementos y estructuras, que suponen la
clave del éxito del funcionamiento de las mismas.
Bajo estas premisas, de un tiempo a esta parte se constata un
progresivo interés por el cambio y la renovación del Derecho societario europeo2 caracterizado por una pretensión de flexibilización, simplificación (Moreau y Terré, 2005, p. 533 y ss) (Sánchez
Miguel, 2007, p. 1243 y ss) y modernización3, no siempre lograda,
que se traduce en la publicación de diversos informes y comunicaciones oficiales sobre la materia, sin perjuicio de una casi inabarcable contribución doctrinal. No obstante, los difíciles momentos
de crisis económica que atravesamos, y de la que constantemente
se hacen eco los medios de comunicación, restringen en ocasiones
las iniciativas renovadoras cuya función esencial, en la mayoría
de los casos, es adecuar nuestros textos reguladores, en ocasiones
arcaicos, a las exigencias que reclama la práctica societaria.
En este sentido, paralelamente y dentro de esa misma línea, se
han promulgado en los últimos años los conocidos “Códigos de
buen gobierno” cuya función primordial se centra, como es bien
sabido, en determinar los mecanismos adecuados para dirigir y
controlar las compañías, así como la forma de obtener un mayor
grado de responsabilidad de la dirección, un mayor control en la
rendición de cuentas a los accionistas y un mayor índice de obtención de riqueza para la sociedad en cuestión (Alonso Almeida,
2008, p. 32).
El concepto de buen gobierno, objeto de regulación en los
mencionados códigos, puede en ocasiones confundirse con otras
En el año 2000, el Consejo Europeo se marcó el objetivo de establecer en
Europa la economía más competitiva y dinámica del mundo antes del
año 2010. No obstante, pasados unos años se puede constatar que el proceso ha sido lento, y que ciertas disparidades entre las directrices políticas
y su concreción en los Estados miembros han ralentizado el desarrollo
económico. Avrio Eurolaw Info (2005).
3
En este sentido resultan de gran interés las consideraciones de Embid Irujo (2002, p. 1637 y ss) (2006 b, p. 11 y 12). En este último, el profesor Embid contextualiza el término “modernización”, acercándonos al sentido
que este adopta en Derecho de sociedades.
2
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||61
realidades características de nuestro tiempo, como puede ser la
responsabilidad social corporativa. No obstante, ambos se relacionan de forma muy estrecha y, aunque no es el único factor a
tener en cuenta, su vinculación radica en que “se es socialmente
responsable aplicando un buen gobierno” (Lizcano, 2006, p. 22)
(Embid Irujo, 2004, p. 14 – 17).
En este punto radica el eje fundamental de nuestro estudio.
Nuestra labor se centrará en analizar exclusivamente la repercusión del mecanismo de la responsabilidad social de la empresa,
también denominada responsabilidad social corporativa (términos que por su idéntico significado utilizaremos indistintamente)
en el ámbito de la Unión Europea.
Para ello, y partiendo en origen de la perspectiva que nos aporta el Derecho europeo en general, nuestro estudio se centrará en
la experiencia de algunos de nuestros países vecinos.
No obstante, y a pesar de que según la ONG AccountAbility4
(2007) en un ranking de los 108 países cuyas empresas tienen
un mayor grado de desarrollo de la responsabilidad social
empresarial, los líderes son, por estricto orden: Suecia, Dinamarca,
Finlandia, Islandia, Reino Unido, Noruega y Nueva Zelanda.
Algunos de estos países no serán analizados en nuestro estudio.
España concretamente, con un índice del 63.7, ocupa la posición
número 26.
Aproximación al panorama de la responsabilidad social de la
empresa en el marco de la Unión Europea.
Origen y evolución de la responsabilidad social corporativa
Las primeras manifestaciones sobre el término de responsabilidad social corporativa parecen remontarse a los años cincuenta
del pasado siglo.
4
62 ||
Estadística realizada en el año 2007 que concretamente recogía los siguientes índices: Suecia (81.5), Dinamarca (81.0), Finlandia (78.8), Islandia (76.7), Reino Unido (75.8), Noruega (75.5), Nueva Zelanda (74.9)
(Accountability, 2007).
Sección Doctrina
Aunque parece que el término empezó a utilizarse en Estados
Unidos en esa misma década, en el ámbito de la gestión de las
empresas, para expresar la idea de implicación de las mismas y
de los empresarios, en la sociedad en que están inmersas5; el origen y el movimiento a favor del desarrollo de la responsabilidad
social corporativa, se debe al movimiento iniciado en esas mismas fechas en la Unión Europea, que años después se convertiría
en la cuna de dicho movimiento. Concretamente, Bélgica supuso una pieza clave en esta primera fase, al resultar pionera en la
utilización de prácticas socialmente responsables, eso sí, con un
marcado carácter personalista en ocasiones, por la influencia del
fundador de la empresa que, como es bien sabido, es quien termina imprimiéndole su carácter social (Aparicio Tovar y Valdés
de la Vega, 2009, p. 55). También Italia, aunque de forma más excepcional, manifiesta a través de una de sus empresas nacionales,
Olivetti, esa voluntad de adoptar políticas y prácticas socialmente
responsables.
Después de esta primera fase, en los años 70 y 80, parece
abrirse una segunda etapa con la extensión de las políticas empresariales a la mayor parte de los países europeos, con un contenido coincidente: las acciones relativas a la preocupación por
el medioambiente y las políticas laborales internas. Los primeros
informes sobre medioambiente se llevaron a cabo en Alemania,
España, Bélgica e Italia.
No obstante, no es hasta la época de los 90, y principios del
nuevo siglo, en la que se abre una nueva fase de este proceso,
cuando la materia parece convertirse en uno de los temas en boga
tanto en el mundo empresarial, como en el institucional y el académico (Aparicio Tovar y Valdés de la Vega, 2009, p. 57).
5
En este sentido, para algunos autores como Bowen (1953), la responsabilidad social corporativa consiste en “las obligaciones de los hombres de
negocios para seguir aquellas políticas, tomar decisiones o seguir líneas
de acción que son deseables de acuerdo con los objetivos y valores de la
sociedad”. Esta idea se sigue utilizando a día de hoy por la Comisión Europea.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||63
Las directrices europeas sobre responsabilidad social
corporativa
Aunque de acuerdo con el listado apuntado en el epígrafe introductorio, algunos de los países que se sitúan en los primeros
puestos del ranking elaborado por AccountAbility (2007) no forman parte de la Unión Europea, la experiencia demuestra que
ésta es la cuna de la misma. Buena prueba de ello resultan las
directrices dictadas por una serie de cuatro documentos que demuestran ese claro objetivo prioritario ya desde antiguo.
En este sentido, ya en el año 1993 el libro Crecimiento, competitividad y empleo (más conocido como el Libro Blanco) (Aragón,
1994), presentó una estrategia que fue aprobada por el Consejo
Europeo, para desarrollar el empleo y la creación de empresas en
Europa.
Con posterioridad y con este mismo propósito, en el año 2000
la Declaración Final del Consejo Europeo de Lisboa, propuso
convertir a la Unión Europea en un plazo que debía cumplirse en
el presente año 2010, “en la economía basada en el conocimiento
más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera más sostenible con más y mejores empleos
y mayor cohesión social.”
Ese mismo año en el Consejo Europeo celebrado los días 7
a 9 de diciembre en Niza, se decidió designar la llamada Agenda Social Europea (2001) con una función clara: “la necesidad de
prestar apoyo a las iniciativas relacionadas con la responsabilidad
social corporativa destinadas a luchar contra la exclusión y la discriminación social, así como a favorecer la integración europea.”
En último lugar, la “Estrategia de Desarrollo Sostenible” aprobada por el Consejo Europeo que tuvo lugar en Goteborg, en el
mes de junio del 2001, determinó como propósito fundamental
el avance paralelo del crecimiento económico, la cohesión social
y la protección medioambiental (Echaiz Moreno, 2006, p. 1 – 2).
Los antecedentes apuntados con anterioridad convergen en el
nacimiento efectivo de la responsabilidad social corporativa en
64 ||
Sección Doctrina
Europa a través del libro Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas (más conocido como el Libro
Verde) (Comisión de las Comunidades Europeas, 2001). No obstante, el año siguiente -concretamente el 2 de julio- se publicó la
comunicación de la Unión Europea titulada La responsabilidad
social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible, sometida a discusión pública en una segunda fase
denominada Foro europeo multistakeholder sobre responsabilidad
social de las empresas (Comisión de la Unión Europea, 2002). Con
posterioridad, la Unión Europea publicó el 29 de junio del 2004
el informe Final results and recommendations (European Multistakeholder Forum on Corporate Social Responsibility, 2004)
(Echaiz Moreno, 2006, p. 2) (De Castro Sanz, 2006, p. 97).
No obstante, y a pesar de los valiosos documentos a los que
anteriormente hacíamos alusión, la responsabilidad social corporativa no es una materia estática, sino que esta sigue en constante
evolución y continúa siendo objeto de debate. De este modo, el
Parlamento Europeo (2007) adoptó un nuevo informe por el que
recomendaba a las empresas de la Unión Europea incluir consideraciones sociales y medioambientales en su funcionamiento
diario que contribuyeran a alcanzar los objetivos de crecimiento
y empleo establecidos en la Agenda de Lisboa, además de ofrecer
una situación ventajosa para todas las partes: trabajadores, compañías, consumidores y ciudadanos en Europa.
Además, en septiembre de ese mismo año, la Comisión de la
Unión Europea (2007) publicó el documento denominado Corporate Social Responsibility. National Public Policies in the European
Union. Dicho documento compendiaba de forma resumida la implantación de la responsabilidad social corporativa en los distintos países miembros (Cea Moure, 2009, p. 5 y ss.).
El Parlamento Europeo (2009) aprobó una nueva Resolución,
esta vez con fecha 26 de marzo, sobre la responsabilidad social de
las empresas de subcontratación en las cadenas de producción.
Esta última, con una temática más específica, instaba a los poderes públicos y a todos los interesados a que se esforzaran en
aumentar entre los trabajadores “el grado de conocimiento de sus
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||65
derechos conforme a los distintos instrumentos que regulan su
relación de empleo y sus condiciones laborales en las empresas
para las cuales trabajan y las relaciones contractuales en las cadenas de subcontratación”. Del mismo modo, solicitaba a la Comisión que fomentara “el conocimiento de las mejores prácticas,
las directrices y las normas existentes, así como las prácticas de
responsabilidad social entre las empresas”, fueran éstas contratistas principales o subcontratistas.
Los documentos apuntados anteriormente son buena prueba
de que el debate sobre la responsabilidad social corporativa sigue
abierto. En este sentido, partimos de la base de que la Comisión
es consciente de que los mercados y las empresas en Europa se
encuentran en diferentes fases de desarrollo; y por ello considera
que un método universal que pretenda imponer un único modelo
para el comportamiento de las empresas no es adecuado y no conduciría a una aceptación significativa de la responsabilidad social
corporativa por parte de las empresas.
No obstante, hay que tener en cuenta que las distintas prescripciones contenidas en los distintos Códigos que se pronuncian
sobre responsabilidad social corporativa no son vinculantes6. Por
lo tanto, no nos encontramos ante normas imperativas, sino más
bien ante un conjunto de reglas derivadas de la autorregulación,
que se sitúan en una marco conocido de un tiempo a esta parte
en la Unión Europea como soft law. Se trata de pautas o reglas
de conducta cuyo cumplimiento no es estrictamente obligatorio,
pero sí recomendable. De hecho, actuar fuera de estos standards
de conducta podría acarrear serios problemas de integración de
su autor en el mercado.
Perspectivas y acciones de la responsabilidad social
corporativa en el marco de la Unión Europea
La responsabilidad social corporativa en el ámbito de la Unión
Europea se manifiesta en dos perspectivas.
6
Así lo manifiesta la mayoría de la opinión al respecto. Véase en este sentido Embid Irujo (2006 a, p. 66)
66 ||
Sección Doctrina
Una externa, que afecta a los entes locales y regionales y a un
amplio abanico de sujetos como los socios, consumidores, las
ONG, las autoridades públicas, entre otros. Y una perspectiva interna, que afecta fundamentalmente a los trabajadores de la empresa, y a la salud y seguridad en el trabajo (Pérez Carrillo, 2006,
p. 755 – 757).
Las principales acciones propuestas para promover las tan
ampliamente debatidas prácticas de responsabilidad social corporativa en la Unión Europea pueden resumirse en los siguientes
aspectos:
a)Aumentar la concienciación y el intercambio de mejores
prácticas sobre las materias apuntadas con anterioridad, con
énfasis especial sobre las pymes.
b)
Favorecer y fomentar la investigación de carácter
interdisciplinar a través de los programas financiados por
la Unión Europea sobre materias propias.
c)La educación. A través del fomento del conocimiento y de las
competencias sobre las cuestiones esenciales de la responsabilidad social corporativa entre los empresarios o gerentes
de empresas y sus empleados.
d)Apoyo a las iniciativas sobre cuestiones de responsabilidad
social corporativa promovidas desde diferentes grupos de
interés, sobre todo a nivel de sectores de actividad.
e)Incorporación de las pautas de funcionamiento de la responsabilidad social corporativa con las líneas de funcionamiento de la Unión Europea.
f)La promoción de la internacionalización de la responsabilidad social corporativa a través del diálogo e intercambio de
experiencias con terceros países y con organismos y entidades de interés a los efectos de la misma.
g)La cooperación promovida por la comisión entre los Estados
miembros de la Unión Europea para estimular y converger
sobre prácticas concretas de gestión y de revelación informaCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||67
tiva sobre responsabilidad social corporativa. (Cea Moure,
2009).
A pesar de la gran labor lograda y de que la práctica efectiva
demuestra que muchas empresas europeas están realizando un
importante esfuerzo por cumplir con sus responsabilidades sociales, cierto es que todavía queda un largo camino por recorrer.
Éstas deberían concientizarse en ser capaces de abordar nuevos
temas e intentar adecuar de una manera más efectiva sus estructuras a las exigencias que reclama la responsabilidad social corporativa desde el ámbito comunitario.
Países de la Unión Europea con mayor grado de desarrollo
en responsabilidad social corporativa
Consideraciones previas
Como ya apuntábamos anteriormente, la práctica demuestra que a pesar de que la Unión Europea parece ser la cuna de
la responsabilidad social corporativa, algunos de los países cuyas empresas muestran un mayor grado de desarrollo, según el
ranking elaborado por AccountAbility (2007), no se sitúan en
este territorio. Este informe clasifica a los países según 21 factores, que van desde cuántas empresas utilizan sistemas de gestión
medioambiental, pasando por los niveles de corrupción percibida
en el seno de la comunidad empresarial, hasta la vitalidad de la
sociedad civil.
Cierto es que en dicho ranking, abanderado por Suecia, Dinamarca y Finlandia, estos países demuestran que la “huella” de
la Unión Europea está presente con fuerza. Pero otros muchos
países como Islandia, Noruega o Nueva Zelanda, que se sitúan
estadísticamente muy cerca de los anteriormente citados, gozan
del privilegio de haber conseguido ese reto sin estar amparados
por el manto protector de la Unión Europea.
La intención a lo largo del presente epígrafe se centrará en
analizar las claves y las peculiaridades básicas de la implantación
de la responsabilidad social corporativa en algunos de estos países. Quizá el estudio de las mismas podría dar algunas pistas de
68 ||
Sección Doctrina
su éxito, que extrapolándolas al ordenamiento español, podría
quizá colocarlo en un futuro en una posición más ventajosa de la
que ocupa en la actualidad.
Cabe aclarar que el fin del presente acápite no se centra en
seguir un análisis lineal, metódico y aun menos exhaustivo, de la
lista elaborada por la AccountAbility (2007). Para ello se analiza
someramente y de forma genérica, en primer lugar, el supuesto
de Suecia, por el hecho de estar consagrada como el máximo exponente en lo que a responsabilidad social corporativa se refiere.
Pero también se abordará la experiencia que se muestra en otros
países comunitarios, como Dinamarca y Finlandia, por sus privilegiadas segunda y tercera posición; o Francia y Alemania, a pesar
de sus respectivas decimoséptima y undécima posición.
El lector quizá se pregunte ¿por qué elegir estos dos últimos
países cuando se ha constatado que sorprendentemente no se encuentran a la cabeza en lo que a responsabilidad social corporativa se refiere? La razón que impulsa el análisis de algunas notas
sobre la experiencia que puede ofrecer tanto Francia como Alemania radica en una dilatada experiencia constatable a lo largo
de los años.
Históricamente se podría afirmar que tanto Alemania como
Francia han resultado en numerosas ocasiones pioneras en el ámbito del Derecho mercantil comunitario, muy especialmente en
materia societaria. Cabe recordar, como es sabido, que precisamente en este sector la responsabilidad social corporativa puede producir consecuencias significativas (Embid Irujo, 2006 a, p.
66) (Embid Irujo, 2004, p. 22-23). Además, han abanderado y han
servido de referente no solo a nuestro ordenamiento, sino a muchos otros países dentro y fuera de la Unión Europea. Se busca
responder a la pregunta de por qué en esta ocasión no han podido
mantener ese status que históricamente ocupaban y debe conformarse con un undécimo y decimoséptimo puesto, dejando paso
así a países que en otras ocasiones quedaron a la sombra de ellos.
Esta y otras muchas cuestiones serán analizadas a lo largo de
las siguientes páginas, que no pretenden más que dar a conocer
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||69
un somero panorama de la responsabilidad social corporativa
fuera de las fronteras nacionales.
El supuesto de Suecia como líder en el desarrollo de la
responsabilidad social empresarial
Como apuntábamos anteriormente, según el relevante, a la par
que interesante, e influyente informe de AccountAbility (2007),
Suecia es líder mundial en el campo de la responsabilidad social
corporativa.
Los argumentos esgrimidos por el Dr. Simon Zadek, director
ejecutivo de la organización, (citado en Sweden.se, 2008), suponen
una pieza decisiva para entender las claves del éxito alcanzado
por Suecia en este informe. El Dr. Zadek expone que “está impresionado por la forma en que la responsabilidad social corporativa
ha sido adoptada por las empresas suecas, desde las industrias de
la confección hasta las industrias pesadas”.
Según el Índice de Competitividad Responsable (ICR) de AccountAbility (2007), Suecia ocupa, como ya hemos apuntado, el
primer puesto de entre todos los países que conforman dicha lista. Ello supone que, según AccountAbility, Suecia es el país que
más fomenta la competitividad de sus empresas mediante prácticas empresariales responsables, es decir, conjugan perfectamente cómo llevar a cabo actividades empresariales siendo a la vez
responsables y respetando al máximo aspectos como el cambio
climático, las cuestiones de género, los derechos humanos y la política contra la corrupción.
Parte de su éxito quizá radique, en parte, en que Suecia fue el
primer país que pidió memorias de sostenibilidad de las empresas
estatales. Además, Suecia tiene una larga y exitosa experiencia en
el tratamiento de temas medioambientales, experiencia que en el
transcurso de los años ha evolucionado. Ello es un ejemplo de
la seriedad con la que Suecia enfrenta la responsabilidad social
de sus empresas7. No obstante, parece conveniente destacar -a la
7
70 ||
Estadísticas para la Agencia Sueca para el Crecimiento Económico y Regional (Nutek) mostraban que Suecia era líder mundial en términos de
números de empresas con certificación medioambiental.
Sección Doctrina
vista de las estadísticas, y por ello hay que detenerse en este concreto aspecto-, que a pesar de que el índice supera casi en el doble
al resto de los países que lo siguen en la lista, España, a pesar de
su posición número 26 en el ranking de AccountAbility (2007),
ocupa la segunda posición estadísticamente como el país que solicita el mayor número de empresas con certificación medioambiental por millón de habitantes, situándose, tal vez de manera
sorprendente, por delante de países como Suiza, Finlandia, Italia,
Eslovenia, Japón, Dinamarca, Singapur y Estonia. Se observa que
algunos de estos países, como Dinamarca y Finlandia, se encuentran junto con Suecia en los tres primeros puestos del ranking de
AccountAbility (2007), no obstante estadísticamente se ubican
por debajo de España. En concreto, Finlandia en la cuarta posición, y Dinamarca en la octava.
El Dr. Zadek (Citado en Sweden.se, 2008), consciente de que
la historia desempeña un papel fundamental en el enfoque que
llevan a cabo las compañías suecas sobre la empresa responsable8,
hace un llamamiento a otros países para que sigan el ejemplo de
Suecia en lo que a responsabilidad social corporativa se refiere.
En este sentido, expone que “no tiene por qué haber un conflicto entre compasión y competitividad”, y Suecia es un magnífico
ejemplo de ello.
En esa evolución que la ha llevado a la cima, ha jugado un papel muy importante la rapidez con que ha reaccionado la empresa
sueca ante los llamamientos a favor de la responsabilidad social
corporativa.
Un claro ejemplo apuntado por el Dr. Zadek es el de la empresa fabricante de muebles Ikea. A este respecto apunta que aunque considera que “hace 10 o 15 años, Ikea era tan inconsciente
e insensible a cuestiones de normas laborales en sus cadenas de
A este respecto el Dr. Radek considera que “Medio siglo de desarrollo ha
dado por resultado una sociedad cohesiva, en la que la comunidad empresarial sueca está arraigada en una normativa social, que Suecia exporta ahora cuando hace negocios en otras partes del mundo. Así pues, gran
parte de esa responsabilidad de la empresa procede de la misma evolución
de la sociedad sueca desde la Segunda Guerra Mundial.” (Sweden.se, 2008)
8
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||71
suministro global como cualquier otra empresa. Sin embargo, en
la actualidad Ikea podría ser considerada como uno de los mejores actores en ese campo, por su forma de tratar las cuestiones
medioambientales y laborales.” (Sweden.se, 2008). Zadek dice que
el ejemplo de Ikea enseña dos lecciones importantes: “Una es que,
cuando surgen nuevas cuestiones, las empresas suecas están tan
mal posicionadas como cualquier otra. Pero la segunda es que,
una vez que esas cuestiones han pasado a ocupar el centro de la
actividad necesaria para una empresa, parece que las compañías
suecas pasan a abordarlas con gran rapidez.” (Sweden.se, 2008).
Además del ejemplo de Ikea, también se encuentran otros interesantes casos de conocidas empresas suecas como Electrolux,
H&M y Husqvarna, cuya experiencia demuestra el interés y el
esfuerzo dedicado a conjugar el ejercicio de su actividad con la
empresa responsable.
Según el Dr. Zadek, repasando los 21 factores que se tienen
en cuenta para la clasificación de los países, se ha intentado encontrar algún punto débil o área de la responsabilidad social de
la empresa en la que Suecia no tuviera tan buenos resultados. En
este sentido expone:
He buscado tantas debilidades como fuera posible, pero, en
general, Suecia obtiene una puntuación muy buena, y no sólo
en el total de las 21 series de datos, sino que sus puntos son
realmente muy altos en todas ellas. Para ser sincero, no pude
encontrar una sola área específica, en la que pudiera decir:
este es el lado oculto de Suecia. Su puntuación es sorprendentemente equilibrada. (Sweden.se, 2008).
Zadek considera que entre los motivos del éxito alcanzado por
un país en responsabilidad social corporativa, no solo influyen
los esfuerzos realizados por su comunidad empresarial, sino también la conciencia de su Gobierno y de la sociedad en su conjunto.
En este sentido expone que “la responsabilidad de la empresa forma parte de una estrategia de política exterior coherente, de una
estrategia en el comercio y la inversión, así como de una estrategia
nacional de cohesión social”. “El Gobierno sueco aprovecha esas
72 ||
Sección Doctrina
conexiones más que otros muchos Gobiernos. Eso es muy raro,
pero es exactamente lo que otros necesitan hacer.” (Sweden.se, 2008)
Dinamarca, un ejemplo a seguir en responsabilidad social
corporativa
Si en el epígrafe anterior se exponía el supuesto de Suecia como
ejemplar modelo de desarrollo de responsabilidad social empresarial a nivel mundial, Dinamarca, con una no desdeñable segunda posición en el ranking elaborado por AccountAbility (2007),
aporta también una interesante experiencia a tener en cuenta.
Si en el supuesto anterior se constataba un creciente interés y
preocupación por el tratamiento medioambiental, el éxito alcanzado por Dinamarca en materia de responsabilidad social corporativa radica principalmente en una armoniosa conjugación de
la flexibilidad y la competitividad en el mercado laboral, con un
generoso sistema de prestaciones sociales. Los horarios flexibles
y las respetuosas políticas que imperan en las compañías danesas
son un buen ejemplo a seguir por el resto de países, especialmente
por España, donde este tipo de medidas, que encuentran al día
de hoy un exponente claro en el marco de conciliación de la vida
laboral y familiar, se encuentran todavía en un estadio incipiente
de desarrollo.
Junto con este interesante aspecto, Dinamarca también puede
servir como ejemplo al resto de países, tanto de Europa como del
resto del mundo, en la promulgación de una Ley, mediante la cual
se insta a las grandes compañías danesas (en concreto, cerca de
1100 empresas) a divulgar la información sobre responsabilidad
social corporativa, a través de su inclusión en sus reportes financieros anuales (Intelligence and Capital News Report, 2010). Dichos informes, que deben hacerse efectivos a partir del año 2010,
deben incluir tres aspectos: las políticas de la compañía sobre
responsabilidad social corporativa o sus inversiones socialmente
responsables; la forma en que tales políticas se aplican en la práctica; y, los resultados obtenidos, así como las expectativas de las
gerencias para el futuro con respecto a la responsabilidad social
corporativa y su inversión.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||73
Ya con anterioridad Dinamarca había dejado patente su compromiso con la responsabilidad social corporativa, a través de la
elaboración de un plan de acción para potenciar las políticas de
responsabilidad social corporativa, compuesto por 30 medidas.
Los principales ámbitos de actuación de dicho plan se centraban fundamentalmente en la promoción de un crecimiento empresarial responsable; la difusión de prácticas que permitieran el
incremento de los beneficios de las empresas y no únicamente de
su reputación; y el desarrollo de políticas para la lucha contra el
cambio climático. Todo ello unido a un incremento y potenciación de las políticas de responsabilidad social empresarial a nivel
estatal, por parte del ejecutivo danés, deja clara constancia de su
preocupación y conciencia con esta cuestión. Junto a estas medidas el Gobierno danés también contemplaba la posibilidad de
crear tanto un Consejo de Responsabilidad Social Corporativa,
como una página web oficial (http://www.samfundsansvar.dk), a
las que pudieran dirigirse las empresas para obtener información
sobre dichos temas.
A pesar de que Dinamarca resulta pionera en esta cuestión,
no se debe olvidar que tanto Francia como Gran Bretaña también
abogaban ya con anterioridad, por esa obligatoriedad en la publicación de informes sobre responsabilidad social corporativa a la
que se hizo referencia anteriormente. En este sentido, y por lo que
respecta a Francia, las empresas que cotizan en bolsa se vieron
obligadas a divulgar información acerca de las condiciones sociales y ambientales en sus informes anuales, desde el año 2001. Por
lo que respecta a Gran Bretaña, esa obligación de informar sobre
las condiciones sociales y ambientales de las empresas se hizo patente desde el año 2007.
No obstante a pesar de tan acertada regulación y el nivel de
compromiso adoptado por el ejecutivo danés al respecto, no hay
que olvidar que la responsabilidad social corporativa sigue siendo
voluntaria.
74 ||
Sección Doctrina
Finlandia. Las claves de su tercera posición
Tradicionalmente Finlandia ha ocupado históricamente un
lugar destacado dentro de los países nórdicos. Por lo que respecta
a la responsabilidad social corporativa, Finlandia vuelve a mostrar esa preeminencia sobre sus vecinos y se convierte una vez
más en un referente a nivel mundial ocupando la tercera posición
en el informe elaborado por AccountAbility (2007).
En este sentido, empresas como Kone ocupan el primer puesto
de reputación corporativa a nivel mundial; y otras, como Nokia
y Valio, son destacadas por los consumidores finlandeses por su
ejemplar comportamiento socialmente responsable.
Quizá la clave de su éxito radique en el elevado nivel de innovación y competitividad del que puede hacer gala.
Históricamente, se puede encontrar un momento crítico en la
sociedad finlandesa que parece situarse en el origen de ésta interesante evolución.
A principios de los años 90 Finlandia sufrió una grave crisis
económica que sumió en el paro al 15% de su población9. Ese grave problema, en lugar de sumir al país en un profundo conflicto de mayores dimensiones, fue salvado perfectamente por sus
dirigentes canalizando todos sus esfuerzos en convertirse en la
economía “más especializada del mundo” en lo relativo a las tan
últimamente nombradas tecnologías de la información y comunicación (conocidas con la sigla TIC).
Sin duda, iniciativas paralelas a la llevada a cabo por este país
nórdico, que hizo gala una vez más de su excelente saber hacer,
podían ser utilizadas sobre todo en momentos de crisis económica como el que atravesamos, como vía de resolución de conflictos.
No obstante, sin duda alguna, si hay que señalar una política de fomento de la responsabilidad social corporativa en la que
Finlandia haya obtenido un especial éxito, esta es la igualdad de
género en el trabajo, a través fundamentalmente de la conciliación de la vida laboral y familiar. De hecho, en Finlandia el por9
Índice que hasta el momento no superaba el 2% de la población.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||75
centaje de mujeres en puestos de dirección y supervisión alcanza
un índice del 40% (Eurofound)10, siendo uno de los más elevados
de la Unión, frente a un escaso índice inferior al 20% que ocupan
países como Alemania e Italia.
Además, las empresas finlandesas fueron las primeras en firmar el Pacto Mundial de Naciones Unidas11, y las organizaciones
y redes empresariales creadas por las mismas para el fomento de
la responsabilidad social corporativa también fueron pioneras
con respecto a otros países de la Unión Europea.
Francia y Alemania, en el segundo hemisferio de los 20
países con mayor Índice de Competitividad Responsable
Notas generales previas
A pesar de que cuentan con el privilegio de formar parte de
la lista de los 20 países con mayor Índice de Competitividad Responsable, según el informe elaborado por AccountAbility (2007),
tanto Francia como Alemania esta vez no se sitúan a la cabeza
de los países pioneros en el desarrollo de la responsabilidad social
de sus empresas, a pesar de su papel fundamental y de su toma de
conciencia e implicación en fomentar estas técnicas.
En la elaboración de este concepto juegan un papel importante
tanto Francia como Alemania, sin olvidar otros países comunitarios como Bélgica, Holanda o Italia, que a pesar de lo interesante de su estudio, y de compartir con ellos el mérito de haber
perfilado los límites de tan controvertida y debatida materia, no
formarán parte de nuestro trabajo por obvias razones de espacio.
No obstante, es importante resaltar que Bélgica, por encima
de Francia, ocupa una posición decimocuarta. En esta ocasión la
clave de una mejor valoración, unida a otras muchas circunstancias, radica en que Bélgica aprobó la llamada “Ley de la etiqueta
social”, que garantiza a los consumidores que los productos que
Índice extraído de Eurofound, Fundación Europea para la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo.
11
Nokia, en el año 2001; y, UPM-Kymmene Corporation y Stora Enso Oyj,
en 2003.
10
76 ||
Sección Doctrina
llevan esa etiqueta han sido elaborados con respeto por los derechos laborales, sin mano de obra infantil, y sin discriminaciones.
Por lo que respecta a Holanda e Italia, a pesar del importante
papel desempañado históricamente, al igual que España, se encuentran fuera de ese límite de los 20 primeros países.
El supuesto de Francia
Ya en los años 90, Francia mostraba su preocupación por el
medio ambiente expresada en la idea de desarrollo sostenible
(Aparicio Tovar y Valdés de la Vega, 2009, p. 57). Veinte años
después, las mismas preocupaciones siguen constatándose en la
sociedad francesa.
Buena prueba de ello en lo que respecta a Francia se encuentra en uno de tantos ejemplos de empresas que apuestan por esa
protección del medio ambiente. En este sentido, en el sector de la
moda, el conocido holding francés LVMH (Louis Vuitton Möet
Hennessy), y su líder Bernard Arnault, dejan patente en su boletín
“Naturally creative” el compromiso de su empresa con el desarrollo sostenible a través de las palabras de su presidente Yves Carcelle, que manifiesta que “acciones simples hacen grandes cambios”
(“simple actions make big differences”).
El principal invento de LVMH se llama “Carbon Inventory”.
Este sistema consiste en una reorganización del proceso de producción cuyo objetivo es reducir la emisión de dióxido de carbono a la atmósfera.
En el sector del automóvil, también seriamente comprometido con la protección del medioambiente, la empresa francesa Renault busca la reducción de las emisiones y del nivel de ruido de
sus vehículos, gracias a sus procesos de I+D, además de enfocar su
responsabilidad a través de campañas de educación vial o a través
de la innovación en el área de seguridad de sus automóviles.
Del mismo modo, la empresa Michelín pretende ir más allá y
creó todo un entramado para el desarrollo de su responsabilidad
social que puede resumirse en la implantación de cinco valores
corporativos: respeto a los clientes como pieza clave de su desaCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||77
rrollo empresarial; respeto a la gente, entendiendo este término
en un concepto amplio (tanto socios, como autoridades, organizaciones, etc..); respeto a los accionistas; respeto al medioambiente; y respeto por los hechos, que no supone más que verificar
los hechos o someterlos a prueba para que puedan adaptarse al
mundo real.
Debe precisarse que Francia se convirtió en el año 2001 en el
primer país que obligó por Ley a las empresas a publicar un informe social y medioambiental. Además, se estableció la Academia
Europea de Empresa y Sociedad para impulsar en los principales
centros gerenciales la educación, con esos principios, de una nueva generación de gestores.
El caso concreto de Alemania
Al igual que Francia, Alemania ya dejaba patente su preocupación por fomentar la responsabilidad social corporativa en la
década de los años 90, abogando por un nuevo contexto de diálogo social y sostenibilidad. Esa misma preocupación persiste al
día de hoy, pero a pesar de ello Alemania no llega a superar el
límite de los diez primeros países en el informe elaborado por AccountAbility (2007), debiendo conformarse con un no desdeñable
undécimo puesto.
Dentro de las iniciativas adoptadas por Alemania para fomentar la responsabilidad social de las empresas cabe destacar:
la integración social de los trabajadores extranjeros, con el firme
propósito de eliminar la discriminación y el racismo; el desarrollo
de programas de bienestar común; y, finalmente, la capacitación
sobre temas relacionados con los derechos humanos.
Además de estas iniciativas, debe sumarse la creación de fundaciones llevadas a cabo por empresas, para apoyar fundamentalmente a instituciones culturales, educativas y sociales, entre las
cuales cabe señalar la Robert-Bosch-Stiftung, la Berte Stiftung, y
la Volkswagenstiftung.
En este contexto de diálogo social e integración en el que la
responsabilidad social empresarial parece mejorar su imagen
78 ||
Sección Doctrina
corporativa a través de iniciativas como las anteriormente señaladas, se hizo patente, no hace mucho tiempo, una iniciativa abanderada por un grupo de adinerados empresarios alemanes que
curiosamente “aseguraban tener más dinero del que necesitaban
y que, con parte de ese extra que atesoraban, podrían contribuir a
crear programas sociales y económicos que ayudaran a la economía alemana a recuperarse…” (El País, 2009). A pesar del altruismo de la causa, ésta fue rotundamente rechazada por la canciller
Angela Merkel.
Además, hay que señalar que en esa misión de promover el
control y la transparencia en el manejo empresarial, Alemania fue
una gran pionera promulgando algunas normas como la Ley para
el Control y la Transparencia (KonTraG), (República de Alemania, 1998), que tuvo un beneficioso impacto sobre todo para las
pequeñas empresas.
Hipótesis sobre la posición ocupada por Francia y Alemania
en el informe elaborado por AccountAbility
A pesar de los numerosos intentos y acertadas iniciativas llevadas a cabo tanto por Francia como por Alemania por fomentar
la responsabilidad social de sus empresas, como se mencionó anteriormente, ninguno de los dos países ha logrado entrar en el listado de los cinco primeros países con mayor Índice de Competitividad Responsable. Esta situación resulta cuando menos curiosa,
ya que históricamente ambos se han considerado como referentes
no solo a nivel europeo sino también mundial, llegando incluso
a crear doctrina, y situándose en una situación privilegiada con
respecto a otros países de la Unión Europea, logrando estar siempre a la vanguardia.
En esta ocasión, a pesar de que entran dentro de un listado
que España no consigue ni siquiera vislumbrar, nos sorprenden
con una decimoséptima y undécima posición, respectivamente.
No obstante, dicho análisis no supone ni mucho menos una crítica, ya que de hecho se encuentran dentro de ese listado y además
ambos países se sitúan estadísticamente por encima de países de
extraordinaria significación en el concierto mundial, como Estados Unidos y Japón que ocupan los últimos puestos.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||79
Sirvan estas simples notas para, al menos, apuntar algunas
posibles causas de que el orden de prelación entre los países sea
el que, en síntesis, se acaba de exponer a propósito de la responsabilidad social de las empresas.
Aun siendo difícil precisar con exactitud las causas del mismo, la primera de ellas, sin duda, es que los tres países que se
analizaron anteriormente y que encabezan dicha lista, han sabido
fomentar y adoptar mejores técnicas, para obtener mejores resultados en el desarrollo de la responsabilidad social corporativa de
sus respectivas empresas.
En segundo lugar, y según las palabras del comisario de Industria de la Unión Europea, Günter Verheugen, la responsabilidad
social no tiene límites geográficos. De acuerdo con este argumento, en concreto las empresas alemanas “deben apoyar mucho más
la visión europea, después de todo Alemania ha sacado un gran
provecho histórico, pero también económico de esta comunidad”
(Deutsche Welle, 2005). Según Verheugen “la responsabilidad
empresarial y social significa que las empresas deben responsabilizarse en sus propios campos para que nadie saque ventajas competitivas de mano de obra barata proveniente de otras partes del
mundo o trayéndolas ilegalmente y explotándolas en Alemania”
(Deutsche Welle, 2005).
En Alemania, parece que los esfuerzos se centraban en mejorar la producción y lograr una mayor productividad. Según
la opinión mayoritaria, “el capital crea responsabilidad social”
(Deutsche Welle, 2005).
No obstante, el riesgo está en que la búsqueda y ejecución de
medidas que garanticen al máximo el rendimiento de capital
puede llevar a la necesidad de despidos, disminución de mano de
obra y un sinfín de perjuicios, reñidos con el desarrollo de una
óptima responsabilidad social por parte de las empresas.
Del mismo modo, en tercer y último lugar, se puede decir que
sobre la base del concepto de responsabilidad social corporativa,
que implica necesariamente la asunción de obligaciones voluntariamente asumidas, se encuentran dos modos de implantación
80 ||
Sección Doctrina
efectiva: uno unilateral y otro más participativo (Aparicio Tovar
y Valdés de la Vega, 2009, p. 65).
El modelo unilateral que es el que siguen, entre otros países,
tanto Francia como Alemania, y también España, parece conllevar una tendencia a la autorregulación, que quizá no combine de
la mejor manera con la esencia y los principios que la responsabilidad social de las empresas están llamados a preservar. El modelo
participativo, en cambio, fomenta un desarrollo más armónico y
ordenado de dicho asunto, y el haber sido adoptado por los países
que encabezan las buenas prácticas de responsabilidad social de
las empresas explica la razón de su éxito.
Apuntes sobre la realidad del desarrollo de la
responsabilidad social corporativa en América
Aunque en principio esta materia se escapa del objetivo principal de este estudio, con el presente epígrafe simplemente se busca
dar a conocer unas breves notas del desarrollo de la responsabilidad social corporativa en América.
Se hará énfasis en el caso concreto de Estados Unidos y de
América Latina, ello permitirá obtener un análisis comparado de
las características y peculiaridades analizadas con respecto a la
Unión Europea.
La responsabilidad social corporativa en Estados Unidos
Aunque, como se mencionó anteriormente, parece que las
primeras manifestaciones que se acuñaron del concepto de responsabilidad social corporativa se podrían atribuir a los Estados
Unidos, la experiencia y la práctica demuestran que es la Unión
Europea quien fue la cuna del mismo. No obstante, es indudable
el importante papel que Estados Unidos jugó y sigue jugando al
día de hoy al respecto.
Así como se señalaba, al analizar los supuestos de Alemania
y Francia, también en este caso resulta curioso que, una
superpotencia tan influyente a nivel mundial como Estados
Unidos, a pesar de situarse entre los veinte países con mayor
Índice de Competitividad Responsable, únicamente alcance
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||81
una decimoctava posición que la colocan casi a la cola de la lista
elaborada por AccountAbility (2007). No obstante, la práctica
demuestra que, además de ser un país pionero, Estados Unidos ha
sabido llevar a cabo una buena gestión en el movimiento interno
de la responsabilidad social corporativa, que fructifica en una
eficiente definición, regulación y divulgación del concepto.
En Estados Unidos las tendencias sobre responsabilidad social
corporativa se desarrollaron mayoritariamente gracias a grandes
líderes con visión de futuro como Rockefeller, Carnegie, Ford,
Hewlett y Packard. Sin embargo, el gran desarrollo alcanzado por
la responsabilidad social corporativa se debe fundamentalmente
a su regulación. Además de los organismos reguladores establecidos por el gobierno de Estados Unidos en la década de finales de
los sesenta y principios de los setenta que sirvieron de parámetro
para el funcionamiento de la responsabilidad social corporativa12,
en la actualidad el gobierno se sigue implicando con esta materia
y como resultado de esta implicación surgen nuevas regulaciones como la Ley sobre Aire Puro, la Ley de Reinversión en las
Comunidades para el sector bancario y la Ley de Protección del
inversionista.
Además, desde una perspectiva externa, la responsabilidad
social corporativa contó en el siglo pasado, y tal como se expuso
anteriormente, con el apoyo de importantes líderes a nivel empresarial como Rockefeller y Carnegie, que veían recompensada
su contribución con interesantes desgravaciones (Jones, 2003, p. 2),
contribuciones que en la actualidad distan mucho de lo que fueron.
La responsabilidad social corporativa en América Latina
A diferencia de Estados Unidos, en Latinoamérica la regulación sobre las prácticas internas de responsabilidad social corporativa es muy escasa. Ello se debe en gran medida a que los gobiernos latinoamericanos no han llevado a cabo gestiones dirigidas a
En este sentido se crearon: La Administración de Seguridad y Salud Ocupacionales (OSHA), La Comisión de Igualdad de oportunidades en el empleo (EEOO), la Comisión para la seguridad de los productos de consumo
(CPSC) y la Agencia de protección del medio ambiente (EPA).
12
82 ||
Sección Doctrina
implantar un marco de regulación para las empresas (Jones, 2003,
p. 3), condicionadas en cierta medida por la debilidad de las organizaciones de trabajadores, de los sindicatos y de muchos núcleos
de población integrados por grupos étnicos. Este motivo, unido a
la falta de conciencia pública o del consumidor, con la práctica de
medidas encaminadas al desarrollo de la responsabilidad social
de las empresas, fomenta que ésta no pueda obtener los mejores
resultados.
De hecho, el único ejemplo en el que se constata cierta regulación al respecto, se encuentra en la frontera entre Estados Unidos
y Méjico.
En términos externos, las empresas en Latinoamérica, a pesar
de no contar con los medios favorables de desgravación de que
disponen las empresas norteamericanas cuando destinan fondos
al desarrollo de la responsabilidad social corporativa, demuestran un mayor grado de solidaridad con la causa, al implicarse
altruistamente y de forma activa en la resolución de problemas
relativos al desarrollo social y económico de los núcleos de población más desfavorecidos (Jones, 2003, p. 3).
Conclusión
El estudio llevado a cabo en el presente trabajo permite concluir que la responsabilidad social corporativa “está de moda”
(Embid Irujo, 2004, p. 42) (Andreu Pinillos, 2005, p. 125). El análisis comparativo de los distintos países que han sido objeto de
nuestro estudio demuestra la implicación y la voluntad, casi generalizada, de configurar empresas “socialmente responsables”.
De este modo, ha sido posible constatar que la práctica demuestra
que la totalidad de los países a los que ha hecho referencia han
intentado con mayor o menor éxito poner todos los medios a su
alcance para entrar dentro de los cánones de responsabilidad social exigibles a sus empresas.
No obstante, no se debe olvidar que el hecho de configurar
una empresa socialmente responsable no es un asunto únicamente de interés empresarial o social, sino que también adquiere un
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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alcance de tipo jurídico (Embid Irujo, 2004, p. 42), y es en este
aspecto en el que algunos de los países no obtienen el respaldo de
sus respectivos gobiernos.
Del mismo modo, al hablar de responsabilidad social corporativa, generalmente parece que las empresas de mayor envergadura
son las que adquieren mayor significación, debiendo considerar
un reto trasladar esta cuestión al ámbito de las pequeñas y medianas empresas, cuantitativamente superiores y con unas características específicas, en las que la implantación de un modelo de
empresa responsable podría resultar muy positivo.
A pesar del momento de crisis económica generalizada por el
que parecen atravesar, en mayor o menor medida, buena parte
de los países tanto de Europa como del resto del mundo, los ordenamientos jurídicos no pueden permanecer a la retaguardia y
quedarse al margen en la implicación de materias como las que
son objeto de estudio en el presente documento.
No obstante, y a pesar de la realidad jurídica, parece que la situación actual por la que atraviesa la responsabilidad social de las
empresas “goza de buena salud” (Embid Irujo, 2009, p. 4). Aunque resulta evidente la necesidad de ir redefiniendo sus perfiles,
la práctica demuestra que se trata de una cuestión debatida, analizada y controvertida no solo a nivel empresarial sino también
institucional y académico. De hecho, el análisis de las prioridades
de los empleadores de toda Europa demuestra estadísticamente
que la responsabilidad social corporativa es en este tiempo una
prioridad clave (Schäler, 2010, p. 12).
Sin duda, cabe esperar que iniciativas como la que se proponen
ahora sean respaldadas por muchas otras que con el mismo fin,
sirvan como mínimo para contribuir a diseñar ese largo camino
que todavía queda por recorrer en el desarrollo de la responsabilidad social de las empresas de todo el mundo.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Las reglas clásicas sobre la formación
del contrato en los derechos internos
Iberoamericanos*
The traditional rules on contract formation in the
Ibero-American domestic law
Edgardo Muñoz**
Resumen
El proceso de formación del contrato es un elemento
abiertamente diferenciado en las diferentes legislaciones de
los países iberoamericanos, aunque en algunos casos algunas
reglas armónicas pueden derivarse de la interpretación
conjunta de las disposiciones existentes, sin que el empleo de
las mismas pueda ser claro o generalizado. Al respecto, en
el presente documento se analizan las diferentes soluciones
adoptadas por los derechos internos iberoamericanos para
dar respuesta a los eventos de la formación del contrato a
través de ofertas y aceptaciones.
Palabras clave
Formación del contrato, oferta, aceptación, contrato de
compraventa, Convención de Naciones Unidas sobre los
Una versión inicial de este trabajo fue publicado previamente
como “Sección Comparativa Iberoamericana a los artículos 14
al 24 de la CISG” en Schlechtriem & Schwenzer: Comentario
sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías, Directores Ingeborg Schwenzer y Edgardo Muñoz, Pamplona, 2011, Thomson-Aranzadi, pp. 727 - 741.
**
Abogado licenciado en México; Maestro en Derecho por la
Universidad de Liverpool, Inglaterra; Doctor en Derecho por
la Universidad de Basilea, Suiza; Investigador Asociado en la
Universidad de Lausanne, Suiza; Asociado (abogado extranjero) en el despacho suizo Lenz & Staehelin. edgardo.munoz@
lenzstaehelin.com
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||91
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias (CISG),
Derecho Ibero-americano.
Abstract
The process of formation of the contract is an open differential in
the different laws of the Latin American countries, although in some
cases some harmonic rules can be derived from joint interpretation of
existing provisions, without the use of this an be clear or generalized.
So, in this paper, we analyze the different solutions adopted by Latin
American domestic rights to respond to events in the formation of
the contract through offers and acceptances.
Keywords
Formation of the contract, offer, acceptance, contact of sale, United
Nations Convention on Contracts for the Internacional Sale of Goods
(CISG), Ibero-american Law.
I. Introducción
Los derechos iberoamericanos se basan en la noción de intención de las partes para celebrar un contrato como el elemento primario para la existencia del contrato1. Tradicionalmente se
concibió que la intención de celebrar un contrato se manifiesta a
través de la oferta de una de las partes, y la aceptación de tal oferta
por la otra (Kaune, 1992, pp. 64-65) (Brenes, Ramírez & Trejos,
1998, p. 57) (Miranda, 1996a, pp. 28-29) (Vásquez, 2008, p. 157).
Este tema que ha sido abordado por la doctrina iberoamericana a
través de los años. No obstante, el mismo no ha perdido vigencia,
sino que ha causado un reciente interés debido a la creciente celebración de contratos a partir de ofertas y aceptaciones electrónicas y la codificación de sus reglas en instrumentos de naturaleza
internacional como la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en
adelante: la CISG).
Esta aportación en Homenaje a la Universidad de la Sabana,
fue concebida como parte de un Comentario sobre la CISG con
1
92 ||
Chile: Suprema Corte, RDJ, Vol. 7, Sec. 1, p. 529 citado en Díez Duarte,
p 331, n. 921; México: Tribunales Colegiados, Novena Época, Registro
182’396, SJF XIX, enero de 2004, p. 1535.
Sección Doctrina
la humilde (pero nunca emprendida) tarea de comparar, de manera funcional, las reglas sobre la formación de los contratos en
los derechos internos iberoamericanos con un énfasis en la compraventa. El lector descubrirá que lo que muchas veces se pensó
ser un tema totalmente cubierto por la legislación de los países
iberoamericanos no lo es tal. Tampoco existe uniformidad total
de las reglas sobre formación de los contratos entre los códigos
civiles iberoamericanos. Si bien muchas reglas pueden derivarse
de la interpretación conjunta de sus disposiciones, estas no son
siempre claras. Al respecto, un análisis comparativo a la luz de las
reglas propuestas por la CISG ha mostrado ser muy útil. Así, en
los siguientes párrafos el lector encontrará los detalles sobre las
soluciones adoptadas por los derechos internos iberoamericanos
para dar respuesta a los eventos de la formación del contrato a
través de ofertas y aceptaciones.
II. La oferta
1. Oferta suficientemente precisa
Los códigos, las cortes y la doctrina de los países iberoamericanos declaran como regla general, para todos los contratos, que
una oferta válida deberá contener todos los elementos constitutivos básicos del contrato2 (Camargo, 2007, p. 408) (Gomes, 2008,
p. 73) (Cevallos, 2005, p. 234) (Miranda, 1996b, p. 31) (Vásquez,
2008, p. 157) (Sierralta, 1997, p. 55) (Lloblet, 1996, p. 21) (Corte
Suprema de Justicia de Colombia, 1980) (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1995) (Tribunales Colegiados de México,
2005a, p. 1436) (Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2001)
(Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2002). En el contrato
de compraventa estos elementos son los bienes y el precio. Estos
elementos se derivan de la definición de compraventa: el acuerdo
por el cual una de las parte se obliga a entregar bienes, y la otra
Argentina: art. 1148 C CC; Bolivia: art. 826 CCCCOM; Brasil: art. 429
C CC; Colombia: art. 845 CCOM; Guatemala: art. 1522 CC; sosteniendo
que si las partes no pactan un precio, no existe contrato de compraventa,
y por lo tanto la acción disponible es la invalidez (rescisión) del contrato
y no la resolución por el incumplimiento ordinario de la obligaciones en
Chile: arts. 1489, 1873 CC.
2
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||93
parte se obliga a pagar un precio por ellos3 (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Argentina, 1986). Como lo establece el
artículo 14 (1), segunda oración de la CISG4, otros códigos expresamente proveen que la oferta válida deberá contener, al menos,
los bienes y el precio5, o prever una manera de determinarlos6 (Fajardo, 2001) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Argentina, 1990) (Tribunales Colegiados de México, 2005b, p. 2318).
Los detalles respecto del requisito de determinación suficiente de
los bienes y el precio no pueden ser abordados en este trabajo,
por lo que se refiere al lector a la obra del presente autor que trata
sobre tema (Muñoz, 2010 pp. 57, 89–93).
2. Intención de quedar obligado
Como en el artículo 14 (1), primera oración de la CISG7, en
los derechos Iberoamericanos, la intención de quedar obligado
existe cuando hay una intención real, seria y definitiva de con Argentina: art.1323 CC; Bolivia: art. 584 CC; Brasil: art. 481 CC; Chile:
art. 1793 CC; Colombia: art. 1849 CC; Costa Rica: art. 1049 CC; Cuba art.
334 CC; Ecuador art. 1759 CC; El Salvador: art. 1597 CC; España: art.
1.445 CC; Guatemala: art. 1790 CC; Honduras: art. 1605 CC; México: art.
2248 CC; Nicaragua: art. 2530 CC; Panamá: art. 1215 CC; Paraguay: art.
737 CC; Perú: art. 1529 CC; Portugal: art. 874 CC; Uruguay: art. 1661 CC;
Venezuela: art. 1474 CC.
4
Artículo 14 (1) CISG: Una propuesta es suficientemente precisa si indica
las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o
prevé un medio para determinarlos.
5
Ver por ejemplo referencia tácita a estos dos elementos: Bolivia: Arts 584,
611 CC; Brasil: art. 482 CC; Chile: art. 139 CCOM; Cuba art. 335 CC;
España: art. 1450 CC; Guatemala: art. 1791 CC; Honduras: art. 1610 CC;
México: art. 2249 CC; Nicaragua: art. 2540 CC; Panamá: art. 1220 CC;
Uruguay: art. 1664 CC.
6
Brasil: art. 483 CC; Colombia: Oviedo Albán (2008, p. 37) anota que la
doctrina distingue entre la determinación objetiva y la determinación
subjetiva de la oferta. La determinación objetiva requerida se relaciona
con los elementos constitutivos del contrato: precio y bienes. La determinación subjetiva se relaciona con las personas específicas a las que la
oferta se dirige.
7
Artículo 14 (1) CISG: La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una
o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente
precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación.
3
94 ||
Sección Doctrina
tratar (Gomes, 2008, p. 73; Oviedo, 2008, p. 51; Cevallos, 2005,
p. 235Miranda, 1996b, p. 32; Miranda, 1996b, p. 29; Kaune, 1992,
p. 66). A falta de una intención tal, la propuesta se considera una
simple invitación a tratar (Sierralta, 1997, p. 55; Llobet, 1996, p.
22; Corte Suprema de Justicia de Perú, 2008). La intención individual del oferente puede ser expresa o tácita8 (Corte Suprema
de Justicia de Perú, 2008). El consentimiento o intención expresa es aquella manifestada verbalmente, por escrito o por signos
inequívocos9. La intención tácita resulta de hechos o conductas
presumidas10. Conforme a una opinión creciente, la oferta deberá
ser interpretada de la manera en que un destinatario promedio en
la posición del destinatario real la habría entendido, a menos que
el destinatario esté consciente de la intención real de la otra parte (Miranda, 1996a, p. 29) (Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2008b) (Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2008a)
(Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2007) (Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2006). La intención de obligarse por
escrito requiere un mínimo de correspondencia en el documento.
Una excepción existe si la intención real de las partes se demuestra de forma distinta.
3. Distinción entre ofertas e invitaciones a ofrecer
Algunos derechos iberoamericanos toman una postura similar al artículo 14(2) CISG11, respecto de las personas a quienes
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Chile: art. 1449 CC & art.
103 CCOM; Colombia: art. 1506 CC; Costa Rica: art. 1008 CC; Ecuador art. 1492 CC; El Salvador: art. 1320 CC; Guatemala: art. 1252 CC;
Honduras: art. 1551 CC; México: art. 1803 CC; Nicaragua: art. 2448 CC;
Paraguay: art. 674 CC; Perú: art. 141 CC; Venezuela: art. 1.138 CC.
9
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Costa Rica: art. 1008 CC;
México: art. 1803 CC; Nicaragua: art. 2448 CC; Perú: art. 141 CC.
10
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Chile: art. 1449 CC; Colombia: art. 1506 CC; Costa Rica: art. 1008 CC; Ecuador art. 1492 CC;
Honduras: art. 1551 CC; México: art. 1803 CC; Nicaragua: art. 2448 CC;
Paraguay: art. 674 CC; Perú: art. 141 CC.
11
Artículo 14(2) CISG: 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer
ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente
lo contrario.
8
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||95
se dirigen las ofertas. Las ofertas indeterminadas respecto de las
personas a quienes se dirigen no obligan al oferente (Kaune, 1992,
p. 67) (Gomes, 2008, p. 74) (Oviedo, 2008, p. 37) (Cevallos, 2005,
p. 235) (De Lima, 2005, P. 269). Así, no obstante la regla general
de acuerdo a la cual la oferta vincula al oferente a menos que lo
opuesto resulte de los términos de la oferta, las circunstancias o
la naturaleza del negocio12, el criterio compartido es que la oferta,
para ser válida, debe estar dirigida personas determinadas, con
todos los elementos constitutivos del contrato13.
Por ejemplo, en Perú las ofertas dirigidas al público se consideran como meras invitaciones a ofertar; en las que aquellos
que reciben la invitación se convierten en oferentes y la persona
que realiza la invitación al público se convierte en destinatario.
Solo si la oferta al público claramente indica que tiene el carácter
obligatorio de una oferta, la misma obligará al oferente original14
(Sierralta, 1997, p. 56).
Conforme a otros derechos, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, listas de precios, o en cualquier
tipo de publicidad, no son obligatorias para el oferente15. Aun y
cuando dicha publicidad esté dirigida a personas determinadas,
éstas siempre se considerarán contener la condición implícita de
que al momento de la aceptación los bienes no hayan sido vendidos o que el precio no haya cambiado, o que los bienes aún existan
en el domicilio del oferente16. En Paraguay la expedición de tarifas o listas de precios no constituye una oferta en ningún caso17.
Brasil: art. 427 CC; Colombia: Arts 847, 848 CCOM; Cuba art. 318 CC;
Guatemala: Arts 1521, 1629 CC; México: art. 1084 CC; Paraguay: Arts
685 (reserva expresa), 677 CC; Perú: art. 1382 CC.
13
Ver expresamente Argentina: art. 1148 CC & art. 454 CCOM; Chile: art.
105 CCOM; Colombia: Arts 845, 847 CCOM; Ecuador art. 148 CCOM;
Paraguay: art. 685 CC; Perú: art. 1388 CC; Uruguay: art. 519 CCOM.
14
Perú: art. 1388 CC.
15
Chile: art. 105 CCOM; Ecuador art. 148 CCOM; Colombia: art. 847
CCOM.
16
Chile: art. 105 in fine CCOM; Ecuador art. 148 in fine CCOM.
17
Paraguay: art. 685 CC.
12
96 ||
Sección Doctrina
Sin embargo, bajo ciertas circunstancias las ofertas realizadas
al público en general podrían volverse vinculantes. Por ejemplo,
conforme al derecho mercantil costarricense, la publicidad en
forma de circulares, avisos u otros medios realizados por comerciantes, no los obligan con personas indeterminadas, pero sí con
el primero que las acepte18 (Brenes et al, 1998, p. 58). Conforme a
otros derechos, las ofertas al público serán vinculantes cuando las
mismas contienen los elementos esenciales para la celebración de
un contrato19 (Camargo, 2007, p. 408). De igual forma, otros derechos expresan que la exhibición de mercancías al público, con
la indicación del precio, se considera como oferta vinculante para
el oferente20 (Camargo, 2007, p. 408), y que las ofertas al público con un precio determinado obligan al oferente21 (Brenes et al,
1998, p. 58).
III. Efecto de la oferta
1. Momento en que surte efecto
No obstante no se encuentra expresamente establecido, como
en el artículo 15(1) CISG22, por los códigos iberoamericanos, la
oferta suerte efecto cuando la misma llega al destinatario o, para
ser más precisos, cuando el destinatario toma conocimiento de la
misma. Esta regla ha sido confirmada por un tribunal colegiado
en México al sostener que la oferta es perfecta cuando la conoce
el destinatario (Tribunales Colegiados de México, 2005a, p.
1436). Tal regla puede al igual deducirse del principio de que en
contratos entre presentes las partes deben declarar su intención
inmediatamente después de que conocen la intención de la otra
parte23.
Costa Rica: art. 445 CCOM.
Brasil: art. 429 CC; Bolivia: art. 827 CCOM.
20
Bolivia: art. 827 CCOM; Colombia: 848 parte 1 CCOM; Paraguay: art.
685 CC.
21
Bolivia: art. 827 CCOM; Colombia: art. 848 parte 2 CCOM; Guatemala:
art. 1629 CC; Honduras: art. 720 CCOM.
22
Artículo 15 (1) CISG: La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
23
Brasil: art. 428 (I) CC; Paraguay: art. 675 CC.
18
19
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||97
2. Retiro de la oferta
En contraste con el artículo 15(2) CISG24, solo algunos códigos
iberoamericanos otorgan expresamente la posibilidad de retirar
la oferta mientras esta aún no llegue al destinatario25. El retiro de
la oferta, antes o al mismo tiempo de que llegue al destinatario,
deja sin efecto a la oferta26 (Vásquez, 2008, p. 158) (Antunes, 2003,
p. 233; De Lima, 2005, p. 271). La misma posibilidad se deduce
en el resto de los derechos que permiten la revocación de ofertas
revocables e irrevocables que ya se conocen o que en ocasiones ya
han sido aceptadas (ver IV siguiente).
IV. Revocación de la oferta
1. Posibilidad de revocación
Siguiendo de cerca la solución esgrimida por el Artículo 16(1)
CISG27, el principio general de los derechos iberoamericanos es
que la oferta puede ser revocada por el oferente mientras ésta no
haya sido aceptada por el destinatario28 (Vásquez, 2008, p. 158)
Artículo 15 (2) CISG: La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser
retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
25
Bolivia: art. 826 CCOM (oferta comunicada); Brasil: art. 428 CC; Colombia: art. 846 CCOM; México: art. 1808 CC; Portugal: art. 230 CC;
Argentina: Cámara Nacional de lo Civil de Argentina (1988) sosteniendo
que la oferta podrá ser revocada o retirada hasta su aceptación, antes de
que la oferta llegue al destinatario. (Camargo, 2007, p. 408).
26
Ver expresamente Brasil: art. 428 (III) CC; Portugal: art. 230 CC.
27
Artículo 16 (1) CISG: La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya
enviado la aceptación.
28
Argentina: art. 1150 CC; Brasil: art. 428 (IV) CC; Chile: art. 99 CCOM;
Colombia: art. 846 CCOM (estipulando que una vez comunicada al destinatario, el oferente no podrá revocar); Costa Rica: art. 1010 CC; Cuba
art. 318 CC; Ecuador art. 143 CC; El Salvador: art. 969 CC; Guatemala:
art. 1521 CC; Honduras: art. 718 CCOM; Nicaragua: art. 2450 CC; Perú:
art. 1384 CC (estipulando que el oferente debe informar al destinatario
sobre su posibilidad de revocar la oferta en cualquier momento antes de
la aceptación); Uruguay: art. 1265 CC & art. 204 CCOM; Venezuela: art.
113 CCOM (si el destinatario no ha iniciado su ejecución). España: Guardiola (2001, p. 56) considerando que desde la interpretación finalista de
España: Arts 1.261, 1.262 CC la oferta puede ser revocada en cualquier
24
98 ||
Sección Doctrina
(Tribunales Colegiados de México, 2005a, p. 1436). En otras palabras, la revocación no tiene efecto si el destinatario ya ha aceptado la oferta29 (De Lima, 2005, p. 271). El Código Civil de Paraguay
clarifica que la expedición de la aceptación por el destinatario
constituye el acto relevante para dejar la revocación sin efecto30.
Esta solución es conforme con la regla del Código Civil paraguayo
conforme a la cual el contrato se tiene por celebrado al momento
de la expedición de la aceptación (ver VI., 2., adelante). Conforme
a los códigos civiles de Bolivia y Venezuela, el conocimiento del
oferente de la aceptación es el momento relevante para dejar sin
efecto a la revocación31. Esta solución concurre igualmente con la
regla de la información consagrada en dichos códigos, conforme
a la cual el contrato se entiende por celebrado en el momento en
que la aceptación es conocida por el oferente (ver VI., 2., adelante).
El problema podría surgir conforme al derecho español, en el que
algunos autores consideran que de la interpretación de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil, una oferta podrá ser revocada
en cualquier momento antes de que el oferente conozca la aceptación, mientras que otras reglas establecen que el contrato se tiene
por celebrado al momento de la expedición de la aceptación32. Lo
anterior significa que el oferente podría revocar su oferta si éste
ignora la expedición de la aceptación, no obstante, el contrato ya
se tiene por celebrado desde la expedición.
momento antes de que el oferente conozca la aceptación del destinatario.
Cuba art. 318 CC; El Salvador: art. 969 CCOM; Paraguay: art. 680 CC;
Portugal: art. 230 (2) CC.
30
Paraguay: art. 680 CC.
31
Bolivia: art. 458 CC; Venezuela: art. 1.137 CC; España: Guardiola (2001,
p. 56) considerando que desde la interpretación finalista de España: Arts
1.261, 1.262 CC la oferta puede ser revocada en cualquier momento antes
de que el oferente conozca la aceptación del destinatario. Ver confirmando la postura Bolivia: Kaune (1992, p. 67).
32
España: Guardiola (2001, p. 56); art. 1.262 CC: la disposición de hecho
sigue la regla de la información respecto del momento de formación del
contrato. Sin embargo, la misma disposición establece que el contrato podrá formarse desde que el destinatario expide su aceptación y el oferente
no puede, de buena fe, ignorar tal hecho. También art. 54 CCOM español
adopta la regla de la expedición para la formación del contrato.
29
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||99
Por el contrario, conforme a algunos derechos la oferta se hace
efectiva si el destinatario la acepta antes de conocer que la oferta
ha sido revocada por el oferente33. Conforme a los derechos argentino y colombiano esto significa que si el destinatario expide
su aceptación ignorando la revocación de la oferta por el oferente,
la revocación quedará sin efecto (ver VI., 2., adelante). Mientras
que en Costa Rica, si el destinatario conoce la revocación de la
oferta antes de que su aceptación llegue al oferente, la revocación
será valida. Por lo tanto, conforme a estos derechos (como deberá
ser el caso conforme a otros derechos que no establecen expresamente un momento o evento) la revocación quedará sin efecto al
momento de la aceptación de la oferta conforme a las reglas sobre
el momento de la celebración del contrato (ver VI., 2., adelante).
2. Irrevocabilidad de la oferta
La mayoría de los derechos iberoamericanos declaran, como
lo hace la CISG34, que la oferta no podrá ser revocada, aun antes
de la aceptación, si el oferente ha renunciado a su derecho a revocar la oferta35, ya sea porque éste se ha obligado mantener la oferta
hasta cierto tiempo36, o porque éste ha establecido un tiempo fijo
Argentina: art. 1156 CC; Costa Rica: art. 1010 CC; Nicaragua: art. 2450
CC; Colombia: art. 846 CCOM.
34
Artículo 16 (2) CISG: Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si
indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es
irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que
la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.
35
Argentina: art. 1550 CC; Chile: art. 99 CCOM; Cuba art. 317.1 CC; Ecuador art. 143 CC; Perú: art. 1384 CC: estipulando que el oferente debe
informar al destinatario la posibilidad de revocar la oferta en cualquier
momento antes de la aceptación. La oferta será irrevocable si el oferente
no informa nada al respecto; Uruguay: art. 1265 CC & art. 204 CCOM;
Venezuela: art. 1.137 para 5 CC.
36
Argentina: art. 1150 CC; Chile: art. 99 CCOM; Cuba art. 317.1 CC; Costa
Rica: art. 443 (a) CCOM; Ecuador art. 143 CC; El Salvador: art. 969 CC;
Honduras: art. 718 CCOM; Uruguay: art. 1265 CC & art. 204 CCOM;
Venezuela: art. 1.137 para 5 CC. Argentina: Cámara Nacional de lo Civil
de Argentina (1988) si el oferente estableció un plazo durante el cual el
destinatario podría aceptar o rechazar, este compromiso es equivalente
a sostener la oferta durante tal plazo; Perales (2003, p 122) comentando y
comparando con el derecho interno español.
33
100 ||
Sección Doctrina
para su aceptación37 (Tribunales Colegiados de México, 2005a, p.
1436) (Kaune, 1992, p. 69) (Gomes, 2008, p. 79) (Vásquez, 2008,
p. 158) (Perales, 2003, p. 122), o porque la ley establece un plazo
durante el cual deberá de mantenerse la oferta38.
No obstante, las ofertas antes descritas son en principio
irrevocables. La pregunta surge respecto de las consecuencias
de la revocación de ofertas irrevocables. Por un lado, si la oferta
irrevocable es aceptada antes de ser revocada, el principio sería
que el contrato se considera celebrado y por lo tanto cualquier
negativa a cumplir el contrato celebrado por parte del oferente
daría derecho al resarcimiento de los daños por el interés
positivo39 (Oviedo, 2008, p. 76; Corte Suprema de Justicia de
Colombia, 2001) (Cevallos, 2005, p. 236) (Llobet, 1996, p. 30). Sin
embargo, si la oferta irrevocable se revoca abruptamente antes de
la aceptación, esto es, antes de que el contrato sea efectivamente
celebrado conforme a la misma ley, el oferente será responsable
por el incumplimiento de sus deberes pre–contractuales, lo que
permitirá que el destinatario recupere una indemnización por
daños por su interés negativo40 (Oviedo, 2008, p. 76) (Llobet,
1996, p. 30).
V. Rechazo de la oferta
Al igual que conforme al artículo 17 de la CISG41, una oferta
quedará extinguida cuando sea rechazada por el destinatario o
cuando el plazo para su aceptación haya caducado. Así, el rechazo
a aceptar los términos de la oferta puede manifestarse de mane Cuba art. 317.1 CC; Guatemala: art. 1521 CC; México: art. 1084 CC; Uruguay: art. 204 CCOM; Venezuela: art. 1.137 para 5 CC.
38
Costa Rica: art. 443 (b) CCOM: obligación de mantener la oferta durante
5 días si las partes se encuentran en el mismo lugar, 10 días si se encuentran en diferentes sitios dentro del país y 1 mes si se encuentran en diferentes países.
39
Ver Chile: art. 100 CCOM; Colombia: art. 846 CC; Ecuador art. 144
CCOM; Venezuela: art. 113 CCOM: la indemnización de los daños sólo si
el destinatario comenzó la ejecución.
40
De forma tácita en Argentina: art. 1156 CC; Bolivia: art. 826 CCOM;
Chile: art. 100 CCOM; Colombia: art. 846 CC; Ecuador art. 144 CCOM.
41
Art. 17 CISG: La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida
cuando su rechazo llegue al oferente.
37
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||101
ra expresa o tácita. Por ejemplo, un rechazo tácito podría ser interpretado a partir de la conducta de un destinatario que acepta
otra oferta que competía con la oferta en cuestión. Los derechos
iberoamericanos no estipulan el tiempo en que el rechazo será
efectivo. La regla del conocimiento del oferente de tal rechazo podría deducirse conforme a muchos derechos.
VI. Aceptación
1. Declaración de aceptación
Al igual que la postura adoptada por la CISG en el artículo
18(1)42, en los derechos iberoamericanos la declaración de
aceptación del destinatario es el complemento de la intención
del oferente de quedar obligado por su oferta43 (Oviedo, 2008 p.
89). De este modo, la aceptación de la oferta puede ser también
expresa o tácita44 (Gomes, 2008, p. 76) (Miranda, 1996b, p. 33)
(Corte Suprema de Justicia de Perú, 2008). El consentimiento
o intención expresa es aquella manifestada verbalmente, por
escrito o por signos inequívocos45. La intención tácita resulta
de hechos o conductas presumidas46. Al respecto, un tribunal
español ha sostenido que la recepción de la mercadería por el
comprador y la falta de rechazo subsecuente constituyen una
conducta que manifiesta una aceptación tácita de la oferta del
Artículo 18 (1) CISG: Toda declaración u otro acto del destinatario que
indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la
inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
43
Brasil: art. 432 CC.
44
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Brasil: art. 432 CC; Chile:
art. 1449 CC & art. 103 CCOM; Colombia: art. 1506 CC; Costa Rica: art.
1008 CC; Ecuador art. 1492 CC; El Salvador: art. 1320 CC; Guatemala:
art. 1252 CC; Honduras: art. 1551 CC; México: art. 1803 CC; Nicaragua:
art. 2448 CC; Paraguay: art. 674 CC; Perú: art. 141 CC; Portugal: art. 217
CC; Venezuela: art. 1.138 CC.
45
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Costa Rica: art. 1008 CC;
México: art. 1803 CC; Nicaragua: art. 2448 CC; Perú: art. 141 CC.
46
Argentina: art. 1145 CC; Bolivia: art. 453 CC; Chile: art. 1449 CC; Colombia: art. 1506 CC; Costa Rica: art. 1008 CC; Ecuador art. 1492 CC;
Honduras: art. 1551 CC; México: art. 1803 CC; Nicaragua: art. 2448 CC;
Paraguay: art. 674 CC; Perú: art. 141 CC.
42
102 ||
Sección Doctrina
vendedor, lo que obliga al comprador a pagar el precio (Tribunal
Constitucional de España, 1991).
De igual forma, algunos derechos iberoamericanos establecen
de forma expresa que el silencio no constituye una manifestación
de asentimiento47. No obstante, existen algunas excepciones en
casos en que una de las partes tiene la obligación de explicarse,
ya sea porque su silencio actual o porque sus declaraciones previas crean tal obligación48. Las batallas de formularios proveen
ejemplos de esta obligación de hablar y de las consecuencias del
silencio bajo ciertas circunstancias (ver VII., 2., más adelante).
2. Momento y efecto de la aceptación
La cuestión de cuándo la aceptación suerte efecto tiene un
impacto importante en varios asuntos, incluidos, el carácter vinculante de la aceptación para el destinatario, la imposibilidad de
revocar la oferta, el tiempo de la celebración del contrato, el lugar
de la celebración del contrato y el derecho aplicable (Kaune, 1992,
pp. 75-77) (Oviedo, 2008, p. 98) (Castillo, 2002, p. 33). Las soluciones ofrecidas por los derechos iberoamericanos varían dado
que diferentes reglas han sido desarrolladas para responder a esta
cuestión.
Al igual que en la CISG, Artículo 18(2)49, en los derecho
iberoamericanos, las ofertas realizadas entre presentes, sin
Argentina: art. 919 CC; Cuba art. 49.1 CC; Guatemala: art. 1253 CC;
Perú: arts. 142, 1381 CC; ver Argentina: Corte Suprema de Justicia de la
Nación (1989) declarando que, a menos que exista una obligación legal de
informar, el silencio no constituye consentimiento expreso o tácito.
48
Argentina: art. 919 CC; Cuba art. 49.1 CC; Guatemala: art. 1253 CC;
Perú: arts. 142, 1381 CC; ver Argentina: Corte Suprema de Justicia de la
Nación (1989) declarando que, a menos que exista una obligación legal de
informar, el silencio no constituye consentimiento expreso o tácito.
49
Artículo 18 (2) CISG: La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente
dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de
un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción
y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados
por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.
47
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||103
referencia a un momento fijo para su aceptación, deben ser
inmediatamente aceptadas50 (Tribunales Colegiados de México,
1995, p. 234) (Cevallos, 2005, p. 234) (Miranda, 1996b, p. 34;
Miranda, 1996a, p. 32) (León, 2004, p. 68; Pérez, p. 23) (De
Lima, 2005, p. 271). La aceptación debe realizarse tan pronto
como el destinatario conoce la oferta (Castillo, 2002, pp. 27 –
29). Las ofertas son consideradas entre presentes cuando estas se
realizan de forma verbal51. Algunos derechos consideran que las
negociaciones por teléfono o medios (electrónicos) equivalentes
de comunicación inmediata ocurren entre presentes52, aunque
otros derechos consideran que estas negociaciones se tienen entre
ausentes53.
Argentina: art. 1151 CC; Brasil: art. 428 CC; Chile: art. 97 CCOM; Colombia: art. 850 CCOM; Costa Rica: art. 1011 CC & art. 442 CCOM; Cuba
art. 317.1. CC contrario sensu; Ecuador art. 141 CCOM; Guatemala: art.
1521 CC; Honduras: 718 CCOM; México: art. 1805 CC; Nicaragua: art.
2451 CC; Paraguay: art. 675 CC; Perú: art. 1385 (1) CC; Uruguay: art.
1263 CC & art. 200 CCOM; Venezuela: art. 110 CCOM.
51
Argentina: art. 1151 CC; Colombia: art. 850 CCOM; Costa Rica: art. 442
CCOM; Ecuador art. 141 CCOM: pero si la oferta fue hecha por escrito a
una persona presente la aceptación debe realizarse en 24 horas, ver Ecuador art. 142 CCOM; Paraguay: art. 675 CC; Uruguay: art. 1263 CC & art.
200 CCOM.
52
Brasil: art. 428 CC; Chile: art. 97 CCOM; Colombia: art. 850 CCOM;
Costa Rica: art. 442 CCOM; Honduras: art. 716 CCOM; México: art.
1805 CC; Paraguay: art. 675 CC; Perú: art. 1385 (1) CC; Confirmando
Argentina: Farina (2005, pp. 109–110) anotando que la comunicación
por medio de computadoras es instantánea, por lo que los contratos
electrónicos deben considerarse celebrados entre presentes, por lo que
la aceptación inmediata debería realizarse (art. 1150 CC); Brasil: Gomes
(2008, p. 80) considerando que las reglas sobre la formación de los contratos entre presentes serán aplicables a los contratos celebrados por medios
electrónicos cuando las personas se comuniquen instantáneamente, pero
las reglas entre ausentes se aplicarán a los contratos por medios electrónicos cuando se considere que las personas se comunican por correspondencia; México: León (2004, p. 68); Azar (2005 p. 222).
53
Costa Rica: art. 442 CCOM; Obando (2001) anota que las reglas en el
Código Civil y el Código de Comercio aplicarán a las ventas del comercio
electrónico, dependiendo de si la comunicación es instantánea o no, las
reglas entre presentes o entre ausentes serán aplicables respectivamente;
El Salvador: art. 968 CCOM; Guatemala: art. 1524 CC; Miranda, 1996b,
p. 37).
50
104 ||
Sección Doctrina
Respecto de los contratos celebrados por personas ausentes,
no existe una solución uniforme respecto del momento en que
la aceptación surte efecto. Por un lado, algunos países siguen la
regla de la recepción contenida en la CISG. Así, el contrato se celebra cuando la aceptación llega al oferente54 (Brenes et al. p. 48)
(Miranda, 1996b, p. 34; 1996a, p. 34) (León, 2004, p. 68) (Tribunales Colegiados de México, 1995). Por otro lado, algunos derechos reconocen a la regla de la información como el momento
preciso. Esto es, el contrato se forma cuando el oferente conoce la
aceptación de su oferta55. Otros derechos iberoamericanos siguen
la regla de la expedición. Conforme a estos, el contrato se forma
cuando el destinatario expide su aceptación al oferente56. Finalmente, en Chile y Ecuador se sigue la regla de la declaración, el
contrato adquiere efecto pleno desde que el destinatario declara
su aceptación57.
Bolivia: art. 815 CCOM & art. 29 LDSEC; Costa Rica: art. 444 CCOM; El
Salvador: art. 966 CCOM; Guatemala: art. 1523 CC; México: art. 1807 CC
& art. 80 CCOM; Uruguay: art. 1265 CC; ver confirmando la regla en los
respectivos derechos. Miranda (1996b, p. 34); León (2004, p. 68): anotando que las reformas sobre las comunicaciones por medios electrónicos al
código civil también reconocieron la regla de la recepción.
55
Bolivia: art. 455 CC (véase como la regla cambia respecto de las ventas
cubiertas por el art. 815 CCOM o cuando comunicaciones electrónicas
son utilizadas); Cuba art. 317.1 CC (véase como la regla cambia respecto a
las compraventa cubiertas por el código de comercio que adopta la teoría
de la expedición art. 54 CCOM); Honduras: art. 1553 CC; Panamá: art.
1113 CC; Perú: art. 1373 CC (además el Perú: art. 1374 CC establece que
la oferta se entiendo por conocida por el receptor cuando la oferta llega a
su domicilio); Sierralta (1997, p 57) anota que en Perú se adopta la regla
sobre la información y que el art. 1374 es sólo una presunción adicional
del conocimiento de la oferta; España: art. 1.262 CC (o desde que el destinatario expide la aceptación y el oferente no puede ignorar de buena fe
tal hecho; ver también que el España: art. 54 CCOM adopta la regla de la
expedición); Venezuela: art. 1.137 & art. 115 CCOM (aunque se presume
se conoce cuando llega la aceptación al domicilio del oferente).
56
Argentina: art. 1154 CC; Brasil: art. 434 CC; Colombia: 864 CCOM; Cuba
art. 54 CCOM; Paraguay: art. 688 CC; España: art. 54 CCOM (más precisamente cuando el destinatario responde la oferta o contraoferta); Brasil: Tribunal Superior de Justicia de Brasil (2006) que las partes se obligan
en contrato celebrados inter praesentes en el momento en que el destinatario acepta y inter absentes cuando la aceptación se expide.
57
Chile: art. 101 CCOM; Ecuador art. 145 CCOM.
54
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||105
Al igual que en la CISG, conforme a los derechos iberoamericanos la oferta deberá ser aceptada antes de que la misma expire
de acuerdo a la oferta misma58 (Tribunales Colegiados de México, 2005a, p. 1463) (Tribunales Colegiados de México, 2005b, p.
2318), o dentro de un plazo razonable59, suficiente60, o providencial61; o de acuerdo a los usos o la naturaleza del negocio62, o al
plazo establecido por la ley para su aceptación63.
3. Acepción por conducta
Conforme a algunos derechos iberoamericanos, el silencio
constituye una manifestación de asentimiento cuando los usos o
las circunstancias autorizan tal significado y una declaración expresa no es necesaria, a menos que el contrato o la ley dispongan
lo contrario64 (Miranda, 1996a, p. 35) (Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, 2008c). Por ejemplo, en las compraventas merBolivia: art. 455 CC & art. 827 CCOM (oferta hecha al público); Brasil:
art. 428 (II) CC; Colombia: art. 453 CCOM; Costa Rica: art. 1012 CC &
art. 443 CCOM; Cuba art. 317.1 CC; El Salvador: art. 969 CCOM; Guatemala: art. 1521 CC; Honduras: art. 718 CCOM; México: art. 1806 CC;
Nicaragua: art. 2452 CC; Paraguay: art. 679 CC; Perú: art. 1385 (1) CC;
Uruguay: art. 1266 CC; Venezuela: art. 1.137 CC.
59
Brasil: arts. 466, 428 (II) CC: habla de tiempo suficiente y razonable.
60
Guatemala: art. 1523 CC: refiere a un tiempo suficiente para que el oferente conozca la aceptación; Paraguay: art. 678 CC: si tiempo suficiente
pasa para que la aceptación sea conocida por el oferente, en circunstancias normales; Perú: art. 1385 (2) CC: cuando tiempo suficiente pase para
que la aceptación pueda llegar a conocimiento del oferente, por lo mismos medios de comunicación utilizados por este último.
61
Cuba art. 317.1 CC.
62
Bolivia: art. 455 CC; Venezuela: art. 112 CCOM: si la aceptación no llega
a conocimiento del oferente en un plazo necesario para el intercambio de
la oferta y la aceptación, de acuerdo a la naturaleza del contrato y los usos
de comercio.
63
Chile: art. 98 CCOM (dentro de 24 horas); Colombia: 851 CCOM (dentro
de 6 días); Ecuador art. 142 CCOM (dentro de 24 horas); Uruguay: art.
1266 CC (dentro de 24 horas); Venezuela: art. 111 CCOM (dentro de 24
horas).
64
Bolivia: art. 460 CC; Brasil: art. 111 CC; Portugal: art. 217 CC; Colombia:
Oviedo (2008, p. 90) anota que conforme al derecho colombiano a efecto
de significar aceptación, el silencio debe acompañarse de otros actos inequívocos dirigidos a la ejecución del contrato.
58
106 ||
Sección Doctrina
cantiles conforme al derecho boliviano las órdenes de compra son
consideradas aceptadas si el vendedor no las rechaza dentro de
un plazo de 10 días a partir de su recepción65. Conforme a otros
derechos, si el negocio es uno de aquellos en que la aceptación
expresa no constituye un uso, o cuando la oferta así lo establece,
el contrato se tiene por celebrado si la oferta no es rechazada rápidamente66. El oferente soporta la carga de la prueba del uso67.
Siguiendo de cerca la solución esgrimida por la CISG, artículo
18(3)68, los códigos civiles de Bolivia, Perú y Venezuela establecen
que si conforme a los usos, la naturaleza de la transacción o requerimiento del oferente, la ejecución puede realizarse sin aceptación expresa previa; en tal caso, el contrato se forma al momento
y en el lugar en que la ejecución comenzó. El destinatario está
obligado a informar inmediatamente al oferente del comienzo de
su ejecución69 (Castillo, 2002, p. 36).
VII. Alteraciones entre la oferta y la aceptación
1. La regla del espejo
A diferencia del Artículo 19(1) (2) CISG70, la regla principal
y única de los derechos Iberoamericanos es que cualquier
Bolivia: art. 830 CCOM.
Guatemala: art. 1526 CC; Perú: art. 1381 CC; Venezuela: art. 112 CCOM.
67
Perú: art. 1381 CC.
68
Artículo 18 (3) CISG: No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas
que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario
puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a
la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al
oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese
acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido
en el párrafo precedente.
69
Bolivia: art. 457 CC; Perú: art. 1381 CC; Venezuela: art. 1.138 CC.
70
Artículo 19 CISG (1): La respuesta a una oferta que pretenda ser una
aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones
se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta;
(2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación
y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente,
sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una
comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato
65
66
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||107
modificación o adición a la oferta convierte a la aceptación en una
nueva oferta o contraoferta71 (Tribunal Supremo de España, 1993;
1996a; 1996b), no obstante la discrepancia sea secundaria (Kaune,
1992, p. 71) (Gomes, 2008, p. 73) (Saldias, 2006, p. 96) (Oviedo,
2008, p. 103) (Baudrit, 2000, pp. 28-31) (Miranda, 1996b, p. 33;
1996a, p. 30) (Vásquez, 2008, p. 157-158) (Sierralta, 1997, p. 64)
(De Lima, 2005, p. 273) (Guardiola, 2001, p. 58). Esto significa que
para tener un contrato formado, la contraoferta debe ser aceptada
por la otra parte con una aceptación que refleje los términos de la
contraoferta (Baudrit, 2000, p. 31) (Tribunales Colegiados de
México, 1995, p. 349) (Corte Suprema de Justica de Perú, 2002).
Este principio es conocido como la regla del espejo72.
2. Batalla de formularios
Los derechos iberoamericanos no contienen disposiciones
específicas para regular la batalla de formularios. Por lo tanto, las
reglas tradicionales sobre la formación del contrato, contenidas en
los códigos aplican al intercambio de formularios. La doctrina del
último disparo tiene lugar cuando una contraoferta es aceptada de
manera tácita por medio de actos ejecutados o conductas por una
de las partes (ver VI., 3., atrás). De igual forma, si de acuerdo a los
usos o la naturaleza del contrato la ejecución del contrato puede
realizarse sin una aceptación expresa previa, una contraoferta
podrá ser aceptada al momento y en el lugar en que la otra parte
inicie la ejecución en base a la contraoferta (ver VI., 3., atrás). Así,
por ejemplo, cuando la aceptación del vendedor (condiciones
generales del vendedor) contiene modificaciones o adiciones a la
oferta original de compra (condiciones generales del comprador)
la aceptación del vendedor se vuelve una contraoferta cuyos
serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.
Argentina: art. 1152 CC; Bolivia: art. 456 CC & art. 815 CCOM; Brasil:
art. 431 CC; Chile: arts. 101, 102 CCOM; Colombia: art. 855 CCOM; Costa Rica: art. 1010 CC & art. 444 CCOM; Cuba art. 54 CCOM; Ecuador
arts. 145, 146 CCOM; El Salvador: art. 966 CCOM; España: art. 1.261
CC & art. 54 CCOM; México: art. 1810 CC; Nicaragua: art. 2450 CC;
Paraguay: art. 681 CC; Perú: arts. 1359, 1376 CC; Portugal: art. 233 CC;
Uruguay: art. 1267 CC; Venezuela: art. 1.137 CC & art. 114 CCOM.
72
Sobre las críticas y desventajas de esta regla ver Oviedo (2008, p. 103).
71
108 ||
Sección Doctrina
términos podrían prevalecer sobre la oferta original (condiciones
generales del comprador) si la conducta del comprador, tal como
el pago del precio o la recepción de las mercaderías conforme a
los términos establecidos en la contraoferta, indican aceptación.
Además, algunos de los códigos mercantiles contienen entre
sus disposiciones sobre formularios estándar un mecanismo de
aceptación tácita de formularios que también refleja la doctrina
del último disparo. Conforme al derecho de El Salvador, Guatemala y Honduras, en los contratos realizados por medio de formularios o documentos emitidos unilateralmente por una de las
partes, si los términos generales de tales documentos son diferentes a aquellos originalmente aceptados, la otra parte puede desistirse del contrato o pedir la rectificación dentro de los 15 días
siguientes a la recepción de documento estándar. Ya que a falta de
ello, el silencio se entenderá como una aceptación de los términos
estándar que se desvían del acuerdo original73. El derecho guatemalteco añade que si dentro de los 15 días siguientes la parte que
expide el documento estándar no declara que la rectificación no
es posible, la rectificación en todos los términos será considerada
como aceptada74.
VIII. Aceptación tardía
Una regla parecida pero no igual a la contenida en el artículo
21(1)(2)75, la disponen algunos derechos iberoamericanos que
expresamente establecen el deber de comunicar la aceptación
tardía. Así, si la aceptación, bajo cualquier circunstancia, llega
El Salvador: 977 CCOM; Guatemala: art. 673 CCOM; Honduras: art. 729
CCOM.
74
Guatemala: art. 673 CCOM.
75
Artículo 21 CISG: (1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto
como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello
al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. (2) Si la carta u
otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica
que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera
sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación
tardía surtirá efecto como aceptación a menos de que, sin demora, el
oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta
caducada o le envíe una comunicación en tal sentido.
73
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||109
con demora, esto deberá de ser comunicado al destinatario
inmediatamente, so pena de compensarlo por los daños y
perjuicios en que pudiera incurrir el destinatario que confía de la
efectividad de su aceptación76.
IX. Retiro de la aceptación
Mientras que algunos de los derechos Iberoamericanos, al igual que la CISG77, expresamente señalan que la aceptación puede
ser retirada por el destinatario antes o al mismo tiempo en que
el oferente la conoce78, otros derechos declaran que la aceptación
puede ser retirada si el retiro llega al oferente antes o al mismo
tiempo de la aceptación79.
X. Momento de la perfección del contrato
Al igual que en la CISG80, en los derechos iberoamericanos el
contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación surte
efecto. Como ha sido tratado, dependiendo de la regla adoptada
por el derecho respectivo, el contrato se podrá tener por celebrado
cuando la aceptación se expida, se reciba o se conozca (ver VI., 2.,
atrás).
XI. Presunción de llegada
De forma similar a lo provisto por la CISG81, algunos derechos iberoamericanos establecen una presunción de llegada de la
Brasil: art. 430 CC; Chile: art. 98 CCOM; Ecuador art. 142 CCOM; Guatemala: art. 1525 CC; Paraguay: art. 684 CC.
77
Artículo 22 CISG: La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al
oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento.
78
Argentina: art. 1149 CC; Bolivia: art. 458 CC; Guatemala: art. 1527 CC;
Perú: art. 1386 CC.
79
Brasil: art. 433 CC; México: art. 1808 CC; Uruguay: art. 1265 CC.
80
Artículo 23 CISG: El contrato se perfeccionará en el momento de surtir
efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convención.
81
Artículo 24 CISG: A los efectos de esta Parte de la presente Convención,
la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de
intención “llega” al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se
entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni direc76
110 ||
Sección Doctrina
aceptación que liga los aspectos anteriores al conocimiento de la
misma. Así, conforme al derecho portugués, el contrato se forma
cuando la aceptación es recibida o conocida por el oferente82. Por
lo tanto, la aceptación podrá surtir efecto aun cuando la misma
no sea recibida, si el oferente la conoce83. También en Venezuela,
el contrato se considera celebrado tan pronto como el oferente
conozca la aceptación del destinatario84, y se presume que el oferente conoce la oferta desde que la misma llega a su domicilio, a
menos que pruebe que, sin culpa, éste fue incapaz de conocer la
aceptación aun cuando ésta había llegado a su domicilio85.
XII. Conclusión
El análisis comparativo de las reglas clásicas sobre la formación del contrato mantiene importancia. Las lagunas evidentes
en algunos códigos justifican la comparación con otros códigos
de la región a efecto de, a través de una interpretación funcional,
derivar reglas apropiadas para dar respuesta a los eventos de la
formación del contrato.
Por otro lado, el conocimiento claro de los efectos y requisitos de la oferta y la aceptación es necesario para la discusión
actual sobre la formación del contrato a partir medios modernos de comunicación electrónica. Solo un conocimiento preciso
de la extensión e intención de la legislación del siglo diecinueve, principios del veinte, podrá realmente abrir el debate sobre la
conveniencia y eficacia de las reglas clásicas para tratar el tema
de la formación del contrato por medios electrónicos. Si bien no
hay espacio aquí para ejemplificar cómo las reglas clásicas complementan las disposiciones modernas sobre la formación de los
contratos a partir de medios electrónicos, invito a consultar un
capítulo que lo hace y que ha sido redactado por este autor en una
ocasión previa (Muñoz, 2010, pp. 115–117).
ción postal, en su residencia habitual.
Portugal: art. 224 CC.
83
Portugal: De Lima Pinheiro, p 270.
84
Venezuela: art. 1.137 CC & art. 115 CCOM.
85
Venezuela: art. 1.137 (5) CC.
82
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||111
Los párrafos anteriores deben entonces servir como un punto
de partida para la discusión que actualmente tiene lugar sobre la
eficacia y conveniencia de las reglas expuestas para tratar el fenómeno de la celebración de los contratos modernos. Así, exhorto a
los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Sabana, Colombia, a ir más allá de la humilde descripción hecha
en este trabajo. Está en ustedes comprender y proponer un mejor
derecho.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||117
La parte débil en el sistema jurídico
colombiano*
The weak part in the Colombian legal system
Carolina Gómez León**
Resumen
El concepto jurídico llamado “débil jurídico” debe
abordarse teniendo en cuenta los ámbitos de las ciencias
sociales y jurídicas. El presente estudio señala el tratamiento
jurisprudencial actual del “débil” en el sistema jurídico
colombiano abordando la conjunción entre el derecho y lo
social. Se contempla cómo, a pesar de existir una legislación
clara y vigente sobre los derechos fundamentales, se dificulta
su ejercicio y disfrute en situaciones de desigualdad social.
El estudio de caso hace referencia al conflicto entre ladrillera
“Molinos del Sur” y los vecinos del barrio Marruecos al sur
de Bogotá, D.C., ilustra la afectación de los derechos de los
que pueden verse como “la parte débil” en los casos de
invasión y lanzamiento por ocupación, en el cual la Corte
Constitucional en busca un equilibrio entre los derechos de
dominio y los derechos fundamentales y sociales de la “parte
más débil” de la relación, de manera evidente y contundente
con el respaldo de la ley.
El presente artículo es resultado de la investigación realizada
por el autor, en el marco del módulo denominado “Cuestiones
actuales del Derecho Privado”, impartido dentro del programa
de Doctorado en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
**
Abogada y candidata a Doctor en Derecho por la Universidad
Sergio Arboleda. Especialista en mediación y resolución de
conflictos de la Universidad Carlos III de Madrid. Así mismo,
realizó estudios avanzados en Derechos Humanos y DIH en
American University Washington College of Law.
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||119
Palabras clave
“Parte débil”, deber de solidaridad, derechos fundamentales, Estado
social de derecho.
Introducción
Los conceptos jurídicos de la “parte débil de la relación”, en
adelante, el “débil jurídico” en el sistema jurídico, han sido objeto
de discusión en los diferentes enfoques sociales y políticos de la
posmodernidad. Innumerables son los pronunciamientos de los
órganos jurisdiccionales alrededor del mundo, así como diversos
son los términos utilizados por los doctrinantes y la jurisprudencia a la hora de definir la “parte débil” en un sistema jurídico.
Los distintos ordenamientos, normatividades y las Convenciones1 sobre derechos humanos y sociales hasta llegar hoy a la teoría
moderna de los contratos, que han reconocido la importancia de
la protección del “débil jurídico”, y por tanto de los principios
de igualdad y la equidad; así pues, se han configurado términos
como la cuestión social, el altruismo, la solidaridad, el abuso del
derecho, las cláusulas abusivas, el derecho al consentimiento informado, entre otras acepciones.
En el presente estudio, se hace referencia al tratamiento jurisprudencial actual del “débil” en el sistema jurídico de algunos
países, en especial en el sistema colombiano que, basado en los
principios generales del derecho, ha adaptado en los numerosos
pronunciamientos de nuestras instituciones judiciales, especialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.
Sin dejar de lado, la visión de otros ordenamientos en países con
realidades sociales similares que, mediante la adopción de instrumentos internacionales, han pretendido garantizar los derechos
humanos y fundamentales de todas las personas por igual, e indicando la importancia de que en un Estado Social de Derecho
se debe garantizar al ciudadano del común el acceso a la justicia
1
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1976, Carta Internacional de Derechos Humanos 1976, Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos 1976, Declaración Universal de los
Derechos Humanos1948.
120 ||
Sección Alumni
por medio de una aplicación eficaz del derecho como único instrumento para lograr cambios sociales en la realidad colombiana
y latinoamericana.
De otro lado, tratará de mostrar el por qué de la urgente necesidad de hacer las correcciones y ajustes pertinentes en las instituciones judiciales respecto de la efectiva aplicación de la justicia;
para que el “débil jurídico” encuentre una verdadera protección
en concordancia con la realidad social que le toca vivir. También
es relevante destacar lo difícil de la aplicación en Colombia de
las disposiciones de los instrumentos internacionales, dadas las
circunstancias especiales creadas por la desigualdad social, el
conflicto interno armado, y por la alta exposición de la población
más vulnerable a situaciones de riesgo, especialmente en lo que
respecta a la difícil armonización entre el goce de los derechos
fundamentales y la realidad económica y fiscal del país.
Marco histórico
Al referirse al concepto de “débil” en el sistema jurídico, ha de
iniciarse por recordar que la mayoría de los hombres, cualquiera
que sea su clase social, han decidido ceder parte de su libertad
para entregar a una minoría el poder que les permita organizarse
en sociedad, viviendo en armonía por medio de una búsqueda
constante por satisfacer los intereses generales y el bien común.
Poder que, como bien lo define Ferrero (1998, p. 30), esta cimentado desde la legitimidad, entendida como una realidad que
contiene principios aceptados de manera espontánea y voluntaria. Ahora bien, para Acemoglu y Robinson (2012), en su intento
por explicar “los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza”
ni la geografía, ni la cultura, ni la ignorancia son explicaciones
para la enorme brecha económica y social que separa a unos países de otros.
En cambio, enfatizan en que el tipo de institucionalidad que
se adopte y su fortaleza sí marcan el éxito o el fracaso en la formación de un Estado. La historia y lo que ellos llaman “coyunturas críticas” (conjunto de hechos que coinciden en el tiempo para
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||121
provocar un fenómeno determinante de cambio, por ejemplo, la
peste negra, la revolución francesa, la revolución industrial inglesa, la aparición de la economía de mercado) tienen un peso
fundamental en el desarrollo, forma y dirección que tomen las
instituciones, y en el tipo de sociedad que resulte, ya sea inclusiva
(con igualdad de oportunidades y apertura hacia la innovación
y tecnología) o extractiva (en la que solamente las elites tienen
acceso a los recursos y bienes). Acemoglu y Robinson indican que:
Estas desigualdades institucionales y sus implicaciones han
tendido a persistir hasta el presente debido a los círculos viciosos y virtuosos, aunque de forma imperfecta, y son la clave
para comprender cómo apareció la desigualdad mundial y
cuál es la situación en la que nos encontramos (…)” (Acemoglu y Robinson, 2012, 142).2
En el caso de Colombia, además del peso histórico de la conquista y la colonia que propiciaron la formación de elites y el establecimiento de una economía extractiva, está la debilidad de las
instituciones y la falta de presencia del Estado en grandes zonas
donde operan grupos armados ilegales, que sumado a la constante corrupción administrativa no han permitido una verdadera
consolidación de lo que se conoce como un Estado moderno y,
por tanto, un Estado social de derecho; a pesar del espíritu del
preámbulo de la Constitución de 1991.
Es por ello que, entre las situaciones problemáticas de mayor
envergadura esté el asentamiento de grandes masas de la población que, huyendo de la violencia y el acoso de esas fuerzas al
margen de la ley, se convierten en “débiles jurídicos” o los menos
favorecidos de las periferias de la ciudad; donde, como resultado
de esa debilidad manifiesta, nuevamente sean presa fácil de otros
2
Acemoglu y Robinson (2012, p. 142) exponen que “(…) La colonización
europea preparó el camino para la divergencia institucional en América,
donde, frente a las instituciones inclusivas desarrolladas en Estados Unidos y Canadá, aparecieron instituciones extractivas en América Latina
lo que explica los modelos de desigualdad que vemos en el continente
americano. Las instituciones políticas y económicas extractivas de los
conquistadores españoles en Latinoamérica han perdurado, condenando
así a gran parte de esta región a la pobreza (…)”.
122 ||
Sección Alumni
grupos delincuenciales como son los urbanizadores piratas, que
se aprovechan de las condiciones de pobreza e ignorancia de esta
población para venderles ilegalmente tierras que previamente
han invadido.
De todas estas situaciones anteriormente descritas, se generan
conflictos que el Derecho está llamado a dilucidar, no simplemente desde el ámbito de las normas y los Códigos; sino aplicando el
verdadero espíritu de la ley, ante la necesidad de reconocer los derechos humanos y sociales del “débil” jurídico en cada situación
en particular.
Marco Jurídico
Toda organización social presenta cambios constantes y por
ende crisis en los sistemas de gobierno y las instituciones, de allí
que los grandes retos a las humanidades y a las ciencias sociales,
como se mencionó con anterioridad, el derecho y la sociología
han de buscar soluciones que no puedan tratarse de manera aislada, sino en conjunto, para proteger al “débil jurídico” y a la población menos favorecida. A este respecto se refiere Murcia (2009):
“por consiguiente, todo problema relacionado con cualquier tema
del Derecho aparece como proveniente de la aparición de situaciones nuevas, de una dificultad, o de una disfunción surgida en
alguno de los componentes del Sistema Social”.
Ahora bien, una sociedad en crisis por los efectos de la postmodernidad requiere de propuestas innovadoras y eficaces en los
procesos de transformación social, los movimientos sociales, las
minorías y “el débil jurídico” ayudados por la tecnología y las comunicaciones han encontrado la manera de reclamar a las instituciones y gobernantes cambios que cada día son más rápidos
y más radicales. Santos (1998) afirma que “en vez de distancia
crítica, proximidad crítica. En vez de compromiso orgánico, involucramiento libre. En vez de serenidad auto-complaciente, capacidad de asombro y de revolución”.
En ese orden de ideas, se plantea la siguiente pregunta: ¿Los
ciclos de cambios sociales se repiten?, quizá sea así. En los años
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||123
ochenta y noventa del siglo XX ya se plantearon algunos pero en
esta nueva década del siglo XXI los retos sociales son aun más
grandes. Con todo esto, el derecho y demás ciencias sociales son
el producto de las transformaciones en la sociedad que a través de
consensos entre los gobernados y sus representantes intentan dar
respuesta a situaciones determinadas que les plantean interrogantes que requieren soluciones prontas y oportunas.
En ese sentido, las transformaciones sociales son analizadas
por Santos (1998, p. 14-15) cuando propone que los desafíos están
en la interpretación del mundo social y el individuo dentro de él:
Las transformaciones que ocurrieron al final de la década de
los ochenta irrumpieron en la década de los noventa y en la
actualidad se convive con ellas. ¿Qué hacer con ellas? ¿Por
qué transformaciones están pasando las transformaciones?
¿Qué desafíos plantea la sociología, a las ciencias sociales
y a las humanidades en general? ¿Cómo nos van a afectar?
¿Cómo las vamos a afectar? No es fácil responder a estas preguntas, sobre todo porque ellas presuponen que no es problemática una postura epistemológica que lo es cada vez más.
Presuponen la separación sujeto-objeto: nosotros aquí y las
transformaciones allá afuera. Cuando en verdad, las transformaciones no son más que las transformaciones de todos
nosotros, tanto de los científicos sociales como de los no
científicos sociales de este mundo.
El “débil jurídico” en un Estado social de derecho
Las transformaciones sociales plantean grandes retos y desafíos para el Derecho y la Sociología al acercarse fielmente a la realidad, por eso un Estado que se proclame social de derecho debe
buscar ante todo respuestas no solo a través de normas formales
sino de las interpretaciones y alcances de las mismas que busquen
dar soluciones urgentes y efectivas para la protección de los derechos fundamentales y especialmente de aquellos denominados
menos favorecidos, teniendo en cuenta principios como la igualdad y la dignidad efectivas dentro de un parámetro de solidaridad y en concordancia con estos derechos.
124 ||
Sección Alumni
Es así como en el caso colombiano, la Constitución (1991) proclama un Estado social de derecho fundado en el respeto de la
dignidad humana que propende por el bienestar de sus ciudadanos y destaca el deber de solidaridad con los más necesitados; la
Sala Constitucional (Sentencia T-908, 2012), en uno de sus últimos pronunciamientos refiriéndose a los principios que enmarcan el Estado Social de Derecho, estimó:
(…) Es necesario recordar también que los principios que
enmarcan el Estado social de derecho, estructura básica del
ordenamiento constitucional colombiano, implican un constante deber estatal hacia los habitantes del territorio nacional,
para proporcionarles bienestar, con fundamento y desarrollo
en la dignidad humana, bajo el establecimiento de parámetros fundamentales de solidaridad, que se desenvuelven
como pauta de protección, en especial a favor de las personas más necesitadas (…) En tal sentido, lo social del Estado
implicaría la acentuación de la importancia de contar con
condiciones que propendieran por una democracia efectiva,
basada en el reconocimiento de la dignidad como valor inseparable al ser humano, quien será entendido ya no como
un individuo digno pero descontextualizado de su entorno
social, sino como un ser que por naturaleza está llamado al
constante establecimiento y creación de relaciones sociales,
dentro de una colectividad (…) (Negrillas fuera del texto
original).
Siguiendo esta concepción del Estado social de derecho definida como la protección real de los derechos fundamentales, esto
es el bloque de constitucionalidad (Arango, 2004) y específicamente a los artículos 93 y 94 de la Constitución colombiana que
reconocen como normas supranacionales los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, específicamente
aquellos sobre derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción. En el mismo sentido sobre los principios constitucionales contenidos en los derechos fundamentales
y su proyección en los derechos económicos, sociales y culturales
DESC, han sido objeto de atención en la jurisprudencia nacional
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||125
e internacional; y más adelante se abordan algunos de los pronunciamientos de los tribunales respecto del reconocimiento que
significa la ratificación de estos instrumentos internacionales,
especialmente el conocido como Pacto Social o PDESC, de 1976.
El “débil jurídico” en la doctrina y en la Jurisprudencia
Una vez reconocida la importancia del bloque de constitucionalidad que legitima normas y principios supranacionales incorporados en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana establece parámetros vinculantes de sus
interpretaciones sobre los derechos fundamentales y por tanto de
los retos de la problemática social y de la protección del “débil
jurídico”. Muchos han sido los debates doctrinales y jurisprudenciales (Langford, 2013, p. 9) que se han suscitado en diferentes
países, y por ende entre los gobernantes e instituciones ante la
necesidad de implementar el Pacto de los Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ecológicos (PDESCE), lo que exige cambios
desde la esfera constitucional.
Ahora bien, uno de los mayores retos sociales en la actualidad
lo tiene el Derecho respecto de la protección de “débil jurídico”,
debido, entre otros retos, a la necesidad de buscar la implementación y la exigibilidad jurídica de los derechos sociales, ahora llamados por sus siglas “DESCE” (Derechos Económicos, Sociales,
Culturales y Ecológicos).
En el ámbito del Derecho laboral se encuentran antecedentes importantes de la protección del “débil Jurídico”, referida a la
aplicación de principios como la equidad, la igualdad y la justicia
contenidos en instrumentos de derecho internacional que la Organización de Naciones Unidas y, especialmente, la Organización
Internacional del Trabajo, que han propendido porque los países
miembros sancionen los diferentes Convenios de derecho al trabajo y numerosas recomendaciones; entre otros, la Convención
del Derecho al Trabajo y los Derechos Sociales3, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales, y Culturales y en las
3
Convenio 117 de 1962 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
política social.
126 ||
Sección Alumni
recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1997), toda vez que el trabajador cuenta con herramientas jurídicas para la protección de sus derechos a través de
estos instrumentos legales.
A este respecto, Núñez (2006) sostiene que la protección del
“débil jurídico” en el Derecho del Trabajo se ha desarrollado jurisprudencialmente bajo unos principios innovadores dentro de
los cuales detalla, entre otros, el “principio protector”, la supremacía de la realidad, la racionalidad e irrenunciabilidad, que son
enunciados de manera clara y eficaz, tanto en la legislación como
en la jurisprudencia, buscando así que esta rama del derecho contribuya a una justicia social para equilibrar la desigualdad en la
relación laboral.
Así las cosas, se considera que en busca de una verdadera justicia social se deben apoyar todas las propuestas que piden cambios
en las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de
los derechos fundamentales y de los estándares laborales. Aquí
Santos y Rodríguez (2007, p. 7) analizan la crisis de la institucionalidad y su falta de respuesta a las transformaciones sociales
en el ámbito laboral, principalmente debido a fenómenos como
la globalización: “En el inicio del nuevo milenio, somos testigos
de una profusión de propuestas que piden la transformación o la
sustitución de las instituciones nacionales e internacionales que
apoyan la globalización neoliberal hegemónica”.
Es evidente que esas transformaciones sociales tienen que ver
con las instituciones y la política, por ende con lo que representan para el Derecho y la sociología de manera tal que no pueden
analizarse separadamente. Por lo anterior, es preciso mencionar
la sociología del derecho que García (2001, p. 1-30) relaciona en
la crítica del Derecho iniciada en Norteamérica hacia 1920 con
el realismo jurídico enfrentada a la cultura jurídica liberal dominante en la academia, pasando por las escuelas y los movimientos
como Derecho y Sociedad (Law and Society) Estudios Críticos del
Derecho (Critical Legal Studies), hasta llegar en la actualidad a los
Estudios de Conciencia Jurídica (Legal Consciousness Studies).
Todas estas escuelas, movimientos o tendencias con una posición
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||127
más o menos política y que en su temporalidad han intentado
describir la manera de cómo el Derecho visto como un fenómeno
social debe ante todo contribuir a la transformación social y a la
defensa de los excluidos, o “débil jurídico”, en nuestro caso.
Específicamente, en el ámbito doctrinal se han suscitado
importantes debates en las diferentes escuelas de pensamiento,
a modo de ejemplo la discusión académica en el ámbito norteamericano de Derecho, suscitada entre Hart y Dworkin (1986, p.
127), este último quien defendió en sus planteamientos “la teoría
política igualitaria”, bajo el entendido del derecho como práctica
jurídica; en su postulado “la igualdad se postula como la virtud
soberana”, exploró así extensos ámbitos en la teoría de los derechos fundamentales y la protección de los principios morales
como práctica jurídica. Asimismo, en el debate con su maestro y
mentor; Dowrkin, (1987, p. 57)4 propone insuficiente la “regla de
reconocimiento” de la tesis propuesta por Hart, para diferenciar
así los criterios normativos de los principios morales a la hora de
aplicar el derecho que, postulado así, sostiene que el derecho solo
se utilizaría sobre criterios fácticos y dejaría de lados principios
tan importantes como la justicia y la dignidad humana.
Asimismo, desde el ámbito jurisprudencial es preciso referirse a la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales,
culturales y ecológicos toda vez que la jurisprudencia ha tratado
de proteger al “débil jurídico” a través de la implementación de
los derechos económicos, sociales y culturales en el debate constitucional actual. Plantea Alston (2013, p. 26 – 30), que partiendo
de las ideas novedosas de los tribunales Sudafricano e Indio hasta llegar a los tribunales nacionales, sobre todo los tribunales de
4
Dworkin (1987, p. 57) expresa que: “Cualquiera que declare que se toma
los derechos en serio, y que elogie a nuestro Gobierno por respetarlos,
debe tener alguna idea de qué es ese algo. Debe aceptar; como mínimo,
una o dos ideas importantes. La primera es la idea, vaga pero poderosa,
de la dignidad humana. Esta idea, asociada con Kant, pero que defienden
filósofos de diferentes escuelas, supone que hay maneras de tratar a un
hombre que son incongruentes con el hecho de reconocerlo cabalmente
como miembro de la comunidad humana, y sostiene que un tratamiento
tal es profundamente injusto”.
128 ||
Sección Alumni
América Latina, sur de Asia y algunos países occidentales, se han
tomado medidas a través de estas jurisprudencias para adoptar
progresivamente el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (PIDESC).
Ahora bien, los cambios adoptados por instituciones y organismos gubernamentales en la esfera internacional que plantea
Langford (2013), frente a los diferentes debates respecto de la exigibilidad judicial de los derechos sociales, para ello es necesario
remontarnos a las jurisprudencias que marcaron la pauta y dominaron el escenario de las conquistas sociales en ese ámbito; se
destaca cómo el Tribunal Constitucional Sudafricano reflejó en
sus sentencias el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC). Así mismo, el Tribunal Supremo
de India, con su jurisdicción epistolar, introdujo una novedad al
determinar con su jurisprudencia cómo se podía obtener legitimidad procesal en un caso determinado, con la simple presentación de una carta en la que se hiciera la denuncia.
Ahora bien, como cuestión práctica se plantea cómo obtener el
cumplimiento, si no inmediato por lo menos gradual de los derechos contenidos en el Pacto Económico (PIDESC), porque, como
el mismo pacto lo reconoce5, si bien los Estados ratifican este tipo
de convenios no siempre ese nuevo patrón de reglamentación está
acorde con el máximo de los recursos de que disponen los países.
1.2. El “débil jurídico” en los indicadores de derechos
humanos y sociales
Uno de los actuales retos de toda sociedad es ser inclusiva, específicamente en lo que se refiere a lograr una verdadera protec5
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; “Los
Estados tienen poder directo para crear las estructuras que protejan las
libertades civiles y políticas de sus ciudadanos, como policía, tribunales y
constitución, pero no pueden crear los recursos naturales y sociales para
alimentar y dar vivienda a esos ciudadanos en esa misma medida. Sin
embargo, los Estados tienen el poder de influir en la creación de riqueza,
e incluso más directamente, para distribuir y redistribuir la riqueza, mediante estructuras como el derecho de propiedad, las políticas sociales y
los impuestos. Así que los derechos económicos son exigibles legalmente,
pero mediante mecanismos distintos y más indirectos.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||129
ción del “débil jurídico”. Para lograrlo se han creado medidas y
proyectos que se van reflejando en las estadísticas de aplicación
de los derechos humanos en cada país. Los indicadores (UNAD,
2013) en general surgen por la necesidad de medir conceptos; para
el caso de los indicadores en derechos humanos, son aquellos que
buscan medir el impacto, reconocimiento y la implementación de
los derechos humanos y sociales contenidos en los convenios y
tratados en las políticas públicas de los Estados. A la hora de valorar estos resultados en los diferentes programas propuestos, es
necesario disponer de toda la información relevante y oportuna
que permita tomar decisiones eficientes que determinen el cumplimiento de los compromisos internacionales de los diferentes
instrumentos legales contenidos en el bloque de constitucionalidad.
Mondragón (2002) afirma que en el marco internacional de
los indicadores de derechos humanos, organismos internacionales han fomentado la obligación de los Estados de establecer
controles en la aplicación de las políticas públicas relacionadas
con mejorar la situación económica de la población y por tanto
generar polos de desarrollo: “Desde mediados del siglo pasado, la
ONU se dio a la tarea de fomentar la generación de estadísticas e
indicadores de utilidad para medir el nivel de vida de la población
y la situación económica de los países (…)”
La protección de los Derechos Económicos Sociales y Culturales del “débil jurídico” representado en los grupos vulnerables
se trata, como lo ordena la Constitución colombiana y lo estipula
en el principio de “derecho social”, de proteger a toda persona que
por su condición económica, física o mental, se halle en situación
de debilidad manifiesta. Para ello, exigen al Estado no solo abstenerse de dictar normas que afecten de manera negativa a estas
personas y, por el contrario, favorecerlos con acciones afirmativas
que minimicen sus desventajas.
Así las cosas, los indicadores de derechos humanos son, sin
lugar a duda, la herramienta indispensable para que todo Estado
pueda valorar la ejecución de las políticas públicas y conocer la
proporcionalidad de las acciones efectivas; para fomentar la ca130 ||
Sección Alumni
lidad de vida y el cuidado del ser humano, en especial del “débil
jurídico” y los grupos de especial protección.
En general, los derechos económicos, sociales y culturales
contemplados en el pacto económico (PIDESC) se estiman sobre
la prioridad de proteger al “débil jurídico”. Esa protección se enfrenta a grandes inconvenientes, entre ellos, atender en la regulación sobre el alcance del Derecho con la actividad económica que
suponen las determinaciones judiciales. No por ello se desconocen los instrumentos legales reconocidos, ni los avances jurisprudenciales de los Tribunales alrededor del mundo.
El “débil jurídico” en el derecho a la vivienda, a la tierra y los
derechos de posesión en la jurisprudencia de los Tribunales
Las interpretaciones de los tribunales sobre el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto
Económico) se ven enfrentadas a las obligaciones positivas y negativas de los regímenes económicos de los países que imponen
un equilibrio fiscal. Sin embargo, Santos y Rodríguez (2007)6 sostienen que la extensión de la protección de los derechos fundamentales debe amparar también a los que ejercen una actividad
informal, puesto que lo que se busca es mejorar la calidad de vida,
y por tanto el bien común: “La regulación intenta al menos extender el alcance del derecho, de manera que integre la actividad
económica informal en la sociedad (aunque sea mediante la prohibición) y, por lo tanto, expresa una aspiración al bien común al
exigir una mejora en la calidad de la vivienda”.
A continuación, se abordarán los avances jurisprudenciales
de los principales tribunales en la eficacia de los derechos fundamentales, especialmente en materia de derecho a la vivienda y
a la tierra; atendiendo a lo recomendado en el Pacto Económico
que reconoce el derecho de todas las personas a “un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vi6
Santos, de Souza Boaventura; Rodríguez, Garavito César A. El derecho,
la política y la obligación desde abajo: Hacia una legalidad cosmopolita.
Antrophos, Barcelona 2007. Pág. 140-43
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||131
vienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de
existencia”. (Artículo 11ª).
La protección del “débil jurídico” en la jurisprudencia de
África se refleja en lo que Langford7 (2013) llama la “segunda ola”
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Sudafricano,
que en sus recientes decisiones ha llamado la atención de los académicos jurídicos y sociales:
•
En Abahlali base Mjondolo8, el Tribunal determinó que
“una ley provincial que obligaba a desalojar forzadamente
a los moradores de barrios de invasión era contraria al derecho constitucional a la vivienda”.
•
En Tongana9 hubo grupos de la sociedad civil que demandaron la Comunal Law Rigth Act 2003 (Ley de Derechos
Comunales de la Tierra), porque los mecanismos que contemplaba, como aumentar el poder de los jefes tradicionales, probablemente debilitarían la tenencia de la tierra,
en lugar de fortalecerla. El Tribunal declaró que “la legislación debilitaba la igualdad de género y la seguridad en
la posesión”, pero después el Tribunal Constitucional se
limitó a decidir con argumentos procedimentales que no
se había seguido el proceso legislativo correcto e invalidó
la totalidad de la ley.
•
En Thubelisha Homes10, el Tribunal ratificó la validez del
desalojo forzado, pero estableció la obligación de parte del
Estado de suministrar un alojamiento alternativo para la
población que va a ser desplazada -una serie de criterios
Langford, Malcom, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado. Bogotá.
Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes-facultad de Derecho. Bogotá D.C. 2013, Pág. 32-36
8
Ibidem, pág. 33, Abahlali base Mjondolo v. Premier of Kwazulu Natal
Province and others, 2010 (2)BCLR 99 (CC).
9
Ibidem, pág.33, Stephen Segopotso Tongoane & Others v. Minister for
Agriculture and Land Affairs & Others, 2010 ZACC 10.
10
Ibidem, pág.33, Residents of the Joe Slovo Community, Western Cape v.
Thubelisha Homes and Others 2010 (3) SA 454 (CC) (Thubelisha Homes)
Nokotyana and Others v Ekurhulen Municipality, 2010 (4) BCLR 312 (CC).
7
132 ||
Sección Alumni
para el alojamiento alternativo que obligatoriamente debía proveerse-, lo que muy probablemente contribuyó a
que se abandonara luego el proyecto de reubicación de la
población.
De otro lado, las decisiones de los tribunales en el Derecho
Anglosajón y en el common law están basadas en la casuística,
y por lo general no utilizan el derecho de los derechos humanos
como fuente. Sin embargo, Langford11 (2013) se refiere a la reafirmación de los derechos socioeconómicos y sus valores subyacentes en los diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos: “una prisión que priva a los prisioneros de los
mínimos para subsistir, entre los que están los servicios de salud
adecuados, es incompatible con el concepto de dignidad humana,
y no tiene lugar en la sociedad civilizada”.
Al respecto, también Santos y Rodríguez12 (2007), en su ensayo sobre la tradición jurídica estadounidense, explican la contribución del Derecho Internacional Público con base en las interpretaciones sobre la aplicación de los derechos fundamentales
y su extensión en el concepto de la eficacia del derecho: “… el
Derecho Internacional Público es pionero en impulsar una nueva
interpretación de los “derechos” que incluyen tanto los derechos
positivos como los derechos negativos, lo que a su vez genera una
nueva comprensión de qué es el derecho y qué puede llegar a ser.
Si se aplicaran al contexto del mundo doméstico de la vivienda y
el suelo, estas interpretaciones más complejas crearían un nuevo
espacio legal y social, y extenderían los instrumentos normativos
existentes”.
Estas nuevas interpretaciones de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales también se encuentra presente en las decisiones de los tribunales de Canadá; para el caso, los tribunales
inferiores según Langford13(2007): “El Tribunal se basó en el de Ibídem. P. 38.
Santos, de Souza Boaventura; RODRÍGUEZ, Garavito Cesar A. El derecho, la política y la obligación desde abajo: Hacia una legalidad cosmopolita. Antrophos, Barcelona 2007. Pág. 140-43
13
Langford, Malcom. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: ten11
12
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||133
recho a una vivienda adecuada reconocida en el PIDESC (y en
su jurisprudencia) como ayuda para interpretar el derecho a la
vida, la libertad, y la seguridad individual reconocido en la Carta
Canadiense”.
Los tribunales latinoamericanos también han proferido sentencias con un alto contenido social; entre las más destacadas
jurisdicciones, según Langford14 (2013), están la colombiana, la
brasileña y la costarricense. Para el estudio de la implementación
de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la jurisprudencia latinoamericana, se hace referencia específica a los
aportes de la doctrina de autores como Arévalo (2007), cuando se
refiere al caso de Costa Rica, y a Sepúlveda y Rodríguez (2013),
que se refieren a Colombia.
En la jurisprudencia de Costa Rica Arévalo15(2007), destaca la
implementación de la teoría alemana del dritwirkung o la posible
proyección y fuerza jurídica de los derechos fundamentales en el
ámbito privado y específicamente en la autonomía contractual:
“El caso de Costa Rica se convierte en relevante para el tratamiento de eficacia de los derechos fundamentales contra particulares.
Su legislación ofrece acciones procedimentales constitucionales,
donde el Tribunal puede conocer asuntos de naturaleza privada
por medio del amparo contra sujetos de derecho privado.”
En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana, es posible observar que ha mantenido un espíritu
garantista y protector de los derechos fundamentales regulados
en la Constitución de 1991, que consagró la importancia del
principio de solidaridad y otorgó funciones y facultades especiales
a los derechos fundamentales cuando se trate de mantener
el bien común y la paz social, propendiendo especialmente
dencias emergentes en el derecho internacional y comparado. Siglo del
Hombre Editores y Universidad de los Andes Facultad de Derecho. Bogotá D. C., 2013, Pág. 38, Véase la base de datos ESCR Net Case Law.
14
Ibídem. P. 37
15
Arévalo, Gaitán, Guillermo Alonso. Derechos Fundamentales y autonomía contractual en Colombia: Contrato de mutuo, transporte y transacción. Línea jurisprudencial 1992-2006. Bogotá, Librería Jurídica Sánchez
Ltda. 2007. Pág. 78.
134 ||
Sección Alumni
por la protección del “débil jurídico” y los grupos de especial
protección. Sepúlveda y Rodríguez (2013)16 señalan las principales
contribuciones de esta jurisprudencia, fundamentalmente en
la protección de los DESC, a través de la acción de tutela (que
asegura el respeto a los derechos y libertades constitucionales), y
de la revisión de la constitucionalidad de las leyes que se proponen.
Por todo ello, ha acumulado una valiosa jurisprudencia sobre la
protección de los derechos fundamentales y de los DESC. Además,
la Corte ha llegado a ejercer un activismo judicial al constituirse
como el ente que asegura que el “débil jurídico” en la sociedad
goce por igual de los derechos fundamentales y de su proyección
en los ya mencionados derechos económicos sociales y culturales,
DESC.
Los aportes de la Corte Constitucional Colombiana a la
protección del “débil jurídico”
La Corte Constitucional en su trabajo de interpretar se rige
por principios respecto de la protección de la dignidad individual
y del Estado social de derecho. Las principales tendencias y prácticas interpretativas en la jurisprudencia de la Corte17 tienen que
ver con una interpretación amplia de los derechos fundamentales
principalmente en aquellos pronunciamientos sobre el concepto
de “mínimo vital” y el de “estado de cosas inconstitucional”. En
el primero, ha ido más allá del simple formalismo de la Constitución y ha abarcado los derechos que son fundamentales “por
naturaleza” y los que lo son por relación o conexidad cuando están implicados el respeto a la vida, la dignidad y la integridad
física de un sujeto. Para el concepto de “mínimo vital” hace una
Sepúlveda, M.; Rodríguez Garavito, C. Colombia: La Corte Constitucional y su contribución a la justicia social. En: Langford, M. (Ed.) Teoría
y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el
derecho internacional y comparado. Bogotá. Siglo del Hombre Editores:
Universidad de los Andes. 2013. P 252-274.
17
Véase Sepúlveda, M.; Rodríguez Garavito, C. Colombia: La Corte Constitucional y su contribución a la justicia social. En: Langford, M. (Ed.) Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el
derecho internacional y comparado. Bogotá. Siglo del Hombre Editores:
Universidad de los Andes. 2013
16
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||135
interpretación desde el derecho a la vida, a la salud, al trabajo y a
la seguridad social. Es decir, que, protege al “débil jurídico” que
en condiciones de existencia por debajo de un mínimo aceptable
se le estaría violando la dignidad inherente a un individuo. En
el “estado de cosas inconstitucional” contempla las violaciones
de derechos a un número significativo de personas en similares
circunstancias, que tienen su origen en fallas estructurales. Esta
última representa una gran herramienta para la protección de los
derechos de los grupos más vulnerables y marginados, referidos
en este estudio como “el débil jurídico”.
De otro lado, las tutelas de la Corte Constitucional han aludido acerca de la protección del “débil jurídico” y su derecho al
trabajo, especialmente en aquellos casos de discriminación por
sexo, ya sea femenino o masculino; el derecho a escoger libremente la ocupación; el derecho a la intimidad para proteger de
ataques a la reputación en el ambiente laboral; derecho a sindicalizarse; derecho a tener condiciones estables, saludables y seguras
de trabajo. En el caso de impago de salarios, aunque se reconoce
la competencia de los tribunales laborales, ha interpretado esta
situación como una amenaza a los derechos fundamentales cuando el salario constituye la única fuente de ingreso del trabajador
y su familia, en cuyo caso también se estaría violando el derecho
al “mínimo vital”.
En cuanto al derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional ha puesto énfasis en que es un derecho de aplicación inmediata e inalienable, de extraordinaria relevancia cuando se trata
de asegurar otros derechos fundamentales, además determina la
protección del “débil jurídico” y su derecho a la seguridad social
cuando desarrolla el test que abarca factores como la debilidad
manifiesta del individuo, si no hay otra manera personal o familiar de remediar tal situación, que el Estado lo puede hacer y
que si no lo hace estaría afectando el derecho a una vida digna
dentro de unas condiciones mínimas. Así las cosas, cumplidas estas condiciones es de obligatoriedad e inmediatez para el Estado
brindar la asistencia social a la población en situaciones de debilidad manifiesta. La Corte Constitucional ha logrado a través de
136 ||
Sección Alumni
sus decisiones ordenar que se dé prioridad a los más vulnerables,
discapacitados físicos y mentales, ancianos, pensionados y otros
individuos que se han encontrado en situación de necesidad imperiosa requiriendo protección judicial inmediata, y evitando así
la discriminación y la exclusión social.
De la misma forma, la Corte Constitucional ha tenido que intervenir en muchos casos de revisión por inconstitucionalidad de
las normas, específicamente lo referido a la protección del “débil jurídico” y el derecho a una vivienda digna reconocido por la
Constitución; aunque puede considerarse que este derecho no sea
aplicable por este Tribunal, la Corte interpreta en su jurisprudencia que es un “derecho fundamental por conexidad” que implica
la vida, la dignidad y la igualdad. Así mismo, estableció que eran
inconstitucionales aquellas normas que autorizaban las tasas de
interés que hacían inalcanzable el llegar a tener o pagar una vivienda con las tasas de usura del sistema UPAC. El derecho a una
vivienda adecuada es un derecho fundamental y le ha ordenado al
Estado ejecutar los planes necesarios para hacerlo efectivo.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha demostrado
su activismo judicial en diversos casos de protección del derecho
a la salud, pues, a pesar de no estar contemplado como un derecho fundamental en la Constitución, sí hace parte de los servicios
públicos que el Estado debe proveer; específicamente, en el caso
de la salud de los niños la Corte ha considerado que es un derecho
fundamental y de aplicación inmediata, por ello ha llegado hasta
a hacer autorizar tratamientos médicos en el exterior cuando no
es posible realizarlos en Colombia y la vida del niño corre peligro. En los casos de adultos, la Corte ha ordenado la provisión
de medicamentos y tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, por considerarlo una violación a los derechos
fundamentales. Protección importante, por ejemplo, en los casos
de sida.
Así mismo, la Corte Constitucional se ha reservado el poder
de supervisar la prontitud y eficiencia prestación de servicios de
salud en aras de evitar que esas compañías violen los derechos
fundamentales de las personas. Sin embargo, se ha hecho abuso
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||137
de las acciones de tutela relacionadas con el derecho a la salud,
usándolas como válvula de escape a las ineficiencias del sistema
de salud, trayendo consecuencias negativas en el área financiera
y de sostenibilidad (en la década del 2000 entre el 25 y el 40%
de todas las tutelas fueron por salud). La presentación de tantos
casos hubiera ameritado que la Corte hubiera hecho uso de la figura de “estado de cosas inconstitucional” pero prefirió dictar
una sentencia trascendental en 2008 en que recogió a través de
22 tutelas todas las fallas del sistema de salud y dictó órdenes de
carácter estructural al gobierno para hacerles frente, exigiendo el
cumplimento de la legislación vigente y la mejora y supervisión
del sistema de salud. Esto le dio un giro a la concepción del derecho a la salud pasando a ser un derecho fundamental que debe ser
garantizado a todos.
Pasando al derecho a la educación, derecho fundamental consagrado en la Constitución, la Corte se ha preocupado por velar
que se cumplan las regulaciones internacionales, en especial la
Convención sobre los derechos del niño (CDN), como por ejemplo el derecho a la educación gratuita para niños menores de 18
años. La jurisprudencia en relación al derecho a la educación tiene que ver con garantizar el acceso a los planteles educativos, sobre normas arbitrarias de las instituciones, expulsión de alumnas
embarazadas, negar los servicios por no pago o por estar afectado
de desórdenes como el déficit de atención.
En relación con la protección constitucional del “débil jurídico” representado en uno de los grupos vulnerables, como lo
son las personas con discapacidad, la Corte ha ordenado que el
Estado debe garantizar el acceso a sitios públicos y el transporte
adecuado para facilitar el derecho a la educación y al apoyo pedagógico, así como también garantizarles el derecho a la salud,
especialmente a los niños discapacitados y brindarles protección
cuando la situación de su familia o acudiente sea precaria. Otro
de estos grupos vulnerables lo constituyen para la Corte las mujeres embarazadas y los recién nacidos; para protegerlos ha aplicado
en sus pronunciamientos el concepto de “mínimo vital”, en casos
por ejemplo de despido por el solo hecho de estar embarazadas,
138 ||
Sección Alumni
cuando sus beneficios de maternidad no son reconocidos, o cuando requieren subsidio de alimentos.
En efecto, son considerados por la Corte como vulnerables las
personas con sida y han sido cobijadas bajo el precepto de proteger la dignidad. En este caso, además se liga el derecho a la salud
con el derecho a la vida y por conexidad se pueden ejercer acciones de tutela. El argumento de que las medicinas y tratamientos
para estas personas están excluidos del POS o que la persona no
tiene la antigüedad requerida no es aceptado por la Corte, pues
prima el deber del Estado de proteger a tales pacientes, por lo que
se torna inconstitucional cualquier norma que les niegue el auxilio cuando ellos no pueden asumir los costos.
Así mismo, como grupos de especial protección están los grupos indígenas y raizales, pues la Corte toma en cuenta la obligación del Estado de proteger las formas tradicionales de vida dentro de una democracia pluralista en que se respeten la diversidad
étnica, cultural, de lenguas, y se siga el principio de igualdad entre todas las culturas. Se contempla el derecho a la educación dentro de la propia cultura y a la identidad cultural. La explotación
de los recursos naturales no debe desconocer la voluntad y participación indígena por lo que la comunidad debe ser consultada
previamente a cualquier proyecto de esa índole. Para la Corte,
esta medida no es suficiente sino que, por el contrario, debe haber
una consulta previa y medidas tendientes a entregar una amplia
información y evaluación de posibles efectos sobre su vida, economía y cultura. En un nivel de protección mayor, la Corte ha
incorporado el estándar de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al exigir el consentimiento, más que la consulta, en el
caso de proyectos de gran envergadura y con posibilidad de gran
afectación. Se les reconoce además a los pueblos indígenas el derecho a mantener como propiedad colectiva sus territorios ancestrales, y a mantener sus formas de abordar el cuidado de la salud
desde sus prácticas y medicinas tradicionales.
Los detenidos y prisioneros, por hallarse privados de la libertad y carecer de recursos, también recurren al Corte para la protección de sus derechos ante las condiciones masivas de deterioro
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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en que son mantenidos en las cuales se violan varios de sus derechos, por lo que la Corte ha utilizado el principio de “estado de
cosas inconstitucional” y ha ordenado las medidas precisas para
mejorar el sistema y proveer la alimentación y salud adecuadas.
Una de las grandes contribuciones de la Corte Constitucional
ha sido su pronunciamiento sobre el desplazamiento interno18,
causado principalmente por el conflicto armado y porque el Estado ha permitido que se violen masivamente numerosos derechos
humanos contemplados también en los tratados internacionales y
de Derecho Internacional Humanitario. Su situación constituye,
dice la Corte: “un estado de cosas inconstitucional”.
Análisis del Caso Ladrillera Molinos del Sur y vecinos del
barrio Marruecos de Bogotá D.C.
Una vez considerado grosso modo en los acápites anteriores las
transformaciones sociales y su relación directa con el derecho y
la sociología, así como la eficacia de los derechos fundamentales
y su proyección en los derechos económicos, sociales y culturales
tanto en los pronunciamientos de la doctrina como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y algunos tribunales internacionales, se analizará el tratamiento jurisprudencial del
“débil jurídico” en el caso propuesto para este estudio.
La Corte Constitucional, en Sentencia T908 de 2012, analiza el
conflicto entre ladrillera Molinos del Sur y los vecinos del barrio
Marruecos al sur de Bogotá, D. C., ilustra la afectación de los derechos de los que pueden verse como “la parte débil” en los casos
de invasión y lanzamiento por ocupación; al ejecutarse una orden
de desalojo para obtener la restitución material del bien inmueble;
En Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Autos
176, 177 y 178 de 2005, 218 y 266 de 2006. “Ponderación y prioridades
en la atención oportuna. Dadas las magnitudes actuales del problema de
desplazamiento en Colombia, así como el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el Estado para satisfacer este cometido, es forzoso
aceptar que al momento de diseñar e implementar una determinada política pública de protección a la población desplazada, las autoridades competentes deben efectuar un ejercicio de ponderación y establecimiento de
áreas prioritarias en las cuales se prestará atención oportuna y eficaz a
dichas personas…”
18
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dadas las grandes implicaciones de carácter humanitario y social
en este tipo de situaciones, frente al derecho de propiedad de la
parte querellante. Así mismo, se señala la presencia del Estado
a través de la tutela de la Corte Constitucional en su intento por
hallar un equilibrio entre los derechos de dominio y los derechos
fundamentales y sociales de la “parte más débil” de la relación, de
manera evidente y contundente con el respaldo de la ley.
Se señala en el caso que en Febrero de 2012 se ejecutó una orden de lanzamiento por ocupación de hecho de parte de la autoridad policial de la localidad Rafael Uribe Uribe de Bogotá D. C.;
en un sector del barrio Marruecos sobre la comunidad querellada
que se encuentra asentada ilegalmente en un lote propiedad de
la Ladrillera Molinos del Sur, querellante. Ante los desafortunados acontecimientos de violencia que produjo la acción policial
al estar involucrados actores al margen de la ley, conocidos con
“los tierreros” y la población en estado de indefensión y debilidad
manifiesta se hizo inminente la presencia de la tutela del Estado a
través de la Corte Constitucional en el lugar de los hechos, ordenando detener la demolición de las viviendas y aplazando por un
tiempo prudencial el desalojo.
En reciente consideración de fondo respecto al desalojo forzado
de los vecinos del barrio Marruecos, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, se pronunció
sobre las 47 acciones de tutela instauradas por Freidicio Rodríguez Melo (T-3229964), Carlos Arévalo Herrera (T-3237891), Ana
Graciela Ramírez Martínez (T-3237991), Jorge -Hernando Murcia
(T-3238004) y Nancy Garzón Pinto (T-3381434), con varias coadyuvancias posteriores en contra de la Inspección 18 “E” Distrital
de Policía de la localidad Rafael Uribe Uribe.
Así las cosas, y en armonía con el análisis propuesto se hace
referencia, en primer lugar, al reconocimiento de la eficacia de
los derechos fundamentales y el tratamiento que la Corte Constitucional da a los derechos sociales19 “… Bajo estas premisas
19
En sentencia T-908 del 7 de noviembre de 2012, Magistrado sustancia-
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||141
empezaron a ser reconocidos derechos sociales como elementos
naturales, cuya existencia se considera necesaria, emergiendo la
consagración normativa y los medios de corrección de las perturbaciones, al igual que la construcción de contenidos jurídicos que garanticen y propendan por la creación de condiciones
materiales de nivel social que posibiliten el efectivo ejercicio de
tales derechos, siendo pertinente para el Estado el despliegue de
actuaciones positivas que conlleven a la concreción de tales posibilidades de participación social en condiciones materiales de
igualdad. En su función de tutelarlos contempla, tiene en cuenta
los principios…”
En segundo lugar, en un Estado social de derecho20 se ha buscado una orientación hacia la formalización de las condiciones
sociales para garantizar la protección del “débil jurídico” o de los
menos favorecidos en un Estado involucrado en la minimización
de las desigualdades y en la consolidación de los derechos sociales. Finalidad que el constituyente logró plasmar en la Constitución de 1991, al instituir principios como la igualdad, el altruismo, y la solidaridad de un Estado social de derecho; tal como lo
reconoce la Corte Constitucional21: “Además, en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional se ha hecho énfasis en el carácter social
del Estado, verdadero elemento político-jurídico definitorio de su
existencia, que debe guiar las actuaciones oficiales, descartando
así cualquier consideración que demerite tal carácter “social”,
muy distante de ser una mera expresión filantrópica carente de
significación o efecto”.
En tercer lugar, la protección del derecho a la propiedad privada22 contenido en la Constitución colombiana de 1991 amplió su
dor Nilson Pinilla: “Así las cosas, fue concibiéndose el Estado social, que
revaluaba varias ideas que en el liberal motivaron el proceder de las autoridades frente a los administrados y de ellos entre sí, modelo que fue
considerándose insuficiente…”
20
Constitución Política de Colombia de 1991. Art. 1.
21
Arévalo, Gaitán, Guillermo Alonso. Derechos Fundamentales y autonomía contractual en Colombia: Contrato de mutuo, transporte y transacción. Línea jurisprudencial 1992-2006. Bogotá, Librería Jurídica Sánchez
Ltda. 2007. Pag.59-61.
22
Constitución Política colombiana de 1991, Art, 58
142 ||
Sección Alumni
alcance cuando la constituyente se propuso otorgarle una función
social con obligaciones incluidas una función ecológica y la facultad de expropiación por motivos de utilidad pública o de interés
social: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Ahora bien, el Código Civil en su artículo 669 define la propiedad privada de otra forma, en cuanto que lo consideraba un
derecho absoluto hasta el pronunciamiento que hizo la Corte
Constitucional al declarar la inexequibilidad del aparte “arbitrariamente”, en concordancia con las nuevas tendencias de función
pública y utilidad social:
“El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente*), no siendo contra ley o
contra derecho ajeno.
De otro lado, Hernández (2006) sostiene que la Constitución
de 1991 desarrolló calidades particulares al concepto de propiedad privada; imponiéndole limitaciones y utilidad pública cuando se trate de fines sociales, refiriendo cómo en este sentido la
doctrina se divide: los unos al considerar este concepto de la propiedad como un derecho, y otros adjudicando la función social
como un deber:
“… Como lo señalan algunos doctrinantes, esto se desarrolla con la lógica de que la propiedad pertenece en su totalidad al Estado sin permitir la titulación en manos privadas o
particulares (propiedad socialista), y por el contrario, tiene
función social, como en realidad lo es, cuando se acepta su
titularidad en un propietario particular con la carga de hacer
primar sobre su derecho el interés público o social. En virtud
de lo anterior alguna doctrina considera a la propiedad como
el derecho y a la función social como el deber23”.
23
Hernández, Velásquez David. El desarrollo de la propiedad privada en
el ordenamiento jurídico colombiano. Universitas Estudiantes, http://
www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/univ_est/pdfs/cap.%205.pdf
consultada el 23 de febrero de 2013: El concepto de dominio o propiedad
ha tenido grandes cambios de acuerdo con la evolución de nuestra legis-
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||143
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que los
artículos 2341 y 2347 del Código Civil en concordancia con la
naturaleza del artículo 669, que establece el derecho de propiedad
no es un derecho absoluto: “… lo que quiere decir que la facultad
de goce y disposición de los bienes que se poseen en propiedad, no
es absoluta, como que tiene por limite el derecho ajeno24”.
El derecho a la vivienda en condiciones de limitaciones
económicas extremas del “débil Jurídico”
Dado que el mayor problema del “débil jurídico” es la informalidad de los miembros de estas comunidades, la pobreza y la
ignorancia les hacen compradores incautos de ambiciosos promotores de vivienda o usurpadores de la tierra; para el caso en
estudio, se destaca la vulnerabilidad de las personas que van a
ser desalojadas forzosamente por las autoridades de policía de la
localidad Rafael Uribe Uribe. En situaciones como la descrita en
este caso, se hace necesario que el Estado determine unos protocolos para que sus autoridades presten apoyo constante a través
de las instituciones sociales para no convertir las viviendas en
“ilegales” de un día para otro, autorizando a sus autoridades de
policía ejecutar el desalojo como medida coercitiva. Porque, ante
todo, debe propenderse por el respeto de los derechos humanos y
sociales contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (PIDESC), de todos y en especial de
estos grupos vulnerables.
lación, desarrollándose algunas calidades particulares que mencionaremos aquí. En sus inicios, la propiedad era entendida como un derecho
absolutista (considerado así como un derecho imprescriptible, inviolable, sagrado y natural), que no se podía desconocer en ningún momento,
ni muchos menos imponer una limitación. No obstante, ese atributo de
“absoluto” fue modificado por la Corte Constitucional al declarar inexequible el adverbio “arbitrariamente” que se encontraba incorporado en la
definición del dominio en el artículo 669 del Código Civil, todo esto en
sentencia C-595 de 1999, en razón de que este derecho tiene unas limitaciones expresas en la Constitución de 1991..”
24
En Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales,
del 6 de Mayo de 1927, M.P.: Francisco Tafur, XXXIV,263
144 ||
Sección Alumni
El derecho a una vivienda digna en condiciones extremas presupone la necesidad imperiosa de políticas públicas que generen
una interacción entre las instituciones gubernamentales y la propia comunidad; en el entendido de que, solo a través de grupos
profesionales de apoyo y autoconstrucción se pueden mejorar
las condiciones de vida, los estándares de salubridad y habitabilidad. Por ello los programas públicos de construcción serán
los encargados de propender por un cumplimiento progresivo de
la satisfacción de las necesidades primarias como la vivienda. A
este respecto, Santos y Rodríguez (2007)25, analizan la necesidad
de ponderar el cumplimiento de lo ordenado con las previsiones presupuestales de cada país: “El cumplimiento progresivo”
proporciona un concepto legal que permita imponer estándares
ideales y que permite valorar el cumplimiento de las obligaciones
en relación con los recursos económicos disponibles. Mediante
la adaptación de este instrumento jurídico al régimen legislativo
nacional”.
De otro lado, el derecho a la vivienda digna conlleva el derecho al acceso a los servicios públicos; especialmente el derecho al
agua que, como recurso natural que es, es un bien escaso y vital;
por esto es necesaria la conservación de sus fuentes. Este recurso
natural elevado a la categoría de un servicio público en las Cartas
Constitucionales de todo Estado social de derecho ha merecido
la protección de organismos, instituciones y principalmente de
instrumentos legales como la tutela para asegurar el acceso a toda
la población de este derecho fundamental; especialmente para el
“débil Jurídico”, población menos favorecida, o sujetos de especial
protección; principalmente en aquellos lugares donde este recurso natural pueda ser escaso.
Para el caso en estudio y haciendo realidad el deseo del constituyente primario de 1991 de lograr el mejoramiento y calidad
de vida de la población, como finalidad de todo Estado social de
derecho, la Constitución establece que: “… El bienestar general
Santos, de Souza Boaventura; Rodríguez, Garavito Cesar A. El derecho,
la política y la obligación desde abajo: Hacia una legalidad cosmopolita.
Antrophos, Barcelona 2007. Pág. 140-43
25
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||145
y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su
actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable26”
La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes
oportunidades sobre la protección del derecho fundamental del
acceso a los servicios públicos; especialmente el suministro de
agua potable, así: “… No cabe duda de que la persona en virtud de
su poder jurídico o material está en condiciones de privar de agua
a una entera comunidad o de sujetarla a acceder a una fuente de
agua altamente contaminada y peligrosa para la salud y vida, se
encuentra en situación de supremacía y contra ella pueden entablarse acciones de tutela si con sus acciones injustamente afecta o
amenaza derechos fundamentales27”
En sentencias similares la Corte, haciendo extensiva su interpretación del derecho fundamental a la vida, ha buscado proteger
el derecho al agua potable y de manera particular sus fuentes, así
como la obligación de las instituciones especiales encargadas de
esa función: “… No se puede entonces, desconocer por parte del
legislador ni de las autoridades municipales o departamentales
que una de sus principales tareas consiste en atender y solucionar el problema del ambiente y del agua potable, situación que no
debe ser olvidada al momento de la elaboración de los proyectos
de presupuesto y de los planes de desarrollo de los municipios y
departamentos del país.”
Cuando se presentan abusos de parte de las autoridades o
de particulares encargados de suministrar servicios públicos, la
jurisprudencia constitucional ha sido muy prolija, así lo analiza
Rengifo (2004)28 cuando se refiere a la figura jurídica del abuso
del derecho como una creación jurisprudencial propia de nues Constitución Política de 1991, art. 366.
En Sentencia T-375 del 20 de agosto de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
28
Rengifo García, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición
dominante. 2da Edición. Universidad Externado de Colombia. Sigma,
2004. Pág. 157-161
26
27
146 ||
Sección Alumni
tros altos Tribunales en el intento de adaptar textos legales internacionales a los nuevos contextos sociales y políticos sobre la
protección a los derechos fundamentales; particularmente, cuando se trata de la vulneración de un interés colectivo de personas
determinadas. Refiere el abuso del derecho en uso de aguas con
complacencia de la administración. El tema del abuso del derecho
en la explotación de las aguas fue materia de estudio por parte de
la Corte Constitucional, en sus consideraciones iniciales, precisó
el valor que tiene el agua y cómo su uso indebido, o mejor, cómo
el exceso en la concesión para su administración y explotación
puede implicar un abuso del derecho: “… El manejo del agua
tiene, por lo demás, una indudable connotación ética, porque su
aprovechamiento para diversos fines útiles refleja la conducta que
asume el hombre frente a los demás y los valores sociales que motivan su comportamiento…”29
Ahora bien, se ha mencionado con anterioridad en este análisis del caso propuesto a los vecinos del barrio Marruecos como
los sujetos de derecho en situación de vulnerabilidad dadas las
condiciones precarias en que fueron encontrados en el momento
del desalojo forzado; sin embargo, se considera útil identificarlos
para este estudio como el “débil jurídico” de la relación, toda vez
que son aquellas personas menos favorecidas por el sistema y que
están expuestas a situaciones precarias de desigualdad social; pero
no por ello se desconoce el conjunto de derechos que se denominan actualmente la ciudadanía social, por estar relacionada con el
Estado de bienestar. Dada la prevalencia del concepto de ciudadanía, se considera pertinente la teoría política extraordinaria que
desarrolló en concepto de la ciudadanía, tanto en Grecia como
en Roma sus principales filósofos y pretores se pronunciaron sobre el hombre como animal político, y por tanto de su derecho a
la ciudadanía. Cicerón nos habló de la libre ciudadanía en contraposición a Aristóteles, para quien no podía existir sino entre
iguales, y todos los hombres no son iguales, y que la ciudadanía
tenía que estar limitada a un grupo pequeño y cuidadosamente
escogido; en cambio para Cicerón la igualdad era una exigencia
En Sentencia T-379 del 28 de Agosto de 1995, M.P.: Antonio Barrera
Carbonel.
29
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||147
moral, como todos los hombres están sometidos a una ley, y son
por ello conciudadanos, tienen que ser de algún modo iguales.
Así las cosas, como ciudadanos de un Estado social de derecho
todos los sujetos constituidos en “débil jurídico” cuando se desconocen los derechos en contraposición clara de lo contemplado
en los ordenamientos supremos y constitucionales. Boaventura de Sousa (2012)30, en su ponencia sobre el reto al concepto de
“ciudadanía”, sostuvo que la ciudadanía es cada vez una figura
más frágil para quien la tiene y sin embargo es más preciosa para
quien no la tiene. En su concepto sobre las consecuencias del liberalismo en la posmodernidad se deduce, la -no humanidad- el no
ciudadano- el que no es humano-, y cuestiona como se utilizan a
diario conceptos epistemológicos preconcebidos e impuestos por
un lenguaje producto de la crisis de valores para referirnos a los
excluidos.
Es preocupante la figura que utilizaron los actores al margen
de la ley para estafar a los incautos que se dicen poseedores de
hecho. Algunos de ellos movidos por la ilusión de poseer una vivienda, y dada su condición de ignorancia e informalidad, acordaron compra en sendos “contratos de cesión de derechos de posesión”. Huelga resaltar la manera en que los notarios no asumen
ninguna responsabilidad en estos casos, escudándose en que solo
están reconociendo firmas, mas no el contenido; en diligencias
de autenticación de firma y reconocimiento de documento privado, realizadas con promesas de cesión de derechos de posesión de
lotes que forman parte del predio Los Molinos, localidad Rafael
Uribe Uribe, de Bogotá. “documentos privados suscritos entre
particulares, los cuales contienen aparentemente una promesa de
“contrato civil de cesión de derechos de posesión”. Señaló además
que esa Notaría, tan pronto tuvo conocimiento de la situación,
procedió a verificar si se habían realizado escrituras públicas de
posesión o de tradición del derecho real de dominio, constatando
“que no se han elaborado, autorizado instrumentos públicos de
esa naturaleza legal” (f. 14 ib.)”… Olvidando así, que son los guar Boaventura de Souza, Teoría Jurídica de la Indignación. Clausura Seminario de teoría crítica. Universidad Carlos III de Madrid, 2012
30
148 ||
Sección Alumni
dianes de la fe pública y, a contrario sensu, si bien prima la autonomía de las partes, les asiste velar por la igualdad y la equidad de
las relaciones contractuales”.
En el caso en estudio, si bien el desalojo forzoso ordenado por
las autoridades policiales vulneró el derecho a una vivienda digna
de más de cien familias también vulnera el derecho de propiedad
de la Hacienda los Molinos y la Universidad Sergio Arboleda. En
Sentencia T-908 de 7 de noviembre de 2012, magistrado sustanciador Nilson Pinilla, motivó la ratio decidendi partiendo de la
situación en que, al estar comprendido el predio dentro de un futuro parque, pasa a ser propiedad pública y no privada:
“…En cuanto a la protección de la vivienda digna invocada
por los accionantes, acotó que ninguno de ellos logró
demostrar mejor derecho que quien ostenta la titularidad
del dominio, por lo cual, en justo balance constitucional y
legal, debe prevaler el derecho de dominio, ya que lo que se
evidenció fue la ocupación ilegal de un predio de dominio
privado (f. 33 ib.)”… el escrito relacionado con ‘antecedentes’
y ‘acciones administrativas y policivas’, donde se detalla que
(fs. 174 a 333 ib.) la adquisición para el Distrito Capital de
esas 25.4 Has. que integran el ‘Parque Zonal Pz 17 Hacienda
Los Molinos’, que es de escala parque metropolitano y que
beneficia a la ciudad en general pero muy especialmente a la
Localidad Rafael Uribe Uribe, tal y como lo tiene concebido
la Secretaría Distrital de Planeación, realmente no afecta las
finanzas del Distrito Capital de Bogotá quien podría disponer
y gozar de dicho parque a cero costo. En efecto la adquisición
de esos terrenos por vía de la mecánica de ‘sustitución’ y/o
de ‘compensación’ no le cuesta un peso a las arcas distritales
dado que los particulares interesados en ‘sustituir’ y/o en
‘compensar’, son quienes pagarían a los propietarios de los
terrenos convertidos ahora en parque zonal para lograr así
que merced a ese pago el parque quede definitivamente de
propiedad del Distrito. Inclusive esos particulares ya han
consignado casi 6 mil millones de pesos que están hoy en
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||149
poder del Fondo para el Pago Compensatorio de Cesiones
Públicas para Parques y Equipamientos del IDRD (f. 174 ib.).”
La Corte en sus pronunciamientos destaca la necesidad de
analizar los hechos teniendo en cuenta principios generales del
derecho como la libertad e igualdad ante la ley, y sobre todo que
las condiciones de dignidad humana se garanticen de una manera
real y efectiva en situaciones de desalojo forzoso como la descrita
en el caso en estudio. Los poseedores argumentaron ser poseedores de buena fe, “…con el asentamiento subnormal de más de cien
familias, en el cual existen casas construidas en casas de material
y de nuestro propio peculio”; 36 viviendas que quedaron en pie y
en las cuales habitan familias con niños menos de edad y discapacitados; cuenta mucho el principio de confianza legitima por
parte de los poseedores, puesto que “la Junta de acción comunal
del barrio Bosques de los Molinos, localidad RUU, manifestó que
la población afectada por la orden de desalojo emitida por la Inspección 18 “E” Distrital de Policía está compuesta en gran parte
por sujetos de especial protección constitucional (fs. 2 a 105 cd. 5
Corte)”, porque estaban convencidos de que no estaban haciendo
nada incorrecto; además, las condiciones de ignorancia, pobreza
e informalidad hacen estas comunidades vulnerables y por tanto
sujetos de especial protección.
En Sentencia T-585 de junio 12 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Es menester efectuar esta claridad, por cuanto
la consideración de una persona como sujeto de especial protección constitucional no necesariamente ha de implicar para el juez
una labor de clasificación de los accionantes dentro de alguna de
las categorías que de antemano la jurisprudencia ha determinado
como meritorias de dicha protección, sino que se deben analizar las especiales condiciones que rodean el caso concreto para,
a partir de allí, determinar si el accionante se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta, de la que se desprenda el deber
estatal de protección especial según lo dispuesto en el último inciso del art. 13 de la norma superior”..
En el análisis del caso propuesto en este estudio, es de destacar
la decisión de la Corte en su Sentencia T-908 de 7 de Noviembre
150 ||
Sección Alumni
de 2012, magistrado sustanciador Nilson Pinilla; porque ordenó
a las autoridades locales realizar unas medidas que comprometen
el presupuesto local y nacional, entrando así en coherencia con lo
ordenado por los altos tribunales internacionales: “…apropiación
de los recursos necesarios para el pago de al menos un mes de
arrendamiento de los hogares objeto de la diligencia de desalojo;
asimismo, ordenó a las autoridades locales como la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., reubicar a la población afectada de acuerdo a
los planes de vivienda de interés social ofrecidos como uno de los
principales programas del gobierno.
En concordancia con lo ordenado la alcaldía de la localidad
precisó haber realizado las acciones previas de protección a la
población de especial protección, correspondientes a la orden
de desalojo “Reuniones realizadas con antelación a la diligencia
de lanzamiento por ocupación de hecho, se instaló un puesto de
mando unificado, PUM, en el interior del predio, en aras de mantener el orden público...”
En cuanto a la protección de los menores que aún permanecen en el predio, precisó que “se realizan comisiones con el ICBF
y la Secretaría de Integración Social con el fin de garantizar los
derechos de los menores que se encuentran dentro del predio, se
cruzan las bases de datos con la Dirección Local de Educación
de Rafael Uribe Uribe para verificar la garantía al derecho de la
educación” (f. 114 ib.).
Asimismo, el acceso a los demás servicios públicos que la ley
garantiza mediante la reglamentación contenida en la Ley 142 de
199431 se consultó a las empresas de servicios públicos: Empresa
de Energía Eléctrica de Bogotá: “… los predios allí ubicados se
hallan afectados por la declaratoria de área destinada al Parque
Ley 142 de 1994: Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se
aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado,
aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las
actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de
que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios
previstos en normas especiales de esta ley.
31
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||151
Zonal Hacienda Los Molinos. Así, agregó que mediante oficio de
enero 23 de 2012 expuso a la Personería de Bogotá la imposibilidad de acoger la pretensión manifestada ante ese ente sobre la
conexión del servicio (fs. 45, 72, 76 y 78 ib.)”… y a Codensa: “…
Indicó que de acuerdo con el artículo 134 de la Ley 142 de 1994,
toda persona que habite o utilice en forma permanente un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, cuyo goce no comporta, por ende, la condición de titular del
derecho de dominio, ni poseedor, en cabeza del usuario sobre el
predio que ocupa (f. 102 ib.)”.
Se ha mencionado suficientemente la importancia de la protección de los derechos fundamentales y sociales, particularmente los contemplados por el Comité de DESC, sobre los estándares
mínimos de derecho al agua32 y el cuidado de sus fuentes. Así las
cosas, el derecho a una vivienda digna para personas en debilidad
manifiesta es uno de los derechos menos desarrollados en la realidad colombiana, lo que ha constituido un ostensible fraude a los
derechos fundamentales y sociales contenidos en la Constitución.
En cierta medida respecto del derecho al medio ambiente
sano, la Corte ha ampliado el enfoque de sus pronunciamientos
sobre los derechos fundamentales y sociales, innovando con los
derechos medioambientales que permitan un mejoramiento en la
calidad de vida de los ciudadanos; los recientes desarrollos sobre
normas y jurisprudencias como producto de los acuerdos y los estándares del Comité de derechos económicos, sociales y políticos,
establecen una serie de obligaciones para los Estados. Asimismo,
ha reconocido la cosmovisión de los pueblos indígenas en relación
con la tierra y los recursos naturales
En esta misma Sentencia T-908 de 7 de Noviembre de 2012,
respecto de la conservación del medio ambiente y de las fuentes
Langford, Malcom. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado. Bogotá
D.C.: Siglo del Hombre Y Universidad de los Andes-facultad de Derecho.
2013, Pág.34:
Observación general 15: El derecho al agua (29º periodo de sesiones
2002), UN Doc. E/C. 12/2002/11 (2003)
32
152 ||
Sección Alumni
de agua, resaltó la política de las autoridades locales al proyectar
en la zona en conflicto el Parque Zonal con Área protegida denominado ‘Pz 17 Hacienda Los Molinos’ de escala de Parque Metropolitano, para ello consultó a CIMA, que: “… explicó que conforme al Convenio de Asociación 014 de junio de 2011, celebrado
entre el Fondo de Desarrollo Local Rafael Uribe Uribe y CIMA, se
realizaron actividades relacionadas con un proceso ciudadano de
educación ambiental, en las que participó la comunidad del sector aledaño a la ronda de la quebrada Chiguaza (f. 81 ib.). En ese
orden, manifestó que con el fin de reducir el impacto ambiental
causado por la disposición de residuos sólidos y el vertimiento de
aguas residuales en su cauce, la comunidad inició un programa
de educación ambiental para la conservación del cuerpo hídrico
(f. 82 ib.)
Es de acotar que el desarrollo del derecho internacional del
medio ambiente ha sido el resultado de una labor de interpretación dinámica de parte de los organismos internacionales y de los
tribunales en su relación directa con el pleno goce y ejercicio de
los derechos fundamentales de las personas.
Así nos refiere sobre la interpretación dinámica, específicamente de la Corte Interamericana de derechos humanos, Shelton33 (2008), “… el período transcurrido luego de concretarse la
Declaración y la Convención Americanas es significativo porque
ni la Comisión ni la Corte adhieren a una interpretación estática
u “originalista” de los textos. A la inversa, ambas instituciones
han afirmado que en la interpretación y aplicación de las disposiciones de los instrumentos regionales de derechos humanos
se debe tomar en cuenta “la evolución en el campo del derecho
internacional en materia de derechos humanos, dado que tales
instrumentos fueron concebidos primero y teniendo debidamente en cuenta otras normas del derecho internacional aplicables a
los Estados miembros contra los que se interpongan debidamente
Shelton , Dina. Derechos ambientales y obligaciones en el sistema interamericano de derechos humanos http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.
php/ADH/article/viewFile/11486/11847, consultada el 28 de febrero de
2013.
33
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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denuncias de violación de los derechos humanos”. Tanto la Comisión como la Corte han dejado en claro que la Declaración y la
Convención Americanas se deben interpretar y aplicar a la luz de
los acontecimientos actuales en el campo del derecho internacional, particularmente el derecho de los derechos humanos, como
queda de manifiesto en los tratados, costumbres y demás fuentes
pertinentes del derecho internacional.
El “débil jurídico”, la debilidad manifiesta y el sujeto de
especial protección en la jurisprudencia colombiana
En sintonía con lo anterior, el concepto del “débil jurídico”
como “sujeto de especial protección o en debilidad manifiesta” es
producto de la desigualdad social en Colombia, haciendo referencia a aquella población vulnerable asentada en sectores de la periferia de las principales ciudades y regiones apartadas del centro
del país; o aquellos que por esa misma situación de desplazados
son víctimas de desalojos forzados por parte de las autoridades
locales, huelga decir como el caso propuesto para este estudio;
situación que desafortunadamente viven muchas personas dado
que generalmente son los grupos ilegales los que imponen por la
fuerza y el miedo sus propias normas -la legitimidad de la ilegalidad-. Es así como el poder que ostenta el fuerte sobre el débil
desconoce de manera implícita derechos fundamentales como la
vida, la movilidad, la propiedad, y el disenso porque esta población es amenazada y sufre una constante persecución sobre sus
bienes.
Por otro lado, es necesario aterrizar el problema jurídico del
caso propuesto respecto de la discusión teórica sobre principios y
reglas, aplicados en la protección de la parte “débil” en la relación
conflictual tratada por la Corte en esta tutela. Así los derechos
fundamentales y su extensión en la eficacia directa o “drittwirkung” ya no como un asunto del Estado frente a particulares sino
de un particular a otro particular y con la prioridad que se debe a
las normativas y convenios sobre los derechos humanos y sociales, es preciso afirmar que son inagotables los pronunciamientos
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Sección Alumni
de los honorables tribunales actuales. Arévalo34 (2007) sostiene
que: “la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre
particulares que son conocidas como universales. Ello implica
una revisión de nuestro derecho privado…”. En consecuencia, lo
que persigue todo Estado social de derecho es atender a principios
como la igualdad y la equidad de las relaciones sociales en aras
de cumplir con su mandato de optimización. Debe considerarse
también que las normas de derecho fundamental en todo Estado
social de derecho son la base del ordenamiento, pero que a su vez
la labor del Tribunal constitucional suele presentar una colisión
de principios y derechos. Verbi gratia, el caso propuesto en este
estudio, en el que derechos como el derecho a la propiedad, la
libertad contractual o negocial y la autonomía de la voluntad, se
ven limitados por esa eficacia directa de los derechos humanos en
aras de conservar el orden público y las buenas costumbres.
De cara al análisis sobre la aplicación formal del derecho o del
precedente que busca la protección del “débil jurídico” en la realidad social del país el artículo 23035 de la Constitución Política colombiana constituye el referente de las fuentes del derecho en Colombia. López36 (2006) ¿Si los jueces están llamados a resolver los
conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales,
como superar la dicotomía entre la autonomía funcional del juez y
la verdadera aplicación de la justicia? Solo a través del precedente
judicial y su fuerza vinculante. En la Sentencia T-131737 de 2001,
Arévalo, Gaitán, Guillermo Alonso. Derechos Fundamentales y
autonomía contractual en Colombia: Contrato de mutuo, transporte y
transacción. Línea jurisprudencial 1992-2006. Bogotá, Librería Jurídica
Sánchez Ltda. 2007. P. 86.
35
Constitución Política de Colombia, Art. 230: Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial.
36
López, Medina Diego. El derecho de los Jueces. Bogotá, D. C.: Legis, 2006.
P. 34
37
En Sentencia T-1317 del 7 de diciembre 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes:
“(…) El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia,
contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica…”.
34
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||155
el Tribunal Constitucional llegó a expresar que: (…) “De lo expuesto, se concluye que la fuerza vinculante de las sentencias de la
Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada
constitucionalmente a la Corte Constitucional para “actualizar el
sentido normativo de la constitución”; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza legítima, y del debido proceso (entre otros)”.
Se hace referencia al “débil jurídico” y la “causa pro homine”
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque como
se ha sostenido en este estudio, los derechos humanos no son
absolutos por tanto, el goce de los mismos se limitan en tanto
que comienza el derecho del otro; por esto la jurisprudencia en
sus pronunciamientos sobre esta materia ha tenido presente que
cualquier restricción sobre los derechos humanos y sociales debe
entenderse restrictivamente; mientras que sus ampliaciones y accesos extensivamente, con el fin de proteger el “débil jurídico”.
En la Sentencia T- 03738 de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda, (…) Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-,
es preciso recordar uno de los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos humanos es la cláusula pro homine según la cual las restricciones a derechos deben entenderse
restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben
comprenderse extensivamente.
El “débil jurídico” en los desalojos forzosos
Al analizar que en el caso propuesto en este estudio hubo
abuso de la fuerza y violación de los derechos de parte de las autoridades de policía de la localidad Rafael Uribe Uribe sobre la
población que se intentó desalojar, teniendo en cuenta que habían menores de edad y personas mayores, que son sujetos de
especial protección. De ahí se deduce la importancia de que las
38
En la Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda,… “Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar
uno de los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos humanos es la cláusula “pro homine” según la cual las restricciones
a derechos debe entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse extensivamente…”
156 ||
Sección Alumni
autoridades encargadas de ejecutar las acciones coactivas tengan
en cuenta los estándares internacionales sobre desalojos forzosos
contemplados en por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. En los conflictos sobre la tierra y el derecho de
propiedad no se puede dejar de lado la obligación del Estado de
asistir a la población afectada, garantizando estos estándares mínimos ya establecidos.
Las Brigadas Internacionales de Paz PBI39 (2013) se refieren a
los patrones que el Derecho Internacional considera para calificar
el desplazamiento forzado porque esa acción compromete derechos fundamentales y sociales como son el derecho a la vivienda
y alimentación adecuados de grupos vulnerables:
Los estándares del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), el desplazamiento coaccionado o involuntario de población que los desalojos forzosos conllevan, elimina
o limita la capacidad de las personas, grupos o comunidades
afectadas de vivir o trabajar en una vivienda, residencia o lugar particulares, sin que se hayan ofrecido formas apropiadas
de protección jurídica de otro tipo o cuando no se cuenta con
acceso a las mismas. Ello representa, como señala el Relator
Especial de Naciones Unidas sobre una Vivienda Adecuada,
una grave limitación de los derechos a una vivienda adecuada y a la tierra, y de otros vinculados a éstos -a una alimentación adecuada, al agua, a la salud, a la educación, al trabajo,
a la seguridad y protección públicas, entre otros. Debido a
estas y otras graves consecuencias, los desalojos deben limitarse a circunstancias excepcionales previstas legalmente; y
en todo caso deben cumplir con las disposiciones pertinentes
del derecho internacional, tomando también en cuenta que
existen grupos de población vulnerable.
Peace Brigades International. Desalojos forzosos y proyectos de inversión
económica no consultados: Preocupaciones y peticiones a la comunidad
internacional para la protección de defensores y defensoras de derechos
humanos en el marco de conflictos sobre la tierra http://www.pbi-ee.
org/country-groups/estado-espanol/noticias/noticias-pagina/?L=0%2F&tx_ttnews%5Btt_news%5D=3722&cHash=8d7f b89c33ef1c59f2503410d64c1ccc, cconsultada el 16 de Febrero de 2013.
39
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||157
Ahora bien, las organizaciones gubernamentales40 y no gubernamentales desempeñan un rol importante en el acompañamiento a la población menos favorecida o “débil jurídico” en los
procesos de desalojo forzado que se taren a colación para nuestro
estudio; dentro de su misión de restitución de las viviendas y el
patrimonio han redactado una guía para garantizar los derechos
fundamentales y sociales de los afectados. Los Principios Pinheiro41 en los desalojos forzosos y situaciones de desplazamiento es
un manual que ofrece una directriz para aquellos voluntarios o
trabajadores sociales que deciden aportar soluciones a aquellos
que fueron víctimas de situación de desplazamiento forzado:
“como punto de partida y ofrece una importante orientación
práctica a todos aquellos que trabajan en el ámbito de la restitución de las viviendas y el patrimonio. Su objetivo es promover la
búsqueda de soluciones duraderas para los desplazados internos
y los refugiados, que incluyen el derecho a regresar a los hogares
y propiedades de los que tuvieron que huir o se vieron forzados a
abandonar a raíz de conflictos armados y violaciones de derechos
humanos. Este manual debería contribuir al fortalecimiento de
la protección del derecho a la restitución y, por tanto, a la prevención de conflictos y a la consolidación de la paz recientemente
lograda. Esperamos sinceramente que el Manual tenga una amplia difusión y que constituya una contribución importante a la
resolución justa y fundamentada de los conflictos de restitución
de viviendas y patrimonio a nivel mundial”.
La importancia de la jurisprudencia internacional sobre desalojos forzosos ha tenido eco en los precedentes jurisprudenciales
sobre la ponderación de la protección del derecho de propiedad
y la obligación del Estado a proporcionar o facilitar la vivienda
cuando hay situaciones de desalojo por de parte de autoridades
que son cada día más frecuentes; verbi gratia el caso propuesto
en este estudio, esa ponderación la han adoptado Tribunales
FAO, iDMC,OCHA, ONU, HABITAT, UNCH,
Manual sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de Refugiados y Personas Desplazadas Aplicación de los “Principios Pinheiro”
Marzo 2007 http://www.ohchr.org/Documents/Publications/pinheiro_
principles_sp.pdf, consultada el 18 de Febrero de 2013
40
41
158 ||
Sección Alumni
internacionales como el Tribunal de Kenia. Con la adopción de
una nueva Constitución en el 2010, el Tribunal de Kenia ha sentado precedentes importantes sobre el derecho a vivienda. Langford42 destaca: como en Ayula & Others43, el Magistrado Musinga
señaló que el Tribunal: “entre los derechos humanos de los residentes y los derechos de propiedad de los dueños del suelo, teniendo en cuenta el requisito constitucional de adoptar las interpretaciones que le sean más favorables al cumplimiento efectivo
del derecho y promueven los valores de la Constitución...”.
La jurisprudencia sobre el desalojo forzoso y el desplazamiento forzado de la Corte Constitucional colombiana se ha tenido
en cuenta en varias oportunidades para otorgar la protección del
más “débil” en situaciones de desigualdad manifiesta:
En Sentencia T-025 de 200444 y todos los autos de seguimiento expedidos, pone de manifiesto los lineamientos a seguir para
conseguir la protección mínima e inmediata de los derechos fundamentales de los desplazados: “Dadas las magnitudes actuales
del problema de desplazamiento en Colombia, así como el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el Estado para
satisfacer este cometido, es forzoso aceptar que al momento de
diseñar e implementar una determinada política pública de protección a la población desplazada, las autoridades competentes
Langford, Malcom. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado. Siglo del
Hombre Editores y Universidad de los Andes-facultad de Derecho. Bogotá D.C. 2013, Pág. 34.
43
Ibidem, Satrose Ayuma & Others v. The Registered Trustees of the Kenya
Railways Staff Retirement Benefits Scheme & Others, High Court of Kenya, peticion No 65 de 2010, sentencia del 17 de febrero de 2011.
44
En Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Para
definir el nivel mínimo de satisfacción de los derechos constitucionales
de las personas desplazadas, debe hacerse una distinción entre el respeto por el núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales
de los desplazados, es claro que las autoridades en ningún caso pueden
obrar de forma tal que terminen por desconocer, lesionar o amenazar
el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales de las
personas desplazadas. En esa medida, no pueden los desplazados ser objeto de acciones por parte de las autoridades que atenten, por ejemplo,
contra su integridad personal o contra su libertad de expresión…”.
42
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||159
deben efectuar un ejercicio de ponderación y establecimiento de
áreas prioritarias en las cuales se prestará atención oportuna y
eficaz a dichas personas”...
En Sentencia T-349 de mayo 15 de 2012, M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, resalta la importancia del consenso cuando se
trata de dar alcance a la solución del conflicto, en la medida que
haya un enfoque de transformación de la situación económica de
los afectados: “… la conciliación, para llevar a cabo labores objetivas y justas de concertación, como las que ya han podido tener
lugar, la compensación económica que corresponda, por los bienes muebles y enseres que perdieron los afectados en el proceso de
desalojo, en aquellos casos en que fueron demolidas las viviendas
encontrándose esos bienes en el interior de las edificaciones”…
Otro aspecto a considerar respecto de la actuación de las autoridades de policía en el procedimiento de desalojo forzado es
aquel denominado por ocupación de hecho en predios urbanos,
verbi gratia el caso propuesto en este estudio. Hay que entender
que corresponde a las autoridades de policía, lo atinente al aspecto de propender por la preservación y el restablecimiento de
la posesión frente a actos perturbadores que la alteren, con el fin
de proteger al poseedor o tenedor45 de un bien, y así mismo conservar el orden público dentro de la colectividad, característica
inherente a todos los procesos policivos.
Ahora bien, esa labor de las autoridades policiales de propender al restablecimiento del derecho de propiedad de los querellantes frente a la ocupación de hecho de los querellados, presu45
Código Civil, art. 762: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal,
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en su lugar y
a nombre de él. // El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona
no justifique serlo.” Art. 775 ib.: “Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. // Lo dicho se
aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.”
160 ||
Sección Alumni
pone a nuestro entender una ponderación previa de autoridades
capacitadas y actualizadas en los instrumentos internacionales de
protección de derechos fundamentales y sociales; habría entonces
para tal fin que crear una Sala especial de honorables magistrados en el Tribunal constitucional para conducir con éxito el proceso actual que vive el país a raíz de la promulgación de la Ley
de Víctimas y Restitución de Tierras. Así lo ha demostrado ya
este Tribunal que se refiere al presupuesto fáctico de los procesos
policivos, en Sentencia T-201 de Marzo 23 de 2010: “… acto ilegítimo de despojo sobre un inmueble sin consentimiento expreso o
tácito de su propietario, poseedor o tenedor, siendo éstos los legitimados para instaurar la querella correspondiente. Su finalidad
es el restablecimiento del querellante en la posesión, mediante el
desalojo de los agentes que han ocupado el inmueble de manera
ilegítima”46.
En concordancia con lo anterior, el proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho tiene naturaleza preventiva mas
no declarativa de derechos y, por tanto, en él no se controvierte
ni se protege el dominio, ni las pruebas que a este respecto se exhiban, lo cual debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria, pero
que supedita la temporalidad de las soluciones a un limbo por la
congestión judicial, y que por tanto conlleva una inaplicación de
la justicia.
El orden público, la paz social como fundamentación del
poder de policía
En la sentencia C-802 de octubre 2 de 2002, M. P. Jaime Córdova Triviño se refiere al concepto de orden público como aquel
que consiste en el equilibrio entre las condiciones de seguridad
de la colectividad y la realización de las libertades personales:
“las condiciones necesarias para el desenvolvimiento armónico
y pacífico de las relaciones sociales y, en consecuencia, para la
realización de los derechos y el cumplimiento de los deberes correlativos”. Además “El orden público es un supuesto de la pacífica convivencia, es el escenario de desenvolvimiento normal de
T-201 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Sierra Porto.
46
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||161
las relaciones entre el poder y la libertad. De allí que el concepto
de orden público se ligue siempre a las condiciones de seguridad,
tranquilidad y salubridad requeridas para el despliegue de la vida
en comunidad y para la afirmación de sus miembros como seres
libres y responsables”.
En sentencia C-241 de abril 7 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez señalando los límites precisos al ejercicio del poder y la
función de policía en un Estado social de derecho, determinando:
“… (i.) Debe someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe
tender a conservar y restablecer el orden público; (iii.) Las
medidas que se adopten deben ser proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden
imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores;
(v.) la medida policiva debe recaer contra el perturbador del
orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus
libertades, y (vi.) las medidas policivas se encuentran sometidas a los correspondientes controles judiciales47. Aspectos
que de antemano impiden que el ejercicio del poder de policía atente contra los derechos fundamentales, entre ellos, el
derecho al debido proceso.
En sentencia C-024/94 (enero 27), M. P. Alejandro Martínez
Caballero; T-104/08 (noviembre 16) y T-201/10 (marzo 23), M. P.
Humberto Sierra Porto. Afirmó: “… Así, el poder de policía, en
función de las situaciones que exijan restablecer y mantener el orden público, deriva de la preceptiva constitucional48 y legal, para
el caso dentro de la dirección y coordinación que les corresponde
a alcaldes e inspectores de policía, en relación con los habitantes y
circunstantes en el respectivo territorio, poder que se desarrolla y
activa a partir de la dinámica comunitaria.
La cosa juzgada formal de las autoridades administrativas
en los desalojos forzosos
Para el caso propuesto, se hace referencia a que cuando las autoridades del poder ejecutivo ejercen funciones judiciales, es el
47
Sentencia de 1994; C-1444 de 2000.
Art. 218 Const., entre otros.
48
162 ||
Sección Alumni
alcalde como primera autoridad municipal es el jefe de policía
y podrá delegarlo en los inspectores de policía de la localidad.
Así las cosas, tienen la competencia para conocer de las querellas
sobre desalojo forzoso por ocupación, para ello se requiere tener
presente los protocolos contenidos en los regímenes especiales de
lanzamiento por ocupación de hecho49. “… No obstante que este
proceso se adelanta por funcionarios de policía, es un caso particular en el que lo que decida la autoridad administrativa “hace
tránsito a cosa juzgada formal y no es cuestionable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”50. Sin embargo, su trámite no impide que por los mismos hechos curse un proceso ordinario (acción posesoria, acción reivindicatoria de dominio, etc.)”.
Adicionalmente, en cuanto a la función jurisdiccional que se
desarrolla alrededor de los procesos policivos, esta corporación
en sentencia T-1023 de octubre 10 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, indicó:
… la competencia del juez constitucional y la procedencia
del amparo está condicionada en todo caso a que se observe
un grave menoscabo de las garantías constitucionales de los
sujetos jurídicos involucrados en el trámite de este tipo de
procesos y a que las mismas puedan calificarse como constitutivas de una vía de hecho.
Con ocasión de la ejecución de una orden de desalojo de un
grupo de familias que habitaba 13 lotes en espacio considerado de
uso público, esta Corte, mediante fallo T-527 de julio 5 de 2011,
El régimen especial del lanzamiento por ocupación de hecho en predios
urbanos estuvo determinado inicialmente por la Ley 57 de 1905 (artículo
15) y por el Decreto 992 de 1930, reglamentario de dicha ley. Posteriormente fue regulado por el Decreto Ley 1355 de 1970 (Código Nacional de
Policía, artículos 125 a 127 y 129), los Códigos Departamentales de Policía y el reglamento especial previsto en el Código Distrital de Policía, con
el fin de que “la acción policiva nacional por perturbación se desarrolle
conforme a tales procedimientos de manera concurrente, competencia
que en todo caso no excluye la facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República”.
50
T-201 de 2010 precitada.
49
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||163
M. P. Mauricio González Cuervo, dispuso suspender temporalmente la restitución del bien ocupado:
… Encuentra esta corporación que la ratio decidendi contenida en el fallo mencionado, deviene también procedente
y aplicable para ocupaciones de hecho de bienes privados,
al converger aspectos análogos inherentes a la condición y
necesidades humanas, con honda repercusión en derechos
fundamentales, económicos, sociales y culturales que las
normas internacionales protegen”.
En consecuencia, las actuaciones administrativas deberán ceñirse a los reglamentos y protocolos establecidos por la ley para
evitar que en procesos de desalojo por ocupación de hecho se vulneren los derechos fundamentales y sociales de los “débiles jurídicos” o menos favorecidos.
Conclusiones
En este estudio se señaló que el derecho coadyuvado con la sociología ha tratado de desarrollar el concepto del “débil jurídico”
buscando su protección a través de los ordenamientos y convenciones nacionales e internacionales sobre derechos humanos y de
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
Así las cosas, si bien el derecho a la libertad contempla la autonomía de la libertad contractual, toda vez que existe el derecho
a la propiedad privada, le compete al ordenamiento supremo y a
las instituciones del Estado velar por medio de políticas públicas
por una equitativa distribución de la riqueza bajo los principios
de solidaridad y el fin social de la propiedad.
En cuanto al derecho a la vivienda digna, es necesario erradicar problemas muy arraigados en las políticas públicas, como son
la precariedad de los planes de vivienda de interés social, la proliferación de asentamientos supuestamente habitables en zonas de
alto riesgo, la desatención del Estado a su deber constitucional de
promover “la democratización del crédito”, ya que muchas familias han perdido su vivienda y por tanto la esperanza en un futuro
mejor; por las deudas desmesuradamente crecidas, en favor de la
164 ||
Sección Alumni
avidez financiera practicada por los grandes grupos económicos
alrededor del mundo.
Finalmente, es necesario que nuestros cuerpos policiales reciban capacitación especializada en el área de derechos humanos y
sociales, además del derecho internacional humanitario porque
si bien lo pretendido con la acción es la recuperación del bien de
un tercero que solicita la tutela del Estado, esto no puede acarrear
arbitrariedades y mucho menos maltratos físicos y consecuencias
psíquicas en la población vulnerable.
Críticas a la Corte Constitucional
Si bien en sus pronunciamientos pareciera haber violado el
principio de separación de poderes al ordenar la ejecución de políticas públicas y la asignación de recursos sin respetar las políticas presupuestales, y ha actuado más con auto restricción que con
activismo se considera que la Corte ha hecho un gran aporte y ha
asumido un liderazgo ejemplar en la defensa de los DESC.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||169
Una visión desde el derecho comparado
de los contratos de estabilidad jurídica
en Chile, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela*
A view from de comparative law legal stability
contracts in Chile, Colombia, Ecuador, Perú and
Venezuela
Luz Dary Serrato Buitrago**
Resumen
En Latinoamérica, uno de los instrumentos que ha
permitido el ingreso de diferentes flujos de capitales son
los Contratos de Estabilidad Jurídica, convirtiéndolos en
una política de Estado a través de la implementación de
legislación permanente; antes de la reforma precitada,
los inversionistas estaban sometidos a las directrices
gubernamentales, las cuales eran modificadas según el
gobierno de turno, generando incertidumbre en toda clase
de inversionistas. Dado que el Contrato de Estabilidad
Jurídica se ha implementado en diferentes países, es
necesario ahondar en este tema para determinar el alcance,
así como sus implicaciones en los países objeto de estudio.
Con el presente trabajo se hace una comparación normativa
de países como Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela,
donde ya se ha implementado este Contrato; a fin de analizar
los puntos de coincidencia, para que en un futuro no muy
lejano se pueda elaborar una normatividad aplicable a todos
los países latinoamericanos. Los tópicos analizados son:
marco Legal y año de expedición; definición, formalidad y
El presente documento es resultado de la investigación realizada por la autora en desarrollo del programa de Maestría en
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá.
**
Abogada de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda. Especialista en Comercio Internacional y Magister
en Derecho de la misma universidad. Correo electrónico: ‹[email protected]›.
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||171
objeto; actividades autorizadas; derechos de los inversionistas; montos
de inversión; plazo de la inversión; y solución de controversias; los
cuales se espera sean de utilidad para los estudiosos del tema.
Palabras clave
Contrato, estabilidad jurídica, partes, derechos, actividades, inversión, plazo.
Abstract
In Latin America, one of the tools that has allowed the entry of various
capital flows are the Legal Stability Contracts, turning them into a
state policy through the implementation of permanent legislation,
before the aforementioned reform, investors were undergoing to
government guidelines, which were varied, as the government in
power, creating uncertainty in all types of investors. Since the Legal
Stability Agreement has been implemented in different countries is
necessary to address this issue to determine the extent and implications
in the countries under study. In this paper a comparison rules of
countries like Chile, Colombia, Ecuador, Peru and Venezuela, where
it has been implemented the Legal Stability Agreement to discuss the
common ground that in the not too distant to draw up a regulation
applicable to all Latin American countries. The topics discussed are:
Legal Framework and year of issue; definition, formality and object
permissible activities; rights of investors, investment amounts, term
investment, and dispute resolution, which we hope will be useful to
scholars subject.
Keywords
Legal stability contract, parties, duties, activities, investment term.
Introducción
Es primordial remontarnos a la década de los años ochenta,
en la crisis socioeconómica que padecían los países latinoamericanos, para lo cual los Estados Unidos lideró una conferencia
en Washington, con el firme propósito de buscar mecanismos e
instrumentos que permitieran la solución de esta crisis. En dicha
conferencia se plantearon diez directrices, con el fin de implementarlas en los países de América Latina. Uno de los principios
acogidos por algunos países latinoamericanos fue el de la “apertura de la inversión extranjera”.
172 ||
Sección Alumni
La implementación de la inversión extranjera fue desarrollada mediante el mecanismo denominado “contrato o convenio de
estabilidad jurídica”, tema fundamental de nuestro estudio. Por
tal motivo, este trabajo de investigación se inicia con los antecedentes históricos de los contratos de estabilidad jurídica en Latinoamérica. Luego continúa con el Consenso de Washington y los
lineamientos de algunas instituciones bancarias mundiales, tales
como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el
Banco Interamericano de Desarrollo.
Para complementar y finalizar este estudio, se realizará la
comparación del Contrato o convenio de estabilidad jurídica, en
los países que adoptaron estos instrumentos legales. Tales países
son: Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. En este análisis
normativo comparativo, se establecerán las coincidencias y divergencias encontradas a lo largo del estudio.
De conformidad con las consideraciones anteriores, se observa
el alcance normativo con los diferentes elementos que conforman
la figura del Contrato de Estabilidad Jurídica, tales como: marco
legal y año de expedición de las normas creadoras del contrato de
estabilidad jurídica; definición, formalidad y sujetos del contrato
de estabilidad jurídica; actividades autorizadas para la inversión;
derechos de los inversionistas, tales como: estabilidad tributaria,
libre remisión al exterior del capital de la inversión, utilidades liquidas, libre convertibilidad al mejor precio y estabilidad en las
demás normas nacionales; montos de la inversión, tiempo o plazo
para la inversión y, para culminar, con el tema sobre la solución
de controversias.
Con el resultado de este análisis, se contemplan las coincidencias y divergencias, como anteriormente se mencionó entre las
legislaciones de los diferentes países objeto de estudio, con el fin
de obtener parámetros generales para una posible y futura armonización normativa, para implementar en los países latinoamericanos.
Ante la inestabilidad política, económica, tributaria y legal
de la mayoría de los países suramericanos, surgió la necesidad
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||173
de establecer políticas encaminadas a brindarle solución estructural a este problema, para lo cual los países latinoamericanos
se dieron a la tarea de fijar nuevas políticas y estrategias; dentro
de estas, se destaca la apertura al ingreso de inversión extranjera
directa, la cual solo es viable a través de herramientas como el
Contrato de Estabilidad jurídica, figura que se ha implementado
en Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Sin embargo, éste
contrato no se ha implementado en todos los países latinoamericanos. Siendo así, la pregunta que nos surge es: ¿Cuáles son los
elementos coincidentes para una eventual unificación o armonización normativa para Latinoamérica, en relación con el Contrato de Estabilidad Jurídica?
Dado que dichas políticas han dado sus frutos benéficos en
donde se ha establecido, es necesario observar su alcance, similitudes y diferencias, a fin de analizar si es viable la unificación
normativa o que se oriente a una homologación que permita su
utilización no solo en Suramérica, sino en Latinoamérica y de ser
el caso a nivel global.
Metodología
Dentro de los múltiples métodos aplicables a la investigación
jurídica, se ha considerado que el modelo de investigación que se
adecúa al trabajo investigativo es el método sistemático comparativo.
Según Ponce de León (s.f), el método sistemático se encarga
de organizar los conocimientos de manera ordenada y coherente,
recopilando la información de normas, datos e información variada, para luego ser clasificada y porteriormente analizada.
Cabe resaltar que para una investigación seria se pueden combinar varios métodos de investigación, por lo cual se aplicará
también el método comparativo. Este método consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias.
En el contexto del derecho, el presente método puede aplicarse en la modificación legislativa y en la elaboración de normas
jurídicas, para lo cual conviene considerar siempre la existencia
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Sección Alumni
normativa en el tiempo y en el espacio, situación que origina la
comparación. (Ponce de León (s.f.)).
Por lo tanto, se combinarán estos dos métodos a lo largo de
la investigación, utilizando las normas jurídicas que crearon la
figura de los contratos de estabilidad jurídica en Chile, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela, por temas en forma individual, para
luego efectuar el análisis y destacar los puntos relevantes que los
identifican y los diferencian en forma conjunta.
Antecedentes de los contratos de estabilidad jurídica en
Latinoamérica
Para la época de los años ochenta, se acentuó la crisis económica de los países latinoamericanos, reportando grandes atrasos
en el pago de la deuda externa, de tal forma que esta situación
creó una atmósfera de incertidumbre y desconfianza alrededor
de estos Estados, sin contar con la grave situación interna socioeconómica de cada uno de ellos.
De este modo, los Estados Unidos, al observar la situación
económica tan precaria de latinoamericana, inició un análisis
riguroso de la crisis financiera y social. Para tal efecto, en Washington, a través del Instituto de Economía, convocó a diez países
latinoamericanos a una conferencia; previo a esta, los países participantes en dicha conferencia debían describir rigurosamente el
estado social, económico y financiero por el cual estaban atravesando.
A los Estados participantes, se les presentó un temario general,
con pautas fundamentales las cuales fueron conocidas con anterioridad a la realización de la Conferencia, para tener directrices
iguales, las cuales serían la columna vertebral de la Conferencia
que se citaría en Washington, de allí salió el nombre de "Consenso de Washington".
De la conferencia, se concluyó que estos países Latinoamericanos no tenían políticas y estrategias económicas eficientes para
superar la crisis económica.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||175
Ahora bien, John Williamson trabajaba en ese entonces en
el Instituto de Economía Internacional y era miembro del Banco Mundial; dicho funcionario recopiló en un documento denominado “Consenso de Washington”, los diez planteamientos
o pilares que serían las columnas principales de las reformas de
política económica, las cuales se consideraban primordiales para
que América Latina cambiara el rumbo hacia una nueva política
económica, con el fin de superar superar la crisis.
Consenso de Washington
El Consenso, como la mayoría de teóricos afirmaban: “Se trataba, sobre todo, de encontrar soluciones al problema de la deuda
externa que atenaza el desarrollo económico de la zona latinoamericana y, al mismo tiempo, establecer un ambiente de transparencia y estabilidad económica”. (Casilda, 2004, pág. 1).
Ahora bien, en el libro Profit Over People, Neoliberallism and
Global Order, Seven Stories Press, de Chomsky; como se cita en
(Labra, 1999), en este Consenso se establecerían, los principios
fundamentales, los cuales fueron diseñados por el gobierno de los
Estados Unidos de América y posteriormente implementados en
los países latinoamericanos. Estos principios fueron respaldados
por instituciones bancarias o financieras mundiales que exigían
el cumplimiento de estas políticas, con el fin de alinear a los estados latinoamericanos para que acataran y cumplieran estas directrices y de esta forma lograr superar la crisis económica por la
que estaban atravesando.
En la obra titulada After the Washington Consensus: Restarting
Growth and Reform in Latin America de Kuczinski y Williamson,
como se cita en Labra et al., 1999: los temas o principios
desarrollados en el Consenso se determinaron en una lista de diez
ítems, de la siguiente manera: el primero fue la disciplina fiscal;
el segundo, la reordenación de las prioridades del gasto público;
el tercero, la reforma tributaria; el cuarto, la liberalización de las
tasas de interés; el quinto, el tipo de cambio competitivo; el sexto,
la liberalización de comercio; el séptimo, la liberalización de la
inversión extranjera directa; el octavo, la privatización; el noveno,
176 ||
Sección Alumni
la desregulación; y el último, es decir, el décimo, los derechos de
propiedad del sector informal de la economía.
Como anteriormente se mencionó, las instituciones bancarias
y financieras internacionales tendrían un papel preponderante
en la exigencia de los principios del Consenso de Washington;
entre estas entidades se destacan las siguientes: Banco Mundial,
Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano de
Desarrollo.
De tal forma que los organismos internacionales tenían claras
las estrategias y las políticas con las cuales se implementarían los
temas en relación con los créditos y beneficios económicos que
debían ofrecer a los países que asumieran la modificación de su
política interna.
Este listado de medidas tenía como propósito orientar a los
organismos internacionales a la hora de valorar los avances en
materia económica de los países en desarrollo, al momento de pedir préstamos o ayuda financiera para proyectos específicos. El
Consenso se elaboró desde el firme convencimiento de encontrar
soluciones útiles de matiz efectivo sobre la forma de afrontar en
la región la crisis de la deuda externa, a la vez que preconizaba un
ambiente de transparencia, estabilidad económica y lucha contra
la pobreza (Casilda, 2005, pág. 4).
Como se observa, el Consenso en su época se erigió como un
mecanismo que colaboró para que Latinoamérica tomara medidas (políticas y económicas) en aras de intentar superar la crisis.
Medidas que en algunos países dieron resultados extraordinarios,
pero con el tiempo se vio claro que hacían falta otros criterios
fundamentales para lograr mejores resultados.
Dentro de las medidas internas tomadas por parte de los países, desarrollando los lineamientos del Consenso, este trabajo
investigativo se enfocará en el principio séptimo, referente a la
liberalización de la inversión extranjera directa, específicamente
en la implementación y desarrollo de este principio.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||177
En Latinoamérica, la liberación de la inversión extranjera directa se desplegó por medio de la incorporación de los llamados
“Contratos de estabilidad jurídica”, figura que permitiría ampliar
el espectro de los flujos de inversión, tanto para los países que implementaron este tipo de contratos o convenios, como para los inversionistas extranjeros y para los inversores nacionales. De este
modo, se presentaría un panorama más seguro para ambas partes
que redundaría en un beneficio mutuo, permitiendo el ingreso de
flujo de capitales y por tanto mejorando las condiciones económicas del receptor, así como las condiciones sociales del mismo.
Lineamientos de algunas Instituciones bancarias mundiales
Como fruto del Consenso de Washington, se impartieron los
lineamientos principales de la política económica a seguir por
parte de los países latinoamericanos, y estos se dieron a la tarea
de emprender las reformas estructurales de tipo político, social y
económico con el fin de superar la crisis en la que estaban sumergidos; a quienes las implementaban, las instituciones los hacían
beneficiarios de créditos y de ayudas que estas ofrecían.
De la misma forma, los organismos y entidades internacionales se dieron a la tarea de difundir y desplegar políticas para coadyuvar a los países que quisieran formar parte de este cambio.
Entre los principales organismos internacionales que participaron en este proceso se encontraron, entre otros: El Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano
de Desarrollo.
Banco Mundial
Uno de los objetivos primordiales del Banco Mundial es brindar apoyo económico y técnico, sobre todo a los países en vía de
desarrollo. No obstante, cabe recordar que estos países deben
cumplir con las exigencias y requisitos que el Banco Mundial imponga.
Por tal razón, el Banco Mundial cuenta con diversos instrumentos de presión para que los países favorecidos con créditos
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Sección Alumni
y ayudas cumplan con las directrices dadas por este, e incluso
marca e impone sus propias políticas, así:
El Banco Mundial no se ha quedado atrás y acaba de lanzar
su propia versión de las reformas que son necesarias para el
continente. Bajo el sorpresivo título de “La larga marcha”,
que rememora a la revolución china. … El Banco Mundial
aborda “el desarrollo”, incursionando en problemas como
educación, salud, vivienda, pobreza (Gudynas, 1997).
Del mismo modo, el Banco Mundial incentivó e hizo énfasis
en los países del continente latinoamericano, en relación con políticas de reformas en cuanto al sistema judicial y los temas referentes a la violencia, por la misma naturaleza de estos Estados y
sus condiciones sociales. Descolla la intención de este organismo
internacional para crear un ambiente de seguridad jurídica, con
el fin de aumentar la economía del país que acoja estas políticas
de grandes cambios y esfuerzos del Estado (Gudynas, 1997).
Burkin y Perry (1997), economistas del Banco Mundial, enfatizaron en el tema de la seguridad jurídica de los contratos, sugiriendo que se deberían implementar mecanismos legales que
proporcionaran más estabilidad (a las partes intervinientes y al
mismo contrato), con el fin de crear un mejor clima para los inversionistas y, de esta forma, incrementar los beneficios que aportan estos capitales a la economía.
Fondo Monetario Internacional
Como se mencionó anteriormente, una de las instituciones internacionales relevantes para la implementación de las políticas
del Consenso de Washington en América Latina ha sido el Fondo
Monetario Internacional.
El Fondo Monetario Internacional, a través de su director o
gerente, trazó políticas y proyectó varias estrategias que contribuyeron al desarrollo de Latinoamerica. Así lo expresó el gerente del
FMI en su época, el señor Michel Camdessus, al enunciar algunas
de sus propuestas:
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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La rectitud macroeconómica, la profundización del ajuste
estructural, la reforma del Estado, el uso de eficiencia y eficacia en las políticas sociales, la reforma del sector financiero,
la revitalización de la diversidad cultural y la invención de
un nuevo sistema político central a escala planetaria. Esas y
otras ideas son parte de los “once mandamientos” establecidos por el Comité Interno del FMI (Gudynas, 1997).
Gudynas (1997) comentó acerca de la reunión del Círculo de
Montevideo, realizada en 1997, donde Camdessus exhibió los
postulados de los “siete pilares de una nueva sabiduría”. Allí destacó e hizo énfasis en el tema de la inversión extranjera, donde explica claramente que los países que no entren a formular políticas
de atracción a la inversión privada, en grandes cantidades, serán
olvidados y apartados gracias al fenómeno de la globalización. De
este modo, se debe crear un clima de certidumbre, de estabilidad
y confianza, para favorecer la inversión. La meta final es crear
una política que no cambie de un día para otro, y que de cierta
forma cree un ambiente de respaldo y seguridad por parte de los
gobiernos de mantener estas circunstancias permanentemente.
Banco Interamericano de Desarrollo
De tal suerte que el Banco Interamericano de Desarrollo debió
adherirse a las directrices que imponían los demás organismos
financieros mundiales, con el fin de implementar las estrategias
desarrolladas en el Consenso. En este sentido, el Banco Interamericano emprendió la tarea de impulsar estas políticas, haciendo
visible esta labor, cuando se expresa por la misma entidad lo siguiente:
Pronto el BID se involucraría de manera directa en la promoción del decálogo de políticas del Consenso de Washington
y, apelando a las restricciones macroeconómicas impuestas
desde el Fondo Monetario Internacional (FMI), definiría los
matices que acompañarían a las prescripciones generales y
sectoriales que en materia de desarrollo se impartían desde
el Banco Mundial (BM) (ILSA, 2009, págs. 13,14).
180 ||
Sección Alumni
En las políticas del Banco Interamericano se observa el desarrollo de las estrategias del Consenso, con el objetivo de buscar inversión en el sector privado “… En el sector financiero, por
ejemplo, dichos estímulos se orientaron a aquellos sectores más
rentables, favoreciendo el retorno de capitales fugados, flexibilizando los controles de cambio y dando a los inversionistas extranjeros el mismo trato que a los nacionales” (Suárez J. P., 2006,
pág. 26).
En Latinoamérica, los contratos de estabilidad jurídica han
aportado dentro de las regulaciones legislativas a diversos países
el elemento normativo para poder implementar una política de
mayor cobertura y eficiencia, con el fin de brindarle seguridad
y certidumbre tanto al país receptor, que ofrece este beneficio,
como a todos los inversores que traen los flujos de capital para invertir, para generar confianza a los inversores y hacer más atractivo el país, ofreciendo por parte de los Estados receptores de la
inversión ciertas políticas comerciales de gran estímulo para el
ingreso de capital.
Según Suárez (2006), dentro de la gran variedad de estímulos
que se le ofrecen a los inversionistas, para que estos tengan más
seguridad y certidumbre, y teniendo presente la importancia de
las políticas gubernamentales y la influencia que estas tienen para
que los inversionistas tomen la decisión de invertir en un Estado,
es fundamental la garantía que ofrecen los gobiernos de respetar
los derechos del inversor.
De tal suerte que Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
entre otros, fueron unos de los primeros países en comenzar a
fomentar políticas y estrategias económicas para la inversión extranjera; con los denominados contratos de estabilidad jurídica o
convenios de estabilidad jurídica, para cumplir con el desarrollo
de uno de los principios del Consenso de Washington y ser favorecidos con los créditos y colaboraciones de las instituciones
bancarias internacionales.
Por esta razón, se realiza el estudio comparativo de algunos temas específicos de los contratos de estabilidad jurídica o convenios
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||181
de estabilidad jurídica, en algunos países de Latinoamérica, como:
Chile, Colombia, Ecuador, Perú, y Venezuela (el orden o la ubicación de los países, para este análisis, será por orden alfabético).
Estudio comparativo del contrato de estabilidad jurídica en
América Latina
Preliminarmente se deben establecer los puntos relevantes a
los que va dirigida la presente investigación, dentro de los cuales
se tienen: 1) Marco legal y año de expedición; 2) Definición Formalidad y sujetos; 3). Tipos de inversión, 4) Derechos e incentivos
a los inversionistas, 5) Monto de la inversión, 6) Tiempo o plazo
de la inversión y 7) Solución de controversias; puntos que serán
desarrollados realizando un resumen de cada norma por país y
luego realizando comentarios de los puntos relevantes, de coincidencia o de diferencia, de cada uno de los criterios seleccionados.
Marco legal y año de expedición de las normas creadoras del
contrato de estabilidad jurídica.
Los países elegidos para este estudio son: Chile, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela se iniciará con el marco legal del Contrato de estabilidad jurídica en cada uno de estos países y luego
el año en el cual se implementó, lo que permite inicialmente distinguir el rango de la norma y el tiempo transcurrido desde su
implementación.
Los países pioneros de estas políticas de protección que desarrollaron la legislación sobre el Contrato de Estabilidad Jurídica
fueron: Chile, en 1993 y Perú, en 1991, seguidos por Ecuador, en
1998, Venezuela en el 2002 y Colombia en el 2005.
Aunque los contratos no siempre tienen la misma denominación, ya que en Colombia y Venezuela se les reconoce como “Contratos de Estabilidad Jurídica”, “Contratos de Inversión” en Chile
y Ecuador y, “Contratos Ley” en Perú; su contenido y alcance tienen similitudes, las formalidades para su celebración presentan
diferencias en cuanto a las entidades encargadas de celebrarlos y
la categoría legal que les otorgan son disímiles en la mayoría de
países en estudio.
182 ||
Sección Alumni
Lo anterior no implica que no estén orientados a los mismos
objetivos y propósitos, dentro de los cuales se encuentra lograr
mayores flujos de capital, dando a los inversionistas condiciones
de estabilidad jurídica para la inversión en proyectos de corto mediano y largo plazo, lo que adicionalmente se espera redunde en
mayor y mejores empleos y, por ende, se espera el aumento de los
niveles de ingreso, lo cual conlleva a un bienestar general para la
población de estos países.
Con el propósito de ahondar en este tema, es necesario establecer en detalle cuál es el alcance de esos contratos, punto que se
abordará enseguida.
Definición, sujetos y formalidades del contrato de
estabilidad jurídica.
En cuanto a la definición, esta se comentará en texto independiente en el numeral designado como 4.2.1. del presente trabajo,
al realizar el análisis de tales normas frente a este punto, ya que
las normatividades no traen una definición específica, ésta se extraerá del contexto general que cada una persigue.
Inicialmente, frente a este punto se resumirán las normas por
países, para luego hacer los comentarios generales; es así como en
Chile, el Estatuto de la Inversión Extranjera en el artículo primero determina expresamente que los sujetos que forman parte de
la relación contractual, son las personas naturales y jurídicas extranjeras y adicionalmente las personas chilenas, pero estas deben
tener residencia y domicilio en el exterior, y transferir capitales
extranjeros a Chile (República de Chile, 1993, Decreto con fuerza
de Ley 523).
Dentro de las formas para internar el capital se encuentran
capitalización de moneda de libre convertibilidad, bienes físicos,
tecnología, créditos, capitalización de deuda y capitalización de
utilidades, entre otras de conformidad con el artículo segundo de
la misma norma (República de Chile, 1993, Decreto con fuerza de
Ley 523).
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||183
El estatuto también regula en su artículo tercero que el contrato se debe celebrar por escritura pública por el presidente del Comité de Inversiones Extranjeras de Chile y, por la otra, las personas que aporten capitales extranjeros (República de Chile, 1993,
Decreto con fuerza de Ley 523).
En Colombia, mediante la Ley 903 de 2005, se reguló el Contrato de estabilidad jurídica, se establece con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional, el Estado garantiza a los inversionistas que los
suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los
contratos como determinante de la inversión, cualquier cambio
legislativo, ejecutivo, entidad autónoma o cualquier cambio de
interpretación (República de Colombia, 2005, Ley 963).
En cuanto a los sujetos en Colombia el artículo segundo de
la citada ley colombiana indica que pueden ser los inversionistas
nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, o consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las
existentes en el territorio nacional (República de Colombia, 2005,
Ley 963). Es relevante destacar la amplitud con la que esta figura
permite no solo a los extranjeros, sino a nacionales en general y
a los consorcios, incluyendo la ampliación de inversiones ya existentes, el poder beneficiarse con este tipo de contratos.
Las formalidades para lograr obtener este beneficio son entre
otras: identificación plena del inversionista, descripción del proyecto de inversión, determinación de la cuantía de la inversión y
plazo para efectuarla, las normas, interpretaciones que se solicitan incluir, su importancia, duración del contrato, pago de la prima, empleos que genera y origen lícito de los recursos (República
de Colombia, 2005, Ley 963).
Las formalidades solicitadas a los inversionistas en el artículo
3º de la citada ley, implica una rigurosidad muy específica, mediante la cual el Estado pretende darle aplicación a los recursos
para lo que ingresaron al país y, de otra parte, establecer controles
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Sección Alumni
muy estrictos para el control de la inversión y de otra parte que el
origen de los recursos o capitales sean lícitos.
En Ecuador, mediante la ley se estableció el Contrato de Inversión, regulado en el Título IX, en su artículo 30, da la facultad
al inversionista extranjero para solicitar y suscribir Contrato de
Inversión con el Ministerio de Comercio Exterior, por escritura
pública, plazo de inversión y destino, las cuales se registrarán en
el Banco Central (República de Ecuador, 1997, Ley 46).
Dentro de las formalidades que requieren se destacan: nombre, nacionalidad, domicilio, dirección del inversionista extranjero, nombre del representante legal en Ecuador, monto
de la inversión extranjera, modalidad de la inversión, nombre, denominación de la empresa receptora, objeto y duración, capital social, facultades de los administradores, nombre, nacionalidad, domicilio y cargo de los administradores,
acciones o partes sociales del inversionista, entre otras, como
lo regula el artículo 27 de la norma citada con antelación.
(República de Ecuador, 1998, Decreto Ejecutivo No. 1525).
Al igual que en Colombia, se establecen unos requisitos formales para poder suscribir el contrato de inversión, pero mucho
menos exigente y con menos mecanismos de control, ya que lo
limita al cumplimiento de unos requisitos que se comprimen en
un formato.
La formalidad exigida en Ecuador es la escritura pública,
por lo que lo rigen son las normas civiles. Así lo establece el
artículo 28 (República de Ecuador, 1998, Decreto Ejecutivo
No. 1525).
En Perú, los Convenios de Estabilidad Jurídica fueron regulados mediante Decreto Ley en 1991, siendo este el país pionero de
Latinoamérica en iniciar el cambio y la nueva política legislativa
para la implementación de políticas en las que se regulaba el Crecimiento de la Inversión Privada, indicando que estos se celebran
al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de
contratos con fuerza de ley; tales contratos tienen carácter civil y
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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no administrativo, y solo pueden modificarse por acuerdo entre
las partes (República de Perú, 1991. Decreto Ley No. 757).
Igual que Ecuador y Chile, en Perú el Convenio de Estabilidad
Jurídica se regula por la normatividad Civil; con la connotación
adicional de que estos Convenios tienen fuerza de Ley y adicionalmente solo pueden ser modificados por las partes, lo cual permite al inversionista una seguridad adicional.
En Venezuela, en la gaceta oficial N° 5.390 extraordinarios
de fecha 22 de octubre de 1999, se publicó el Decreto con rango
y fuerza de ley, de promoción y protección de inversiones, en el
cual se creó la figura del Contrato de Estabilidad Jurídica, cuyo
propósito es asegurar a la inversión, la estabilidad de algunas condiciones económicas, y se garantizan entre otros los siguientes
derechos: estabilidad en impuestos nacionales al momento de celebrarse el contrato, estabilidad de promoción de exportaciones,
estabilidad de uno o más de los beneficios o incentivos específicos, dentro de los más destacados (República de Venezuela, 1999.
Decreto N° 356).
Esta regulación tiene unas características muy especiales, ya
que los entes encargados de celebrarlos son los del sector al cual
van destinados, pero condicionados a la aprobación del SENIAT
(entidad encargada de los impuestos en Venezuela) y el Congreso
de la República, Así mismo, establece incentivos para quienes los
celebren.
Dada la amplitud de este punto visto desde su conjunto, es decir, desde la perspectiva integral, es necesario efectuar en forma
separada el análisis de cada uno de los aspectos sustanciales que
se regulan en las leyes y decretos que los crearon, sobre el tema de
este capítulo, así:
Definición
Es necesario preliminarmente destacar que en Ecuador y Chile optan inicialmente por denominarlos Contratos de Inversión o
Contratos de inversión extranjera, mientras que Perú, Venezuela
186 ||
Sección Alumni
y Colombia los denominan Convenios o Contratos de Estabilidad
Jurídica.
Así no se mencione, en todos hay una finalidad implícita, la
de garantizar reglas claras y estables durante la permanencia del
contrato, las cuales permiten tener unas reglas que le den la seguridad no solo de la inversión, sino de hacer proyecciones financieras estables a los inversionistas.
Es pertinente indicar que lo que se permite es mantener durante el tiempo las mismas reglas legales y tributarias al tiempo
en que se celebró el contrato, así estas se hayan modificado con
posterioridad a la suscripción del contrato.
Resulta antitécnico pretender dar una única definición de
estos convenios o contratos, ya que sus alcances normativos son
disimiles, aun cuando su objeto sea el mismo y algunas de sus
características se identifican, por lo tanto no se ahondarás más
en este punto.
Formalidades
Aunque en todos los casos se suscriben Convenios o Contratos, estos tienen dos tipos de regulación, dependiendo del tipo de
Contrato que se celebre, pues unos están regulados por las normas Ordinarias Civiles, como en el caso de Chile, Ecuador y Perú;
y otros regulados por normas Administrativas, es decir por el Derecho Administrativo, como en el Caso de Venezuela y Colombia.
Cuando son regidos por la norma Ordinaria Civil, estos son
elevados a Escritura Pública, y por tanto solo pueden ser modificados por acuerdo mutuo de las partes.
En el caso de celebrarse un Contrato Administrativo, este debe
cumplir solo con los requisitos y formalidades exigidas por la
norma específica que describe la Ley que regula dichos contratos
y los demás exigidos para los contratos estatales. Es importante
resaltar que este tipo de contrato siempre se celebra con la intervención del Estado, pues este exige unas formalidades específicas
previas, como por ejemplo el proyecto de inversión para ser aprobado por la autoridad competente. También se observa cómo en
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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la celebración está presente un ente encargado para representar a
la nación. Del mismo modo, para la ejecución del contrato se deben adelantar los proyectos e inversiones contempladas en el plan,
y de igual forma se deben cumplir con rigurosidad las cláusulas
contempladas en los contratos firmados.
Es preciso aclarar que en el caso de Ecuador y Colombia los
requisitos previstos son muy específicos y es necesario ser muy
riguroso para cumplir con los múltiples elementos exigidos.
Para el caso de Perú, este país lo orienta hacia la generación de
empleo y a la capitalización de empresas que ya tienen inversión
en el país, estableciendo un porcentaje de capitalización, o cuando se adquieren empresas estatales y estas superen también dicho
porcentaje.
De otra parte, en Venezuela existen regulaciones muy específicas de favorecimiento a los inversionistas nacionales o extranjeros
que participen con nacionales venezolanos en proyectos de inversión, donde no solo se garantiza la estabilidad sino incentivos
tributarios y legales.
Sujetos
Si se observa con detenimiento este punto, que en apariencia
se limitaría en forma exclusiva a personas naturales y jurídicas
extranjeras; no es así, pues se incluyen a los nacionales y dependiendo de cada país se hace un tratamiento específico para el
tema.
En Chile, se toma para este tipo de contrato las personas naturales o jurídicas extranjeras y personas naturales o jurídicas nacionales chilenas con domicilio y residencia en el exterior.
Para el caso colombiano, se regula que sean los inversionistas
nacionales y extranjeros, sin distinguir si son personas naturales
o jurídicas. De igual forma, se tienen en cuenta los consorcios que
realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional.
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Sección Alumni
En Ecuador, los sujetos deben ser nacionales o extranjeros,
pero no se hace ninguna referencia especial, mientras en la ley peruana se señala que los sujetos deben ser inversionistas nacionales
o extranjeros, pero hay una acotación expresando que también
están incluidas las empresas donde los inversionistas nacionales y
extranjeros participen.
Por último, para Venezuela se habla de la inversión internacional controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras y la
inversión venezolana controlada por personas naturales o jurídicas venezolanas. Se reglamentan otra serie de subgrupos acorde
con el control de las compañías o negocios, con el propósito de
brindarle mayor o menor apoyo, tratándose de capital de nacionales venezolanos o extranjeros, situación que privilegia en parte
por política estatal al nacional.
Lo anterior indica que desde el punto de vista del inversionista interesado en celebrar un Convenio o Contrato de Estabilidad
Jurídica, no siempre se legisla con igualdad, ni incluyendo a las
mismas personas, pues, como se observa, el alcance y los individuos incluidos no siempre coinciden, como tampoco se les brinda
un tratamiento igualitario.
En el caso de Colombia, Ecuador y Perú, el trato es igualitario
para personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, lo
cual permite a los nacionales favorecerse con esta figura, por nuevas inversiones que realice.
De otra parte, Chile solo está interesado en que los extranjeros
y los residentes y domiciliados en el exterior traigan sus capitales
al país, dejando por fuera a los nacionales residentes y domiciliados en el país, a quienes no se les dio el privilegio de utilizar este
instrumento, el cual permitiría mayores inversiones con capital
nacional o extranjero de propiedad de los residentes y domiciliados en Chile.
En forma inversa a lo anterior, la legislación y reglamentación
de la legislación venezolana lo que pretende es privilegiar y favorecer al inversionista nacional venezolano, pues al reglamentarlo
tan detalladamente permite orientar incentivos legales, tributaCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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rios y económicos hacia este tipo de personas y gravar en mayor
proporción a los extranjeros. Es entonces claro que de acuerdo a
la parte interesada en realizar la inversión y protegerse con este
instrumento, es el Estado o el Gobierno el que direcciona y orienta hacia qué personas se va a privilegiar o a incentivar, para que
inviertan en un determinado proyecto de inversión.
Actividades autorizadas para la inversión
Para desarrollar este tema se debe recordar que la ubicación
y orden de la presentación de los países es por orden alfabético y
este tipo de presentación fue escogida con criterios pedagógicos.
Con referencia a Chile, se regula que cuando el monto sea
igual o superior a US$ 50.000.000, le otorga los derechos de
celebrar contrato, de conformidad con el artículo 11º bis del
Decreto de creación (República de Chile, 1993, Decreto con
fuerza de Ley 523).
El artículo 16 del mismo Decreto establece los requisitos para
inversiones extranjeras que requieren de autorización, dentro de los cuales se tienen: cuando el valor total exceda de
US$ 5.000.000, actividades normalmente desarrollados por
el Estado o efectúen en servicios públicos, las de medios de
comunicación social, y las que se realice Estado extranjero o
persona jurídica extranjera de derecho público (República de
Chile, 1993, Decreto con fuerza de Ley 523).
En Colombia se permiten las actividades siguientes: turísticas,
industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de
zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de
petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, entre otros y
se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio, como lo regula el artículo segundo de la Ley (República de Colombia, 2005,
Ley 963).
Ecuador en su Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones,
en su artículo 13 regula que las inversiones extranjeras podrán
efectuarse en todos los sectores económicos; se exceptúan
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Sección Alumni
los sectores relacionados con las áreas estratégicas del Estado
(República de Ecuador, 1997, Ley 46).
En Perú, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en su artículo 13, enfocó la necesidad de inversión en Zonas
de frontera, donde podrán adquirir concesiones y derechos sobre
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, fuentes de energía
y otros recursos, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras
del país (República de Perú, 1991, Decreto Ley 757).
Se concluirá este tema con Venezuela. Está estipulado en el
Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones,
publicado en la gaceta oficial No. 37.489 de fecha 22 de julio de
2002, en su artículo 3º, inversión es todo activo destinado a la
producción de una renta, incluyendo bienes muebles e inmuebles,
materiales o inmateriales, títulos de crédito, derechos a prestaciones, propiedad intelectual, conocimientos técnicos, el prestigio
las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de
recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras, prestación de servicios públicos,
dentro de los más destacados. (República de Venezuela, 2002, Decreto N° 1.867).
Es relevante manifestar que el artículo 11 del mismo decreto
reguló las formalidades de la expropiación. Se realizarán expropiaciones de inversiones, o se aplicarán a éstas medidas de efecto
equivalente a una expropiación, por causa de utilidad pública o
de interés social, con los procedimientos legalmente establecidos
y mediante una indemnización pronta, justa y adecuada. La indemnización será al justo precio al momento en que la expropiación sea anunciada por los mecanismos legales o hecha del conocimiento público, incluirá el pago de intereses y serán abonadas
en moneda convertible y serán libremente transferibles al exterior
(República de Venezuela, 2002, Decreto 1.867).
Con el fin de permitir una óptica concreta sobre este punto,
es necesario recurrir a los renglones en los que coinciden todos
los países y en cuáles no; obtenido ese resultado se efectuará un
análisis de los mismos, a fin de precisar cuál es la política seguida
por cada país al autorizar este tipo de contrato.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||191
Similitudes
En todos los países se puede invertir en todos los sectores económicos, sin embargo, los países se reservan algunas áreas que
consideran estratégicas.
Diferencias
En las áreas reservadas por los Estados se observa, cómo Chile, dentro de las áreas reservadas se destacan aquellas cuyo valor total exceda US$ 5.000.000 (cinco millones de dólares norteamericanos) o de su equivalente en otras monedas, también se
refieren a sectores o actividades normalmente desarrollados por
el Estado y las que se efectúen en servicios públicos; de otra parte, se encuentran las que se efectúen en medios de comunicación
social y, por último, las actividades que se realicen por un Estado
extranjero o por una persona jurídica extranjera de derecho público. Las anteriores inversiones requieren de autorización previa
del Estado.
En Colombia, solo se menciona literalmente la exclusión de las
inversiones de portafolio, mientras que en Ecuador, se indica que
se aplica la reserva a áreas estratégicas del Estado. De otra parte,
en Perú se requiere autorización previa por el gobierno para hacer inversiones en determinadas áreas, tales como: el sector minero, los bosques, combustibles y demás. En Venezuela, se destaca
la restricción por parte del Estado en ciertas áreas estratégicas,
permitiendo que el Estado pueda expropiar, con indemnización,
cuando el gobierno lo considere necesario, por causa de utilidad
pública o interés social.
Por lo anterior, se observa que de acuerdo a cada país, se orientan dichas inversiones a los sectores económicos que consideran
más adecuados y pertinentes; sin embargo, en todos los sectores
económicos están autorizados para la inversión, exceptuando las
áreas más estratégicas del Estado.
Es relevante el caso de Chile, que describe claramente cuáles
son los sectores donde se requiere de autorización previa para
realizar inversiones extranjeras; o como Venezuela, que a pesar
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Sección Alumni
de reglamentar los Contratos de Estabilidad Jurídica, también
reglamenta la forma de expropiar por utilidad pública o interés
social.
Se destaca Colombia, que no tiene sectores protegidos excepto
el de las inversiones de portafolio, sin embargo, es notable que
cada contrato requiere llenar unos requisitos, sin los cuales no se
autoriza el Contrato de Estabilidad Jurídica.
Otro hecho notorio es el de Perú, que autoriza Contrato de Estabilidad Jurídica, pero orientados a la inversión en las fronteras.
Como corolario de este punto, se tiene que cada Estado, de
acuerdo a sus necesidades de inversión, utiliza este instrumento garantista, para que los interesados canalicen sus capitales en
los sectores y áreas de negocios que les brinde y blinde frente a
cambios legales, tributarios y políticos que se presentan muy a
menudo en los países objeto de estudio.
Derechos de los inversionistas
En cuanto a los derechos de los inversionistas en Chile, se
desarrolló el Estatuto de la Inversión Extranjera, donde establece
los derechos y obligaciones de la inversión extranjera, entre
otros los siguientes derechos: el derecho a transferir al exterior
sus capitales y las utilidades líquidas que originen, las remesas
de capital un año después de la fecha de ingreso, las remesas de
utilidades no estarán sujetas a plazo alguno, el tipo de cambio
aplicable más favorable (República de Chile, 1993, Decreto con
fuerza de Ley 523).
De la misma manera, el artículo 6, exonera de cualquier
impuesto a las inversiones realizadas cuando expresa: “Los
recursos netos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones
señaladas en el artículo anterior, estarán exentos de toda
contribución, impuesto o gravamen, hasta por el monto de la
inversión materializada” (República de Chile, 1993, Decreto con
fuerza de Ley 523).
De otra parte, el artículo 7º del mismo estatuto, contempla el
tiempo y el porcentaje de impuestos a la renta será de un 42%, que
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||193
se sostendrá por un plazo máximo de 10 años, con la opción de
someterse al régimen impositivo común, o sea, el mismo régimen
de los inversionistas nacionales (República de Chile, 1993, Decreto con fuerza de Ley 523).
Cuando se presente discriminación el inversionista extranjero
podrá hacer uso del artículo 10º, el cual expresa: “Si se dictaren
normas jurídicas que los titulares de inversiones extranjeras o las
empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera estimaren discriminatorias, éstos podrán solicitar se elimine la discriminación, siempre que no haya transcurrido un plazo superior a
un año desde la dictación de dichas normas.” (República de Chile,
1993, Decreto con fuerza de Ley 523).
Dependiendo del monto del capital incorporado, se tendrán
algunos beneficios adicionales, tales como: inversiones de monto
igual o superior a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Unidos
de América y el plazo de 10 años podrá extenderse pero no puede ser superior a 20 años; y le otorga los siguientes derechos: no
variación de las normas legales y reglamentarias, vigentes sobre
el derecho a exportar libremente, autorizar regímenes especiales
de retorno y liquidación y de las indemnizaciones por concepto
de seguros u otras causas (República de Chile, 1993, Decreto con
fuerza de Ley 523).
En el caso de Colombia, El artículo 1º de la Ley que crea el
Contrato de Estabilidad Jurídica, en su inciso segundo establece
las garantías generales de los inversionistas durante la vigencia del
contrato, cuando se modifica en forma incluida en los contratos,
aplicación de normas por el término de duración del contrato. Por
modificación se entiende cualquier cambio por el legislador, el
ejecutivo o la entidad autónoma respectiva, o un cambio en la interpretación normativa (República de Colombia, 2005, Ley 963).
Así mismo, los contratos de estabilidad jurídica deben incluir
normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, consideradas determinantes de la inversión, también los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y pará-
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Sección Alumni
grafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de
carácter general (República de Colombia, 2005, Ley 963).
En Ecuador, La Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones en el Título VII, que aplica para la Estabilidad Tributaria, en
el artículo 22, tanto a inversionistas nacionales o extranjeros derechos a beneficiarse de la estabilidad tributaria, del impuesto a la
renta, existente al momento de efectuarse la inversión (República
de Ecuador, 1997, Ley 46).
Los beneficios serán para aquellas empresas que realicen inversiones superiores US$ 500.000,00 para la fecha del registro o
de la fecha efectiva de la inversión, o inicio de la operación de la
empresa, en el caso de proyectos nuevos, y del registro o realización efectiva de la inversión para empresas existentes (República
de Ecuador, 1997, Ley 46).
En cuanto al Perú, el Decreto Ley que aprueba el Régimen de
Estabilidad Jurídica, regula en su artículo 2º que los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que los
inversionistas y empresas nacionales, elimina toda forma de discriminación, entre inversión nacional o extranjera (República de
Perú, 1991, Decreto Ley 662).
Establece para los inversionistas extranjeros libertad de comercio e industria y de exportación e importación. De la misma
manera, los derechos, tasas o aranceles administrativos cobrados
a inversionistas extranjeros deben ser cobrados o reducidos a los
mismos de los nacionales, como lo establece el artículo 6, del mismo estatuto (República de Perú, 1991, Decreto Ley 662).
Regula el artículo 7º, del Decreto Ley, algunas libertades adicionales para los inversionistas, para transferir al exterior, en
divisas libremente convertibles, sin autorización previa de los
siguientes capitales: el íntegro de sus capitales provenientes de
las inversiones, el íntegro de los dividendos o las utilidades netas
comprobadas provenientes de su inversión y de las regalías y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnología (República de Perú, 1991, Decreto Ley 662).
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Las inversiones regionales también son objeto de ser incluidas
en este tipo de convenios, como lo establece el artículo 8º del mismo Decreto Ley, así: “Se garantiza el derecho de los inversionistas
extranjeros y las empresas en las que éstos participan a adquirir
acciones, participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales o subregionales. El pago de tales adquisiciones, canalizado a través del sistema financiero nacional, se considerará
como inversión extranjera,…” (República de Perú, 1991, Decreto
Ley 662).
Otro beneficio regulado de manera expresa es la libre convertibilidad de moneda extranjera al precio más favorable, como lo
establece el artículo noveno del estatuto (República de Perú, 1991,
Decreto Ley 662).
La estabilidad del régimen tributario vigente al momento de
celebrarse el convenio, el del impuesto a la renta, el régimen de
libre disponibilidad de divisas, el derecho a la no discriminación,
así como los regímenes de contratación de trabajadores, los regímenes especiales orientados exclusivamente a la exportación, zonas francas industriales, comerciales y turísticas, zonas de tratamiento especial, y otros que se creen en el futuro, de conformidad
con los artículos 10 y 12 del régimen que regula los convenios de
inversión (República de Perú, 1991, Decreto Ley 662).
En Venezuela, mediante Decreto en el año de 2002, se establecieron los beneficios como los consagrados en el artículo 7º, dentro de los cuales se destaca que: los inversionistas internacionales
tendrán los mismos derechos y obligaciones nacionales y podrán
reservarse determinados sectores de la actividad económica, al
Estado o a inversionistas venezolanos. (República de Venezuela,
2002, Decreto 1.867).
Así mismo el artículo 8º, regula las relaciones de países según
la actividad comercial, la no discriminación entre inversiones ni
inversionistas internacionales, en razón del país de origen de sus
capitales, sin perjuicio, de que se puede establecer tratos más favorables a inversionistas países con los que Venezuela mantenga
acuerdos de integración. (República de Venezuela, 2002, Decreto
1.867).
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La expropiación de inversiones se hará por casa de utilidad
pública o de interés social, siguiendo el procedimiento legalmente
establecido a estos efectos, con indemnización pronta equivalente
al justo precio que la inversión expropiada al momento en que la
expropiación las cuales serán abonadas en moneda convertible.
Así lo establece el artículo 11 del mencionado decreto (República
de Venezuela, 2002, Decreto 1.867).
Establece adicionalmente, el parágrafo del artículo 11, el envío
de inversiones "libre", pero condicionada a que no exista algún
trastorno grave de la balanza de pagos o de las reservas internacionales y será liberada cuando estas situaciones se corrijan.
(República de Venezuela, 2002, Decreto 1.867).
Los beneficios de estabilidad contemplados por el artículo 17
están relacionados con los regímenes de impuestos nacionales, los
cuales deben estar vigentes para su aplicación, en el momento de
pactarse el contrato; de igual forma, se encuentran los regímenes
de promoción de exportaciones; los incentivos según el área en la
cual deseen invertir o la empresa en la cual se efectúe la inversión
(República de Venezuela, 2002, Decreto 1.867).
El objeto principal de esta herramienta creada, no es otro que
el de direccionar, incentivar y atraer inversión nueva a la economía de un país, y de otra parte, brindarle garantías de estabilidad
y seguridad al inversionista, que le permita reglas claras para evitar los cambios leves o abruptos que como consecuencia de los
cambios normativos, fiscales, financieros, tributarios y políticos
que pueden ocurrir en cualquier momento, hechos que no permiten realizar la inversión con tranquilidad, lo que si se logra con el
Contrato de Estabilidad Jurídica.
Los puntos más relevantes en esta materia son los siguientes:
Estabilidad Tributaria
Como punto central, entre los beneficios que reciben los inversionistas se tiene que todos los países objeto de estudio coinciden
en brindar estabilidad tributaria, la cual será la que rija al momento de realizar la inversión, cualquier modificación que pueCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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da afectarla de manera negativa, es decir, aumentando la carga
impositiva tributaria no será de aplicabilidad, ya que la que se
aplicará es la que el contrato establece.
Es de precisar, sin embargo, que en países como Chile y Ecuador en caso de que las tarifas de los impuestos bajen, solo podrán
beneficiarse si se modifica el Contrato de Estabilidad Jurídica, el
cual podrá efectuarse solo por una ocasión en el caso de Ecuador
y por una sola vez en el caso de Chile, pero se le aplicarán todas
las modificaciones del régimen común o tributación ordinaria de
todos los impuestos a partir de dicha modificación.
Referente a este mismo punto, Colombia y Perú les brindan no
solo la estabilidad tributaria a las tasas del momento de la inversión, sino que adicionalmente se les aplica de forma automática la
reducción de los impuestos en caso de que estos les favorezcan, es
decir, cuando uno impuesto o varios impuestos reducen su tasa
impositiva, la que se aplicará es esta última, la cual se da automáticamente.
Venezuela, frente a este aspecto, lo hace depender simplemente del momento de la celebración del contrato, sin detenerse a regular la aplicación de normas más favorables al inversionista.
Se debe condensar entonces que frente a los beneficios de estabilidad tributaria vigente en los estados bajo examen en este estudio, se ha constituido en la estructura fundamental del Contrato
de Estabilidad Jurídica, dada su implicación no solo económica,
sino, también porque afecta de manera directa la utilidad del inversionista.
Libre remisión al exterior del capital de la inversión y
utilidades líquidas
En cuanto a la flexibilidad para el manejo, fluidez, ingreso y
salida de divisas relacionadas de manera directa con el capital a
invertir, utilidades y dividendos, resulta de la mayor importancia
que sean incluidas dentro del Contrato de Estabilidad Jurídica, ya
que estas se convierten en un elemento estructural al momento
de tomar decisiones de inversión; pues no solo afecta el desarrollo
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del mismo, sino que debido a los obstáculos que se suelen presentar al momento del ingreso de los flujos de capital, los inversionistas tendrían más argumentos de peso para invertir con más
seguridad en el país.
Así mismo, una vez en marcha el proyecto es necesario pagar
créditos en el exterior, recursos provenientes de la descapitalización, por recuperación de la inversión, dividendos, venta total o
parcial de la empresa, liquidación de la misma o utilidades del
ejercicio anual de las empresas, los cuales deben ser objeto de envío al exterior y estos deben tener los menores obstáculos posibles, con el fin de que el capital y demás recursos obtenidos vayan
al lugar indicado por el inversionista en el momento que este indique, a la mayor brevedad y sin ninguna restricción.
Es por lo anterior que al dotar al Contrato o Convenio de Estabilidad Jurídica, como un instrumento de protección; los Estados
objeto de estudio con excepción de Colombia, establecieron de
manera directa en las normas de creación de este tipo de Contrato, solo la limitación con el reporte al Banco Central, para el
ingreso y salida de divisas y en casos muy puntuales limitando el
pago de los impuestos que regían al momento de la celebración
del contrato o del ingreso del capital destinado a la inversión.
En el caso de Colombia, no lo estatuyó en la norma de creación
del Contrato de Estabilidad Jurídica, sino que estos lo regularon
con normas relativas a la inversión extranjera, las cuales tienen
este mismo tipo de incentivo, con lo cual se puede también formar parte del Contrato que se celebre, como lo establece el artículo 3 de la Ley 963 de 2005:
Podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica,
todo lo concerniente a la composición de un artículo, a las
leyes, decretos o cualquier otra normatividad, así como los
actos administrativos de carácter general, al igual que las interpretaciones administrativas, proferidas por las instituciones centrales y descentralizadas por servicios, que componen
la rama ejecutiva y a los que se refiere el artículo 38 de la Ley
489 de 1998 (República de Colombia, 2005, Ley 963 de 2005).
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||199
De otra parte, se aplican normas tributarias específicas sobre
inversión extranjera, las cuales contemplan el libre ingreso del capital, así como la libre remisión de capital, participaciones, descapitalizaciones y utilidades hacia el exterior.
En el caso de Venezuela se regula de la misma forma que en
los demás países el ingreso y salida de capitales; sin embargo,
creó una figura encaminada a no permitir la salida de capitales
cuando se presenten situaciones extraordinarias de carácter económico o financiero que afecten la balanza de pagos y las reservas
internacionales del país, que no pueda ser solucionada mediante
otra medida alternativa y solo se permitirá su salida cuando hayan pasado o se hayan corregido los motivos que la ocasionaron;
este elemento se convierte en una amenaza latente, pues puede
afectar de manera importante cualquier decisión por parte de los
inversores, ya que este criterio depende de quién gobierna y puede
utilizarse en detrimento de determinados inversionistas.
Por lo anterior, las garantías de los estados objeto de estudio
coinciden frente a este tipo de manejo del ingreso y salida de recursos de capital flexibilizándolos, independientemente si se trata de capital de inversión para el ingreso o su salida, cuando las
empresas así lo requieran; se constituye entonces en un elemento
fundamental del Contrato de Estabilidad Jurídica, ya que los inversionistas encuentran la seguridad no solo del ingreso de sus
capitales, sino de la salida después de haber obtenido los rendimientos esperados.
Libre convertibilidad al mejor precio
En todos los países analizados se permite la libre convertibilidad al momento de hacer la inversión, así como al momento de
realizar el renvío de capitales, convirtiéndose en un factor importante del Contrato de Estabilidad Jurídica.
Estabilidad en las demás normas nacionales
Forman parte fundamental de los elementos del Contrato de
Estabilidad Jurídica otras figuras de los ordenamientos jurídicos
nacionales de los países que aquí se estudian, que aunque comple200 ||
Sección Alumni
mentarios permiten consolidar esta herramienta, que los países
tienen a disposición para aumentar las inversiones, consolidar
proyectos, generar fuentes de empleo y consolidación económica
del país.
Aunque de manera directa en las normas de la creación del
Contrato de Estabilidad Jurídica, no en todos los estados se reguló esta materia, sí hacen referencia a que el tratamiento será
igualitario frente a las inversiones nacionales, es decir, que los demás regímenes financieros, laborales y administrativos se podrán
contemplar en dichos contratos, en caso de que sea más gravosa;
sin embargo, este tipo de regulaciones deben aparecer establecidas y acordadas en el contrato, de lo contrario se les aplicarán las
normas con los cambios que se presenten en la vida contractual.
Es de destacar el caso de Colombia, que de manera directa lo
contempló en la norma de creación del Contrato de Estabilidad
Jurídica, el legislador el ejecutivo o la entidad autónoma o un
cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por
autoridad administrativa competentes una reglamentación muy
bondadosa, para con los inversionistas, pues estas pueden ser discriminatorias para con los inversionistas nacionales.
Lo anterior implica que no solo cualquier cambio normativo
legal, sino de decisiones y regulaciones hechas por los entes administrativos nacionales, lo que significa que lo limitó también a
cualquier cambio en la interpretación de las normas vigentes, lo
que se constituye en garantía de estabilidad total, para las inversiones que utilicen este instrumento de protección.
En el caso de Venezuela, no solo se establecen las garantías de
estabilidad tributaria y legal (con la limitante de la expropiación),
sino que estableció incentivos económicos y tributarios para las
inversiones en determinados sectores económicos, con normas
severas de reintegro y sanción en caso de incumplimiento, así
como incentivos especiales para las inversiones de nacionales,
denotando los privilegios especiales para este tipo de inversionistas.
En la normatividad chilena, se observa que es la que menos
amplitud tiene respecto a las demás normas, ya que de modo conCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||201
trario, en caso de que el inversionista se acoja a beneficios tributarios, este pierde todo privilegio contractual y se les aplican las
normas generales vigentes para los inversionistas nacionales.
En Ecuador, no solo se limitan a las normas nacionales, sino
que las extiende a los tratados internacionales como el Pacto Andino y otros, lo cual se constituye en un incentivo y elemento adicional a tener en cuenta en la celebración de este tipo de Contrato.
Es de concluir entonces, en este punto, que en el Contrato de
Estabilidad Jurídica implementado en los países bajo análisis, las
garantías para los inversionistas están plenamente establecidas,
con excepción de Venezuela, que con la expropiación y limitación
de giros al exterior pueden limitar de manera ostensible el ingreso de inversionistas.
Montos de la inversión
En Chile, el Estatuto de la Inversión Extranjera indica que las
inversiones que requieren autorización son aquellas superiores a
US 5’000.000.00, hasta 10 años y la de US$ 50.000.000, hasta 20
años, de conformidad con el artículo 11 del estatuto (República
de Chile, 1993, Decreto con fuerza de Ley 523).
Para el caso de Colombia, lo establecido para la inversión es un
monto igual o superior a 150.000 UVT. (Unidad de Valor Tributario); valor UVT., 2013 ($26.841.00), equivale a ($4.026’150.000.00)
pesos. El valor del dólar, a enero 15 de 2013 ($1.800.00), equivalente a: (2’236.916.00) dólares. De esta forma, el Congreso de la
República de Colombia, mediante una ley modificó el artículo
868-1, publicada en el Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006, ajustando los valores establecidos en salarios mínimos en términos de UVT (República de Colombia, 2006, Ley
1111).
El tratamiento dado en Ecuador, en la Ley de Promoción y
Garantía de las Inversiones, en su artículo 23, señala los que tienen derecho a tal tratamiento a las inversiones registradas US$
500.000,00 (quinientos mil dólares de los Estados Unidos) (República de Ecuador, 1997, Ley No. 46).
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Sección Alumni
La Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en
el Perú, en su artículo 11, establece un monto mínimo que no
sea inferior a US$ 2’000,000.00 (dos millones de dólares de los
Estados Unidos de América) (República de Perú, 1991, Decreto
Ley 757).
Ya en Venezuela, no hay ninguna mención en la Ley del Contrato de Estabilidad Jurídica sobre el monto de las inversiones.
La característica general de este punto está relacionada íntimamente con las políticas y necesidades de inversión de cada Estado, ya que el monto de las inversiones varía ostensiblemente,
por lo que es necesario realizar el análisis de forma individual.
En la regulación de Venezuela, nada se expresa al respecto, lo
que permite realizar cualquier tipo de inversión a través del Contrato de Estabilidad Jurídica.
Contrasta el anterior con Chile, donde se establecen inversiones inferiores a cincuenta millones de dólares ($50.000.000.00), y
otra para las inversiones superiores a este monto.
Mientras que Colombia y Perú establecen una cifra equivalente a dos millones de dólares, (2.000.000.00), cifra que restringe
de manera importante las inversiones que no superan esta cifra;
mientras en Ecuador el monto mínimo se cifró en quinientos mil
dólares, eso sí, individualmente considerados, lo que permite ampliar el espectro de quienes pretenden invertir en este país.
En síntesis, aunque este punto se regula específicamente en las
normas de Estabilidad Jurídica, no todas coinciden en los montos
de inversión, y en algunos casos se dan muchas más garantías
cuando el plazo de la misma se extiende en el tiempo.
Tiempo o plazo para la inversión
El Estatuto de la Inversión Extranjera, en Chile, el artículo 7º
establece que se mantendrá por un plazo de 10 años, de acuerdo
a la inversión podrá extenderse a máximo 20 años (República de
Chile, 1993, Decreto con fuerza de Ley 523).
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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En el caso de Colombia, en el artículo 6º de la Ley que reguló
el contrato de Estabilidad Jurídica establece que el plazo no podrá
ser inferior a tres años, ni superior a veinte años. (República de
Colombia, 2005, Ley 963).
Mientras en Ecuador la Ley de Promoción y Garantía de las
Inversiones, en el artículo 24, la estabilidad tributaria se considera de la siguiente manera: de 10 años para empresas existentes,
20 años para titulares de inversiones nuevas, los cuales se podrán
ampliar a 15 y 25 años respectivamente (República de Ecuador,
1997, Ley No. 46).
Ya para el caso de Perú, la Ley Marco para el Crecimiento de
la Inversión Privada establece los plazos, en el artículo 15, que a
la letra dice: “Los convenios de estabilidad se otorgarán por un
plazo de vigencia de diez (10) años contados a partir de la fecha de
su celebración” (República de Perú, 1991, Decreto Ley 757).
Por último se tiene a Venezuela, donde el Reglamento de la
Ley de Promoción y Protección de Inversiones, en su artículo 18,
expresa: “… 1) Deberán celebrarse antes de la realización de la inversión y tendrán una vigencia no mayor de diez (10) años a partir de la fecha de su celebración” (República de Venezuela, 2002,
Decreto 1.867).
La generalidad reglamentaria de los plazos de inversión y la
sostenibilidad del contrato de Estabilidad Jurídica es de 10 años
en los países bajo estudio, con excepción de Colombia que le pone
una base mínima de tres años, y una máxima de veinte años.
Es de resaltar que Ecuador permite la ampliación de esos plazos hasta veinticinco años, Colombia y Chile hasta veinte años,
mientras que Venezuela y Perú reglamentan diez años.
Este elemento, entonces, hace parte importante del Contrato
de Estabilidad Jurídica, en todas las legislaciones analizadas, el
cual se adapta a las condiciones que requiere cada país, por lo que
el panorama para los inversionistas es fluctuante, lo cual permite
mayores posibilidades para la toma de decisiones por parte de los
inversionistas.
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Sección Alumni
Controversias y conflictos
Para Chile, la ley que estableció el Contrato de Estabilidad Jurídica no regula expresamente este tema.
La ley colombiana que creó el Contrato de Estabilidad Jurídica, en su artículo 7, que se podrá incluir una cláusula compromisoria mediante un tribunal de arbitramento nacional regido
exclusivamente por leyes colombianas” (República de Colombia,
2005, Ley 963).
Mientras en Ecuador, la Ley de Promoción y Garantía de las
Inversiones en el Título X, denominado: De la Solución de Controversias y de los Convenios Internacionales de Protección a las
Inversiones, en su artículo 32, se deberán someter a tribunales
arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales o a
los procedimientos específicamente acordados o estipulados en
los convenios bilaterales que Ecuador ha firmado (República de
Ecuador, 1997, Ley 46).
El Régimen de Estabilidad Jurídica implementado en Perú, en
su artículo 16, establece: “El Estado podrá someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú.” (República de Perú, 1991, Decreto Ley 662).
Del mismo modo, en Venezuela se reglamentó la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, en su artículo 18 y 23 establece que podrán ser sometidas a arbitraje institucional en conformidad con lo previsto en la Ley sobre Arbitraje Comercial o a
los tribunales nacionales o a los tribunales arbitrales venezolanos,
a su elección (República de Venezuela, 2002, Decreto 1.867).
La regulación en este punto permite observar que con la excepción de Chile todas las legislaciones consagran, las formalidades de solución de controversias; solo se limita en el caso de
Colombia, que permite la cláusula compromisoria, mediante la
cual se permite un tribunal conformado y regido por leyes colombianas.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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En la mayoría de casos permiten la utilización del arbitraje internacional y las demás disposiciones establecidas en los tratados
internacionales.
Para algunos casos en especial permiten el arreglo directo, las
vías diplomáticas y el sometimiento a tribunales nacionales como
lo regula la ley venezolana.
Por ser un elemento garantista para el inversionista, en caso
de presentarse diferencias o interpretaciones, el alcance surgido
en el Contrato de Estabilidad Jurídica, o por la interpretación de
la normatividad aplicable al mismo, le permite una solución justa
y rápida; por lo que se constituye en un elemento de la mayor importancia para el inversionista, para lo cual resulta fundamental
establecer estas garantías no solo, en las normas de esta figura,
sino establecerlas de manera directa en el Contrato, como efectivamente ocurre en la normatividad de los estados aquí analizados.
Al estudiar la normatividad de otros países tales como
Argentina, México, Panamá y Paraguay, entre otros Estados
latinoamericanos donde no se ha implementado en forma
específica el Contrato de Estabilidad Jurídica, como instrumento
de política recomendada por el Consenso de Washington y
ratificada por los Organismos Internacionales Bancarios, se han
tomado en estos países medidas legislativas y normativas de
carácter flexible con relación a la inversión extranjera y nacional
con el fin de cumplir con el desarrollo del séptimo principio del
Consenso de Washington, el cual establecía la liberalización de la
inversión extranjera directa, y adicionalmente para lograr obtener
el beneplácito y los empréstitos ofrecidos por las instituciones
bancarias internacionales.
En Argentina se ha protegido la inversión extranjera mediante
la Ley 21.382 (t.o. 1993) y el Decreto 1853 de 1993 que aprueba el
texto de la ley 21.382 y sus respectivas modificaciones.
En México se ha venido trabajando legislativamente para la
implementación de una regulación que favorezca la inversión ex-
206 ||
Sección Alumni
tranjera, de tal forma se observa cómo ha venido transformándose
esta:
Según, Dussel E., 2000, para preservar la inversión extranjera
se han implementado diversas normatividades como la DOF de
1973, la CNIE de 1984, el SECOFI de 1990, la DOF de 1993, DOF
1996, DOF, 1998, así como variados decretos para concluir en
1999 con los principales cambios legislativos como la regulación
en torno a las normas de establecimiento, los aspectos operativos
y la parte sectorial correspondiente.
Panamá regula este tema en la Ley 54 del 22 de junio de 1998,
“Por la cual se dictan medidas para la estabilidad jurídica de las
inversiones”. Al igual que los anteriores países, también complementa esta legislación con otro tipos de normas como los decretos
legislativos 662 de 1992 y 757.
En cuanto a Paraguay también desarrollaron un marco legal
para la protección de la inversión, con la Ley 60 de 1990. Esta
es complementada con la Ley 117 de diciembre 6 de 1991, cuyo
objetivo primordial es estimular y garantizar la igualdad de la inversión nacional y extranjera.
Como corolario del análisis presentado en esta investigación,
se propone una armonización legislativa para unificar el llamado
Convenio o Contrato de Estabilidad Jurídica en los países que lo
han implementado como: Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
No obstante proponer a los Estados que aún no lo han implementado, y que ha desarrollado legislaciones al respecto, unirse
a esta propuesta con el fin de llegar a una armonización respecto
a este tema tan relevante para la economía de los países Latinoamericanos.
Aunque existen puntos divergentes y reglados en diferente lenguaje, es viable que los países objeto de estudio a través de delegados gubernamentales ahonden en la búsqueda de la unificación o
armonización del Contrato de Estabilidad Jurídica, para de esta
forma promover un documento que permita el establecimiento
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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de una norma común para este tipo de instrumentos de política
inversionista.
En Colombia, para el período presidencial del 2010 al 2014,
ejercido por el presidente Juan Manuel Santos, en el Plan Nacional de Desarrollo titulado “Prosperidad para todos. Más empleo,
menos pobreza y más seguridad”. Se enfatizó el tema de la inserción productiva a los mercados internacionales, por tanto se presentaron los lineamientos estratégicos en relación a la promoción
de la inversión transnacional.
Para tal fin, se utilizarán instrumentos para promover la
inversión, tales como: Acuerdos Internacionales de Inversión
(AII) o Tratados de Libre Comercio; acuerdos de doble
tributación (ADT), para evitar la doble o múltiple tributación
sobre una misma renta y evitar la evasión fiscal internacional
y la adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional y adicionalmente
a estos instrumentos de promoción de la inversión se integrarán
políticas de incentivos como el del Régimen de Zonas Francas y
de los Contratos de Estabilidad Jurídica (Departamento Nacional
de Planeación, 2010).
Ahora bien, luego de ver como en el Plan Nacional de
Desarrollo del 2010 al 2014, el gobierno enunció los instrumentos
para el fomento a la inversión, y dentro de estos señaló el Contrato
de Estabilidad Jurídica, el cual se desarrolló mediante la Ley 963
de 2005.
Cabe destacar que en la Ley de la reforma tributaria del 2012,
en el artículo 166 se dice expresamente que se deroga la Ley 963
de 2005; es decir, la Ley que contempla el Contrato de Estabilidad
Jurídica para los inversionistas en Colombia. En el mismo artículo
comentó, en su parágrafo, que los contratos vigentes, las solicitudes radicadas y las que estén en trámite a la entrada en vigencia
de la reforma tributaria se les seguirá dando el tratamiento establecido en la Ley 963 de 2005 (República de Colombia, 2012, Ley
1607).
208 ||
Sección Alumni
Dentro de las intervenciones, argumentando la necesidad de
derogar la Ley 963 de 2005, es decir, la Ley que estableció los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. En los debates que se
llevaron a cabo en el Congreso de la República, se destacaron las
siguientes:
La exposición realizada por el senador Jorge Robledo perteneciente al partido político Polo Democrático Alternativo, quien en
el debate del 19 de diciembre de 2012 manifestó:
Hay 91 solicitudes de contratos de estabilidad jurídica para
congelar beneficios tributarios. A los 65 contratos vigentes,
se sumarían estos 91. No es cierto que la reforma tributaria
haya eliminado por completo la deducción por activos fijos.
En 2010, el 50% de estos beneficios fueron para las empresas
mineras y petroleras. La deducción por inversión en activos
fijos es un ‘regalo’ tributario con el que las grandes empresas,
especialmente las multinacionales, han dejado de pagarle al
país 18 billones de pesos en impuestos entre 2004 y 2010. Con
este dinero el Estado pudo haber financiado vivienda para
316 mil familias. (Congresovisible.org, s.f).
Adicionalmente, se destaca la cita que el senador Robledo realizó en el debate anteriormente enunciado, con referencia al informe del Banco Mundial, donde se manifiesta la ineficacia de los
Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia.
Los Contratos de Estabilidad Jurídica permiten, (…) dar lugar a un gasto tributario en determinadas situaciones y, fundamentalmente, en el impuesto sobre la renta, al excluirse
de su ámbito los impuestos indirectos. La asimetría de estos
contratos, así como su potencialidad para dar lugar a un gasto tributario durante su período de vigencia, al modificarse
en determinado sentido las leyes tributarias, es una fuente
significativa de inequidad horizontal. Un gasto tributario,
como ya se conoce, se caracteriza por otorgar un tratamiento
preferencial (desviación de la norma tributaria de referencia
que aplica con carácter general a todos los contribuyentes) a
determinados grupos de contribuyentes o sectores con visCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||209
tas a obtener determinados objetivos económicos y sociales
(Banco Mundial, 2012).
En este orden de ideas, también es destacable la argumentación expresada por el director de la DIAN, el señor Juan Ricardo
Ortega, ante el Congreso de la República, quien sustentó:
Esta figura ya cumplió con su función y en las condiciones
actuales de la economía colombiana no es el mejor elemento
o herramienta para la Colombia de hoy en día, que ha logrado
una estabilidad económica consolidando una inversión
extranjera positiva. La ley es muy clara y ya cumplieron su
papel, y se cree que ese instrumentó no es el más apropiado
para nuestra economía. Una economía más reconocida y más
atractiva y que requiere de más igualdad para que todos tenga
las mismas posibilidades de estabilidad y no se convierte en
un derecho de los únicos que puedan obtenerlo. (Dataifx, s.f.)
Adicionalmente, se comenta la importancia del pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-785 (2012). Al
pronunciarse sobre la exiquibilidad del parágrafo del artículo 166
de la reforma tributaria del 2012, que al literal dice: “que los contratos vigentes, las solicitudes radicadas y las que estén en trámite
a la entrada en vigencia de la reforma tributaria, se les seguirá
dando el tratamiento establecido en la Ley 963 de 2005”. Al respecto la Corte manifestó:
Que no se puede hablar de un tratamiento discriminatorio
entre los inversionistas, porque todos tuvieron la misma
oportunidad de solicitar la estabilidad jurídica, que incluyera
la citada deducción antes de la fecha establecida en la ley, en
espera de que eventualmente se formalizará o no el respectivo contrato. Tanto los inversionistas que pudieron presentar dicha solicitud antes del 1º de noviembre de 2010, como
los que formularon la solicitud con anterioridad a esta fecha,
tenían simples expectativas en la celebración de un contrato. A su juicio, es claro que solamente la suscripción de un
contrato de estabilidad jurídica, previo el cumplimiento de
ciertos requisitos legales, generaría un derecho consolidado y
210 ||
Sección Alumni
por ende, privilegiado por el principio de confianza legítima.
Cabe destacar, que en la ley de la reforma tributaria del 2012,
en el artículo 166 se dice expresamente que se deroga la Ley
963 de 2005; es decir, la ley que contempla el contrato de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. En el
mismo artículo en comento, en su parágrafo, aclara que los
contratos vigentes, las solicitudes radicadas y las que estén
en trámite a la entrada en vigencia de la reforma tributaria se
les seguirá dando el tratamiento establecido en la Ley 963 de
2005. (República de Colombia, 2012, Sentencia C- 785).
Así las cosas, el Contrato de Estabilidad Jurídica en Colombia
cumplió su cometido de generar la inversión y permanencia de
esta, hasta los próximos 15 años, lo que garantiza solidez y fluidez
de recursos financieros durante este periodo de tiempo, ya que
resultaron favorecidas las empresas más importantes que generan
inversión en Colombia. Y continuar con esta figura iría en detrimento de los ingresos de los impuestos que debe obtener el Estado
para la inversión social.
Un aspecto negativo de este instrumento de generación de inversión es que le permite a las empresas que se acogieron al Contrato de Estabilidad Jurídica beneficiarse de manera significativa
en exención tributaria que eventualmente le puede generar al Estado una baja en sus ingresos tributarios y por tanto disminución
en la inversión social.
Luego, los contratos de estabilidad jurídica en Colombia, celebrados y por celebrar hasta la reforma tributaria, seguirán vigentes hasta el vencimiento del plazo establecido en estos. Pero hacia
el futuro una vez venza el plazo de estos contratos, así como los
nuevos inversionistas, ya no contarán con este instrumento de
protección y se deberán acoger a las normas comunes que rijan
la materia.
A continuación se presenta la tabla 1, denominada: Comparativo de la normatividad del Contrato o Convenio de Estabilidad
Jurídica en los países objeto de estudio, con el propósito de que
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||211
el lector tenga un esquema general y simplificado de los temas
analizados.
TABLA 1. Comparativo de la normatividad del Contrato o
Convenio de Estabilidad Jurídica en los países objeto de estudio
TEMA
MARCO LEGAL
Y FECHA DE
EXPEDICIÓN
DENOMINACIÓN
SUJETOS
FORMALIDADES
CHILE
Decreto con
fuerza de Ley
523 de 1993
COLOMBIA
Ley 963 de
2005
Decreto Ley
757 de
noviembre 13
de 1991
VENEZUELA
Decreto 356, de
octubre 3 de
1999
Contratos de
estabilidad
jurídica
Convenios de
estabilidad
jurídica
Contratos de
estabilidad
Jurídica
- Personas
naturales y
jurídicas
extranjeras
- Inversionistas
nacionales y
extranjeros
Inversionista
extranjero
Nacionales y
extranjeros
- Chilenos con
residencia y
domicilio en el
exterior que
hagan
inversiones en
Chile
No específica a
qué tipo de
inversionista
está orientado
- Consorcios
-Presentar
solicitud al
Ministerio de
Comercio Exterior
-Está regido
por las normas
civiles
- El contrato se
debe
solemnizar
mediante
Escritura
Pública
-Todas las áreas
económicas
- Se debe pedir
autorización al
Comité de
inversiones
extranjeras:
a) Aquellas cuyo
valor exceda
aunicación
d) Las inversiones
de países
extranjeros o por
una persona
jurídica
extranjera de
derecho público
212 ||
Ley 46 de diciembre
19 de 1997
PERÚ
Contratos de
estabilidad
jurídica
Contratos de
inversión
extranjera
- Personas
naturales o
jurídicas
-Están regidos
por las normas
de Contratación
estatal
- El contrato se
eleva a Escritura
Pública
- Se rige por las
normas civiles
ACTIVIDADES
AUTORIZADAS PARA
LA INVERSIÓN
ECUADOR
-Se celebra por
Escritura
Pública
- Se rige por
normas civiles
-Se permite en todas
las áreas de la
economía
-Excepto:
Inversiones de
portafolio
-Todos los sectores
económicos
-Excepto: Áreas
estratégicas del Estado
-Los celebran
diferentes organismos
del Estado
-Están regidos por
normas
administrativas
- Deben tener visto
bueno del SENIAT
-Solo entran a regir
cuando el Congreso
los autorice
- Concesiones y
derechos sobre minas,
tierras, bosques,
aguas, combustibles,
fuentes de energía y
otros recursos dentro
de cincuenta
kilómetros de las
fronteras del país
-Áreas específicas
establecidas por el
Estado
-Se establece la
expropiación con
indemnización por
motivos de utilidad
pública
Sección Alumni
TEMA
DERECHOS DE LOS
INVERSIONISTAS
CHILE
COLOMBIA
ECUADOR
PERÚ
- La estabilidad
tributaria
- La estabilidad
tributaria
- La estabilidad
tributaria
- La estabilidad
tributaria
- La estabilidad
tributaria
- Libre remisión al
exterior del
capital de la
inversión y
utilidades
líquidas
- Libre remisión al
exterior del capital
de la inversión y
utilidades líquidas
- Libre remisión al
exterior del capital de
la inversión y
utilidades líquidas
- Libre remisión al
exterior del capital de
la inversión y
utilidades líquidas
- Libre remisión al
exterior del capital de
la inversión y utilidades
líquidas
- Libre
convertibilidad al
mejor precio
- Libre convertibilidad
al mejor precio
- Libre convertibilidad
al mejor precio
- Estabilidad en las
demás normas
nacionales
- Estabilidad en las
demás normas
nacionales
- Libre convertibilidad
al mejor precio y la
estabilidad en las
demás normas
nacionales
Inversiones superiores
a 500.000.00 mil
dólares americanos
Inversiones superiores
a 2’000.000.00
millones de dólares
- Libre
convertibilidad al
mejor precio
- Estabilidad en
las demás
normas
nacionales
- Estabilidad en las
demás normas
nacionales
VENEZUELA
- Brinda beneficios
económicos para los
nacionales, y
expropiación en caso
de utilidad pública, así
como en las remesas al
exterior se restringen
en casos especiales
No determina
cuantía
MONTOS DE INVERSIÓN
De 5’000.000.00
millones de
dólares en
adelante
Inversiones
superiores a
2’236.916.00 de
dólares americanos
TIEMPO O PLAZO
PARA LA INVERSIÓN
10 años, el cual
puede
prorrogarse, pero
no podrá exceder
de 20 años
Plazo mínimo es de
3 años y un plazo
máximo de 20 años
Plazo general 10 años;
proyectos productivos
20, prorrogables a 15 y
25 años
respectivamente
10 años contados a
partir de la fecha de
su celebración
Máximo 10 años
contados a partir de la
fecha de su
celebración
Se establece la Cláusula
Compromisoria,
mediante Tribunal de
Arbitramento Nacional,
regido por normas
nacionales
Se deben someter a
Tribunales Arbitrales
internacionales o los
que establezcan los
convenios firmados
por el Ecuador con
terceros países
Se deben someter a
Tribunales Arbitrales
internacionales
establecidos en
convenios firmados
por Perú
Se pueden someter a
Tribunales Arbitrales
internacionales o
nacionales a elección
del solicitante
SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS
La Ley no regula
esta materia
Fuente: Elaboración propia
Conclusiones
El Consenso de Washington se realizó con el objetivo de implementar varias directrices para mejorar la crisis económica que
padecían los países latinoamericanos en la década de los años
ochenta.
Dentro de las diez estrategias proyectadas por el Consenso,
se encuentra la apertura de la inversión extranjera, principio este
que sería desarrollado por varios países como: Chile, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela, a través del Contrato o Convenio de
Estabilidad Jurídica. Otros países no lo desarrollaron de esta forma, pero sí crearon una legislación y normatividad para el incentivo de la inversión extranjera.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||213
Algunas Instituciones bancarias mundiales, tales como el
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Interamericano de Desarrollo, impulsaron las estrategias o principios del Consenso de Washington, con políticas institucionales
que exigían a los países latinoamericanos, para poder acceder a
sus créditos y colaboración.
Uno de los mecanismos o herramientas más útiles implementados en Latinoamérica para incentivar la inversión extranjera ha
sido el Contrato de Estabilidad Jurídica o Convenio de Estabilidad Jurídica.
Según el contexto normativo de los países en estudio, Chile
fue el principal en implementar las políticas de libre comercio;
pero Perú fue el primer país que estableció el Contrato de Estabilidad Jurídica, y Colombia el último en implementarlo.
En cuanto a la denominación o nombre que recibe, esta varía
según el país, ya que en Colombia y Venezuela se le denomina
“Contrato de Estabilidad Jurídica”, en Chile y Ecuador se les denomina “Contratos de Inversión” y en Perú “Contratos Ley”.
El objetivo primordial del Contrato de Estabilidad Jurídica es
mejorar el clima inversionista, para que los flujos de capital y los
inversionistas tengan más estabilidad en las normas del Estado
receptor y, de esta forma, no caer en una incertidumbre de tipo
legislativo y normativo que ponga en riesgo la inversión realizada.
En cuanto a las formalidades en el caso de Chile y Ecuador,
estos optaron por darle el amparo bajo normas civiles, en tanto
que para los países como en el caso de Perú, Venezuela y Colombia, la regulación depende de normas administrativas, y por tanto
siguen la normatividad de Contratación Pública del Estado.
En casos específicos como Colombia y Ecuador, las regulaciones específicas de las formalidades del contrato se destacan,
mientras que en el caso de Chile su regulación específica es la
aplicación tributaria más que cualquier otra; mientras que en Venezuela concentra su normatividad en el tipo de inversionista y
adicionalmente le brinda incentivos a la inversión nacional más
que a la extranjera.
214 ||
Sección Alumni
Las legislaciones incluyen la libre inversión, exceptuando, algunas que consideran estratégicas para el Estado. Los que permiten libre inversión son en su orden: Colombia, Perú, Ecuador,
Chile y Venezuela.
En el caso de Chile, la legislación establece en forma taxativa
que es preciso solicitar la autorización en el evento de inversiones
por un valor total que exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones de
dólares norteamericanos) o su equivalente en otras monedas, así
como, cuando se trate de sectores normalmente desarrollados por
el Estado, servicios públicos, medios de comunicación social. De
igual forma, existen unas inversiones que deben ser autorizadas
por el gobierno, que son las realizadas por un Estado extranjero o
por una persona jurídica extranjera de derecho público.
En el caso de Venezuela, establece privilegios e incentivos a la
inversión nacional e instituye la expropiación con una característica sobresaliente que es la indemnización, si es en caso de interés
público o social.
En los demás casos como Perú, se requiere de autorización
previa para las inversiones reservadas y, en Colombia, se limitan
las inversiones de portafolio.
En cuanto a las personas que realizan la inversión, en la mayoría de países objeto de estudio permiten no solo a los extranjeros
sino a los nacionales, pero con diferencias sustanciales, como el
caso de Chile, que permite solo a extranjeros y nacionales residentes en el exterior; a diferencia de Venezuela, que privilegia a
los nacionales con regulación a favor e incentivos económicos y
tributarios.
Dentro de los puntos objeto de regulación se encuentran, entre
otros, los siguientes: estabilidad tributaria, libre ingreso y remisión de capitales de la inversión y de utilidades, libre convertibilidad al mejor precio del mercado, estabilidad legal y de normas
reglamentarias de las mismas.
Se destaca en los contratos las reglas especiales de los acuerdos
comerciales y de pactos regionales, los cuales permiten flexibiliCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||215
dad tributaria y legal para los países que los integran, y que también son incluidos en el Contrato de Estabilidad Tributaria.
En cuanto al monto de la inversión, esta varía sustancialmente
en cada país, pues esta es de acuerdo al interés que tenga la administración de turno o la conveniencia política del momento, o los
renglones o áreas de producción que se pretendan favorecer, por
lo que no hay coincidencia en este punto. Sin embargo, se destaca
que estas oscilan entre quinientos mil y más de cincuenta millones de dólares.
Es relevante indicar que el plazo de la inversión también es
variable, siendo el mínimo 3 años regulado por Colombia, y el
máximo que lo desarrolla Ecuador, el cual establece hasta 25 años.
En cuanto al tema de los conflictos y controversias, todos
los países objeto de estudio, excepto Chile; quien no establece
de manera directa en la legislación que regula el Contrato de
Estabilidad Jurídica, (aunque si en la norma Civil que es la que
regula este contrato); los demás Estados contemplan diferentes
formas expeditas de solución de eventuales controversias surgidas
en el contrato, de manera especial las establecidas en los tratados
internacionales, o como en el caso de Colombia que establece que
la solución sea por un tribunal conformado y regido por leyes
colombianas.
Desde una óptica realista, existen puntos de coincidencia en
la mayoría de normas que regulan los contratos de estabilidad
jurídica, pero hay otros de conveniencia para los Estados, según
su interés de inversión; por lo que en los temas que coinciden se
podría intentar hacer una regulación única, para permitir una legislación única frente a esta figura, dejando los puntos no conciliados a la libre elección de los Estados.
En Latinoamérica, no todos los países han desarrollado el
Contrato o Convenio de Estabilidad Jurídica como instrumento
de política de la liberalización de la inversión extranjera directa,
como se indicaba en el Consenso de Washington; por ejemplo,
países como: Argentina, México, Panamá y Paraguay, entre otros,
han utilizado instrumentos distintos al Contrato de Estabilidad
216 ||
Sección Alumni
Jurídica, como las leyes de incentivo a las inversiones extranjeras,
al igual que a los inversionistas extranjeros y nacionales, según las
diferentes políticas estatales.
En Colombia a través de la Ley de reforma tributaria del 2012,
se derogó la ley 963 de 2005, la cual desarrolla el Contrato de Estabilidad Jurídica, haciendo la salvedad de que para los contratos
que ya están firmados o en desarrollo, y las solicitudes radicadas
y las que estén en trámite a la entrada en vigencia de la reforma
tributaria, se les seguirá dando el tratamiento establecido en la
Ley 963 de 2005 (República de Colombia, 2012, Ley 1607).
Dentro de las argumentaciones para la derogatoria de la Ley
de los Contratos de Estabilidad Jurídica, se estableció que era menos rentable continuar con la aplicación de este mecanismo, ya
que resultaba más oneroso para el Estado colombiano y generaba
inequidad para con los demás contribuyentes.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||227
El valor normativo de los tratados
internacionales del sistema interamericano
de protección de los derechos humanos y
su incidencia en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico colombiano
The normative value of the international agreements
of the inter-American system of protection of human
rights and the incident in the system of sources of
the Colombian juridical system*
Diana Fernández Mejía**
Resumen
Este artículo de investigación tiene como propósito estudiar
el proceso de incorporación de los tratados internacionales
de derechos humanos al ordenamiento jurídico interno y el
valor normativo que éstos tienen en el sistema de fuentes
colombiano. De la misma manera, el artículo se propone
realizar un análisis centrado específicamente en el estudio
de los tratados del Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos y la incidencia que éstos han tenido
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.
Palabras clave
Sistema de fuentes, bloque de constitucionalidad, supremacía
de la Constitución, tratados internacionales de Derechos
Este artículo es el resultado del seminario doctoral: Cuestiones
actuales del derecho privado, una mirada teórico práctica que
dictó el doctor Leonardo Espinosa Quintero en la Cohorte III
del Doctorado en Derecho en la Universidad Sergio Arboleda.
Es un resultado que se inscribe en el Grupo de Investigación en
Derecho Privado.
**
Abogada de la Universidad Santiago de Cali. Magíster en Derechos Humanos y Democratización de la Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad Carlos III de
Madrid. Estudiante de primer año de Doctorado en Derecho,
III Cohorte, de la Universidad Sergio Arboleda. Profesora Investigadora de la Universidad de San Buenaventura Cali.
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||229
Humanos, Sistema Interamericano, Tratados Interamericanos de
Derechos Humanos.
Abstract
This paper has the intention of study the process of incorporation
of the international treaties of human rights to the national right
and the normative value that these have in the juridical Colombian
system of sources. In the same way, the article realize an analysis
centred specifically on the incident of the Inter-American System of
Protection of the Human rights in the jurisprudence of the Colombian
Constitutional Court.
Keywords
Juridical system of sources, Block Constitutionality, supremacy of
the Constitution, International Treaties of Human Rights, InterAmerican System, Inter-American Treaties of Human Rights.
Introducción
Una de las cuestiones más discutidas en el derecho constitucional ha sido la relación entre el derecho interno y el derecho
internacional. Particularmente en el ámbito de los derechos humanos, se trata de un problema que implica analizar la forma en
que las diferentes constituciones -específicamente la colombianaincorporan los tratados internacionales de derechos humanos, la
jerarquía y la válidez que éstas les otorgan, así como la incidencia
que éstos tienen en la jurisprudencia constitucional colombiana.
Todos los Estados gozan de autonomía para determinar cómo
se incorpora la normativa internacional; sin embargo, un Estado
no podrá invocar, como lo plantea la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (1969), las disposiciones de su derecho interno para no cumplir con las obligaciones internacionales.
Esto significa que si bien el Estado define la forma de adopción de
las normas internacionales, no puede justificar que su sistema de
fuentes establece que los tratados tienen un rango jerárquico inferior a la constitución o a las leyes internas, ya que esto acarrearía
la violación de los compromisos internacionales.
230 ||
Sección Alumni
El sistema de fuentes colombiano no ha estado excento de la
discusión acerca de la forma de recepción y jerarquía de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Específicamente en el marco del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos (SIDH), las normas relativas a los derechos humanos gozan de una posición especial en
el sistema de fuentes colombiano y las decisiones de los órganos
interamericanos (Comisión y Corte Interamericana) tienen un
valor en la jurisprudencia constitucional.
De conformidad con lo anterior, el presente artículo de investigación tiene como propósito estudiar el proceso de incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al ordenamiento jurídico colombiano, así como analizar la jerarquía que
tienen especialmente los tratados interamericanos en el sistema
de fuentes y finalmente analizar la incidencia que han tenido los
instrumentos interamericanos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana.
Para lograr el objetivo, este artículo se divide en dos partes.
En la primera parte, se realiza un estudio del proceso de incorporación de los tratados internacionales y del valor normativo que
éstos tienen en el sistema jurídico colombiano, y a su vez se hará
referencia a la jerarquía de los tratados internacionales que versan
sobre derechos humanos en el marco de la técnica del bloque de
constitucionalidad. En la segunda parte, se analiza la incidencia
de los tratados aprobados en el marco del Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos en relación con las funciones que éstos han cumplido en la configuración de la jurisprudencia constitucional, entre las cuales se encuentran el control de
constitucionalidad, la función interpretativa, la acción de tutela y
los límites de la potestad de configuración legislativa.
Este artículo de investigación corresponde a una investigación
de tipo básica-jurídica, desarrollada en el marco del método hermenéutico. En él se identificaron y se seleccionaron algunos fallos
de la Corte Constitucional como fuente primaria, a través de los
cuales el tribunal nacional ha utilizado los tratados interamericanos para fundamentar y apoyar sus pronunciamientos, invocánCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||231
dolos en su ratio decidendi. Para lo cual se realizó una búsqueda
a través de la relatoría de la página de la Corte Constitucional.
Posteriormente, se organizó la información por temáticas con la
finalidad de analizar la incidencia de los tratados regionales en la
jurisprudencia constitucional, y finalmente se sistematizó la información.
1. Incorporación y jerarquía de los tratados internacionales
de derechos humanos en el ordenamiento jurídico
colombiano
Para hacer referencia a la incorporación de los instrumentos
internacionales al sistema jurídico colombiano, necesariamente
se tiene que definir si el Estado adopta una posición dualista o
monista (Henderson, ???). Para ello, es necesario precisar que los
sistemas dualistas son aquellos que consideran que los ordenamientos jurídicos interno e internacional están separados, que no
tienen una interrelación (Corte Constitucional, Sentencia C-400
de 1998) y “no permiten la aplicación de los tratados internacionales por los órganos del Estado mientras que no hayan sido
mutados o transformados en normatividad interna” (Gutiérrez,
1995, p. 628). Contrario sensu, para los sistemas monistas se parte
de la unión entre ambos ordenamientos jurídicos, situación que
evidencia la idea de que éstos regímenes constituyen un solo sistema jurídico y por tanto se opta por la incorporación automática de los tratados internacionales (Gutiérrez, 1995), cuya definición dependerá de las técnicas constitucionales adoptadas por
cada Estado1. La escuela monista está dividida en dos grupos: un
sector que defiende la supremacía la Constitución, y otro el de
la norma internacional; al primero se le conoce como la escuela
1
En el ordenamiento constitucional colombiano se exige que la norma
internacional suscrita sea transformada en una ley aprobatoria del
tratado internacional. Este procedimiento iniciará en el Congreso de la
República, quien una vez apruebe la Ley la remitirá al Presidente de la
República para la respectiva sanción presidencial, éste a su vez enviará a
la Corte Constitucional la ley aprobatoria y el tratado internacional para
que se decida sobre su exequibildad; y finalmente será el ejecutivo quien
ratifique el tratado internacional.
232 ||
Sección Alumni
del monismo constitucionalista, y al segundo como el monismo
internacionalista.
En el caso colombiano, tenemos que el artículo 4º de la Constitución establece que la Constitución es norma de normas y que
ante cualquier incompatibilidad entre la Carta Política y otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Esta disposición refleja claramente un monismo con supremacía
de la Constitución. Sin embargo, el artículo 93 establece que los
tratados de derechos humanos que prohíben su limitación en los
estados de excepción prevalecen en el orden interno, situación
que refleja una posición monista internacionalista y por ende una
contradicción en la interpretación de ambas disposiciones constitucionales. Para López & Sánchez (2008), la primera dificultad al
intentar armonizar las normas internas con las normas internacionales de derechos humanos fue el problema hermenéutico del
artículo 4º y 93 de la Constitución.
Sobre el particular, la Corte Constitucional por medio de la
sentencia C-400 de 1998 señaló que en el orden interno colombiano hay una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados
internacionales. Sin embargo, esto no implica la invalidación automática de la norma internacional, postura que identificó como
un monismo moderado constitucionalista. En dicha jurisprudencia la Corte entendió que ni siquiera los tratados de derechos
humanos a los que se refiere el artículo 93 tienen jerarquía supra
constitucional, toda vez que con la incorporación del denominado bloque de consitucionalidad estos tratados entran a ser parte
integrante de la Carta Política.
1.1 La solución al problema de supremacía de la Constitución
y la prevalencia de los tratados internacionales de derechos
humanos: El Bloque de Constitucionalidad
El problema hermenéutico entre la supremacía de la Constitución y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos
humanos fue resuelto por la Corte Constitucional Colombiana
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||233
con la incorporación del llamado Bloque de Constitucionalidad.2
Así las cosas, dice el professor Alejando Ramelli:
las contradicciones existentes en la Carta Política entre los
principios de supremacía constitucional y prevalencia de determinados tratados internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, la Corte Constitucional recurrió, de una manera muy particular, a la técnica
francesa del “bloque de constitucionalidad”, con el fin de solventar las mencionadas antinomias jurídicas. (Ramelli, 2004,
p. 157).
Con el término bloque de constitucionalidad se ha querido expresar la idea según la cual existen normas que no aparecen en el
texto constitucional, pero son relevantes para el control constitucional. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido diferentes elementos que permiten identificar si una norma
internacional hace parte del bloque de constitucionalidad. En este
sentido, la sentencia C-225 de 1995 que marca el punto de partida
de la técnica francesa, establece los siguientes elementos:
i) Que se trate de un tratado que consagre un derecho humano.
ii) Que dicho tratado prohíba la limitación de ese derecho humano durante los estados de excepción.
En este orden de ideas, el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) enuncia aquellas normas internacionales que reúnen los parámetros trazados por la
jurisprudencia constitucional. Así las cosas, dicha disposición
convencional establece que durante los estados de excepción no
podrán ser suspendidos los siguientes derechos:
a) “Derecho al reconocimiento de la personalidad juridica
(Art. 3º)
b) Derecho a la vida (Art. 4º)
c)
2
Derecho a la integridad personal (Art. 5º)
Véase: Corte Constitucional Colombiana. Sentencia de constitucionalidad C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
234 ||
Sección Alumni
d) Prohibición de la esclavitud y servidumbre (Art. 6º)
e)
Principio de legalidad y de retroactividad (Art. 9º)
f)
Libertad de conciencia y de religion (Art. 12)
g) Protección a la familia (Art. 17)
h) Derecho al nombre (Art. 18)
i)
Derechos del niño (Art. 19)
j)
Derecho a la nacionalidad (Art. 20)
k) Derechos Políticos (Art. 23)
l)
Ni las garantías judiciales indispensables para la protección de dichos derechos.”
Igualmente otros instrumentos internacionales de derechos
humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo artículo 4.2 enuncia, al igual que lo hace la
Convención Americana, algunos derechos que no pueden suspenderse durante situaciones de anormalidad; la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) tampoco permite la derogación
de sus clausulas; y aquellos tratados internacionales adoptados en
el ámbito universal y regional que prohíben actos como la tortura, la desaparición forzada de personas y el genocidio.
Años más tarde, la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-191 de 1998 introdujo una distinción del bloque de constitucionalidad en stricto sensu y lato sensu. El bloque en stricto
sensu integra aquellas normas que tienen por mandato de la propia Carta Política rango constitucional, esto es, aquellas normas
internacionales que reconocen los derechos humanos y prohíben
su limitación en los estados de excepción. Mientras que el bloque
lato sensu comprende las siguientes normas:
que tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias (…) y cuya función es servir de referente necesario para
la creación legal y para el control constitucional y estaría
conformado por el articulado de la Constitución (incluido el
preámbulo), las leyes estatutarias, las leyes orgánicas, alguCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||235
nos tratados y convenios de internacionales sobre derechos
humanos que admiten ser limitados bajo estados de excepción, y los instrumentos internacionales sobre límites. (Ramelli, 2004, p. 163).
En definitiva, el sistema jurídico colombiano no le otorga una
jerarquía supra constitucional a los tratados internacionales de
derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción, sino que en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad los integra a la Carta Política para que gocen de un
rango constitucional. Contrario sensu, aquellos tratados de derechos humanos cuya suspensión es admisible en situaciones de
anormalidad o aquellas otras normas que se ubican en el bloque
lato sensu, no tienen rango constitucional pero si constituyen parámetros de interpretación para el control de constitucionalidad.
Finalmente, expuestos los temas sobre la incorporación de los
tratados internacionales y la ubicación jerárquica de los tratados
de derechos humanos en el ordenamiento jurídico colombiano,
es pertinente continuar el análisis de la incidencia que han tenido
los tratados de derechos humanos adoptados en el marco del Sistema Interamericano en el sistema de fuentes en Colombia.
2. Incidencia de los tratados del sistema interamericano de
derechos humanos en el sistema de fuentes colombiano
El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos ha tenido un gran impacto en el ordenamiento jurídico
colombiano. Como se estudió en el acápite anterior, gracias a la
figura del bloque de constitucionalidad ha sido posible que las
autoridades judiciales, especialmente el tribunal constitucional,
hayan aplicado para la solución de algunos casos las normas interamericanas. Este proceso se puede asimilar a lo que, a nivel
interno, Juan Jacobo Calderón (2011) denomina “la constitucionalización del derecho privado”, toda vez que las normas regionales han provocado que las normas internas se adecúen a los estándares fijados en los instrumentos interamericanos. Esto se ve
reflejado claramente en el artículo 2 de la Convención Americana, que dispone como una obligación de los Estados parte adoptar
236 ||
Sección Alumni
disposiciones de derecho interno, en aras de hacer compatible el
orden jurídico interno con el orden interamericano.
De la misma manera, el Sistema Interamericano ha ejercido
una influencia en el rol de las autoridades colombianas cuando
éstas han tenido que ejecutar las decisiones que emanan de la
Comisión y de la Corte Interamericana, aclarando que éste no
es el objeto del presente estudio. Así las cosas, nuestro sistema
de fuentes no solamente ha tenido que responder a la tradicional
discusión que suscita el artículo 230 de la Constitución Política en
relación con el carácter auxiliar o principal de la jurisprudencia
(López, 2006), sino que se ha visto enfrentado al dilema acerca de
si las decisiones de la Comisión y la jurisprudencia interamericana
tienen un valor vinculante en el sistema de fuentes colombiano.
Para ampliar esta discusión, en las siguientes líneas se identificarán los tratados interamericanos ratificados por el Estado
colombiano y se analizarán algunas sentencias de la Corte Constitucional a través de las cuales se ha visto reflejada la incidencia
de los instrumentos regionales.
2.1 Tratados Interamericanos ratificados por Colombia
El marco normativo del Sistema Interamericano está conformado principalmente por los siguientes tratados:
a) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica (1969)
b)Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia
de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de
San Salvador (1988)
c) Protocolo Adicional a la Convención Americana relativa a la
abolición de la pena de muerte (1990)
d)Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (1985)
e)Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
personas (1994)
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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f) Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém do
Pará” (1994)
g)Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (1999)
El Estado Colombiano ha ratificado todos los tratados que
se han adoptado en el marco del Sistema Interamericano3, con
excepción del Protocolo Adicional a la Convención Americana
relativo a la abolición de la pena de muerte.4
2.2. Incidencia de los tratados interamericanos en la
jurisprudencia constitucional
Las funciones que han tenido las normas convencionales del
Sistema Interamericano en la configuración de la jurisprudencia
constitucional se representan en los siguientes escenarios: i) en
el control de constitucionalidad; ii) en el ejercicio interpretativo;
iii) en la acción de tutela; y, iv) en la configuración legislativa. A
continuación nos proponemos analizar cada uno de estos escenarios a partir de algunas sentencias de la Corte Constitucional,
aclarando que no es el objeto de este estudio la construcción de
una línea jurisprudencial (López Medlina, 2006, pp 139-192).5
2.2.1 Los tratados interamericanos como parámetro del
control de constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad al permitir la integración de
las normas internacionales de derechos humanos a la normativa
Para consultar el estado de ratificaciones ver: www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/todasRat.pdf (22/02/2013).
4
La ley aprobatoria del Protocolo Adicional a la Convención Americana
relativo a la abolición de la pena de muerte (Ley 1410 de 2010) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-399
de 2011, debido a que el proyecto de ley adoleció de “un vicio de inconstitucionalidad insubsanable, consistente en que el anuncio y la votación
tuvieron lugar el mismo día”. Ver: Sentencia C-399 de 2011.
5
Para la construcción de una línea jurisprudencial, véase: Diego López
Medina (2006, pp. 139-192).
3
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Sección Alumni
constitucional, está autorizando que estos tratados sirvan como
parámetro del control de constitucionalidad. En este aspecto tiene particular relevancia el uso recurrente que ha hecho la Corte
Constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la solución de demandas de inconstitucionalidad. En la
mayoría de los casos, la Corte ha entendido que el Pacto de San
José de Costa Rica forma parte del bloque de constitucionalidad6,
y por tanto constituye un referente para que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la incompatibilidad de una norma interna
con la norma convencional americana. Esta información se puede
verificar en las sentencias C-941/10; C-028/06; C-1001/05; C-123/06
y C-504/07.
En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de
2006 conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 337 de la Ley 600 de 2000 y contra el artículo 394 de la
Ley 906 de 2004, a través de la cual un ciudadano consideró que
dichas disposiciones impiden que:
el abogado del coacusado no puede solicitar la ampliación
de la indagatoria ni la citación del indagado como testigo, a
efectos de poder contrainterrogarlo en relación con la acusación vertida contra su defendido, en tanto que el artículo 394
de la Ley 906 de 2004, conduce a que, en relación con el acusado que imputa un hecho a un tercero durante el juicio oral,
no existe garantía alguna de que nuevamente “se ofrezca” a
declarar, pudiendo así ser contrainterrogado. (Corte Constitucional, C-537 de 2006).
Por estas razones, el actor consideró que las normas demandadas constituían una violacion de los artículos 13, 29 y 93 constitucionales, al igual que los artículos 14.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
En esta oportunidad la Corte Constitucional analizó el alcance y el contenido del derecho del acusado a contrainterrogar a
Véase entre otras,las siguientes sentenciasde la Corte Constitucional:
C-941de 2010; C-028 de 2006; C-1001 de 2005. C-123 de 2006; y C-504 de 2007.
6
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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quien lo acusa, a la luz del artículo 29 constitucional, en concordancia con el artículo 8.2 de la Convención Americana (Corte
Constitucional, C-537 de 2006). En ese sentido, la Corte concluyó
que una de las garantías del debido proceso penal está consagrada
en el artículo 8.2.f de la Convención Americana que reconoce la
facultad del procesado de interrogar a los testigos.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha referido
al derecho que tienen las víctimas a un recurso judicial efectivo,
derecho que encuentra su fundamento en los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana, los cuales consagran:
el derecho de todas las personas a acudir a los procesos judiciales para ser escuchadas con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, para la determinación de sus derechos
y obligaciones (…). Y el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales.
(Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006).
En definitiva, tal como lo menciona el proferor Rey Cantor
(2006), la función que cumplen los tratados que forman parte del
bloque de constitucionalidad permite que un ciudadano pueda
presentar una demanda de inconstitucionalidad por considerar
que una norma doméstica no solo es violatoria de las normas
constitucionales sino de las normas internacionales como la Convención Americana (Rey, 2006). Esto genera como consecuencia
que el tribunal constitucional tenga que realizar un control constitucional que armonice el estudio del alcance y contenido de las
normas interamericanas en relación con las normas internas.
2.3. Efecto interpretativo de los tratados del Sistema
Interamericano
El inciso 2º del artículo 93 de la Constitución colombiana establece que los derechos y deberes consagrados se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Esta cláusula ha propiciado que
la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Carta Po240 ||
Sección Alumni
lítica, haya acudido a instrumentos interaermericanos con el fin
de interpretar las normas constitucionales. Para Ramelli (2004) el
“efecto interpretativo consiste en que el contenido y alcance de las
normas constitucionales, y a fortiori las legales, deben ser fijados
tomando en cuenta lo dispuesto en los tratados internacionales
ratificados por Colombia” (Ramelli, 2004, p. 166).
En consonancia con lo anterior, existen numerosas sentencias
de la Corte Constitucional a través de las cuales se ha acudido a
una norma interamericana con el fin de interpretar la normativa
constitucional. En el caso de la Convención Americana, se tiene
como ejemplo la sentencia C-872 de 2003, que acudió al artículo
13.1 que consagra la libertad de expresión, para entender que este
derecho también comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Igualmente, la sentencia
C-355 de 2006 por medio de la cual se permitió la interrupción
voluntaria del embarazo en Colombia7, interpretó que a la luz del
artículo 4º de la Convención Americana no podría afirmarse que
el derecho a la vida del nasciturus sea un derecho absoluto, en
esta decision la Corte entendió que “desde la perspectiva literal,
la expresión “en general” utilizada por la Convención introduce
una importante cualificación en el sentido que la disposición no
protege la vida desde el momento de la concepción en un sentido
absoluto”.
En el caso del Protocolo de San Salvador, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-035 de 2005 resolvió un caso relacionado con el derecho a las vacaciones periódicas pagadas. En esta
ocasión, la Corte entendió que este convenio es una herramienta
que tiene como objeto “desenatrañar la naturaleza abierta e indeterminada de conceptos judícos previstos en el texto superior”.
7
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-355 de 2006 determinó como causales en las que procede el aborto las siguientes: cuando el
embarazo es resultado de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas; cuando esté en riesgo la salud física o mental de la madre, y cuando
existe grave malformación del feto que haga inviable su vida.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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En relación con la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra personas
con discapacidad, la sentencia C-076 de 2006, fijó el alcance de
la obligación que tiene el Estado de remover todos los obstáculos
con el fin de eliminar la discriminación de una persona en situación de discapacidad en el acceso a un puesto de trabajo en el
sector público o privado.
Finalmente en relación con la Convención Belém do Pará, la
Corte Constitucional por medio de la sentencia C-534 de 2005,
interpretó que no sólo el artículo 13 de la Carta Política establece
la obligación de lograr la inclusión de la mujer como un sujeto
víctima de la discriminación, sino que dicha obligación estatal
surge también de los deberes emanados del tratado internacional.
De conformidad con lo anterior, vemos que la Corte Constitucional no sólo acude a la normatividad constitucional para establecer la obligación del Estado frente a la inclusión de la mujer y la
eliminación de toda práctica discriminatoria, sino que acude al
instrumento interamericano para dotar de alcance la obligación
internacional del Estado colombiano frente a la inclusión femenina.
2.4. Los tratados interamericanos como parámetro de la
acción de tutela
La acción de tutela definida como un mecanismo procesal que
tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales
constituye uno de los principales referentes que ponen en evidencia el impacto que han tenido los tratados del Sistema Interamericano para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales. Tal como ocurre en los apartados anteriores, desbordaría el
objeto del presente estudio poder citar todas las sentencias donde
la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la vulneración
de un derecho humano consagrado en uno de los mencionados
instrumentos.
No obstante la anterior dificultad, si sabemos que la Corte
Constitucional en el ejercicio de la revisión de los fallos de tutela
ha protegido derechos fundamentales que se han incorporado al
242 ||
Sección Alumni
bloque de constitucionalidad. Así las cosas, tenemos sentencias
que han protegido derechos tales como la libertad y seguridad
personales (Corte Constitucional, Sentencia T-496, 2008)8; el
derecho a un recurso efectivo (Corte Constitucional, Sentencia
T-386, 2010)9; la libertad de expresión (Corte Constitucional,
Sentencia T-391, 2007)10; los derechos humanos de la mujer
(Corte Constitucional, Sentencia T-496, 2008)11; el principio de
progresividad en los derechos económicos sociales y culturales
(Corte Constitucional, Sentencia T-590, 2008),12 entre otros
derechos.
En consecuencia, esta función que cumplen los tratados interamericanos en el sistema de fuentes colombiano permite la posibilidad que cualquier persona interponga una acción de tutela por
medio de la cual solicite la protección de sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados del Sistema
Interamericano que forman parte del bloque de constitucionalidad. A su vez, esta situación implicaría que los jueces de tutela
no solamente se pronuncien sobre la violación de las normas del
texto superior, sino también sobre la afectación de las normas regionales.
2.5. Los tratados interamericanos como parámetros de
configuración legislativa
La potestad de la configuración legislativa que tiene en cabeza
el Congreso de la República está limitada por la misma legalidad
internacional. Por ende, tal como se explicará a continuación, las
normas interamericanas han servido como límite en el poder de
configuración que tiene el legislador.
En el ámbito penal, la Corte Constitucional en la sentencia
C-148 de 2005 reconoció que “la política criminal del Estado y, en
particular, en material penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y
Ver: Sentencia T-496 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ver: Sentencia T-386 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
10
Ver: Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
11
Ver: Sentencia T-496 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
12
Ver: Sentencia T-590 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
8
9
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrátivo y en la soberanía popular”. No obstante, en la misma sentencia
también la Corte entendió que dicha facultad del legislador tiene
límites que se encuentran representados en “los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los
derechos fundamentales y en las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por Colombia y que hacen
parte del bloque de constitucionalidad”.
De la misma manera, este poder de configuración legislativa
debe tener en cuenta los compromisos internacionales que asume
el Estado colombiano en virtud de la ratificación de los tratados
internacionales en derechos humanos. Por ende, una obligación
que le ha surgido al Estado cuando se ha hecho parte de un tratado internacional que prohíbe conductas como la tortura, la
desaparición forzada de personas, el genocidio, la discriminación
racial y la discriminación a la mujer, es justamente adecuar su
normatividad interna a estos compromisos asumidos internacionalmente. De esta manera, se entiende que un deber principal del
Estado es tipificar dichas conductas en el ordenamiento jurídico
penal.
Los tratados del Sistema Interamericano prevén la adecuación
del derecho interno a las obligaciones internacionales emanadas de la ratificación de dicha normativa internacional. Así, la
Convención Belém do Pará establece que un deber de los Estados
parte es “incluir en su legislación interna nomras penales, civiles
y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer” (artículo 7, literal c). De igual manera, la Convención Interameicana sobre Desaparición Forzada de Personas compromete
a los Estados a tomar las medidas legislativas que tengan como
finalidad sancionar a los autores de dicha conducta. Finalmente, otro ejemplo lo constituye la Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura, cuyo artículo 6º obliga a los Estados a asegurar que todos los actos de tortura constituyan delitos
conforme a su derecho penal.
244 ||
Sección Alumni
En material laboral, el tribunal constitucional en un caso sobre compensación de las vacaciones entendió que si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para que un trabajador acceda a los beneficios mínimos laborales, no se le pueden
imponer ciertos límites que hagan nugatorio el derecho. En este
ejercicio el Congreso de la República debe atender los compromisos derivados de los Convenios Internacionales de protección al
trabajador, especialmente de las garantías laborales consagradas
en el Protocolo de San Salvador. (Corte Constitucional, Sentencia
C-035, 2005)13
Conclusiones
1. En las relaciones del derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho interno, ha sido la Corte Constitucional colombiana quien, gracias a la incorporación de la figura
del bloque de constitucionalidad, logró armonizar el principio de la supremacía de la Constitución con la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos que
prohíben su limitación en los estados de excepción. De esta
manera, se entiende que estos tratados forman parte de la
Constitución y por tanto gozan de su misma jerarquía en el
sistema de fuentes colombiano.
2. Los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos han tenido una gran incidencia en la configuración de la jurisprudencia constitucional.
De esta manera, el tribunal constitucional ha aplicado estos
tratados interamericanos para la solución de demandas de
inconstitucionalidad o para los casos de revisión de fallos de
tutela.
3. Del rastreo jurisprudencial realizado se encontró que la
Corte Constitucional ha aplicado los tratados del Sistema
Interamericano en varias de sus sentencias. En la ratio decidendi de estos pronunciamientos, el tribunal nacional ha
13
Véase: Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 2005. M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||245
invocado tratados interamericanos con la finalidad de fundamentar desde la norma internacional su decisión y dar solución al caso objeto de controversia. Esta aplicación se puede
ver reflejada en el control de constitucionalidad o revisiones
de tutela a través del cual se ha dado una aplicación directa
a los instrumentos regionales; y a través de la hermenéutica,
donde se ha acudido a estos tratados con el fin de dotar del
alcance y contenido las disposciiones internas.
4. Los tratados interamericanos forman parte del bloque de
constitucionalidad y, por tanto, las autoridades judiciales y
demás servidores públicos deben tenerlos en cuenta para el
desarrollo de sus funciones.
Referencias
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derecho privado. Bogotá: Temis.
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Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (1999).
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura
(1985).
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém do Pará”
(1994)
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
personas (1994).
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246 ||
Sección Alumni
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Corte Constitucional (2005). Sentencia C-035. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Colombia.
Corte Constitucional. (2005). Sentencia C-1001. M. P. Álvaro
Tafur Galvis. Colombia.
Corte Constitucional. (2005). Sentencia C-534. M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
Corte Constitucional. (2005). Sentencia C-148. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-028. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-076. M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-454. M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-123. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-355. M.P. Jaime
Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. Colombia.
Corte Constitucional. (2006). Sentencia C-537. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Corte Constitucional. (2007). Sentencia C-504. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. Colombia.
Corte Constitucional. (2007). Sentencia T-391. M.P. Manuel Jose
Cepeda Espinosa. Colombia.
Corte Constitucional. (2008). Sentencia T-496. M.P. Jaime Cordoba Triviño. Colombia.
Corte Constitucional. (2008). Sentencia T-590. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Colombia.
Corte Constitucional. (2010). Sentencia C-941. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Colombia.
Corte Constitucional. (2010). Sentencia T-386. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. Colombia.
Corte Constitucional. (2011). Sentencia C-399. M.P. Humberto
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248 ||
Sección Alumni
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de
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San Salvador (1988).
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||249
El uso de la fuerza en las operaciones
militares y policiales en Colombia, desde
el concepto de justicia en la teoría de John
Rawls y Amartya Sen y el marco jurídico
aplicable*
Nelson Javier Sánchez Hernández Albán**
Resumen
No solamente el análisis de las variables que afectan el
uso de la fuerza en el conflicto colombiano pertenece al
marco de Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, para poder determinar el marco jurídico
aplicable dentro del conflicto, o a la interpretación de
posibles delitos incluidos dentro del Código Penal o a las
infracciones plasmadas en el Código Disciplinario, o a la
regulación de la fuerza incluidas dentro de los reglamentos
policiales y militares. Se propone con este artículo efectuar
un ejercicio académico, enfrentando las teorías de la justicia
de John Rawls y Amartya Sen a las anteriores variables. No
obstante, como es conocido, ellos jamás escribieron sobre
este tema. Trataré de aproximarme a unas posibles repuestas
basado en sus obras y en sus diferentes perfiles.
Palabras clave
Uso de la fuerza - Justicia - Derechos Humanos y DIH Bloque de Constitucionalidad - conflicto armado.
Este artículo es el resultado del seminario doctoral: Cuestiones
actuales del derecho privado, una mirada teórico práctica que
dictó el doctor Leonardo Espinosa Quintero en la Cohorte III
del Doctorado en Derecho en la Universidad Sergio Arboleda.
Es un resultado que se inscribe en el Grupo de Investigación en
Derecho Privado.
**
Abogado, candidato a Doctor en Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda .
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||251
Abstract
The analysis of the variables affecting the use of force in the
colombian conflict, belong not only to the Human Rights and
International Humanitarian Law’s framework, in order to determine
the legal framework within the conflict, or the possible interpretation
of crimes included in the disciplinary code, or infringements
Disciplinary included in the code or force regulation affecting police
and the military; this article, proposes an academic mental exercise
contrasting justice theories of John Rawls and Amartya Sen, to the
above variables; yet, since, they never wrote about this topic, I will
try to approach some possible answers based on their work and their
different profiles.
Keywords
Use of force - justice - Human Rights - International Humanitarian
Law - Constitutional Bloc - interpretation of law - legal - armed
conflict - objective military - military advantage - military necessity
- proportionality.
Introducción
Al observar el título del presente artículo, el lector se preguntará qué tiene que ver John rawls y Amartya Sen con el uso de la
fuerza en operaciones militares y policiales dentro del conflicto
armado colombiano. Desde la óptica de sus teorías del concepto
de justicia, seguramente más de uno diría que en nada, sumado
a esto dentro de sus obras, ni tangencialmente evocan un tema
similar y menos la situación colombiana, teniendo en cuenta que
durante su tiempo no existía abiertamente ante el mundo el conflicto Colombiano, que se dio a conocer realmente ante los medios masivos con el frustrado proceso de paz del gobierno Pastrana y una que otra película de Hollywood de finales de la década
de los años 90.
Lo que se pretende es desarrollar un ejercicio mental, donde
logre enfrentar a Jonh Rawls y Amartya Sen, en un foro, en una
Universidad Colombiana, y cuyo tema de debate sería: “El uso de
la fuerza dentro del conflicto armado colombiano”, tratando de
aproximarse a sus respectivas respuestas, basados en un análisis
del pensamiento de los autores plasmado en las diferentes obras
252 ||
Sección Alumni
escritas, por estos dos pensadores y sus realidades individuales de
tipo histórico.
Así mismo, pretende incentivar al lector en la búsqueda de autores, clásicos y contemporáneos en la que sus escritos versen sobre disciplinas completamente diferentes, con el fin de encontrar
respuesta a su problema puntual. La consulta de autores clásicos,
o por citar a manera de ejemplo, un famoso general chino Sun Su,
en su libro El Arte de la Guerra, que como su título refiere es un
texto en el que se evalúan técnicas de combate antiguo, así como
en el análisis pormenorizado del enemigo, libro que hoy día es
citado por grandes ejecutivos y es usado en múltiples oportunidades como fuente de consulta.
Por otra parte, la definición popular del término justicia es:
“Dar a cada cual lo que se merece (Aristóteles, 1989)”. Es un tema
de análisis en todas las disciplinas. Por citar alguno, en la medicina se podría citar la teoría de justicia desde la óptica de nuestros
dos autores enfrentada al tema de la eutanasia en el ejercicio de la
medicina, o en economía en la distribución de los recursos, entre
otros, o en el manejo de los servicios públicos de una ciudad como
Bogotá, que sería justo para nuestros autores y lo que es justo para
uno de ellos, seguramente sería injusto para el otro.
El concepto del uso de la fuerza, se abordará en el primer capítulo, la diferenciación jurídica que existe entre el uso de la fuerza
en un marco de derechos humanos y el uso de la fuerza en un
marco de Derecho Internacional Humanitario, siendo estos dos
conceptos diametralmente diferentes, se tocarán conceptos básicos del Derecho Internacional Humanitario, como el objetivo
militar, la ventaja militar, la necesidad militar y la proporcionalidad para proponer al lector elementos de juicio para analizar
desde otra óptica, el conflicto armado colombiano. Así mismo, se
abordarán ciertos colombianismos técnico jurídicos, donde por
el desconocimiento del significado se da como cierto en nuestro
país, mientras en el resto del mundo tienen un significado totalmente diferente, y la percepción de Colombia ante la comunidad
internacional se ve gravemente afectada.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||253
Luego de haber dado al lector elementos para diferenciar claramente los derechos humanos frente al Derecho Internacional
Humanitario o el Derecho a la guerra, en el segundo capítulo se
enfrentarán las teorías de justicia entre John Rawls y Amartya
Sen, se analiza cada uno de los perfiles para entender el porqué
de sus diferencias y así emitir algunas conclusiones de sus teorías,
en el tercer capítulo se enfrentan las teorías de justicia con el uso
de la fuerza, en ambos marcos jurídicos (Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario), para finalmente concluir si
es justo el uso de la fuerza y cuál es el marco jurídico aplicable en
Colombia
1. El uso de la fuerza
1.1 En un marco de Derechos humanos
Cuando hablamos del uso de la fuerza en un marco de Derechos Humanos estamos entendiendo que el uso de la fuerza letal
se toma como última opción referida esta normalmente a la acción policial y en muy raras ocasiones entraría la fuerza militar
a actuar, los Derechos Humanos son permanentes, pero es importante que analicemos un poco de historia de este tema para
entender por qué el afán de la humanidad para regular el uso de
la fuerza.
Desde la aparición del hombre en la tierra, la historia de los
derechos humanos se ha fundamentado en determinar las reglas
para limitar el accionar de los opresores frente a los oprimidos,
del fuerte frente al débil, en fin, todo tipo de desigualdad humana; es como si los derechos humanos siempre hubieran estado
presentes en el pensamiento filosófico como problema básico a
definir, en todas las épocas, desde la primeras formas de sometimiento y esclavitud, pasando por el régimen feudal y terminando
en las dictaduras modernas.
Los derechos humanos siempre estarán ligados a la evolución
humana y a la necesidad social de cumplirlos. Cada época marca
un tipo de derechos, aunque fue la Gran Bretaña quien en su ordenamiento jurídico fueron los primeros en reconocer la protec254 ||
Sección Alumni
ción de los derechos naturales, pero el momento histórico de mayor trascendencia indiscutiblemente fue la Revolución Francesa
en 1789, la Revolución Industrial y la Modernidad, momento que
indicó la necesidad de complementar estos derechos iniciales, naciendo a la vida jurídica los derechos de segunda generación con
la Revolución Rusa de 1917, denominados derechos económicos
sociales y culturales, pero existían derechos aún no tutelados que
se desprendían de los fundamentales, como la necesidad de proteger colectivamente bienes tan importantes como nuestro propio
planeta de un posible riesgo de destrucción. En el año de 1981 la
Carta Africana de los Derechos Humanos promulgó los derechos
de tercera generación o colectivos: el derecho a la paz, a la protección del medio ambiente, a la libre disposición de las riquezas y
los recursos naturales, entre otros.
A medida que el hombre evoluciona, existirá la necesidad de
explorar nuevos derechos que en antaño ni siquiera eran imaginables, por ejemplo, la protección de las minorías LBGT, la libertad de cultos, la libertad de asociación, la protección de los derechos como la privacidad, la información bancaria, vulnerados
por el adelanto informático, entre otros más.
En el próximo capítulo, cuando hablemos de las diferentes
teorías de la justicia, seguramente sus orígenes al igual que el
tema que estamos abordando en este capítulo radicarían en los
clásicos. Grecia ha sido la cuna de la filosofía, y la filosofía la cuna
del pensamiento jurídico, y en especial Platón, quien subordinó
la ley al interés de la comunidad (Morris, 1967). Aristóteles, por
su parte defendió la tesis que las leyes deben ser racionales y estar
conformes con la política (Comunidad-Estado) (CASSIN, 1971);
si analizamos estos pensadores, los derechos humanos son la
adaptación histórica de sus planteamientos.
Una de las definiciones más sencillas y completas para especificar qué son los derechos humanos, que he encontrado y que
abarca los principales ítems de donde se derivan los argumentos
para establecer los derechos de primera, segunda y tercera generación sería: son aquellos que la persona tiene conforme a su naturaleza y los cuales adquiere por el hecho de haber nacido y de
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tener que vivir en sociedad (JACQUES, 1956), pero si analizamos
la primera parte de esta definición entendemos el porqué de la
violencia primitiva y la existencia de la esclavitud. En la antigüedad, pese a que todos los seres humanos tenemos el mismo origen
homínido, no todos los hombres gozamos de los mismos derechos, estos dependieron de siglos de conquistas, donde los perdedores entre otras cosas perdían su calidad humana y pasaban a la
esclavitud.
La evolución, el progreso y el derecho han logrado que todos
los seres humanos sean tratados como iguales y esta es la misión permanente de un Estado legítimo, pero cuando el Estado
es ilegitimo para poder mantenerse en el poder, surge el miedo
como mecanismo de coacción y la violación sistemática de estos
derechos. En un Estado social de derecho, el uso de la fuerza está
regulado por la ley, y este se limita a la legítima defensa y a la proporcionalidad de la acción, cabe anotar que es importante aclarar que la proporcionalidad en Derechos Humanos es diferente
a la contemplada en el Derecho Internacional Humanitario, que
lo miraremos más adelante. En DD.HH es neutralizar la acción
con métodos idóneos directamente proporcionales a la amenaza;
y nuevamente recalco que los derechos humanos es para un país
en paz.
Los derechos humanos no son valores ni cualidades, son atributos propios de su naturaleza humana, como la vida, que es un
don, entonces, esto significa que su primer derecho es defenderla,
y que el resto se la respete, función del Estado. Si analizamos el
resto de Derechos, estos siempre son la protección de un don, ya
sea particular o social.
Los derechos humanos en tiempo de paz no pueden ser parcelados ni reprimidos, según lo contemplado en la declaración
Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las
Naciones Unidas, 1966). Los derechos humanos son universales,
indivisibles, e interdependientes.
De la evolución de la definición que se entregó inicialmente
podemos concretar que los derechos humanos entendidos como
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el conjunto de derechos reconocidos por la comunidad internacional que tiene el ser humano en su vida individual, familiar social y política, son una función del Estado a quien corresponde
cumplir con lo anterior como está plasmado en nuestra constitución política en fines principales del Estado.
Jhon Rawls sostiene que “los derechos humanos tienen tres
funciones la primera: son una condición necesaria de la legitimidad del régimen y de la decencia de su ordenamiento jurídico. La
segunda: cuando operan correctamente resultan suficientes para
excluir la justificada intervención de otros pueblos, mediante sanciones económicas o, en casos graves, la fuerza militar. Tercero:
fijan un límite al pluralismo entre los pueblos de los derechos humanos” (SHUTE, S, & Hurley, S., 1998).
El uso de la fuerza letal, en este marco jurídico del DD.HH.,
vulneraría el principal derecho, a la vida, según el art. 6 del pacto
de 1966 dejó como precedente que: “los Estados que no han abolido la pena capital solo podrán imponerse la pena de muerte por
los más graves delitos y de conformidad con las leyes que estén en
vigor, en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las decisiones del presente pacto”. El derecho a la vida es
el pilar fundamental de todos los derechos y la pena de muerte
es una negación al principio de humanidad. Los Estados están
en la obligación de proteger la vida y, aunque el delito sea el más
inhumano, el Estado no pude proceder con el principio de la ley
del talión.
El uso de la fuerza no solo se limita en el momento de colocar en grave peligro la vida humana, también es limitado en caso
de tortura, los tratos crueles y degradantes, recordemos como
ejemplo, las penas ejecutadas en la edad media, en especial las
de la santa inquisición, y en la modernidad el nazismo con sus
experimentos médicos o la utilización de la piel de los judíos para
elaborar caperuzas para pantallas, el fascismo y los regímenes totalitaristas actuales.
El art. 5 de la declaración universal de los derechos humanos,
fue un mecanismo de control a los Estados que aun tenían este
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tipo de prácticas, en el art. 7 del pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas del año de 1966
establece: “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie será sometido
sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
El uso de la fuerza también puede desencadenar una detención y arresto arbitrario. Para detener a una persona pueden existir mil causas, desde conductas penales, enfermedades mentales,
control de inmigración etc. Lo importante es la legalidad de la acción, o la no prolongación injustificada de la detención. Por esto
los ordenamientos jurídicos de los países donde el derecho es una
garantía existen limitaciones al Estado para la permanencia injustificada de una persona, la obligación de la autoridad policial,
de colocar a disposición de la autoridad competente; en el caso de
Colombia en el término de la distancia dentro de las treinta y seis
horas siguientes a la captura, evitar el retardo injustificado de los
tiempos judiciales para definir la situación jurídica a la persona
y cumplir con la atención de los recursos de apelación de las decisiones.
El uso de la fuerza también es limitado cuando se enfrenta a
minorías protegidas, en especial el caso de la comunidad indígena, que constitucional e internacionalmente, tiene un régimen de
protección especial, por lo cual gozan de ciertos privilegios, que
son aprovechados por grupos de izquierda, los cuales utilizan esta
condición para promover paros y manifestaciones que colocan en
aprietos al Estado; el ejemplo más relevante es la situación del departamento del Cauca, donde en los últimos años el escenario se
ha salido de control, precisamente por la limitación del uso de la
fuerza, donde con las regulaciones existentes es muy difícil controlar las continuas alteraciones del orden público, las invasiones
a predios por las vías de hecho, con reclamaciones infundadas.
La protección a las minorías internacionalmente se remonta al
siglo XVII. El Tratado de Wesfalia (1648), el cual puso fin a la
sangrienta guerra religiosa de los “Treinta Años”, impuso a Alemania la igualdad entre católicos y protestantes, posteriormente,
el Congreso de Viena (1815) circunscribió dentro de su ordena258 ||
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miento jurídico la libertad de culto, al igual que reconoció el estatus religioso judío. El Pacto de la Sociedad de las Naciones que
se incluyó al término de la Primera Guerra Mundial, impuso a
los Estados miembros el compromiso de asegurar un tratamiento
equitativo a las poblaciones indígenas en los territorios sometidos.
Estos temas de protección se vieron especialmente reconocidos
dentro del Tratado de Versalles en sus artículos 86 y 93. Las principales herramientas de protección a las minorías étnicas son los
cinco tratados celebrados por las potencias aliadas vencedoras
y los nuevos Estados de Polonia y Checoslovaquia (1919-1920)
(Tratado de Versalles y Tratado de Saint-Germain-en-Laye, 1919).
Estos instrumentos internacionales reconocen a las minorías los
derechos y libertades individuales. Así el derecho a la vida, a la
libertad y en especial a la no discriminación por motivos de raza,
lengua y nacionalidad, estarán siempre en condiciones de igualdad ante la ley.
El uso de la fuerza en el marco de los derechos humanos y
en muchos casos el no reconocimiento del marco jurídico real
aplicable en Colombia (como más adelante lo explicaré, cuando
abordemos el tema sobre el Derecho Internacional Humanitario)
ha logrado encasillar violaciones al DIH como crímenes de lesa
humanidad; estos están contemplados dentro el estatuto de Roma
en su Artículo 7 como: “cualquiera de los siguientes actos cuando
se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”
asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, privación grave de
la libertad física, tortura, violación, esclavitud sexual, embarazo
forzado, entre otros, que están incluidos también dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En resumen, el uso de la fuerza en el marco de los derechos humanos está limitado a la fuerza netamente policial, dentro de un
Estado en condiciones de paz, donde las alteraciones de orden público son propias a los estándares mundiales de países desarrollados, que no enfrentan un conflicto interno como el colombiano,
donde el uso de la fuerza letal es la última opción y la fuerza militar únicamente se utilizaría en caso de que la capacidad operativa
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de la policía sea sobrepasada utilizando la misma restricción del
uso de la fuerza letal.
1.2 En un marco de Derecho Internacional Humanitario
El objeto de este acápite es entender qué es el uso de la fuerza
dentro de un marco de Derecho Internacional Humanitario, y la
diferencia real con los derechos humanos. En muchas ocasiones,
el común de las personas los da como lo mismo, esto, sin contar
además con las falencias en varias facultades de derecho donde
únicamente abordan el tema de los DD.HH y nunca se explica el
DIH. Esta situación desencadena a futuro el desconocimiento de
la correcta aplicación del marco jurídico dentro de nuestros jueces y genera inseguridad jurídica al interior de la fuerza pública y
violación flagrante al debido proceso.
Es tanto el problema del desconocimiento general que los medios de comunicación masiva que nuestros gobernantes emiten a
diario al mundo mensajes completamente equivocados. La fuente
puede ser el mismo actor de los eventos o sus respectivos testigos.
Pero el problema de la comunicación es que el mensaje deseado
no llegue correctamente al destinatario y exista un error de interpretación o que el mensaje deseado no corresponda a la realidad,
y exista por el contrario la posibilidad de usarlo en contra del mismo emisor.
En Colombia a diario se utilizan términos que dentro del territorio se interpretan de una forma, pero en el entendido internacional, dentro del lenguaje del Derecho Internacional Humanitario, el significado es diametralmente opuesto. Si se utiliza el
término “paramédico”, en Colombia se refiere a una persona que
directa o indirectamente tiene un nexo con algún campo de la
salud; si esta palabra se utilizara en cualquier idioma, la comprensión seria la misma, pero cuando en nuestro país utilizamos, la
palabra “paramilitar” el significado del común de la población es
que pertenece a un grupo al margen de la ley, sin embargo, en el
ámbito internacional, la definición es diferente.
De acuerdo con el protocolo I de Ginebra en su artículo 43, el
término “paramilitar” refiere a: “el adjetivo atribuido por el dere260 ||
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cho de los conflictos armados al órgano de una parte en conflicto
que incorporado a sus fuerzas armadas está encargado de hacer
respetar el orden”. Con esta definición, la interpretación taxativa
universal sería que los “paramilitares” que están al margen de la
ley forman parte de las fuerzas militares colombianas, y si a la
anterior definición le sumamos el término “desmovilizado”. Esta
palabra tiene varias connotaciones, pero si se tiene en cuenta que
para lograr esta condición, la persona inicialmente tiene que estar
“movilizada”, y una de las principales prioridades de los países
es propender por su seguridad nacional, y en sus ordenamientos
jurídicos existen la leyes de movilización. Colombia no es ajeno a
esta responsabilidad y promulgó la Ley 48 del 1993, que se refiere
a “a la reglamentación del servicio de reclutamiento y movilización”, la definición técnica internacional de “movilización” se refiere a “el paso del estado de paz al de guerra, de ciertas unidades
de las fuerzas armadas o el conjunto de estas. La movilización se
efectúa por el esfuerzo de los efectivos, del material y de los mandos de nuevas unidades colocadas en pie de guerra, obviamente
la desmovilización es el paso opuesto, y la definición global con
excepción de Colombia es: operación inversa a la movilización,
mediante la cual las unidades de las fuerzas armadas de un Estado que han sido puestas en pie de guerra vuelven a la organización del tiempo de paz”.
Si se continúa con la interpretación universal de los términos empleados dentro del Derecho Internacional Humanitario,
anteriormente significaría que parte de las fuerzas militares de
Colombia que se encontraban en guerra se desmovilizaron; para
muchos analistas internacionales los paramilitares colombianos
se asimilan a los que existen en Sierra Leona o en otras dictaduras especialmente del continente africano; por lo anterior, resulta
difícil explicar que estos colombianos son delincuentes y no pertenecen como tales al estamento militar.
Actualmente los diarios virtuales y sus titulares de prensa son
los más visitados por los lectores, y en ellos en su subconsciente
quedan plasmados los titulares más relevantes, sin necesidad de
entrar a leer en su totalidad el contenido de los artículos. Si leen
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algunos titulares de prensa como por ejemplo; “los paramilitares
colombianos son terroristas”, “los paramilitares fueron extraditados a Estados Unidos por ser narcotraficantes”, “los paramilitares
se desmovilizaron”, la información que entiende la población de
otros países es que en Colombia hay terrorismo patrocinado por
el Estado, o que Colombia se encontraba en guerra y parte de sus
fuerzas armadas fueron desmovilizadas, o que otra parte fueron
extraditadas por narcotraficantes. ¿Qué tiene que ver esto con la
realidad colombiana? Sucede sencillamente que no se utiliza la
terminología apropiada.
De aquí se deriva en buena parte la percepción negativa que
tiene la comunidad internacional sobre Colombia, producto del
empleo de términos de manera errónea, los cuales son difundidos
globalmente por los medios masivos de comunicación, constituyéndose de esta manera en la única información que conocen de
Colombia, más aún si nunca la han visitado. Por esto, no es raro
que algunas Organizaciones no Gubernamentales - ONG europeas consigan recursos a favor de la subversión colombiana o traten de vender camisetas alusivas, como sucedió en Holanda.
Durante muchos años se han calificado a las FARC y al ELN,
como guerrilleros, bandidos, rebeldes insurgentes, terroristas,
pero ¿se conoce realmente, el significado técnico de cada de
estos términos? Al analizar el más común de estos “guerrilleros”,
en Colombia se refiere a un grupo al margen de la ley, pero
técnicamente y en el ámbito universal, “por este término ha de
entenderse una técnica de combate generalmente ofensiva con
fines tácticos y estratégicos utilizado en territorio ocupado”. Si se
analiza las últimas dos palabras (territorio ocupado), vemos que
Colombia no está invadida por una potencia extranjera, de modo
que tuviera cabida este término; si esto es así, entonces los únicos
reales guerrilleros, que han existido en nuestra historia serían,
Bolívar, Santander y el ejército libertador.
En nuestro ordenamiento jurídico existe dentro del Código
Penal en su Título XVIII, artículo 467, el delito de rebelión, que
se refiere a la actividad ilícita que se ejecuta mediante el empleo
de las armas con la pretensión de derrocar al gobierno nacional,
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suprimir el régimen constitucional… Pero técnicamente, en el
entendido universal en el lenguaje del Derecho Internacional
Humanitario esto es un poco diferente; el término se utiliza en
el preámbulo de Naciones Unidas - 1948/2 para afirmar que los
derechos humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el ser humano no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Según lo anterior ¿cuál es el mensaje que estamos enviando?
A diario entramos en la polémica de si existe en Colombia un
conflicto armado, si estamos en guerra, o no. Este concepto es
vital para determinar el marco jurídico aplicable y el sentido de
“uso de la Fuerza”. Comencemos por definir qué es guerra. En el
Título VII CN. art. 189 numeral 5 y 6 jurisprudencia internacional, El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY)
propuso una definición general de “Guerra”. El Tribunal afirmó
que “existe GUERRA cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados donde exista declaración formal”. De lo anterior podemos interpretar que el Estado colombiano no está en guerra,
teniendo en cuenta que la subversión y las bandas criminales no
son un Estado independiente, y la última guerra, como tal, que
libró Colombia con los anteriores requisitos fue en el año de 1932,
contra el Perú.
El segundo punto es determinar si realmente en Colombia
existe un conflicto armado. Para tal efecto tenemos que precisar
cuándo se produce un conflicto armado. Existe en la actualidad
mucha jurisprudencia internacional de la cual extractamos algunas: en la Sentencia del caso Tadic de la Sala de apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se declaró: “... entendemos que existe conflicto armado cuando se da el
recurso a la fuerza entre Estados o prolongada violencia armada
entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el territorio de un Estado...”. Si
analizamos esta sentencia y los elementos, podemos inferir que
en Colombia existe un conflicto armado teniendo en cuenta lo
siguiente: existe prolongada violencia armada, creo que cincuenta
años es algo prolongado, enfrentamientos por parte de la fuerza
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pública, frente a grupos organizados como las FARC el ELN y
algunas bandas criminales como los rastrojos y ERPAC, dentro
del territorio colombiano.
También encontramos dentro del artículo 1 del Protocolo II
de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra: “... se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo
1 del Protocolo ... [I] ... y que se desarrollen en el territorio de una
Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas
y aplicar el presente Protocolo”. Si analizamos los elementos anteriores, Colombia como alta parte contratante se dan todos los
elementos.
Dentro del artículo 8.2.f. del Estatuto de la CPI (Crímenes de
guerra) “Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el
territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos”. En Colombia en varios sectores tratan de evitar que las “bandas criminales” estén incluidas
dentro de este conflicto armado, pero si analizamos el anterior
artículo, en especial en el sentido del enfrentamiento interno entre los grupos, podemos evidenciar que ha existido una confrontación armada prolongada entre algunas bandas criminales y los
grupos armados organizados como las FARC por el control del
narcotráfico.
La Corte Constitucional de Colombia mediante Sentencia C
– 291 de 2007 determinó que los criterios para establecer la existencia de un conflicto armado interno: “En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han
apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia
de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de
procurar, transportar y distribuir armas”.
De los argumentos anteriores podemos concluir sin lugar a
dudas que en Colombia existe un conflicto armado interno, au264 ||
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nando a lo anterior fue el reconocimiento oficial por parte del
gobierno en alocución pública.
¿Por qué es tan importante llegar a tener la certeza de que existe un conflicto armado en Colombia? La respuesta determina el
marco jurídico que se debe aplicar dentro del territorio nacional,
mientras permanezcan los elementos que anteriormente analizamos. Este marco jurídico es el del Derecho Internacional Humanitario, que está incluido dentro de nuestro ordenamiento jurídico dentro del Bloque de Constitucionalidad que encontramos en
el artículo 93 de nuestra carta Magna.
La definición de Derecho Internacional Humanitario o también conocido como el Derecho a la guerra o Derecho de los conflictos armados, es el conjunto de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario que busca limitar los efectos
de los conflictos armados internacionales e internos, restringiendo los métodos y medios de realizar la guerra, para proteger las
personas civiles, los bienes civiles y aquellas personas que han
perdido su condición de combatientes o participantes directos
en las hostilidades que puedan salir afectados directamente en el
conflicto.
Las fuentes del Derecho Internacional Humanitario o de los
conflictos armados provienen de los convenios de la Haya de
1899, 1907 y 1954. Los cuatro convenios de Ginebra de 1949, los
tres protocolos adicionales y del derecho consuetudinario de la
guerra. Cabe anotar que el DIH es una parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El Derecho Internacional Humanitario no es un derecho a la
impunidad por el contrario, sus penas dentro del ordenamiento
interno son mucho más altas en relación con los delitos contemplados dentro del marco de los Derechos humanos. A continuación analizaremos sus diferencias sustanciales y en que afecta el
debido proceso y la garantía del uso de la fuerza por parte del
Estado.
Hay varias consideraciones que tenemos que entender sobre la
diferenciación de los dos marcos jurídicos. Inicialmente enfrenCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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taremos el concepto de proporcionalidad. En DD.HH la proporcionalidad se refiere a la igualdad de condiciones entre la ofensa
y la reacción, resalto, esto en un escenario de condiciones generales de paz con la violencia estándar de la ciudades mundiales. La
proporcionalidad en el marco del DIH se refiere a cumplir con la
misión militar sin colocar en riesgo innecesario a la población civil, evitando daños colaterales e incidentales, podríamos a manera de ejemplo los bombardeos sobre campamentos de los grupos
armados ilegales, se planean con el fin de cumplir con la misión
constitucional de la fuerza pública, evitando al máximo afectar
a la población civil; si esto sucede, es una infracción al DIH y es
penalmente responsable sus ejecutores; otro ejemplo es el del uso
de las armas orgánicas del ejército frente a un combate contra los
grupos irregulares el soldado usa su ametralladora y cae un subversivo muerto con cinco impactos, teniendo en cuenta que este
tipo de arma logra disparar 250 cartuchos por minuto, jueces que
no conocen el tema condenan al militar por desproporcionalidad
del uso de la fuerza, ya que están analizando una situación en
DIH pero condenando desde la óptica de los DD.HH.
En muchos otros casos, por protocolos del uso de la fuerza en
Derechos Humanos donde se debe lanzar la proclama antes de
utilizar la fuerza letal (la proclama es la advertencia del uso de las
armas con el fin de que el delincuente se entregue). En el Derecho
Internacional humanitario, si se llegara a lanzar la proclama se
colocaría indebidamente en peligro a los miembros de la fuerza
pública se alertaría a los subversivos a utilizar sus armas y se estaría vulnerando uno de los principales principios de la guerra, que
es la sorpresa. Pero muchos jueces condenan a los militares por
no cumplir con este protocolo. Como se expuso anteriormente, se
analiza el comportamiento del DIH pero se condena con DD.HH.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente
en el Código Penal, en su Título Segundo incorpora los delitos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre ellos,
el homicidio en persona protegida: artículo 135 del código penal expresa: “el que con ocasión del conflicto armado ocasione
la muerte de persona protegida conforme a los convenios inter266 ||
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nacionales sobre Derecho Internacional Humanitario ratificados
por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40)
años, multa de 2000 a 5000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de quince (15) a (20) años”. Lo que se entiende internacionalmente como personas protegidas, son aquellas que no participan directamente dentro del conflicto, incluidos miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
fuera de combate por enfermedad y heridas.
Dentro del conflicto colombiano existen un grupo de personas
que aunque no se encuentren uniformadas con armamento y que
siempre vistan en ropa civil, la jurisprudencia internacional ha señalado qué personas pierden la calidad de protegido y se convierten en objetivo militar. Según título 2 GPI, el personal civil puede
ser atacado cuando participa directamente en las hostilidades,
por ejemplo cuando: el hecho que realice puede generar un daño;
existe una relación de causa directa entre el hecho y el daño; lleva
a cabo actos hostiles o pone en peligro inminentemente la vida o
la integridad de los miembros de las Fuerza Pública, o a terceros;
lleva a cabo actividades ofensivas de combate; lleva a cabo acciones de preparación que tiene un impacto directo o inmediato en
una amenaza militar concreta o en un daño probable; lleva a cabo
acciones de inteligencia, toma de decisiones y apoyo logístico. Es
así como muchas veces en cumplimiento del deber constitucional en combate caen civiles que adelantan las actividades antes
mencionadas y los militares son condenados por homicidio en
persona protegida. Como anteriormente se comentó las penas por
delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas son muy
altas en relación con las condenas de los miembros de las FARC,
ELN y BACRIM, que en muchos casos no sobrepasan los ocho (8)
años.
El uso de la fuerza en DIH siempre estará dirigida a un objetivo
militar; son aquellos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o
utilización contribuyan eficazmente a la acción militar enemiga y
cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, ofrezca
en las circunstancias del caso una ventaja militar (GPI- 52-2).
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En resumen, el Derecho Internacional Humanitario es el marco jurídico aplicable dentro del conflicto colombiano. En ambos
sentidos, las infracciones a este derecho son mas drásticamente
sancionadas. En ningún caso, el uso de la fuerza se utilizará en dirección diferente a un objetivo militar lícito. Existe personal civil
que pierde la calidad de personas protegidas, por participar directamente en el conflicto y se convierten así en objetivo militar. El
desconocimiento de los jueces en la aplicación correcta del DIH
para acciones dentro y por razón del conflicto, genera dentro del
interior de la fuerza pública una inseguridad jurídica y una violación al debido proceso.
2. La Teoría de la Justicia
2.1 John Rawls
John Rawls, norteamericano nacido en 1921 y murió en el año
2002, fue un filósofo y profesor de la Universidad de Harvard en
filosofía política, autor de La teoría de la justicia en 1971. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de la justicia a partir de una posición original en el espíritu
contractualista de los filósofos políticos clásicos.
Según Raws, en su libro La teoría de la justicia, la justicia es
la primera virtud de la sociedad, el analiza el papel y el objeto,
teniendo como antecedente que esta es justa desde su inicio. La
justicia es imparcial, existe una igualdad democrática, una justicia formal, un principio de diferencia y la igualdad de oportunidades.
La justicia se basa en la aceptación social y en el reconocimiento de reglas de conducta, que se convierten en obligatorias. Cada
persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia. Cuando
la persona no acepta y cumple, pierde la libertad a favor de la misma sociedad que acordó estas normas. En una sociedad justa, las
igualdades ciudadanas se dan por establecidas y los derechos asegurados por la justicia no se pueden negociar.
Se puede hablar de una sociedad organizada cuando esta cumple con promover el bien de sus integrantes y esta eficazmente
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regulada por una concepción pública de la justicia, donde cada
individuo acepta y cumple con los mismos principios que el resto
de la sociedad.
No existe una forma de conciliación general para determinar
qué es justo e injusto. Los individuos pueden coordinar acuerdos
que sean mutuamente beneficiosos. La desconfianza y el resentimiento terminan con las normas conciliadas inicialmente. La
sospecha y la hostilidad tientan al hombre a proceder de manera
que conscientemente evitaría.
Las leyes, las instituciones como la Constitución Política y las
principales disposiciones económicas y sociales que se encargaran de la protección jurídica, las acciones particulares, las decisiones, los juicios o imputaciones particulares, pueden parecer justas
o injustas. El objeto primario de la justicia es la estructura básica
de la sociedad, o el modo en que las grandes instituciones sociales
distribuyen los derechos y deberes fundamentales.
La estratificación social forja, desde el nacimiento de cada
individuo, posiciones diferentes, que son determinadas por circunstancias políticas económicas y sociales. De tal manera que
existen ciertos beneficios desde la cuna, convirtiendo desigualdades que afectan a los hombres en sus oportunidades iniciales.
En una sociedad estructurada, no tendría que afectar los méritos
propios o los desaciertos; estos serían la base de la teoría de la
justicia social y la división correcta de las ventajas sociales, con
que debemos evaluar los aspectos proporcionales de la estructura
básica de la sociedad.
La teoría de la justicia desde el utilitarismo clásico sostiene
que las instituciones más importantes de una sociedad están dispuestas de tal modo que se obtiene el mayor equilibrio básico de
satisfacción distribuido entre todos los individuos. Esta sociedad
está completamente ordenada y justa. De a cuerdo con lo anterior,
en el concepto del autor la teoría de la justicia vista desde el utilitarismo es la concepción racional más justa.
Existen dos principios justicia. El primero refiere que cada
persona tiene un derecho de libertad igual al de su semejante, y
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el segundo, que las desigualdades sociales y económicas se solucionarían si existieran empleos y cargos asequibles para todos,
independientemente del nivel social, es decir, no todos pueden ser
el presidente de un banco, pero todos sí pueden tener un empleo
justo y bien remunerado. Los anteriores principios se aplican a la
estructura básica de sociedad, regulan las ventajas económicas y
sociales.
Según Rawls, las libertades básicas son: la libertad política
(el derecho a votar y a ser elegible para ocupar puestos públicos),
la libertad de expresión, de reunión, la libertad de conciencia y
de pensamiento, la libertad de la persona que incluye la libertad
frente a la opresión psicológica y la agresión física, el derecho a la
propiedad personal y la libertad respecto del arresto y detención
arbitraria. Todas las libertades anteriores están definidas por el
concepto de Estado de Derecho. “Todos los valores sociales, la libertad la oportunidad, el ingreso y la riqueza, así como las bases
del respeto a sí mismo, habrán de ser distribuidos igualitariamente, a menos que una distribución desigual de alguno o de todos
estos valores redunden en una ventaja para todos.
Existe otro principio, el de eficiencia y la estabilidad, es un
sistema de derechos y deberes en la estructura básica, eficiente,
siempre y cuando sea imposible cambiar las reglas y redefinir el
esquema.
Los fines de la justicia, Raws los ha analizado en varias teorías,
siendo su principal la teoría del bien. Esta se ha utilizado para
caracterizar los bienes primarios y los intereses de las personas
en la situación o posición original. El rasgo característico del bien
consiste en considerar los principios de justicia como ya asegurados y luego usar estos principios para definir los otros conceptos
morales en los que se haya implícito el concepto de bondad.
Rawls, en su teoría también analiza la envidia, como aspecto
que puede alterar la justicia. Según lo definido por el autor, es una
falta de confianza en el valor personal, sumado a una impresión
de impotencia. Es un sentimiento de incapacidad de cambiar algo
o de alcanzar lo que aun queremos hacer. Por el contrario, el que
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está seguro del valor de su proyecto de vida y de su capacidad de
realizarlo, no se entrega al rencor ni está inconforme con su buena fortuna. Pero queda claro que la persona que tiene este nivel,
aunque pudiera, no lo cambiaría, ni desearía rebajar las ventajas
que tiene frente a los demás a costa propia, por mínima que esta
fuese. La hipótesis propuesta por Rawls implica que los menos
favorecidos tienden a ser más envidiosos de la mejor situación de
los más favorecidos. La envidia personal suscitada por la competencia y la rivalidad puede hacerse más profunda cuando peor
sea la propia derrota, porque el golpe a la confianza en sí mismo es más duro y la pérdida puede parecer irreparable, cuando
esta condición se experimenta, como dolorosa y humillante, la
diferencia entre la persona y sus semejantes, se hace visible por la
estructura social y por el estilo de vida, los menos afortunados, se
les obliga a recordar a menudo su situación, a veces conduciéndoles a una estimación aún más baja de sí mismos y de su modo de
vida, haciendo más profundas las desigualdades sociales.
Una sociedad bien organizada brinda alternativas que busque mitigar las causas de la envidia general, pero esto no obliga a
reconsiderar la elección de los principios de la justicia; mientras
la envidia particular es propia de la naturaleza humana, estando
asociada con la rivalidad, y esta no es discriminatoria, existiendo
dentro de todos los niveles de la sociedad.
En resumen, dentro de la teoría de la justicia de Rawls, la doctrina es directamente individualista, la teoría de la justicia explica
también los valores de la comunidad; la justicia es una parte de
nuestro bien y relacionada con nuestra sociabilidad racional, es
la primera virtud, se basa en la aceptación social y en el reconocimiento de reglas de conducta, se puede hablar de una sociedad justa y organizada cuando cumple con promover el bien de
sus integrantes. La justicia como imparcialidad comienza con las
elecciones, la elección es de los primeros principios de una concepción de justicia. La envidia es una falta de confianza en el valor personal y es uno de los aspectos que puede alterar la justicia,
la felicidad es el logro de la justicia.
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Rawls sostiene que los principios de la justicia están enteramente definidos en relación con las instituciones perfectamente
justas, aunque él también investiga de manera muy esclarecedora
las normas del correcto comportamiento en contextos políticos y
morales.
Rawls determina que los principios de la justicia que regulan
una sociedad bien ordenada. Es la que se supone que cada uno
debe actuar de manera justa y hace su parte para el sostenimiento
de instituciones justas, según la cual habrá una elección unánime
de “los dos principios de la justicia” en una situación hipotética
de igualdad primordial (posición original), en donde los intereses
creados de la gente no son conocidos por la gente misma. Ello supone que básicamente solo hay un tipo de argumento imparcial,
que satisface las exigencias de la equidad y está libre de intereses
creados. En su argumentación, identifica una fórmula (la regla
lexicográfica). Los dos principios de la justicia en investigación
sobre la justicia como equidad tratan sobre las instituciones perfectamente justas en un mundo, en el que todas las alternativas
están disponibles.
En algunos de sus escritos posteriores hace algunos consentimientos a la creencia de que “los ciudadanos discreparan sobre
las concepciones políticas de la justicia que consideren más razonables”. En consecuencia, en El derecho de gentes (1999), Rawls
dejo un vacío acerca de cómo un conglomerado de instituciones,
serian designadas sobre la base de principios rivales de justicia
que exigirían diferentes combinaciones institucionales para la estructura básica de la sociedad.
La puesta en marcha de una teoría de la justicia requiere un
amplio conjunto institucional que determine la estructura básica
de una sociedad enteramente justa. En el derecho de gentes, invoca una suerte de “suplemento” a su búsqueda nacional e interna
de las exigencias de la justicia como equidad.
Amartya Sen
Amartya kumar sen, nacido en la India en 1933, estudió en
Cambridge, profesor de economía, entre sus trabajos tenemos
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Sección Alumni
las hambrunas, la teoría del desarrollo humano, la economía del
bienestar y los mecanismos subyacentes de la pobreza. Si existiera
una frase para determinar su obra, intentaría aproximarme con:
“el hambre no es consecuencia de la falta de alimentos, sino de las
desigualdades en los mecanismos de distribución”.
Para analizar su concepto de la teoría de la justicia el mejor
texto de análisis definitivamente fue su libro La idea de la justicia,
traducido al español por Hernando Valencia Villa este texto es un
intento de investigar comparaciones basadas en realizaciones que
se orientan al avance o retroceso de la justicia.
Los requisitos de una teoría de la justicia debe incluir un comparativo razonable y un diagnóstico de la justicia y la injusticia,
dentro de una sociedad. Estudiosos de este tema, como John
Rawls, Amartya Sen y otros pensadores en todo el mundo en las
últimas décadas, han procurado entregar el soporte científico
para pasar de un sentimiento general de injusticia a dictámenes
particulares y entendidos de las causas de la injusticia, y como
resultado de estos estudios lograr dictaminar las soluciones para
promover la justicia.
Dentro de su libro La idea de la justicia, existe un ejemplo en
forma de parábola sobre tres niños y una flauta, que más adelante
transcribiré, de las diferentes ópticas que se puede mirar la justicia, donde la justicia para uno puede ser la injusticia para otro.
Desde mi punto de vista, la justicia parte de la concertación social
de los parámetros aceptados generalmente, pero en este caso cuál
sería el parámetro ideal: ¿la concepción de la propiedad privada
aunque esta no genere un bien social público?, ¿la concepción de
la utilización racional de las cosas? o, simplemente el tratar de
nivelar las desigualdades.
El ejemplo de la flauta es la forma de demostrar que cada sociedad da como justa una teoría, que es injusta en otra. Amartya
Sen y Jhon Rawls miran la teoría de la justicia, desde dos puntos
completamente diferentes y la teoría natural del “deber ser”, ¿pero
de quién?
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Dentro del ejemplo de los “tres niños y una flauta”, ilustra un
problema de justicia donde hay que decidir cuál de los tres niños,
Anne, Bob y Carla, debe tener la posesión de una flauta que ellos
se disputan:
Anne reclama la flauta con el fundamento de que ella es la
única de los tres que sabe tocarla (los otros dos no lo niegan), y
de que sería muy injusto negar el instrumento al único que realmente puede tocarlo. Si esto es todo lo que sabemos el argumento
sería muy fuerte.
En un escenario alternativo Bob, toma la palabra y defiende su
reclamación de la flauta con el argumento de que él es el único de
los tres que es tan pobre que no tiene juguetes propios. La flauta
le ofrecería algo con qué jugar (los otros dos son más ricos y están
bien provistos de entretenimiento). Si solo hubiésemos escuchado
a Bob, su argumento sería muy poderoso.
En otro escenario alternativo, Carla habla y señala que ha estado trabajando con diligencia durante muchos meses para elaborar la flauta con sus propias manos (los otros dos lo confirman),
y en el momento de terminar su labor “aparecieron estos usurpadores para arrebatarme la flauta”. Si la declaración de Carla es lo
único que hemos escuchado, podemos inclinarnos a darle la flauta
en reconocimiento de su comprensible aspiración a algo que ella
misma ha fabricado.
De leer los tres argumentos anteriores expuestos por los niños,
todos validos desde sus diferentes ópticas, hay una compleja decisión que tomar.
Según el texto, los teóricos como los utilitaristas, los igualitaristas económicos o los libertarios pragmáticos pueden dar una
respuesta por separado de que existe una solución justa inequívoca, lógica y sin posibilidad de refutarla, pero estoy seguro que al
compararlas serían diametralmente diferentes.
El niño más pobre es Bob, el respaldo definitivamente sería
de los que pertenecen a la corriente igualitarista económico, buscando reducir las distancias de desigualdad social. La niña que
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construyó la flauta, Carla, tendría el apoyo de los libertarios, pero
este apoyo no sería permanente, el utilitarista hedonista puede
enfrentar la dicotomía, pero ponderaría el hecho de que el placer
de Anne puede ser mayor porque ella es la única que sabe tocar
la flauta.
Pero existe otra interpretación la del utilitarista, debiendo reconocer que la pobreza de Bob podría incrementar sus ganancias
de bienestar al tener el bien. Pero, el utilitarista también analizaría la posición de Carla al incentivar el trabajo generando utilidad. Los utilitaristas buscan desarrollar la sociedad estimulando
la producción y la conservación del bien.
La enseñanza del anterior ejemplo es demostrar que no es
nada fácil lograr determinar qué es justo para todos, mirando
la posibilidad de la eliminación de la pobreza, o la estimulación
de disfrutar el trabajo realizado con esfuerzo, o simplemente dar
una utilidad a un bien pese a no ser propio, como sucede con la
tierra y las grandes extensiones no cultivadas y utilizadas como
popularmente se dice en engorde. Los argumentos son serios pero
basados cada uno en sus necesidades personales. Pero lo cierto
es que de acuerdo al tipo de sociedad, a su cultura y a su normatividad jurídica, el argumento que tiene más peso es aquel que
socialmente es más aceptado.
Es importante resaltar en el ejemplo de la flauta que todos los
niños buscaban tener individual y en forma exclusiva el bien es
una ventaja comparativa, y así lo alega cada uno de sus argumentos, pero lo importante es determinar los principios generales del
recurso general que es concertación social.
El problema anterior no surge únicamente de la posible pluralidad de principios antagónicos que buscan ser relevantes para
la evaluación de la justicia. La importancia del problema de la no
existencia de un arreglo social perfectamente justo, o en busca de
un argumento definitivo en beneficio de la apreciación del enfoque comparativo y la razón práctica de la justicia es la correspondiente a la impracticabilidad y a la redundancia de la teoría
trascendental.
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Existen otras teorías para apoyar el análisis de este tipo de casos, llamadas teorías alternativas, como la Trascendental que es
aquella que de manera indirecta clasifica las opciones y entrega
la más calificada como aceptable. La identificación de una alternativa trascendental no ofrece solución al problema de comparar
dos alternativas no trascendentales. La Teoría Conglomerante es
la que realiza evaluaciones comparativas entre parejas de alternativas.
La teoría trascendental se enfrenta a una pregunta diferente
de aquellas relacionadas con la evaluación comparativa. Es un
acuerdo basado en la razón pública, sobre la gradación de las alternativas realizables. La separación entre lo trascendental y lo
comparativo.
Una de las premisas de la justicia es la libertad, pero esta libertad nos hace responsables de lo que hagamos. Entre estas, tenemos la libertad de elegir la cual nos da la posibilidad de definir la determinación de nuestros actos, pero esta posibilidad de
escogencia está ligada directamente a la responsabilidad por lo
que hacemos; y ese poder abre un espacio para las exigencias del
deber, lo que puede llamarse “demandas deontológicas”.
La óptica de las realizaciones sociales, incluidas las capacidades individuales, dirigen de manera clara a cuestiones adicionales
que resultan centrales para el análisis de la justicia en el mundo,
que deberán ser revisadas y socializadas. Sen realiza una distinción entre la perspectiva consecuencialista y la perspectiva deontológica, en la filosofía del derecho en su natal India. La visión
de la justicia basada en esquemas y la visión de la justicia basada
en realizaciones resulta útil invocar una antigua distinción de la
literatura sánscrita sobre la ética y la filosofía del Derecho. Las
reglas y la organización han de ser verificadas desde una óptica
más clara e ineludible al mundo que realmente surge y no solo a
las instituciones o reglas que tenemos por casualidad.
Dice Sen que los antiguos teóricos legales de la India hablaban de modo despectivo de “matsyanyaya o justicia en el mundo
de los peces”, donde el pez grande puede devorar libremente al
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pez chico”. Se nos advierte que evitar la matsyanyaya es esencial
para la justicia, por lo cual resulta crucial asegurarse de que a
“la justicia de los peces no se le permita invadir el mundo de los
humanos”. Esto muestra claramente el pensamiento de igualdad
social de Sen, donde siempre tratara de nivelar las diferencias sociales existentes. Comprender la importancia de la prevención de
la injusticia en el mundo, según Sen, en lugar de buscar una teoría
de lo perfectamente justo. Como pone en evidencia el ejemplo de
matsyanyaya la justicia no consiste tan solo en tratar de conseguir,
o sonar con conseguir, una sociedad o unos esquemas sociales perfectamente justos, sino también en evitar la injusticia manifiesta,
como el régimen terrible de matsyanyaya.
Por otra parte, según Sen, los filósofos que enfatizan el papel
del deber y de otros aspectos de lo que se llama un enfoque deontológico pueden recelar del hecho de que la distinción entre los
esquemas y realizaciones pudiere aparecer como el viejo contraste entre los enfoques deontológico y consecuencial de la justicia.
Otro ejemplo que encontramos dentro de esta teoría es El Mahabharata, la epopeya india (poema Arjuna), en la parte denominada Bhagavadgita o Gita, en la víspera de la batalla; el famoso debate se interpreta con frecuencia como una polémica entre
deontología y consecuencialismo:
… Arjuna, el guerrero invencible expresa sus profundas dudas sobre la conducción de una lucha que dejará tantas muertes. Su consejero Krishna le dice que su deber tiene prioridad
y que hay que combatir sin que importen las consecuencias.
(…) Sen con este ejemplo sostiene que si abandona los estrechos confines del debate en el Bhagavadgita; efectivamente tras
la devastación total de la tierra, resultante del exitoso fin de la
“guerra justa”, hacia el final con las piras funerarias que arden al
unísono y las mujeres que lloran la muerte de sus seres queridos,
es muy difícil convencerse de que la amplia perspectiva de Arjuna
ha sido derrotada por Krishna. Este es un poderoso argumento a
favor de viajar bien y no solo viajar. Una comprensión adecuada
de la realización social, decisiva para la justicia entendida como la
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justicia realizada (nyaya); (…) concluyó Sen, esta discusión introductoria con una observación final sobre un aspecto particularmente restrictivo de la concentración prevaleciente en la filosofía
política dominante sobre el institucionalismo trascendental.
Dentro de la teoría también podemos extractar otras consideraciones, como el ejemplo que da sobre las leyes de patentes,
donde existen medicamentos de la laboratorios que denominamos genéricos; estos son más confiables y de buen precio, deben
estar al alcance de los más necesitados y la población más pobre
del planeta; esto generaría una base de la justicia social, que se establecería mediante la implementación de instituciones recomendando un Estado soberano de cubrimiento global.
En resumen, para Amartya Sen los requisitos de una teoría de
la justicia debe incluir un comparativo razonable y un diagnóstico
de la justicia y la injusticia; la justicia es la libertad, pero esta
libertad nos hace responsables de nuestros hechos. La libertad
de elegir nos da la posibilidad de definir la determinación de
nuestros actos.
El pez grande nunca puede devorar libremente al pez chico.
Debe existir igualdad de oportunidades. La justicia se basa en
esta premisa y debe existir un ente mundial que regule las diferencias sociales.
Quiero terminar este capítulo extrayendo textualmente un
aparte del libro La idea de la justicia donde, por medio de un
poema de Seamus Heaney, donde se muestra claramente la percepción de Sen sobre su teoría de la justicia.
“No esperes, dice la historia, de este lado de la tumba, pero
entonces, una vez en la vida, puede surgir la tan esperada
marejada de la justicia y riman historias y esperanza”.
A pesar de lo inmensamente cautivador que resulta este anhelo, para que rimen historia y esperanza, la justicia del institucionalismo trascendental deja muy poco espacio para ese encuentro.
Esta limitación ilustra la necesidad de un cambio en las teorías
actuales de la justicia.
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Sección Alumni
El uso de la fuerza frente a la teoría de la justicia
En este capítulo enfrentaremos los postulados de John Raws
y Amartya Sen frente a la teoría del uso de la fuerza en los dos
marcos jurídicos: en Derechos Humanos y en Derecho Internacional humanitario. Pretendo realizar un ejercicio académico
mental como si se tuviera la oportunidad de plantear una serie
de preguntas sobre el conflicto armado Colombiano, tratando de
acerarme a una posible respuesta, basado en el perfil demostrado
por cada uno de los autores en su biografía y en lo plasmado en
cada una de sus teorías referentes a la justicia.
En el primer capítulo se explicó el uso de la fuerza en Derechos
Humanos y el uso de la fuerza en Derecho Internacional Humanitario, con el fin de que el lector tuviera clara la diferencia de uno
y otro, para conocer la realidad Colombiana. Si hoy en día pudiera entrevistar realmente a Rawls y Sen, la óptica de estos autores
sería la del conocimiento de un extranjero, basado únicamente
en las noticias que salen en los diferentes medios de comunicación y la importancia real geopolítica que tiene Colombia. Para
iniciar con el ejercicio mental y entendamos por qué las posibles
respuestas de nuestra realidad, si a un colombiano de clase media
con acceso a la información, con educación superior, mínimo de
pregrado, le preguntamos sobre ¿qué es Botswana? Cabe anotar
que ya, lo he hecho y la mayoría de personas encuestadas no tiene
ni idea de qué estoy hablando. Sabía usted que es un país de África Meridional con más de 600.000 km cuadrados, cuatro veces
más grande que Nicaragua. Si usted no sabía esto, seguramente
muchos de los habitantes de este planeta no conocen la situación
política de Colombia y seguramente los autores que imaginariamente contestarán serán basados en el poco o nada conocimiento de nuestro país, simplemente como anteriormente lo expuse y
también basado en pesadores actuales que siguen las corrientes de
pensamiento de Rawls y Sen.
Aproximación frente a los postulados de John Raws
¿Según su teoría de la justicia, es justo el conflicto Colombiano?
La obediencia parcial en oposición a la obediencia total; estudia los principios que gobiernan la manera tratar la injusticia.
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Comprende temas como la teoría del castigo, la doctrina de la
guerra justa y la justificación de los diversos métodos de oponerse
a regímenes injustos; desde la desobediencia civil y la resistencia
militante hasta la revolución o la rebelión.
Como ya se dijo, la justicia es imparcial, existe una igualdad
democrática, una justicia formal, un principio de diferencia y la
igualdad de oportunidades. Este conflicto se enfrenta dentro de
un Estado social de derecho, es un país democrático donde existe
la posibilidad por la vía del voto, de acceder a los cargos de poder
por elección popular.
Cada persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia,
cuando la persona no acepta y cumple, pierde la libertad a favor de
la misma sociedad, el conflicto es la no aceptación de las normas
implementadas por la mayoría de la sociedad, estas personas alzadas en armas pierden la posibilidad social de una aceptación de
su causa, por ser flagrantemente ilegal e injusta, frente a la misma
sociedad que legisló ese tipo de normas que tratan de combatir.
La doctrina clásica tradicional sostiene en su idea principal
que cuando las instituciones más importantes de una sociedad
están dispuestas de tal modo que obtienen el mayor “equilibrio
neto de satisfacción” distribuido entre todos los individuos pertenecientes a ella, entonces la sociedad está completamente ordenada y es, por tanto, justa.
En resumen, existen varios argumentos de desigualdad social
lo que haría justa la reclamación por la vía de las armas pero, por
otra parte, existen normas plenamente establecidas y socialmente aceptadas que criminalizan este tipo de actividades. Fuera de
esto, existe un sistema de elección popular donde cualquiera por
vía democrática acceda al poder; en este sentido no sería justa la
reclamación.
¿Es justo el uso de la fuerza en un marco de derechos humanos?
El uso de la fuerza en un marco de Derechos humanos siempre
será justo, porque la sociedad impuso una serie de normas que
están previamente reconocidas, si el uso de la fuerza es utilizado
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Sección Alumni
proporcionalmente, con el fin de hacer cumplir los lineamientos
justos, es completamente lícito; por otra parte, cuando el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones excede su posibilidad
de ejercer la fuerza, también existen reglas de conducta como
obligatorias, y aún más como funcionario público tiene el deber
moral por encima del común de cumplirlas.
El uso de la fuerza en DD.HH estará establecido y conciliado dentro de unos parámetros sociales, en busca de mantener la
tranquilidad y seguridad ciudadana, está regulado por normas
que buscan la convivencia y seguridad de sus habitantes.
Los individuos poseen inicialmente una inviolabilidad de sus
derechos y el uso de la fuerza es utilizado a favor de la libertad
de mantener la seguridad de la misma sociedad que acordó estas
normas.
La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales,
como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia, que ni siquiera
el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar siempre
y cuando esté fuera de los parámetros de justicia establecidos y
reconocidos.
La teoría del bien se ha utilizado para caracterizar los bienes
primarios y los intereses de las personas en la situación o posición
original. Definiremos que la justicia y la bondad son congruentes,
al menos en las circunstancias de una sociedad bien ordenada, y
el uso de la fuerza dentro del marco de los Derechos Humanos
busca mantener este equilibrio.
¿Es justo el uso de la fuerza dentro de un marco de Derecho
Internacional humanitario?
Aunque son similares los argumentos, dados para la respuesta
anterior, hay que mirar lo que socialmente está conciliado dentro
de la Constitución y la Ley. Igual que en el marco de Derechos
humanos, el uso de la fuerza en el marco del Derecho Internacional Humanitario busca garantizar el cumplimento de las normas establecidas inicialmente; en este caso, se tomaría la teoría
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del utilitarismo ponderando para determinar cuál es el bien más
importante para satisfacer las necesidades generales, que en este
caso sería lograr la paz.
Las leyes, y las instituciones como la Constitución Política, se
encargarán de la protección ciudadana. Se tiene establecido dentro de su ordenamiento dentro del bloque de constitucionalidad,
completamente regulado, este tipo de acciones y los tratados internacionales, que son el trascender de la voluntad mundial, de regulación conciliada entre naciones y está ratificado internamente
por su congreso es completamente justo y aplicable teniendo en
cuenta que tenga las condiciones taxativas para el empleo de la
fuerza, que en este caso de Derecho Internacional Humanitario
es la fuerza militar.
Los hombres están en desacuerdo acerca de cuáles principios
debieran definir el uso de la fuerza dentro de su sociedad. No obstante, podemos decir que a pesar del desacuerdo cada uno tiene
una concepción de la justicia, y sus representantes las dirimen
buscando el beneficio general, basados en principios y semejanzas para determinar los deberes y derechos, y cuál es la necesidad
general, que en este caso es la tranquilidad ciudadana.
Los principios de la justicia se ven reducidos por el velo de
la ignorancia, en este caso la ignorancia del conocimiento del
marco jurídico a aplicar, cuando las evaluaciones del bien de una
persona deben basarse en un pleno conocimiento de los hechos.
Los principios de justicia no solo tienen que elegirse en ausencia
de ciertos tipos de información particular, sino que cuando estos
principios se utilizan para diseñar constituciones y disposiciones
sociales básicas, y para decidir entre leyes y programas de acción,
tenemos la obligación de cumplir las normas establecidas dentro
de la ley, en este caso lo que está acordado en convenios internacionales.
¿Qué opina del proceso de paz en Colombia?
Por los medios de comunicación he visto que existe una desconfianza y un resentimiento que terminan con las normas con-
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ciliadas inicialmente. La sospecha y la hostilidad tientan al hombre a proceder de manera que conscientemente evitaría.
Parece razonable suponer que, en la posición original, los grupos son iguales, esto es, que todos tienen los mismos derechos en
el procedimiento para escoger principios; cada uno puede hacer
propuestas, someter razones para su aceptación, etc. Obviamente
el propósito de estas condiciones es representar la igualdad entre
los seres humanos.
No existe una forma de conciliación general para determinar
qué es justo e injusto. Los individuos pueden coordinar acuerdos que sean mutuamente beneficiosos. En una sociedad justa,
las igualdades ciudadanas se dan por establecidas y los derechos
asegurados por la justicia no se pueden negociar.
¿Defina su teoría de la justicia en una frase?
“La justicia debe ser ideal”
Aproximación frente a los postulados de Amartya Sen
Según su teoría de la justicia, ¿es justo el conflicto colombiano?
Inicialmente tendríamos que analizar las causas del conflicto
colombiano para determinar si es justo o no. Inicialmente tendríamos que mirar si la sociedad es justa y no existen desigualdades sociales profundas.
La necesidad de una comprensión de que sí es justo el conflicto colombiano está relacionada con el argumento de que la
justicia no puede ser indiferente a las vidas que las personas pueden realmente vivir. La importancia de las vidas, experiencias y
realizaciones humanas no puede ser suplantada por información
sobre las instituciones existentes y las reglas operantes.
He sostenido que si abandonamos los estrechos con fines del
debate que efectivamente tras la devastación total de la tierra, resultante del exitoso fin de la “guerra justa”, hacia el final con las
piras funerarias que arden al unísono y las mujeres que lloran la
muerte de sus seres queridos, es muy difícil convencerse de que
un conflicto donde quiera que exista es justo.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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¿Es justo el uso de la fuerza en un marco de derechos humanos?
Al observar la naturaleza de las vidas humanas, tenemos razón al interesarnos no solo por las diversas cosas que logramos
hacer, sino también por las libertades que realmente tenemos
para escoger entre diferentes clases de vida. El uso de la fuerza
limita. La libertad de escoger nuestras vidas puede hacer una contribución significativa a nuestro bienestar, pero al ir más allá de
la perspectiva del bienestar, la libertad misma puede verse como
igualmente importante.
¿Es justo el uso de la fuerza dentro de un marco de Derecho
Internacional humanitario?
Sigo sosteniendo, ningún conflicto, según mi forma de pensar, es justo, pero existen algunos argumentos y ampliaré esta
respuesta con una enseñanza derivada de una antigua epopeya
sánscrita el Mahabharatha, donde un gran guerrero (Arjuna) y
su amigo y consejero (Krishna) en vísperas de una gran batalla.
Arjuna representaba la causa justa teniendo en cuenta que se enfrentaba a invasores de otras tribus. Este expresa entonces sus
profundas dudas sobre si la lucha es la acción correcta para él. En
ningún momento duda que la suya es la justa causa y tan poco
duda que logrará ganar la batalla, por su superioridad técnica y
humana, pero esta consciente y preocupado por la gran cantidad
de muertos que existirán y no han hecho algo tan reprochable,
solo por lealtad a una causa. Arjuna procede de la tragedia que
está a punto de ocurrir incluyendo los hombres más cercanos a
él, entonces existirían argumentos en su interior para no desear
la batalla.
Arjuna le dice a Krishna que él no debería luchar y matar, y
que quizá debería simplemente permitir que los injustos gobiernen el reino, lo cual sería el menor de los males. Krishna que es
un dios en cuerpo de humano, le contesta que primero está el
deber a cualquier precio, y en este caso tiene el deber de combatir
sin consideración de los resultados. La causa es justa y como guerrero y general de quien depende su ejército no puede eludir sus
obligaciones.
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Sección Alumni
Mohandas Gandhi, el gran apóstol de la violencia, se sintiera profundamente inspirado por las palabras de Krishna sobre el
cumplimiento del deber sin tener en cuenta las consecuencias y
él citaba a Krishna con frecuencia, aun cuando en este caso deba
librar una guerra violenta.
La posición moral de Krishna ha recibido también un elocuente respaldo de muchos filósofos y literarios. El uso de la fuerza
dentro del marco del Derecho Internacional Humanitario basado
en lo anterior se toma como el cumplimiento del deber constitucional que tiene la fuerza pública frente a la nación.
¿Qué opina del proceso de paz en Colombia?
Si alguien tiene el poder de producir un cambio que reduzca
la injusticia en el mundo, y en este caso en Colombia, entonces
existirá un fuerte argumento social. Para hacerlo, lo esencial es
reconocer la existencia de diferentes enfoques para la búsqueda
de un comportamiento razonable.
La justicia no consiste tan solo en tratar de conseguir, o soñar
con conseguir, una sociedad o unos esquemas sociales perfectamente justos, sino también en evitar la injusticia manifiesta.
Defina su teoría de la justicia en una frase
“La justicia debe ser real “
Conclusiones
• El uso de la fuerza letal dentro de un marco de derechos
humanos se debe utilizar siempre como última opción y
es utilizado cuando las circunstancias de orden público y
la situación interna de violencia está acorde con naciones
donde no existe conflicto armado. Los DD.HH se utilizan
en tiempo de paz y en cabeza de la policía, y en contadas
ocasiones por la fuerza militar, cuando es superada la capacidad operativa de la policía.
•
Los derechos humanos nacen de la necesidad humana y su
evolución va directamente proporcional al progreso y las
necesidades sociales de la humanidad.
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•
Los derechos humanos no son valores ni cualidades, son
atributos propios de su naturaleza humana, son de obligatorio cumplimiento y garantiza su tutela el Estado.
•
Colombia se encuentra en un conflicto armado no internacional, cuyo marco jurídico aplicable es el contemplado
dentro del Derecho Internacional Humanitario. Esto se
encuentra dentro del bloque de constitucionalidad en el
artículo 93 de la Constitución Política colombiana.
•
Existe un desconocimiento general por el DIH, en especial
en la correcta aplicación de este por parte de los jueces,
generando inseguridad jurídica y violación a los derechos
constitucionales de los procesados por conductas punibles
dentro del conflicto armado interno.
•
La terminología mal empleada por los medio de comunicación, de nuestros gobernantes y en general de todos los
habitantes, ha logrado que la percepción de Colombia en
el exterior sea tergiversada y manipulada en contra de los
intereses nacionales.
•
Las diferencias conceptuales entre John Rawls y Amartya
Sen, en sus diferentes teorías de la justicia, se basan
más en que Raws busca una justicia ideal basado en el
cumplimiento de la Ley y la Constitución, mientras Sen
busca más una justicia realmente aplicable a las situaciones
diarias, basada en evitar las profundas desigualdades
sociales, propendiendo por igualdad de condiciones.
Referencias
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del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales.
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Sección Alumni
Cassin, R, S. (1971). Amicorum Disciploma Rumque, EIA DAES:
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Tratado de Versalles, (1919). Francia.
Tratado de Saint-Germain-en-Laye, (1919).
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||287
Alcances de la confianza legítima en el
derecho privado colombiano*
Scope of legitimate thrust in colombian private law
Lorena del Pilar Segura**
Resumen
El principio de Confianza Legítima tal y como lo
han establecido la escasa doctrina y los contados
pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia,
es una derivación del principio de seguridad jurídica, la
cláusula del Estado Social de Derecho y principalmente del
principio de la buena fe, a tal punto que se puede afirmar
que éste es el género y la especie. La Confianza Legítima,
no obstante, se trata de principios distintos que cuentan con
su propio ámbito de aplicación, si bien presentan zonas de
intersección. Instituciones como el Estoppel, verwikung, la
teoría de los actos propios, la culpa in contra endo, entre otros,
presentes en diferentes ordenamientos, son manifestaciones
de protección tanto de uno como del otro principio, con
reconocida aplicación en el ámbito del derecho privado
como en el derecho público, siendo este último campo en
donde el principio de confianza legítima ha encontrado
mayores espacios de manifestación; no obstante cada vez
su más difusa frontera entre los dos órdenes privado y
público producto del proceso de constitucionalización y
mundialización, entre otros fenómenos; lo cual permite
El presente documento es resultado de la investigación realizada por la autora en desarrollo del programa de Maestría en
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá.
**
Abogada y Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Abogada de la Constructora Norberto Odebrecht S.A.
[email protected]
*
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afirmar plausiblemente que su hasta ahora tímida introducción en el
primero vendrá seguido de un paulatino pero constante proceso en
punto de su desarrollo doctrinal y aplicación jurisprudencial.
Palabras clave
Confianza legítima, buena fe, Estado Social de Derecho, seguridad
jurídica, principios generales del derecho.
Abstract
The principle of Legitimate Expectations, as the doctrine and a
few little jurisprudential pronouncements have established, is a
derivation of the principle of Legal Certainty, the concept of
Rule of Law and especially, of the Principle of Good Faith,
this is, to such point, that we can say that this is the genus
and the Principle of Legitimate Expectations the species,
however,they are individual principles that have their own rules
and uses, although, with many things in common. Institutions like
the Estoppel, Verwikung, the Estoppel Theory, the doctrine of Culpa
in Contrahendo, among others, present in different jurisdictions, are
unmistakable manifestations of the protection and the application
of both principles, with recognized relevance in both Private
and Public Law, being this last one, the area where this principle
is mostly used, never the less, it is becoming very popular in both
disciplines due to the constitutional evolution and the globalization
process that we are facing, in conclusion, we can say that until now its
gradual introduction into Public Law, will be followed by a slow but
steady evolutional processallowing both doctrinal and jurisprudential
applications.
Keywords
Legitimate trust, good faith, rule of law, legal certainty, general legal
principles.
Introducción
En el desenvolvimiento de las relaciones comerciales se presentan a menudo situaciones en las cuales una de las partes o ambas encuentran conculcados sus derechos e intereses como resultado de la actuación de la contraparte, sin que dicha afectación
encuentre un mecanismo concreto tendiente a la salvaguardia de
290 ||
Sección Alumni
sus derechos. Sin embargo, este resultado inequitativo no puede
escapar de la tutela del orden jurídico, o bien impidiendo su verificación o bien imponiendo el resarcimiento de los perjuicios y
daños causados con motivo del actuar antijurídico. El sustento
de esta proscripción se encuentra en un principio general común
como fundamento a todo ordenamiento jurídico: el principio de
la buena fe (García, E. & Fernández, T, 1987), que se considera
quebrantado, según reiterada jurisprudencia por la defraudación
de la confianza legítima, el abuso del derecho y circunstancias
análogas que se desarrollarán más adelante. Este será el tema del
presente trabajo, que pretende establecer el sustento jurídico de la
protección otorgada a las expectativas legítimamente creadas en
los individuos, especialmente en las relaciones comerciales, pero
entendiendo que es posible reducir a un denominador común el
sustento de dicha protección, que opera tanto en las relaciones de
derecho privado como de derecho público, siendo incluso en esta
última área donde cuenta con un mayor desarrollo a nivel doctrinal y jurisprudencial.
Para tal efecto, se tratará someramente el tema de la vinculatoriedad de los principios generales del derecho, agregando también los que sean de creación por la jurisprudencia constitucional
(Monroy, 2002) y su aplicación a casos concretos más allá de estar o no plasmados en una norma. Así mismo, se hará una breve reseña de la manera en que distintos ordenamientos jurídicos
han procurado brindar protección a la confianza y, finalmente,
la manera como el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado este principio y la forma como los jueces lo han entendido
y aplicado.
Si bien la confianza legítima es una institución de prevalente
aplicación en las relaciones de derecho público, necesario es establecer cuáles son los mecanismos tendientes a su protección en las
relaciones de derecho privado en lo tocante a las obligaciones negociales desde su etapa de formación. Situación que amerita reducir la aplicación en los dos tipos de relaciones a un denominador
común consistente éste en los principios generales que informan
la figura.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||291
Metodología y planteamiento del problema
La metodología inicialmente desarrollada en el presente trabajo es de tipo exploratorio, toda vez que su objeto, principio de
la confianza legítima en la relación de derecho privado, no cuenta
con un importante desarrollo doctrinal ni jurisprudencial, sino
que, por el contrario, se trata de un principio que, en punto de su
aplicación en las relaciones de derecho privado, se encuentra aún
en etapa de delimitación, por ellos se hace necesario recurrir a
estudios cuyo objeto está constituido por principios e instituciones similares y conexas, con el claro propósito de obtener a partir
de la comparación de características comunes y la exclusión de
aspectos disonantes, los elementos suficientes que permitan su
sistematización y delimitación analítica a partir de los elementos
que los conforman. En este sentido, se explorarán los desarrollos
doctrinales, tanto a nivel nacional como en el derecho comparado, así como las soluciones que la jurisprudencia ha plasmado en
sus pronunciamientos.
Bajo el anterior entendido, inicia la exploración en los trabajos
tanto jurisprudenciales como doctrinales del mencionado principio, en las relaciones de derecho público por ser este su campo
de preferente aplicación, para finalmente perfilar su contorno el
derecho privado.
También se trata de un estudio descriptivo en la medida que
los institutos y principios que sirven de baremo para delimitar el
concepto y formas de aplicación del principio de confianza legítima han sido objeto de análisis y definición por parte de la doctrina y la jurisprudencia, por ello se expondrán las instituciones con
las cuales el principio en estudio guarda una íntima relación al
punto de presentar recurrentes intersecciones. Conceptos como:
Buena fe, acto propio, culpa in contra endo, abuso del derecho,
entre otros, gozan de una delimitación suficiente para servir de
punto de partida para elaboración de una explicación coherente
al principio de confianza legítima y sus manifestaciones en el ámbito del derecho privado.
292 ||
Sección Alumni
Finalmente, se trata de una investigación explicativa porque lo
que se propone encontrar es el sustento último en el ordenamiento jurídico del principio aludido y los supuestos y circunstancias
en los cuales este se manifiesta y encuentra protección en el ordenamiento jurídico de manera directa o bien de manera indirecta. Los instrumentos tenidos en cuenta serán documentos, como
libros, revistas, artículos y monografías de ámbito jurídico. En
consecuencia, como referente primario se tendrán principalmente la doctrina y la jurisprudencia que aportan los acercamientos
conceptuales necesarios para dar contenido propio a cada una de
las principales figuras jurídicas utilizadas dentro de este escrito:
confianza legítima, buena fe, expectativas, teoría del acto propio,
abuso del derecho, principios constitucionales, atraso desleal, entre otros.
De esta manera, el presente trabajo se propone, toda vez que
no existe consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano del principio de confianza legítima, resolver ¿cuál es el
sustento jurídico que permite aplicar efectivamente este postulado a las relaciones jurídicas?, y ¿cuál es el ámbito de aplicación del
principio de protección a la confianza legítima generada como
consecuencia de relaciones negociales incluso desde su etapa de
formación o pre contractual?
Como posible solución a los anteriores interrogantes, este trabajo pretende demostrar la tesis consistente en que la confianza legítima deriva el sustento de su protección en la prescripción
general de actuar observando los lineamientos contenidos en
los principios de la buena fe (que implica especiales deberes de
honestidad, lealtad y corrección), de la seguridad jurídica, de la
equidad y de la cláusula del Estado Social de Derecho. Así mismo, se intentará demostrar que el principio en comento, pese a
tener origen y aplicación prevalentes en las relaciones de derecho
público, también está llamado a regir relaciones surgidas en el
ámbito del derecho privado, entre otras razones por la cada vez
más difusa frontera entre los dos órdenes como tendrá ocasión de
analizarse más adelante.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||293
Confianza Legítima
En una primera aproximación se puede afirmar que, tal y
como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia
T-020 (2000):
La confianza legítima es un principio que, (…), deriva de los
postulados constitucionales de seguridad jurídica, respeto
al acto propio y buena fe, y busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la
Administración, desconociendo antecedentes en los cuales
aquél se fundó para continuar en el ejercicio de una actividad
o en el reclamo de ciertas condiciones o reglas aplicables a su
relación con las autoridades.
La observancia de estos principios de seguridad jurídica, respeto al acto propio y buena fe no es deber exclusivo del Estado,
precisamente la misma Corte Constitucional (1998) en Sentencia
C-4781 había manifestado:
(…) el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las
personas que ni el Estado ni los particulares van a sorprenderlos con actuaciones que analizadas aisladamente tengan
un fundamento jurídico, pero que al compararlas resulten
contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales,
1
En este caso el actor considera que la expresión acusada, al derogar el decreto 2272 de 1974 y eliminar el Certificado de Desarrollo Turístico, viola
los artículos 1º, 2º, 58, 83 y 158º de la Constitución. Según su criterio, la
eliminación de este certificado perjudica la expansión de la industria turística, pues los agentes económicos dedicados a la inversión y construcción de la infraestructura hotelera nacional pierden el beneficio estatal
que les permitía redimir sus obligaciones tributarias mediante el citado
instrumento. Además, agrega el actor, esa derogación vulnera la confianza legítima, la buena fe y los derechos adquiridos de las personas que se
dedicaron, antes de la derogatoria del citado decreto, a la construcción de
complejos turísticos, puesto que tales inversionistas fundamentaron su
decisión en la posibilidad de amortizar la inversión a través del mencionado certificado, que es intempestivamente eliminado. 294 ||
Sección Alumni
conforme a su comportamiento anterior frente a una misma
situación […] según la máxima latina venire contra factum
proprium not valet. (Subrayas y negrillas del suscrito).
Así las cosas, el principio de la confianza legítima se constituye en una garantía para que el individuo no vea defraudadas
expectativas que adquieren la calidad de legítimas toda vez que
se encuentran enmarcadas dentro de las obligaciones de actuar
dentro de los cánones establecidos por el principio de la buena fe,
de quien precisamente se generó dicha expectativa. Según Viana
Cleves (2007, p. 19): “el principio de la confianza legítima prohíbe
a la administración actuar en contradicción de sus actos anteriores, alterar repentinamente su proceder sin permitir que los administrados se adapten a nuevas situaciones y violar el principio
de equidad de las cargas públicas”.
De acuerdo con lo planteado por la jurisprudencia y la doctrina, el principio de la confianza legítima deriva a su vez, entre
otros, del principio de la buena fe (Corte Constitucional Sents.
C-478, 1998, T-020, 2000, T-1094, 20052), razón por la que se hará
un breve análisis del contenido y alcance de este principio en el
derecho colombiano, enriqueciendo el estudio con el análisis de
los diversos factores que hoy por hoy hacen que el principio tenga
En esta Sentencia la Corte se pronuncia acerca de una acción de tutela
interpuesta por un ciudadano contra la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales, al considerar que dicha autoridad administrativa le
está vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo,
al debido proceso y a la propiedad privada, por cuanto no le autorizó la
instalación del taxímetro electrónico en su vehículo de servicio público
(taxi), permitiéndolo en cambio en otros automotores con igual zona de
operación al suyo, lo que le ha impedido trabajar con él en dicha ciudad.
En esta Sentencia la Corte consideró que: “En síntesis, el principio de la
confianza legítima es una expresión de la buena fe consistente en que el
Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban
sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos
un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos pues éstos no existen en la situación en consideración,
sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se
habían formado con base en acciones u omisiones estatales prolongadas
en el tiempo”.
2
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||295
identidad jurídica propia a pesar de las semejanzas existentes con
aquellos principios que le dieron origen
Principio de la Buena Fe
Etimológicamente el término buena fe deriva del término fides
y significa “hacer lo que se dice” (Parra, 2011, p.4), “cumplir lo
que se dice o promete” (Parra, 2011, p.4), “tener palabra” (Parra,
2011, p. 4); “como una cierta condición que mantenida o prolongada en las relaciones entre los hombres genera una confianza, un
estado de confianza respecto del sujeto, titular de la fides, y, por
ello, hombre de palabra, cumplidor de sus compromisos” (Castresana, 1991, p.14). Según Betti (1970, p. 83) fides significa “cualidad objetiva que se atribuye a todo aquello sobre lo que se puede confiar con certeza”. Es así como es válido afirmar que fides
representa “(…) lo que produce en otro una expectativa legítima,
y también determinado modo de comportamiento generador de
una confianza segura.” (Parra, 2011, p.14). Más adelante, el término evolucionó a bona fides. Según Jorge Guerrero (citado por
Parra, 2011, p. 14) buena fe es:
Traducción literal de la expresión latina bona fides, compuesta de bonus, -a, -um, “bueno, agradable, ventajoso, útil”, del
lat. Arcaico dueños o duonus, fides, -ei, “confianza, lealtad”,
derivado del verbo fido, -ere, “confiar, tener confianza, quizá
de la raíz girega pith-, que se encuentra en el verbo peithoo,
“persuado, convenzo, tengo confianza, fiarme en,” y esta de
la raíz indueuropea bheid-, que envuelve la idea de “confianza, persuasión.
El principio de la buena fe, en últimas, implica varios aspectos que se pueden resumir, siguiendo a Sainz Moreno (citado en
Parra, 2011, p. 22) como seriedad, rigor, exactitud, esmero, honradez, sinceridad, convicción, compromiso, actuar con claridad,
con apego a la palabra dada, con confianza. La Corte Constitucional (1992) en Sentencia T- 475 lo expresa así:
La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (CP art.
296 ||
Sección Alumni
83). Este trascendental principio exige de los particulares y
de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede
esperarse de una persona correcta (“vir bonus”). La buena
fe supone la existencia de una relación entre personas y se
refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
Diez Picazo (citado en Sainz, 1979, p. 297) manifiesta que:
El principio de la buena fe significa que todas las personas,
todos los miembros de una comunidad jurídica, deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Lo cual
implica —continúa DÍEZ PICAZO— que deben adoptar un
comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución
de tales relaciones—diligencia in contrahendo—, y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento
de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos.
Los principios generales del derecho y su aplicación jurídica
El presentar la confianza legítima como principio general del
derecho requiere de una aclaración previa, pues su aplicación
puede verse cruzada por interpretaciones opuestas, en las que por
una parte se entienda que sus alcances se limitan a un marco de
aplicación subsidiaria en relación con la ley; y una contraria, que
presente su aplicación de manera directa, prevalente y determinante en el devenir de las relaciones jurídicas. (Dworkin, 1995)
Según Valencia Restrepo (1993, p. 27), los principios generales
del derecho “son normas fundamentales, taxativas, universales,
tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento”.
Ahora bien, si la interpretación de alcance que se establece de
los principios generales del derecho depende de la relación entre estos y la ley, necesario es determinar las diferencias entre las
dos figuras. Un acercamiento conceptual presenta la ley con un
contenido concreto en cuanto desarrolla un ingrediente de hecho
particular, mientras que los principios generales del derecho exCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||297
presan un sentido abierto. Se diferencia también, en que la existencia de los principios no depende de su contenido positivo en el
ordenamiento (Alexy 1988). Otra diferencia fundamental es que
la ley trabaja una lógica de aplicación distinta a la de los principios, estos mantienen su validez independientemente de que se
presente una situación de hecho en la que este deje de aplicarse,
por entrar en conflicto con otro de igual entidad, situación en la
que es necesario el proceso de ponderación entre los opuestos,
esquema distinto al que se presenta en la ley, pues su operancia
sí depende de la validez que tenga, para un caso en concreto, y
en el momento de existir oposición con disposición de la misma
categoría, una de las dos debe derogar a la otra, a no ser, que se
presente una de las dos como excepción (Hart-Dworkin, 2005).
El sistema jurídico colombiano presenta los principios como
fuentes subsidiarias para la interpretación de las distintas situaciones jurídicas, así lo desarrolla la Ley 153 (1887, art. 4 y 8) y en el
mismo sentido lo consagra la Constitución Política de Colombia
(1991, art. 230), al tomarlos como criterio auxiliar para la actividad judicial, situación limitada y restringida en su aplicación,
donde solo resultan vigentes cuando la ley no brinde herramientas suficientes para la solución de un caso concreto. Sin embargo,
en pronunciamiento sobre el tema la Corte Constitucional (1992)
en sentencia T-406 ha expresado lo siguiente:
Los principios constitucionales, a diferencia de los valores
que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica
reconocida y en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez Constitucional.
Esta posición, presenta a los principios generales del derecho
con un reconocimiento mayor dentro del ordenamiento, con una
dimensión esencial y necesaria para la protección de los derechos y la realización de los valores sociales establecidos (Monroy,
2006), que contribuyen a la creación, adecuación e interpretación
del ordenamiento, con funciones de integración, creatividad, in298 ||
Sección Alumni
terpretación, delimitación y producción (Hinestrosa citado en
Rengifo, 2004).
En consecuencia, la aproximación que se acoge es la que contempla a los principios generales del derecho como directrices
fundamentales de aplicación directa en la interpretación, creación y desarrollo de las diferentes relaciones jurídicas. Es así como
“tales principios están constituidos por reglas que emergen del
reglamento jurídico y son concreción de su esencia de tal manera que constituyen construcciones teóricas surgidas de la propia
normatividad” (Giraldo, 2007, p.77).
Monroy (2006, p. 170), por su parte, afirma que: “Los principios constitucionales a diferencia de los valores que establecen
fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen
una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos
normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por
el juez constitucional”. Para este autor, en suma, se debe diferenciar entre los principios generales constitucionales y los principios generales del derecho, y entender que los primeros informan
el contenido de todo el ordenamiento y por ello se constituyen
en fuente principal, al paso que los segundos conservan su categoría de fuente en ausencia de la ley, la costumbre o la analogía.
“Los principios constitucionales estatuidos en la Constitución no
solo tienen eficacia interpretativa, sino también eficacia directa”
(Monroy, 2006, p. 179).
Al establecer las notas diferenciadoras de los principios frente
a las reglas de derecho en punto de las funciones que están llamados a cumplir, Rengifo (2004, p. 33) afirma que estas estas son:
a) integradora, pues permiten colmar lagunas; b) interpretativa, pues permiten desentrañar el significado de las normas en su sistemática; c) delimitadores, en el sentido de que
frenan excesos en el ejercicio de ciertos poderes o derechos;
d) fundadores, pues destacan los valores que operan como
fundamento del sistema jurídico; e) creadores, pues permiten
proponer nuevas soluciones sin trasgredir la norma vigente.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||299
La confianza legítima es un principio general del derecho que
ha sido acogido en la Constitución Colombiana de manera implícita gracias al desarrollo jurisprudencial en relación con el principio de la buena fe, la seguridad jurídica y como desarrollo del
Estado Social del Derecho tal y como tuvo oportunidad de reseñarse antes. Siguiendo a De castro (citado en Ordoqui, p. 75), los
principios poseen fuerza normativa, aunque no estén formulados
como reglas, son valores, ideas fundamentales e inspiradoras de
un orden jurídico.
Formas de protección de la confianza
A efectos de concretar el estudio realizado se puede afirmar
entonces que, de acuerdo con la doctrina y con la jurisprudencia, la confianza legítima es un principio que emana del principio de la buena fe, al punto que algunos autores (Viana, 2007),
afirman que la segunda es el género y la primera (Confianza) la
especie, posición que será analizada y revaluada a lo largo de éste
escrito. El derecho a lo largo de la historia y en distintas latitudes ha procurado brindar protección a la confianza, entendiéndola como una institución, sin la cual sería imposible el tráfico
jurídico; así mismo, las diferentes ramas del derecho han consagrado mecanismos tendientes a su protección y le han asignado
importantes consecuencias a su quebrantamiento.(Larenz, 1958.
Diez & Guillon, 2004. & Enneccerus, 1953). Es así como en los
siguientes apartes se compartirán algunas reflexiones orientadas
a exponer el contenido y alcance de las instituciones jurídicas que
han procurado a lo largo del tiempo y en distintas latitudes proteger la confianza como principio jurídico, iniciando con la regla
latina venire contra factum propium, desarrollada en la teoría de
los actos propios, y continuando con instituciones tales como el
estoppel, de origen inglés, el verwikung alemán, la teoría de la apariencia, la teoría del abuso del derecho y finalmente la teoría de la
culpa in contrahendo.
Venire Contra Factum Proprium
En la citada Sentencia T-475 la Corte Constitucional (1992)
afirma:
300 ||
Sección Alumni
La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos
para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre
ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el
abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena
fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de
este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos
que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando
en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la
actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso.
Siguiendo a la Corte se puede afirmar que una violación al
principio de la buena fe lo constituye la violación a la prohibición contenida en la regla latina “venire contra factum propium”.
Esta regla se encontraba establecida en el Digesto 50.17.75 en los
siguientes términos “nadie puede cambiar su propio designio en
perjuicio de otro.” Al respecto, Neme (2003, p. 13) afirma:
Esta regla […] posee una estrecha relación con la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta
dolosa, con la necesaria consideración del interés ajeno y con
la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte, presupuestos estos que emanan de la buena fe.
Ya se anotó como las expresiones fides y bona fides indican
que es legítimo esperar un comportamiento acorde con la palabra
dada y, por tanto, es igualmente legítimo confiar en el cumplimiento de las expectativas recíprocas. Como se presentó atrás, la
buena fe implica entre otras cosas el respeto por la palabra empeñada, lo que trae como consecuencia el otorgamiento de una
fuerza vinculante a los acuerdos entre las partes, esta regla retomada recientemente como doctrina de diversos tribunales tiene
su origen en el derecho romano (Puig, 1951). En D. 19.2.21 (24)
Javoleno, Epístolas, lib. XI se observa “(…) la buena fe exige que se
haga lo que se convino”.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||301
Sin embargo, es importante anotar que el cumplimiento de la
palabra empeñada no agota el contenido de la buena fe, pues además de ello se espera del contratante un obrar con honestidad y
lealtad, es decir, no basta con apegarse a la forma de lo convenido, sino que es necesario observar una dimensión sustancial en
el acuerdo atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica y a
las finalidades perseguidas por los contratantes para darle cabal
cumplimiento al principio de la buena fe. No se trata, pues, de
una valoración meramente formal, o si se quiere literal, del acuerdo suscrito, sino que se exige la observancia de una conducta coherente con lo actuado y en consonancia con el tipo de relación
establecida.
En íntima relación con lo anterior cabe anotar que, en los orígenes del derecho romano, el dolo no era causal de invalidez del
negocio jurídico, puesto que en aquella época se privilegiaba el
ceñirse a lo literalmente convenido. Se dejaba a los contratantes
el deber de atender cuidadosamente sus intereses propios, pues lo
que se examinaba era la correspondencia del negocio jurídico con
los esquemas típicos, así la única manera de valorar el componente de dolo en una relación contractual lo constituía la expresa stipulatio doli, de tal suerte que si los contratantes no decían nada al
respecto en caso de presentarse este “vicio de la voluntad” el perjudicado no contaba con mecanismo alguno de protección en el
derecho civil. Esta anomalía fue salvada por el derecho honorario
que entendió que el dolo y el fraude son contrarios a la buena fe
y esta debe ser observada en todo momento por los contratantes
(Petit, 1983, p. 905). Esta protección honoraria al principio de la
buena fe entre contratantes concretada en algunos instrumentos
ha sido reconocida como el antecedente de la actio doli del derecho clásico. También se estableció una excepción tendiente a someter la eficacia de los negocios a la conformidad de lo estipulado
con los contenidos de lealtad y corrección propios de la buena fe.
(Cicerón en Neme, 2003, p.16).
Finalmente, con la introducción de la actio doli y la exceptio del mismo nombre se empezó a proteger a los contratantes
sancionando las conductas tendientes a engañar y defraudar a
302 ||
Sección Alumni
la contraparte. La exceptio doli contaba con un gran espectro de
acción pues se podía interponer para proteger a los contratantes
de la intención fraudulenta inicial así como del incumplimiento
posterior aun cuando dicho incumplimiento no se hubiese generado como consecuencia de una actitud dolosa sino solo como
una actitud contraria a la buena fe. “La exceptio doli generalis a
su vez se manifiesta en dos sentidos: en la prohibición de venire
contra factum proprium y en la regla conforme a la cual a nadie es
permitido traer ventaja del propio maleficio” (Neme, 2008, p.18).
La regla venire contra factum proprium no supone necesariamente la creación de una expectativa en la contraparte de mala
fe o negligentemente, lo que si supone es que la parte que creó
dicha expectativa ha obrado de forma contraria a la buena fe al
incumplir los deberes de lealtad y corrección propios de este principio. Se presenta lo que la doctrina ha convenido en llamar dolus praesentis, es decir, un dolo que se presenta en un momento
posterior a la celebración del negocio jurídico y que por lo tanto
descarta la intención de engaño inicial. Por ello se pude decir que
dolo y mala fe no son términos equivalentes, es decir, el campo de
ésta es más amplio que el de aquel, así puede ocurrir que se actúe
sin dolo y no obstante se contradigan los principios de la buena fe
al contrariar la regla en mención. Sin embargo, pese a estar desprovista de una intención inicial de engaño o de defraudación a
la contraparte, se calificó como dolosa la actitud que contradecía
los postulados de corrección y lealtad propios de la buena fe, siendo esta calificación lo que permitió su incorporación al ius civile.
(Neme, 2008).
La figura del “estoppel”
La palabra estoppel proviene del verbo inglés stoppel que significa “taponar o cerrar la boca con estopa”. En derecho la expresión
significa impedir o prohibir la contradicción, es decir, por virtud
del estoppel una persona que ha realizado un acto o una declaración no puede esgrimir como argumento uno que contradiga esa
actitud inicial.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||303
La figura pretende evitar entonces que una persona se beneficie de sus propias contradicciones, impidiéndole oponerse válidamente a las consecuencias que se deriven de actitudes asumidas
con anterioridad. El sujeto, en fin, “queda ligado a sus declaraciones, e impedido de crear un estado distinto al producido, si con
ello infiere prejuicio a los demás, que confiados en dicha situación, han contraído una obligación o han afectado de alguna manera su patrimonio” (Escobar, 1989, p.77). En últimas lo que pretende proteger la comentada institución es la confianza generada
en el destinatario a partir de los actos de un individuo, es este, al
decir de Moretau (citado en Valbuena, 2008, p.129), su elemento
central. Esta es una institución típica del derecho privado, encontrándose proscrita su enervación frente a las autoridades públicas,
pues no ha sido concebida como un instrumento para limitar la
potestad estatal.
La figura del “verwirkung”
La expresión Verwirkung, de origen alemán, traduce “atraso
desleal” y hace referencia a la figura consistente en el abandono del
ejercicio de una acción o de la inactividad de su titular que genera
en terceros la idea de que dicho derecho no se va a ejercer (Diez
citado en Wiaecker, 1986). Es posible que terceros de buena fe se
beneficien de esta situación, y si el titular del derecho en cuestión
no ha tomado las medidas pertinentes para evitar la creación de
expectativas en cabeza de estos terceros, el cambio de actitud del
titular del derecho puede llegar a lesionar intereses ajenos, lo que
se ha entendido por parte de la jurisprudencia alemana como una
situación contraria a derecho, como un atentado contra la buena
fe. La figura en comento intenta, entonces, garantizar los derechos de un individuo, sancionando la conducta desleal del titular
de un derecho quien, en una primera actitud, omitió o desistió su
ejercicio y posteriormente, contradiciendo esa conducta inicial,
procuró su realización. Pese a no encontrarse prescrito o extinto,
ese derecho se considera desleal el contradecirse sucesivamente.
El Verwirkung ha sido considerado por la doctrina alemana como
aplicación de la regla venire contra factum propium, pues el ordenamiento debe otorgar protección a la confianza generada por
304 ||
Sección Alumni
un individuo de otra manera se privaría de seguridad al trafico
jurídico (Bernal, 2008, p. 296).
La Corte Suprema de Justicia (2011) en sentencia del 28 de
abril manifiesta lo siguiente:
Dicha figura, anota SIBERT, consiste en la pérdida del derecho por retardo desleal en su ejercicio, fundada en la
prohibición en el ejercicio abusivo del derecho (Wolfgamg
Sibert, Verwirkung und Unzulassigkeit der Rechtsausubung1ff,53,1934), su extinción o efecto jurídico extintivo, derivado del comportamiento desleal por contrario a la confianza
legítima inspirada de buena fe en otro sujeto con la falta del
ejercicio del derecho durante un periodo relevante que permite concluir razonablemente que no será ejercido.
La referencia hecha por la Corte Suprema de justicia de este
concepto obedece a que se trata de la aplicación concreta de un
principio general del derecho que, por esta misma condición, es
común a todos los ordenamientos: Es el principio de la buena fe
en su relación directa e inmediata con la confianza legítima.
Se trata en últimas de buscar en los principios que subyacen a
todo el ordenamiento jurídico mecanismos de protección a situaciones que no están reguladas específicamente, y que incluso una
solución contraria pareciera encontrar sustento o apoyo en el ordenamiento, pero analizadas desde una perspectiva que atienda a
los deberes de lealtad y corrección resultan contrarias a los principios orientadores de todo el sistema. Es por ello que pese a no encontrarse prescrita la acción que procura la exigencia del derecho,
el defraudar la expectativa legitima de su no ejercicio se considera
una práctica contraria a todo el conjunto del ordenamiento.
La teoría de la apariencia
Esta figura se aplica a aquellos eventos en los cuales un individuo crea o permite la creación de una situación aparentemente
conforme a derecho, permitiendo la errada convicción en terceros
de la correspondencia de dicha apariencia con el orden jurídico.
Esta situación permite que una persona sea inducida a confiar de
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buena fe en una realidad aparente y en sus consecuencias jurídicas basándose en la apariencia de conformidad frente al derecho
que otra persona creó o por lo menos toleró (Alsina, 1935). Resulta justo brindar protección a quien fue engañado por obrar de
buena fe y brindarle el mecanismo jurídico que le permita verse
resarcido o compensado, trasladando el costo eventual derivado
de la situación contraria a derecho en aquel que creó o permitió
la apariencia.
La sanción consiste, entonces, en reputar como cierto aquello
que es solo aparente, a fin de hacerlo producir efectos similares
a los que se producirían si no se tratase de una mera apariencia,
frente a aquel que indujo o permitió la equivocación. Al respecto,
Perreau (citado en Valbuena, 2008, p. 134) afirma que: “Quien
crea o tolera dentro del ámbito de su alcance un supuesto de hecho
de típica relevancia jurídica, de modo que un tercero, por medio
del examen que le es exigible, no puede reconocer este vicio, debe
pasar por que el supuesto de hecho sea eficaz contra sí mismo”.
Por lo visto anteriormente, afirma Valbuena (2008, p. 136) que
la teoría de la apariencia es un intento de “evitar una eventual
defraudación de la confianza depositada y el quebrantamiento de
la seguridad jurídica y de la buena fe”.
La teoría del abuso del derecho
La doctrina ha considerado tradicionalmente que se incurre
en abuso del derecho cuando su titular los ejercita desconociendo
sus límites naturales y las condiciones propias de su ejercicio. Este
desbordamiento arbitrario en el ejercicio de los propios derechos
conculca a su vez derechos e interés ajenos, práctica que el derecho reprime comprometiendo la responsabilidad de quien así
obra. Al respecto, Fernando Hinestrosa (citado en Rengifo, 2002,
p. 15) manifiesta que:
Es deber de todo miembro social obrar de buena fe, esto es,
con lealtad y corrección, pensando en el prójimo, poniéndose
en el lugar de este, en todas sus actuaciones, como ciudadano, como miembro de una comunidad menor, de una fami306 ||
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lia, como candidato a parte contractual, como contratante,
como deudor, como acreedor. Tal la razón de ser de la declamación contenida en el artículo 95 de la Constitución Política: Son deberes de la persona y del ciudadano: I. respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios.
Se ha considerado entonces por parte de la doctrina que el desbordamiento en el ejercicio de un derecho trae consigo la intromisión en el derecho de un tercero o en ocasiones la afectación de
quien legítimamente crea para sí una expectativa, lo cual permite
considerar esta teoría como un mecanismo protector de la confianza.
La teoría del abuso del derecho ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina, a efectos de establecer su carácter de principio resultan muy útiles los estudios realizados por Atienza y Ruiz
Manero (2006, p. 14). En su obra Ilícitos Atípicos afirman:
Esto (…) la dimensión directiva de los principios en relación
con los órganos aplicadores, ocurre cuando no existen reglas
específicas aplicables, cuando éstas presentan problemas de
indeterminación en su formulación, o cuando las reglas existentes parecen estar en conflicto con los principios que las
justifican o con otros principios del sistema.
Pues bien, uno de esos eventos tiene lugar cuando se verifica
lo que los autores denominan un ilícito atípico, que, siguiendo a
Comanducci (2011, p. 108), no es otra cosa que “un acto conforme
a una regla permisiva pero contrario a un principio, y por eso
prohibido”. Este mismo autor afirma que por tratarse situaciones
que no encajan dentro de un supuesto de hecho preestablecido
en el ordenamiento, lo que les otorga un carácter marcadamente
indeterminado, el desarrollo de la teoría en países que han regulado la figura de manera explícita y en aquellos en los cuales no
se presenta esa regulación ha contado con un desarrollo similar
(Comanducci, 2011, p. 113). Este desarrollo similar se explica por
su carácter de principio.
Se puede afirmar que el principio del abuso del derecho presenta un desarrollo paralelo al principio de la buena fe. Ordoqui
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(2010, p. 66 – 67) evidencia esta íntima relación en los siguientes
términos: “Actuar de buena fe en el ejercicio de un derecho supone seguir una conducta coherente y no defraudar la confianza
generada. Es precisamente en este criterio que se funda la teoría
de los actos propios conforme, precisamente, a los postulados de
la buena fe y la seguridad jurídica en el tráfico judicial”.
La relación entre este principio y el principio de la buena fe es
tan íntima que Passarelli (citado en Ordoqui 2010, p. 66) afirma
tajantemente: “la figura del abuso del derecho pierde cierto sentido pues, existiendo en el derecho subjetivo una prohibición general de ejercerlo para fines contrarios a la corrección, a la buena fe
y a la solidaridad, ello de por si vuelve en parte superflua la figura
del abuso del derecho”.
Las dos figuras, sin duda, tienen importantes puntos de contacto, pues corresponden a la pretensión de corrección que se intuye desde el propio origen etimológico de la palabra derecho, sin
embargo la figura que ocupa este acápite esta llamada a operar
cada vez que se intente el empleo del orden jurídico en procura
de un fin que contravenga sus propósitos, que resulten contrarios
a la filosofía del sistema en su conjunto, cuando se intente manipular el derecho para obtener fines que él mismo proscribe. Se
trata de un campo de operación, si se quiere, más específico que el
campo de aplicación del principio de la buena fe. Desde esta perspectiva el mencionado principio no resulta superfluo ni innecesario. Frente al carácter de principio Ordoqui (2010, p. 77) afirma:
como principio general del derecho (…) no es una consecuencia o derivación de otras normas sino que tiene su justificación en su propia verdad y opera sí como fundamento
de otras disposiciones. Lo que caracteriza a los principios generales es que no tienen referencia concreta a un supuesto de
hecho en su aplicación. Los principios generales del derecho
son la manifestación de la conducta debida que se impone
por su propia fuerza sin referir a hechos concretos.
Algunos ordenamientos jurídicos consideran el abuso del derecho como causal de invalidez del negocio jurídico, otros esta308 ||
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blecen como consecuencia la reparación de perjuicios3. Hernandez (2012) afirma:
En el derecho alemán, el §243.3 AktG (Aktiengesetz: ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas), prevé que
un acuerdo anulable por lesión del interés social o de otros
socios, en beneficio de uno o varios socios y terceros, no será
impugnable si los socios lesionados pactaran con la mayoría una compensación adecuada de los daños sufridos. Así
mismo, los §246.a, §319.6 de la AktG y §16.3 de la UmwG
(Umwandlungsgesetz: Ley relativa a las transformaciones de
las sociedades) prevén una indemnización por daños a quien
habiendo impugnado un acuerdo social de forma fundada
no obtenga su pretensión como consecuencia de haber sido
saneada por orden judicial de registrar la reforma. En el derecho italiano, se establece que cuando uno o varios socios no
cuenten con las mayorías necesarias para ejercitar acciones
de impugnación frente a acuerdos anulables de la junta general según el art. 2377 del Código de Comercio italiano (5%
del capital social, con carácter general y 1% en las sociedades
cotizadas), podrán solicitar el resarcimiento de los daños y
perjuicios sufridos. Ahora bien, solo en el derecho portugués,
se prevé la responsabilidad solidaria de los socios de mayoría
por los daños causados con la adopción del acuerdo impugnable de manera acumulativa a la anulación (nulidad relativa) del acuerdo.
En el ordenamiento jurídico colombiano se incorporan ambos
efectos en materia societaria. Así la Ley 1258 de 2008 establece:
3
El Código Civil Peruano de 1984 establece en su Título preliminar Artículo II: “La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir
la adopción de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en
su caso, la indemnización que corresponda”. El Código Civil Alemán de
1990 – BGB, en el parágrafo 226 establece: “No se permitirá ejercitar un
derecho cuando su ejercicio sólo pueda causar perjuicio a otro”. Y en el
parágrafo 826 establece: “El que de un modo contrario a las buenas costumbres, intencionalmente causa perjuicio a otra persona, estará obligado a su reparación”.
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ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas
deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la
compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el
propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas
o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada,
así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para
la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus
derechos de accionista en las determinaciones adoptadas
en la asamblea, responderá por los daños que ocasione,
sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda
declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada,
por la ilicitud del objeto. (…)
La teoría de la culpa in contrahendo
Esta teoría fue formulada por Rudolph Von Ihering (Mendieta, 2011) y busca proteger a los futuros contratantes aún antes de
perfeccionado el vínculo contractual. Es claro que antes de formalizado el contrato objeto de las negociaciones, los futuros contratantes despliegan una serie de actitudes que generan expectativas recíprocas, y que no obstante no estar unidas por vínculo
contractual alguno, deben regirse por los postulados de la buena
fe y las obligaciones de lealtad y corrección que ella supone. Resulta cierto que en virtud del principio de autonomía privada de
la voluntad las partes no están obligadas a perfeccionar el contrato si lo consideran contrario a sus intereses.
Lo que el derecho proscribe es el abuso de la libertad contractual que contraría la buena fe y las obligaciones de lealtad
recíprocas. Entre esas conductas proscritas se mencionan iniciar
negociaciones sin intención de contratar; ocultar información relevante; sustraerse de las negociaciones de manera injustificada;
distraer maliciosamente la atención del futuro contratante para
finalmente contratar con alguien más; superar las atribuciones o
desbordar el marco de la representación que se ostenta.
Von Ihering (citado en Valbuena, 2008) en la situación mencionada considera que el orden jurídico faculta al perjudicado
a pretender la reparación del interés “negativo o de confianza”,
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consistente este en las erogaciones efectuadas con ocasión de las
negociaciones y el resarcimiento de los perjuicios causados con
ocasión de la pérdida de oportunidades por el hecho de no haberse contratado con un tercero.
Lo que de acuerdo con el mismo tratadista no se podría pretender sería el interés “positivo o de cumplimiento”, conformado
este por los eventuales beneficios obtenidos en el evento de haberse perfeccionado el contrato. El principio de la autonomía privada
de la voluntad posibilita romper las negociaciones cuando las partes crean afectados sus intereses, sin embargo esta ruptura podría
generar la responsabilidad de resarcir los perjuicios ocasionados
(Hinestrosa, 1988).
Objeto de protección de la confianza legítima
Se ha determinado que la confianza ha sido elevada a la categoría de principio general del derecho con aplicación directa
sobre las relaciones jurídicas, y para su protección se encuentran
prescritas distintas herramientas jurídicas. A continuación se
procederá a estudiar su objeto de aplicación, y establecer sobre
qué supuestos se puede fincar una protección de la confianza.
Si como se ha dicho, se confía cuando se tiene la expectativa de
que algo suceda o no suceda, la consecuencia lógica es que el objeto de protección sea precisamente esta expectativa, que se genera
con una conducta o acto con la suficiente persuasión como para
influir en el sujeto a movilizarse de conformidad con la situación
que se pretende generar en tal sentido. Sin embargo, no cualquier
expectativa merece la protección jurídica, es necesario que contenga la suficiente fuerza como para poner en movimiento el aparato judicial para su protección.
Se han presentado distintos matices en la concepción de la
expectativa, esto es mera o simple expectativa y expectativa legitima, en las cuales la protección de la confianza no ha tenido
el mismo tratamiento dentro del ordenamiento nacional, pues se
han presentado posturas diferentes en cuanto al criterio de protección (Viana, 2007).
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Las meras expectativas son situaciones que aún no han recibido amparo legal, permanecen sujetas a una regulación futura
que las ampare o a que se perfeccionen los derechos pretendidos
conforme a la ley y que por lo mismo se reducen a la posibilidad
eventual de alcanzar esta situación, es decir no es más que una
esperanza de obtener un resultado concreto en el mundo jurídico. Así, en sentencia de constitucionalidad, la Corte (1995) cita a
Louis Josserand, quien precisa el alcance de las meras expectativas en el siguiente sentido:
Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que
a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los ‘castillos
en el aire’: tales como las ‘esperanzas’ que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión
espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a
realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como
ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de
legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de
retroactividad (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.).
Ahora, por su parte con una corporeidad mayor se presenta la
expectativa legítima, esta tiene como fuente una situación válida
que se genera con signos externos y objetivos (Viana, 2007) los
cuales presentan la suficiente fuerza para conducir una conducta,
en cuanto dan o generan condiciones de permanencia pero que
además están amparadas de manera especial, son “(…) expectativas que gozan de cierta protección, por cuanto existían razones
que justificaban la confianza del administrado en que la regulación que lo ampara se seguirá manteniendo(…)” (Corte Constitucional, C-478, 1998).
La expectativa capaz de generar una confianza legítima presenta dos aspectos sobre los cuales es preciso detenerse. El primero es la objetividad, que presenta una situación con la suficiente
capacidad como acto jurídico, como para reflejar en cualquier
entendimiento, una consecución de hechos en igual sentido que
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el esperado por el sujeto en el que se generó dicha expectativa, es
decir, no es el sujeto quien determina la condición de existencia
de la confianza, sino que esta se presenta proyectada en una realidad creada por circunstancias externas, en las que por lógica
interactúa el acreedor de dicha situación, como por ejemplo la
Administración, el oferente, entre otros, con quienes se presenta evidente aquello que se pretende establecer (Brammsen citado
por Perdomo, 2008).
Un segundo elemento es la validez de la expectativa, situación
que concierne directamente al sujeto, pues esta categoría lo califica dentro de un marco restringido, pues es necesario que lo esperado o pretendido sea legítimamente posible de obtener, y que las
acciones comporten una conducta de buena fe y legalidad.
Las anteriores circunstancias no comportan una situación jurídica consolidada, como es el caso de los derechos adquiridos,
entendidos como bienes meritorios en cabeza de una persona.
En el evento de presentarse una situación jurídica consolidada el
orden jurídico establece medios específicos para su protección,
no recurriendo el intérprete a principios generales como sustento para su salvaguarda. (Calmen citado en Viana, 2007). En este
punto es oportuno reiterar lo afirmado en relación con la fuerza
normativa de los principios. Estos encuentran un campo de aplicación donde no existe una regla llamada a regular la situación.
Pues bien, para el caso de situaciones consolidadas, es decir, aquellas que comportan la presencia de verdaderos derechos subjetivos, se encuentran en el ordenamiento normas encaminadas a su
protección, lo cual hace que los principios que subyacen a todo
el sistema no se apliquen, al menos de manera directa, porque se
entiende que estos inspiran todo el conjunto del ordenamiento,
formado éste también, y en su gran mayoría, por reglas.
Aplicaciones jurisprudenciales del principio de confianza
legítima en el Derecho colombiano
Además de las providencias arriba mencionadas se presentaran someramente otros fallos donde se han aplicado los principios objeto de estudio en el presente artículo. En sentencia T-202
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(Corte Constitucional, 2000) un estudiante demanda a la caja de
compensación Fenalco-Andi, Confenalco, seccional Cartagena,
debido a que esta última de manera unilateral dio por terminado
el contrato de beca suscrito con el estudiante, tomando como fundamento un concepto emitido por la Superintendencia de Subsidio Familiar que establecía que a los becados solo se le podían
pagar los estudios si estos eran beneficiarios directos del subsidio
familiar de la entidad que otorga la beca. Toda vez que el estudiante no se encontraba en el supuesto de hecho contenido en el
mencionado concepto, la caja de compensación pretendió dar por
terminado el contrato beca. La Corte comprobó que dentro de las
estipulaciones del contrato no figuraba alguna en ese sentido. Así
mismo, comprobó que la caja de compensación pagó la beca durante seis semestres debido a que el estudiante mantuvo el promedio para tal beneficio. Finalmente, se pudo comprobar también
que esta no era una causa contemplada para la terminación del
contrato. Por ello la Corte Constitucional (2000) manifestó:
Por lo tanto, para la Corporación es claro que no habiéndose
declarado nulo el mismo, éste tiene plenos efectos y por lo
mismo obliga al pago de las prestaciones en él estipuladas,
hasta tanto, las partes de común acuerdo o el juez ordinario
no dispongan lo contrario. Luego, ha de concluirse, que la
suspensión de las obligaciones de hacer y de dar por parte
de Comfenalco, constituyen un comportamiento violatorio
del principio de la confianza legítima y de la buena fe que se
presume en la celebración de todo negocio jurídico civil o
comercial (art. 83 C.N); que esta Corte no puede aceptar, sino
hasta cuando el juez ordinario se pronuncie ordenando su
nulidad o invalidez sobre la base de que éste carece de causa
o de objeto lícito, o las partes contratantes así lo decidan.
A propósito del acto propio, la Corte Constitucional ( T-295,
1999)4 menciona tres condiciones para que se pueda aplicar:
4
En esta Sentencia se discute si un ciudadano que adquirió su dere-
cho a que BANCAFE le pague una pensión vitalicia de jubilación,
de acuerdo con lo establecido en los artículos 1° y 2° de la Resolución 199 de 1985, puede ser sometido a los efectos de una revocato-
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a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.
Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos
que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que
debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten
en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una
actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o
sean ajenas a dicha relación jurídica. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por
la misma persona o centros de interés que crea la situación
litigiosa, debido a la contradicción –atentatoria de la buena
fe- existente entre ambas conductas. La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado,
la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro
lado, la conducta implica ejercer una pretensión que en otro
contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas
-como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que
tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a
un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión
ulterior.
ria unilateral de dicha Resolución, teniendo en cuenta que se trata
de una situación jurídica concreta, consolidada. La Corte estima
que no puede ser revocada unilateralmente. Concluye la Corte: “Si
posteriormente mediante Resolución 129 de 1995 se modificaron
los artículos 1° y 2° de la Resolución 199 de 1985, y se ha admitido
que fue una decisión unilateral de BANCAFE, no aceptada por
el jubilado, esta alteración de lo inicialmente determinado es inconstitucional porque afecta el principio de buena fe (artículo 83
C.P.) en armonía con el artículo 53 (protección a la dignidad y los
derechos) con el artículo 56 (protección a los derechos adquiridos),
normas constitucionales que sustentan, en materia laboral, el respeto al acto propio”.
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En el laudo arbitral del 24 de octubre de 2002 proferido por
Tribunal designado por la Cámara de Comercio de Santafé de
Bogotá, constituido por los árbitros Saúl Sotomonte, Gaspar Caballero Sierra y Francisco Reyes Villamizar se decidió en derecho
el conflicto presentado entre una sociedad consultora y dos compañías aseguradoras. La demandante, la sociedad consultora, alegó incumplimiento reiterado por parte de las aseguradoras toda
vez que en el contrato suscrito se había establecido un porcentaje
como comisión del 5.45%. Del acervo probatorio el tribunal pudo
constatar que fue clara la voluntad de modificar el alcance de esta
estipulación. Al punto afirmó:
(…) debe afirmarse que la conducta de los particulares en la
ejecución de un contrato, las aceptaciones tacitas, los hechos
inequívocos y otros gestos que trascienden el ámbito jurídico
tienen un valor significativo en el derecho privado, en especial cuando se trata de dilucidar la intención de las partes en
un determinado contrato. No puede admitirse que tales verdaderas manifestaciones de voluntad se consideren inocuas
o carentes de significación jurídica cuando demuestran una
intención clara que se exterioriza de modo contundente en
conductas con relevancia para el mundo del derecho, y no es
necesario abundar en razones sobre las consecuencias que,
con sobrada justificación se le han dado en la doctrina y en
la jurisprudencia a las conductas de negación de los propios
hechos (Venire contra factum proprium)
La confianza legítima encuentra su concreción dentro de la
relación comercial desde su desarrollo precontractual, pues es en
este punto donde se inicia el camino o iter-negocial que puede
estar circunscrito por tratos preliminares mediante los cuales los
intervinientes exploran recíprocamente posiciones de intereses
en relación (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 2006) etapa
en la cual no puede ejercerse de manera arbitraria el derecho, lo
que se busca entonces es el logro de distribución de intereses en
forma equilibrada de suerte que en parámetros de razonabilidad,
honestidad y lealtad se reflejen las expectativas de los intervinientes (Odorqui, 2010). Situación demostrada en la práctica negocial
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donde en no pocas ocasiones los contratos surgen a la vida jurídica de un momento a otro “suelen estar precedidos de ciertas etapas en que las partes discuten y consideran distintos aspectos del
negocio en ciernes de celebración” (CSJ SC, 2002). Situación que
es concretada y protegida por el estatuto mercantil en su artículo
863, y en tal sentido lo ha expuesto la Corte Suprema (1998):
Durante toda esta etapa precontractual deben actuar con
lealtad y buena fe exenta de culpa so pena de indemnizar los
prejuicios que se causen como, acontece, por ejemplo, cuando alguna de ellas, traicionando la confianza que la otra ha
depositado en la seriedad de las conversaciones las interrumpe injustificada y abruptamente.
Como consecuencia de esto, es claro que esta etapa no es irrelevante dentro del desarrollo jurídico y que por el contrario goza
de total garantía y protección que se fundamenta principalmente
en las expectativas que en el transcurso de esta etapa se generan y
que tienen la virtualidad de legítimas en cuanto cumplan con las
características de lealtad y honradez que entrañan una situación
normalmente esperada en el devenir jurídico.
La confianza legítima en las relaciones de derecho público
El principio de protección a la confianza legítima ha tenido
un desarrollo preponderante en el derecho público, mientras que
en el derecho privado este concepto se ha procurado defender de
manera, por decirlo de alguna forma, indirecta, es decir, a través de diferentes institutos, reglas, brocardos, máximas, en fin,
a través de mecanismos que si bien están orientados a un mismo
propósito, no lo hacen dentro de los mismos marcos y supuestos.
Prueba de ello se encuentra en las figuras estudiadas en acápites
anteriores. No obstante lo anterior, en los últimos años se ha suscitado un renovado interés por introducir los relativamente nuevos avances que esta materia ha presentado en el área del derecho
público, al campo del derecho privado, pues al decir de algunos
autores y entre otros de la Corte Constitucional colombiana, nada
obsta para trasladar estas conclusiones al ámbito privado.
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Por ello, la primera tarea en este acápite será entonces puntualizar varios aspectos inherentes a este concepto. Primero, se reitera, en el marco del desarrollo propio del derecho público, para
luego intentar hacer el tránsito de esas conclusiones al campo del
derecho privado. Esta labor permitirá establecer sus puntos coincidentes y disonantes. Desde ya se hace necesaria una advertencia: el principio de protección a la confianza legítima es uno solo,
lo que ocurre es que el marco en el cual se aplica en tratándose
de derecho público, lógicamente varía, al incorporarse frente a
las relaciones de derecho privado. Como punto de partida en esta
labor, resulta especialmente ilustrativa la reflexión que al respecto
realiza Valbuena (2008, p. 152 - 153). Dice el mencionado autor:
Así las cosas, (…) habrá de entenderse que mediante la aplicación del principio de la confianza legítima se quiere brindar protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas,
fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando
ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado.
De la anterior cita se pueden extraer importantes conclusiones
con el objetivo de comenzar a depurar los propósitos planteados
al inicio del anterior acápite. Primero resulta evidente que la doctrina, al menos en su mayoría, ha enfilado sus aspiraciones en lo
tocante al estudio de esta materia hacia las relaciones de derecho
público, donde el Estado asume un papel protagónico por definición, pues para catalogar una relación como de derecho público
no basta con que una de las partes sea un ente público, lo que
caracteriza una relación de esta naturaleza es la asimetría que
propone, asimetría que es presupuesto sine qua non para calificar
como pública determinada relación (Valencia, 2000).
También se evidencia el propósito de dotar a los particulares
de un mecanismo de defensa en contra de quien, por sus mismas
calidades, se encuentra en una situación de preponderancia, si
con su actuar lesiona o vulnera derechos que de otra manera no
encontrarían modo alguno de ser protegidos. Frente a esta posi318 ||
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ción doctrinal se hace necesario desde ya hacer una aclaración:
si bien la doctrina se ha empeñado en establecer diferentes criterios para diferenciar el derecho público del derecho privado, entre
los cuales se pueden mencionar la teoría del interés, formulada
por Ulpiano al afirmar que “derecho público es el que atañe a la
conservación de la cosa romana; privado, el que concierne a la
utilidad de los particulares” (Monroy, 2006 p. 263); la teoría del
fin, formulada por Savigny, que entiende las relaciones de derecho público aquellas en las cuales el fin es el Estado y en la cuales
el individuo ocupa un papel secundario (Monroy, 2006, p. 264);
la teoría de las normas de coordinación y de subordinación, que
establece que una norma es de derecho privado cuando los sujetos por ella regidos actúan en plano de igualdad, de lo contrario
será de derecho público (Monroy, 2006, p. 265), teoría que goza
de gran aceptación; la teoría del objeto inmediato y el objeto final;
la teoría del titular de la acción, solo por nombrar algunas de las
más conocidas, también resulta cierto que ninguna de las mencionadas teorías ha logrado pacificar a la doctrina al momento de
trazar la línea divisoria entre uno y otro orden. Por el contrario,
connotados autores entre los que se pueden citar a Kelsen y Duguit, consideran la clasificación inconveniente y peligrosa (Monroy, 2006, p. 266 y ss.).
Más recientemente, autores como Favoreau (2000) y Vallespín
(2001) consideran que los procesos de mundialización, complejidad de las relaciones modernas y constitucionalización del derecho traen consigo la desaparición de la frontera entre los dos
órdenes, de esto se tendrá ocasión de hablar más adelante, por lo
pronto baste con dejar sentada la cuestión, aclarando que la óptica desde la cual se aborda el asunto en este trabajo corresponde
a la manera como la doctrina y la jurisprudencia, en su mayoría,
asumen el estudio de las cuestiones jurídicas. La razón de ser de
este tratamiento se puede encontrar, tal vez, en la afirmación de
Hinestrosa (1986, p. 45), quien al referirse a la mencionada división manifiesta:
No obstante que desde la primera noticia de esta clasificación
en el derecho romano se sabe de su relatividad y orientación
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más docente que práctica, se ha tratado dogmáticamente de
separar y contraponer las dos ramas y de formar bandos o
sectas de cultores o adictos, prestos a combatir entre sí fanáticamente. Por muchos años, siglos, el derecho privado fue
tenido por mejor familia, en tanto que hoy esa primacía ha
ido pasando al derecho público, y cuando los cultores de alguna especialidad aspiran a llamar la atención y privilegiar
el objeto de sus querencias, comienzan por sostener que se
aproximan al derecho público o que es semipúblico.
Sin embargo, por encontrarse tan arraigada esta clasificación
en la cultura jurídica actual, se analizaran las conclusiones doctrinales y jurisprudenciales en las relaciones de derecho público,
pues tal es el tratamiento que se le ha dado, y se trasladaran al
ámbito del derecho privado.
Como ya se mencionó, por tratarse la confianza legítima de
un principio, su aplicación se materializa en contornos no regulados al detalle por la ley, es decir, en situaciones por definición
complejas y con un importante grado de zona de penumbra, para
emplear las palabras de Hart (2005). Se tratará, entonces, de lo
que el mismo autor llama un caso difícil (igual terminología emplea Dworkin) (Rodríguez, 2005, p. 68), precisamente por su falta de regulación concreta y porque, siguiendo esta misma línea
de argumentación, los principios son conceptos abstractos cuya
concreción dependerá en gran parte de la manera en que los operadores judiciales entiendan el mismo y los supuestos de hecho
que está llamado a regular, gran parte de lo cual dependerá de la
imperante cultura jurídica.
Pues bien, precisamente el campo de acción del principio que
ahora se estudia es: regular situaciones en las que un particular
encuentra menoscabados sus derechos, o mejor, ciertas expectativas que tienen una gran vocación de consolidarse en derechos,
como consecuencia del actuar de administración, pero en los
eventos en que ese actuar no sea, al menos en principio, contrario
a la Constitución o a la ley, pero que no obstante conculque, si
bien no derechos consolidados, expectativas de tal entidad que
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repugne a toda lógica jurídica sustentada en principios de justicia
y seguridad su aprobación por parte del orden jurídico.
El presupuesto del entorno que se viene describiendo es,
lógicamente, la existencia de un ambiente de confianza en el
administrado, que le permite esperar razonablemente que las
expectativas generadas por un acto de la administración o por lo
menos, por actos que cuenten con su aval, no van a ser defraudadas
por no existir razones, igualmente lógicas, que permitan prever
tal circunstancia. Esto trae consigo la condición de que la
Administración haya desplegado su actividad en determinado
sentido y que, como consecuencia de ello, el particular hubiese
así mismo actuado en consecuencia generándose en este último
la convicción más o menos firme de que las condiciones iniciales
se mantendrán o que en caso de variar se tomen las medidas
necesarias para salvar sus expectativas.
Por lo tanto, el principio en comento, no procede de manera “automática” frente a la defraudación de cualquier expectativa particular por parte de la Administración, sino únicamente
frente a aquellas denominadas legítimas. La idea de confianza en
las relaciones sociales es lo que permite el desarrollo de la vida
en común: se espera cierto actuar de los asociados, y qué decir
del Estado, frente a determinados supuestos. Sin esta confianza
se estaría imposibilitado a asumir los inevitables riegos que implica el intercambio social, pues necesariamente se debe aceptar
un grado de falibilidad en el resultado de las diferentes gestiones
o interrelaciones sociales. Luego, en determinadas circunstancias
resulta legítimo esperar que los demás, y esto incluye al Estado y
principalmente a él, actúen de determinada manera o se abstengan de actuar de otra. Esto implica un constante deber de lealtad,
corrección, fidelidad y coherencia en el actuar.
El concepto es, sin duda alguna, de muy intrincada definición.
Sin embargo, se ha pretendido aportar suficientes elementos de
juicio para poder perfilarlo. En procura de este objetivo Calmes
(citada en Valbuena, 2008, p. 153, 154) afirma, que el principio en
comento:
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||321
significa que el individuo debe poder evolucionar en un medio jurídico estable, previsible, en el cual pueda tener confianza: La protección de la confianza, en tanto que principio
general del orden jurídico, significa que ciertas expectativas,
que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de
un comportamiento determinado respecto de otro sujeto o
de la comunidad jurídica en su conjunto, producen efectos
jurídicos.
Para García Luengo (2002, p. 69) este principio
(…) otorga protección a quienes legítimamente han podido
confiar en la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas regularmente constituidas en base a la cuales pueden haberse
adoptado decisiones que afectan no solo al presente sino que
también al futuro condicionando éste, lo cual no solo es legítimo hacerlo sino que es lo que cabe esperar de eso que se
ha dado en llamar la conducta de un buen padre de familia.
Ahora bien, como se mencionó con anterioridad, no toda defraudación de la confianza está llamada a ser regulada por el orden jurídico. Para que esta pueda ser objeto de protección se requiere la presencia de determinadas circunstancias que ameriten
el movimiento del aparato jurisdiccional del Estado en procura de
su salvaguardia. De manera breve se pueden establecer siguiendo
a Valbuena (2008,) seis condiciones sin las cuales dicha protección no está llamada a prosperar. Son ellas:
i. La existencia de una base objetiva y demostrable de la
confianza legítima, que no es otra cosa que un acto o pronunciamiento de la Administración con la suficiente vocación de
generar en los administrados la idea más o menos cierta de
que el proceder del Estado se mantendrá en una determinada
línea, sin cambios bruscos e inadvertidos y la consecuente
ejecución de acciones por parte del administrado confiante,
quien tomando como base ese actuar precedente del Estado,
encamina su comportamiento de tal manera que le permita esperar legítimamente determinada consecuencia. Es, se
reitera, necesario ese pronunciamiento inicial y previo de la
322 ||
Sección Alumni
Administración que soporte el posterior actuar particular. Se
trata, lógicamente, de circunstancias objetivas y que presentan manifestaciones externas, pues las simples intenciones
recónditas que no alcanzaron el exterior o no se manifestaron a través de circunstancias objetivamente comprobables
no producen defraudación alguna.
ii. La confianza objeto de protección debe ser legítima, esto
es aquello que está conforme a derecho o a la razón, o a ambos. Para ello es necesario que esté basada en condiciones
objetivas, plausibles, razonables y verdaderas y además que
se ajusten a derecho.
iii. Se necesita, además, que la creencia promovida por el Estado tenga “fuerza suficiente para moverle a realizar u omitir
una conducta o actividad que directa o indirectamente repercuta en su esfera patrimonial” (Valbuena, 2008, p. 174).
Se debe poder demostrar la existencia de una obligación o la
generación de un gasto que permita inferir la apuesta por la
fiabilidad de la manifestación del Estado.
iv. Debe existir defraudación de esta confianza, de otra manera se haría inocua su utilización, pues simplemente no habría nada que restablecer.
v. Debe omitirse por parte de la Administración la adopción de medidas de transición. Atrás quedó reseñada la facultad que le asiste al Estado, en ejercicio de la soberanía, de
monopolizar la creación, interpretación vinculante y aplicación del derecho, pero esta competencia debe ser ejercida sin
menoscabo de los diferentes intereses particulares ya exteriorizados y soportados en un pronunciamiento o actuar previo
por parte de la misma Administración.
vi. La protección del principio de la confianza legítima no
se sustrae al análisis ponderado de su interrelación con otros
igualmente protegibles. Se trata de establecer en cada caso
concreto cuál debe ser el principio que el Estado deba hacer
prevalecer en un eventual conflicto.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||323
Por ello resulta imperioso determinar cuál es el sustento jurídico del principio de protección a la confianza legítima, esto
es, en dónde encontramos su sustento último dentro del ordenamiento. La doctrina en este punto, como es usual, no es pacífica.
Algunos son de la opinión de que el mencionado principio encuentra su soporte en otros de contenido sustancial superior y por
lo tanto su aplicación independiente está poco justificada, otros
por el contrario consideran que su frecuente acompañamiento de
otros principios, valores y derechos de rango constitucional no
desdibujan su propia identidad.
No obstante, existe cierto consenso en encontrar en el principio de buena fe uno de sus principales soportes, tal y como se refirió antes. Se insiste, no es que se trate del mismo principio, sino
que uno es consecuencia natural del otro, o si se quiere, lógica,
del otro sin que ello quiera significar que no exista identidad de la
confianza legítima individualmente considerada a pesar del innegable vínculo entre éste y otros principios que lo nutren como lo
han entendido la doctrina y la jurisprudencia que han encontrado
que al lado del principio de buena fe se encuentran otros en los
cuales el principio de protección a la confianza legítima descansa:
la cláusula del Estado Social de Derecho, el principio de seguridad
jurídica y el principio de equidad (Valbuena, 2008).
Del principio de la buena fe ya se tuvo la oportunidad de referirse en apartes anteriores, por lo cual se hará remisión a dichos
apartes. En cuanto a la cláusula que establece el Estado Social de
Derecho ha sido amplia la jurisprudencia constitucional a la hora
de establecer su alcance cabal. En uno de sus primeros pronunciamientos al respecto, refirió la Corte que el concepto de Estado
Social de Derecho comporta la unión de los postulados del Estado
Constitucional de Derecho y el Estado Bienestar, del primero se
tiene la consagración de un gran número de derechos y garantías
y los mecanismos para hacerlas efectivas, del segundo la convicción de que al Estado le corresponde velar por la concreción material de las condiciones para que los administrados logran una
existencia enmarcada dentro de los parámetros de la dignidad
humana.
324 ||
Sección Alumni
Otro de los principios constitucionales de los cuales deriva la
consagración de la protección a la confianza legítima es el principio de seguridad jurídica, que obliga a las autoridades a crear un
clima de confianza, certeza y estabilidad en el que enmarque su
propia actuación y la de los administrados, permitiéndole a estos
tener certeza acerca de aquello que pueden hacer y las consecuencias de ceñirse o apartarse de los postulados del orden jurídico.
Para Fernández Costales (1994, p.54) “la seguridad jurídica es un
principio constitucional que como valor inherente al Estado de
Derecho, entraña la supremacía del derecho sobre el poder, es decir, el sometimiento de este ordenamiento jurídico en garantía de
la seguridad de los ciudadanos”.
Este principio no encuentra consagración expresa en el texto
constitucional colombiano, sin embargo al respecto afirma Valbuena (2008, p 204):
la Asamblea Nacional Constituyente que aprobó el nuevo estatuto fundamental se inspiró en el propósito de (…) asegurar (…) la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana (…).
Para este autor, al emplearse la expresión asegurar se hace referencia al principio de seguridad jurídica, al igual que con el deber de, nuevamente, asegurar la vigencia de un orden justo, contenido en el artículo 2 constitucional, todo ello armonizado con
lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política
en relación con el principio de supremacía de la Constitución, el
reconocimiento de la prevalencia de los derechos inalienables de
las personas y la estipulación del principio de responsabilidad de
los servidores públicos por desconocimiento de la Constitución y
la ley o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Principio que además se encuentra plasmado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 8, 10 y 11, en
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artícuCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||325
los 9 y 14 y en la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículos 7 y 8, haciendo parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, de lo cual también deriva su fuerza
vinculante.
Así las cosas, lo hasta ahora expresado se circunscribe al ámbito de relaciones propias del derecho público, al menos en principio, pues así lo ha enfocado la doctrina. Ahora se intentará establecer cuáles son las notas concordantes y discordantes en el
tránsito de estas conclusiones al ámbito del derecho privado.
La confianza legítima en las relaciones de derecho privado
Ningún ordenamiento jurídico, por completo y desarrollado
que sea, es capaz de prever todas las posibles situaciones que la
dinámica social ofrece en el desarrollo de las relaciones entre individuos y la evolución de dicha sociedad, razón por la cual todos
los ordenamientos jurídicos deben reconocer, en alguna medida,
eficacia a la iniciativa privada permitiéndoles a los individuos regular una parte de sus relaciones.
El principio de la autonomía privada de la voluntad consiste
en la capacidad que tienen los particulares de conferirle eficacia
jurídica a ciertos actos que son manifestaciones de su voluntad; o
como lo afirman Ospina Fernández y Ospina Acosta (2000, p. 6),
siguiendo a la Corte Constitucional (T - 338, 1993, C – 529, 2000)
consiste en “la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones
sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento
de actos o negocios jurídicos”.
Esta mayor o menor capacidad de regulación privada de las
relaciones entre particulares depende del grado de desarrollo de
la sociedad de que se trate y de sus posturas filosófico-políticas.
Entre más primitiva sea la sociedad más restringido será el campo
de acción de la iniciativa privada, de allí que los pueblos primitivos le otorgasen eficacia a los actos privados realizados cumpliendo una serie de formalidades y ritualidades ajenas al derecho o
por lo menos incorporados a este a través de la religión. De la
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misma manera, una postura filosófico-política socialista tenderá
a menoscabar el campo de acción de la autonomía privada, mientras que una postura liberal la acogerá.
La evolución del pensamiento ha determinado históricamente
el ámbito de acción de la autonomía privada de la voluntad; el
código napoleónico de 1804, en el cual se basaron varios códigos
civiles latinoamericanos entre ellos el colombiano, estuvo inspirado en una la concepción racionalista y ultraindividualista de
la Enciclopedia y la Revolución, donde el ciudadano era el centro y medida de la vida social y el Estado cumplía un papel de
simple gendarme o guardián de las instituciones para garantizar
las libertades individuales. Esta fue la época de mayor auge de la
autonomía privada de la voluntad, el papel de las leyes se debía
limitar al reconocimiento de los actos de los particulares, a llenar
los vacíos dejados por ellos, a interpretar las partes dudosas u oscuras y a sancionar su incumplimiento.
La noción de orden público, eje fundamental del ordenamiento
jurídico quedo desplazada a un segundo lugar de simple garante
de las libertades individuales, según esta ideología no se trataba
de gobernar impositivamente la conducta individual en beneficio
del bien común, sino de garantizar el ejercicio de las libertades
individuales.
Las consecuencias de esta postura son, lógicamente,
considerar a la voluntad como la suprema fuente de todos los
efectos jurídicos, incluso la ley encuentra su validez en el hecho
de ser la expresión del consenso encaminada a salvaguardar esas
libertades individuales: son los individuos los que han decidido
restringir voluntariamente sus libertades, para ejercer el ejercicio
de las mismas, por esta razón lo primero que se debe determinar
al momento de interpretar un acto jurídico es la voluntad de sus
autores, ya que esta es su fuerza creadora. Esta postura se haya
positivizada en el código francés que dice al respecto. “en los
actos y contratos está permitido todo lo que no está legalmente
prohibido”.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||327
Esta tesis llevada a la exageración permitió hacer de la voluntad privada el principal soporte de las relaciones sociales y al
mismo tiempo relegó al Estado a cumplir una función de garante
negativo de las mismas, desdibujando la noción de orden público.
Como reacción a esta corriente aparece entonces la concepción
positivista que considera, inspirada en doctrinas del socialismo
materialista, que los individuos y sus manifestaciones de voluntad están llamados a cumplir una función social en beneficio del
Estado. Así mismo las doctrinas espiritualistas consideraron que
la voluntad individual no es en ningún momento superior al orden jurídico y que solo produce efectos si está enmarcada dentro
de los límites señalados por las normas. Se revaluó, entonces, el
concepto de orden público propuesto por el racionalismo, proponiendo el cambio de un orden publico establecido legal e inmutablemente por una noción de orden público esencialmente variable
a cada instante, dotado de la suficiente elasticidad y flexibilidad
para adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, tesis esta
propuesta por la corriente positivista. Los espiritualistas, por otro
lado, intentaron encontrar un punto medio estableciendo que la
noción de orden público debe descansar sobre principios permanentes e inmutables dados al hombre por la razón y la naturaleza
de las cosas, y también debe estar soportado por principios que no
pueden tener pretensión de validez absoluta e inmutable sino que
dependen de condiciones como la organización política acogida,
su sistema económico, etc.
De esta manera, el orden público concebido como un conjunto
de principios morales, religiosos, políticos, económicos y sociales necesarios para la conservación de determinado grupo social,
constituye el instrumento para que el Estado pueda cumplir con
su función de guardián del bien común, a través de todos sus órganos (Ospina y Ospina, 2000).
La crítica al punto de vista racionalista acerca de la relación
entre orden público y autonomía privada de la voluntad ha producido importantes consecuencias en esta materia. En primer lugar,
se ha subordinado la actuación de los individuos a los presupuestos que comporta la noción de orden público creándose una am328 ||
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plia serie de normas imperativas tendientes a garantizar la conservación de la vida social, restringiendo el ámbito de actuación
de la autonomía privada. En segundo lugar, las transformaciones
surtidas a partir del siglo XVIII, como por ejemplo el paso de un
sistema económico feudal y artesanal a uno industrializado y de
economía de empresa han hecho necesaria la intervención cada
vez más notoria del Estado en la regulación de las relaciones sociales y económicas en detrimento del ejercicio de las libertades
individuales, así el Estado ha venido interviniendo en la regulación de, por ejemplo, los precios en las compraventas, el establecimiento de salarios mínimos, prestaciones y demás derechos laborales, la fijación de las tasas de interés, y muchos otros casos en
donde los particulares no pueden pactar algo distinto lo establecido imperativamente en el ordenamiento, incluso se ha ido más
allá al impedir a los particulares la celebración de algunos actos
como son la prestación de servicios públicos monopolizados por
el Estado. Y en tercer lugar, dada la nueva concepción elástica y
cambiante del concepto de orden público, se le ha reconocido el
derecho a otros órganos del Estado distintos al legislativo, de ayudar a garantizar dicho orden, como por ejemplo las facultades de
los organismos judiciales de interpretar y aplicar, con cierta discrecionalidad los actos celebrados por los particulares.
El ordenamiento civil colombiano al estar basado en el código napoleónico de 1804, que consagra la voluntad privada como
fuente suprema de los actos jurídicos, establece que “en materia
civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de
la ley” (Código Civil, art. 6); el art. 1523: “ Hay así mismo objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”; y el 1602: “ Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”. Todas estas disposiciones parecerían situar
al ordenamiento colombiano dentro de la tesis racionalista, pero
otras disposiciones del mismo Código limitan este amplio campo
de acción de la autonomía privada, como por ejemplo el art. 16,
que dice: “No podrán derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||329
buenas costumbres” el art. 1518 que dice que el objeto ilícito o
moralmente imposible es “aquel prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”; el art. 1524
dice: “ Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público”; el art. 2 de la Ley 50 de
1936 ordena al juez declarar de oficio la nulidad absoluta de todo
acto o contrato que tenga objeto o causa ilícita. Por lo tanto, al
contrario de lo que en principio pudiese parecer, el ordenamiento
civil colombiano subordina la voluntad privada al orden público,
adoptando una postura filosófico-política moderna, que parece
ser la adoptada por la mayoría de países.
Diez-Picaso y Guillón (1995) encuentra en las nociones de ley,
moral y orden público los límites a la autonomía privada de la
voluntad. Frente a ley resulta claro, pues, como se ha manifestado,
los particulares no pueden desconocer el marco legal al momento
de hacer uso de su capacidad negocial. Frente a la moral establecen los mencionados autores: “Una dirección doctrinal que cuenta
con numerosos seguidores se remite como canon de la moral a lo
que ordinariamente se practica por la generalidad de las personas
honestas en una determinada comunidad y en un determinado
momento.” (2005, p. 257). En cuanto al orden público se remiten a
lo concebido por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
Son “principios jurídicos, públicos y privados, políticos morales y económicos que son absolutamente obligatorios para
la conservación del orden social de un pueblo y en una época determinada…En realidad, teniendo en cuenta el amplio
concepto de principios generales del derecho (…) , el orden
público no viene a ser más que la expresión que se le da a la
función de aquellos principios en el ámbito de la autonomía
privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo que
los vulnere” (Diez y Guillón, 1995, p. 258).
Hinestrosa (1986, p. 11) nos presenta el siguiente concepto de
autonomía privada:
330 ||
Sección Alumni
(…) puede entenderse en un sentido bastante próximo a su
acepción etimológica: poder darse a sí mismo normas, es la
llamada autonomía normativa (Santi citado en Hinestrosa)
acepción hacia la cual se orienta la denominada teoría preceptiva al definir el negocio jurídico como un precepto de
autonomía privada (Betti citado en Hinestrosa), aun limitando el radio de acción de ésta a “dar vida a situaciones aptas a
dar vida a vínculos jurídicos entre particulares” (Betti citado
en Hinestrosa), en contraposición con el entendimiento del
negocio jurídico como declaración de voluntad, creadora de
efectos jurídicos queridos por los autores de ella, y supuesto
de hecho de tales efectos” (Hinestrosa, 1986, p. 11). En fin, se
puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a
los particulares “para disciplinar por si mismos sus propias
relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder
de iniciativa para la reglamentación de los mismos” (Scognamiglio citado en Hinestrosa), autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el
poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre
ellos.
Pues bien, se observa cómo el Estado entiende que le resulta imposible prever todas y cada una de las posibilidades que se
generan en el tráfico social, no quedándole opción distinta a reconocer que los particulares en el desenvolvimiento de sus relaciones deben otorgarse a sí mismos normas; sin embargo, estas
normas no pueden desconocer de tajo los intereses defendidos
por el Estado. El límite, pues, será el que el Estado mismo les fije.
Ya quedó establecido que ese límite lo fija el Estado en la ley, la
moral y en la noción de orden público. Concurren el Estado y los
particulares a establecer los límites de acción de esa capacidad negocial. Se evidencia así mismo que en la noción de orden público
se deben incluir a los principios generales del derecho tal y como
se reseñó atrás.
Las relaciones en el ámbito del derecho privado parten del supuesto formal de igualdad de las partes, al menos en principio se
puede afirmar válidamente que ninguna de las partes que hacen
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||331
uso de su capacidad negocial ostenta una posición de preponderancia frente a la otra. Caso distinto ocurre en la relaciones de derecho público, o al menos en aquellas en donde una de las partes
es un sujeto de derecho privado, pues resulta claro que el Estado
se encuentra en una posición de preponderancia que descansa en
uno de los elementos que componen la noción misma de Estado:
la soberanía. Atrás quedó sentado que uno de los mecanismos
para morigerar esa natural asimetría se encuentra en el principio
de la confianza legítima. Pues bien, si en las relaciones de derecho privado esa asimetría no se presenta se podría pensar que la
figura no tiene mayor aplicación en este campo. Sin embargo aquí
se defiende la opinión de que no todas las relaciones de derecho
privado parten de una igualdad real entre las partes contratantes.
No puede negarse que el deudor se encuentra en una situación
de inferioridad frente a su acreedor, que es quien tiene, por emplear una expresión coloquial pero muy diciente, “la sartén por
el mango”; también en los llamados contratos de adhesión, pese
a tratarse de una relación regida, en muchos casos por el derecho
privado, una de las partes se limita a allanarse a lo que la otra halla estipulado y su autonomía negocial se reduce a aceptar o no las
condiciones contractuales impuestas por la otra. A este respecto,
afirma Rengifo García (2002, p. 179):
El concepto de autonomía comprende: decidir si se contrata
o no; establecer con quien se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario;
escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer
la libertad de configuración interna del contrato. Esta última
facultad es la que se pone en entredicho con la contratación
moderna masiva por cuanto la autonomía privada se ha restringido de tal manera, que el adherente en los contratos con
cláusulas predispuestas no discute su contenido sino que se
somete a él en el momento de realizar el respectivo acto de
adhesión.
Si se acepta como válida esta posición se encontrará que está
más que comprobada la utilidad de la figura en estas condicio332 ||
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nes. Pero incluso partiendo del supuesto de una igualdad material entre las partes contratantes se puede afirmar que ellas están
obligadas a ceñirse a los postulados de la buena fe, la equidad, la
seguridad jurídica e incluso a respetar la cláusula del Estado Social de Derecho en el marco de su autonomía negocial.
Frente a la primera, son innumerables las referencias que la
misma ley hace al deber de los contratantes, especialmente en el
marco del derecho mercantil, de guiar su actuar por los cauces
establecidos en el principio de la buena fe. Otro tanto se puede
afirmar del deber de respeto por el principio de la equidad. Sin
embargo, frente a la defensa del principio de la seguridad jurídica
y a la cláusula del Estado Social de Derecho, podría pensarse que
corresponde casi exclusivamente al Estado velar por su salvaguardia; finalmente el calificativo de social lo ostenta precisamente el
Estado, no el particular.
Atrás, se hacía referencia al concepto de Hinestrosa de la autonomía privada de la voluntad, quien afirmaba que este se entiende como una labor conjunta entre el particular y el Estado,
al momento de fijar sus límites, pues así el Estado no participe
directamente como contratante en la relación particular, no se
puede desconocer su papel de garante o, si se quiere, de árbitro en
el transcurso de la misma, es el Estado el que finalmente tiene la
última palabra en punto de otorgar certeza en las relaciones en las
que él mismo interviene o en aquellas que, por su misma definición, está llamado a regular.
El Estado Social de Derecho implica, tal y como se manifestó
antes, una dimensión cuantitativa, consistente ésta en asegurar
al individuo las condiciones necesarias para el desarrollo de una
existencia digna. Resulta palmario que la sociedad de hoy no es
la sociedad de hace 30 o 50 años, por consiguiente el marco Estado-nación en el cual se desenvolvían las relaciones sociales en ese
entonces no es el mismo de hoy. La sociedad, y esto resulta determinante, no es la misma, ni tampoco lo es la manera en como los
individuos componentes actúan o se interrelacionan. Dos grandes causas de la mutación de este esquema se encuentran el proceso de mundialización y en el grado de complejidad alcanzado
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||333
por las sociedades actuales. Vallespín (2000, p. 132) afirma que el
Estado sigue conservando sus tradicionales funciones de garante
de la seguridad exterior y de supremo árbitro de los conflictos
internos, al igual que titular absoluto del monopolio legítimo de
la fuerza, que lo constituye en encargado de asegurar el orden
interno, pero que su función como supremo regulador de las relaciones comerciales está en entredicho.
A este respecto afirma: “Ninguna sociedad moderna se gobierna hoy sin grandes interferencias públicas sobre el mercado,
desde el control de sus externalidades negativas hasta la regulación de la competencia y su sujeción a determinados criterios
macroeconómicos o a los imperativos de la justicia retributiva.
A la inversa, ninguna puede renunciar tampoco al despliegue de
la iniciativa privada y su inmensa capacidad para dinamizar la
sociedad y la economía”.
No es este el espacio para ahondar en este interesante fenómeno llamado por la doctrina “Estado Postmoderno”, pero lo que sí
resulta relevante es que en este nuevo estado de cosas corresponde
al Estado y a la sociedad conjuntamente llevar a cabo los fines y
directrices establecidos en el pacto fundamental. No solo es labor
del Estado propender por el logro de los ideales que comporta el
Estado Social de Derecho, es también labor, y de primer orden, de
la iniciativa privada. El Estado debe ser quien verifique que esta
cumpla con los fines establecidos y propuestos en el texto constitucional. Por ello, la iniciativa privada no puede materializarse en
búsqueda del simple interés particular, debe tener presente en el
curso de sus manifestaciones los mencionados principios: seguridad jurídica y Estado Social de Derecho.
Anota el mencionado autor: “El Estado de nuestros días no
puede ser representado con las categorías tradicionales –estricta
división entre ámbito público y privado, reduccionismo territorial, capacidad efectiva de una acción de gobierno jerárquica, etc.
“(Vallespín, 2000, p. 139). Corresponde al Estado conjuntamente
con los particulares aunar esfuerzos en este sentido. La delegación
que el Estado hace en manos privadas de los servicios de salud y
educación son muestra fehaciente de la necesidad de aunar es334 ||
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fuerzos entre iniciativas públicas y privadas. Otra manifestación
de este fenómeno se encuentra en los incentivo otorgados por el
Estado a la producción de materia prima para la fabricación de
biocombustibles como resultado de la preocupación internacional por la conservación del medio ambiente.
En Colombia, con la entrada en vigencia de la Constitución de
1991 se ha producido lo que la doctrina ha convenido en llamar el
“proceso de constitucionalización del derecho”. Lo que se ha operado en los últimos tiempos es un cambio en la forma de concebir
el derecho y, lógicamente, en la forma de interpretarlo.
La Constitución se ha convertido en verdadera fuente formal
de derecho, a la par que en un documento que define la forma de
ser política de un pueblo. Se ha dado lo que Cea Egaña (2004, p.
302) ha denominado el paso del paradigma de Estado legislador al
paradigma de Estado constitucional. La Constitución no depende
ya del desarrollo que la ley haga de sus postulados, sino que ella
misma establece una serie de derechos, garantías, un órgano encargado de su salvaguardia, en resumen, se ha creado una verdadera jurisdicción constitucional independiente. Esto trae consigo
la constante referencia al texto constitucional al momento de interpretar el derecho. Siguiendo a Favoreau (2001, p. 56), se pueden
establecer como efectos del proceso de constitucionalización del
derecho, en primer lugar, la modernización del derecho.
La modernización supone un avance del derecho de la mano
con la evolución de los derechos fundamentales tanto en su consagración como en los mecanismos dispuestos para su protección. Modernización en este caso es sinónimo de liberalización.
Es decir, la tendencia del orden jurídico está marcada hacia el
reconocimiento de libertades y derechos que posee todo ser humano por el solo hecho de serlo y que debe ser el fin último de
todo el ordenamiento jurídico positivo. Se presenta entonces un
derecho civil constitucional, un derecho penal constitucional, un
derecho procesal constitucional etc., por ejemplo, al establecerse
la presunción de inocencia, o el principio del in dubio pro reo,
como condiciones del debido proceso y darles jerarquía constituCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||335
cional, se están estableciendo derechos y libertades que suponen
un avance del orden jurídico, esto es modernización.
Una segunda consecuencia práctica de este proceso es la unificación del orden jurídico. Este proceso está determinado por
la consagración de principios fundamentales en la Constitución
que informa los diferentes ordenamientos al interior del Estado,
suplantando los principios generales que antes de dicha consagración eran exclusivos de cada rama del derecho es así, por citar un
ejemplo, que la Constitución al establecer el debido proceso como
derecho fundamental, lo establece en toda las ramas, civil, penal, laboral, etc., unificando los distintos ordenamientos en torno
a principios constitucionales. Consecuencia de lo anterior es la
tendencia al desaparecimiento de la distinción entre las distintas
ramas del derecho y entre el derecho público y el derecho privado
toda vez que al remitirse a una misma fuente que los fundamente
esta distinción queda en entre dicho. Estos fenómenos se pueden
apreciar claramente en la práctica jurídica colombiana. La delegación que el Estado hace en manos privadas de los servicios de salud y educación son muestra fehaciente de la necesidad de aunar
esfuerzos entre iniciativas públicas y privadas.
Conclusiones
La confianza ha sido objeto de protección a través del tiempo
en los diferentes ordenamientos jurídicos permeando las relaciones enmarcadas tanto en el derecho privado como en el derecho
público. En este esfuerzo, ha sido crucial la labor de la jurisprudencia, la cual, partiendo de principios generales que informan el
conjunto total del ordenamiento, ha desarrollado los mecanismos
necesarios para su protección, más allá de lo consagrado en el
orden jurídico vigente. Así, la confianza direcciona el contenido
de las relaciones en las cuales los individuos se encuentran en un
plano de igualdad como ocurre en el marco de las actuaciones
comerciales, como también en aquellas relaciones en las que se
encuentran las partes en una situación de desigualdad dada la
preponderancia propia que ostenta la administración frente al
administrado. No obstante, esta diferencia de planos en los que
336 ||
Sección Alumni
se enmarca la actividad de unos y otros, está sujeta a las prescripciones derivadas de la observancia del principio de la buena fe, el
principio de equidad, el principio de seguridad jurídica y la cláusula del Estado Social de Derecho, que traen como consecuencia
la confianza de que ese obrar se mantendrá a lo largo del tiempo
generando lo que la doctrina ha convenido en denominar “expectativas legítimas”, que constituyen verdaderos derechos oponibles
y garantizables a través de los mecanismos establecidos en la ley
para ello y, cuando no, elaborándolos a partir de la fijación del
contenido y alcance de estos principios constitucionales que informan la totalidad del ordenamiento jurídico.
En punto a la confianza legítima, se puede afirmar que este
principio es derivación directa de los atrás mencionados. A pesar
de su influencia sobre este, es un verdadero principio autónomo
al cual deben estar sujetas todas las actividades tanto de de los
particulares como de la Administración.
En el marco de las relaciones comerciales, los deberes de lealtad y corrección derivados de la observancia de estos principios
obliga a los contratantes a ser coherentes con la actitud desplegada que ha sido capaz de generar en su contraparte la expectativa
de que su actuar en las distintas etapas de la actividad negocial
va estar ajustada a los cánones impuestos por el cumplimiento
del principio de confianza legítima. Así mismo, los obliga a desplegar su actividad de tal manera que las atribuciones conferidas
por el ordenamiento como consecuencia del legítimo ejercicio de
la autonomía privada de la voluntad no degeneren en abuso del
derecho, ni en una violación arbitraria e injustificada de los diálogos pre negociales que comporten la causación de perjuicios en
la contra parte que ve defraudadas las expectativas que legítimamente se ha formado y de las cuales espera su cumplimiento.
Los fundamentos jurídicos constitucionales que, de acuerdo
con la doctrina, sirven de soporte al principio de confianza legítima en el ámbito del derecho público se aplican igualmente en
el derecho privado, no solo por ser los límites de la autonomía
privada, o, al decir de Hinestrosa (1986, p. 18), su “cause genuino”,
la única manera de exteriorizarse, sino por los grandes cambios
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||337
en la concepción de lo público y lo privado llevados a cabo por
la trasformación del esquema Estado-nación actual, que hace la
frontera entre ambos ordenes cada vez más difusa.
No obstante lo anterior, el hecho de que la Confianza Legítima
derive de estos principios y que en relación con el principio de la
buena fe se pueda afirmar que se trata de una especie de ella, no
excluye o descarta el hecho de que se trata de un verdadero principio autónomo que cuenta con su propio campo de aplicación.
Tal vez , el rasgo que permite más acertadamente esa diferenciación está dado por el hecho de que para que se vea defraudada
la confianza legítima es presupuesto indispensable un comportamiento activo u omisivo del ente generador de dicha confianza,
es decir, solo se predica su quebrantamiento en situaciones concretas y específicas, en donde el sujeto que confía lo hace por una
actitud concreta de quien genera esa confianza.
La buena fe, por otro lado, entendida como el deber de observar un actuar honesto y coherente, no presupone necesariamente manifestación concreta alguna, es un principio que funciona
en abstracto. Todo esto implica que cada vez que se defrauda la
Confianza legítima, se quebranta el principio de la buena fe, pero
puede ocurrir que un actuar contrario a la buena fe no defraude
la confianza legítima, ya que en una situación particular el infractor no ha emprendido comportamiento alguno capaz de generar esta confianza. Por esta razón, se puede afirmar que quien
defrauda la confianza creada en otro por él mismo, demuestra un
grado de animadversión más elevado frente al orden jurídico que
quien desde el principio actúa de mala fe, por lo que esa actitud
engañosa, de aparente conformidad a derecho, debe ser objeto de
un reproche más elevado equiparable al de una actitud temeraria,
pues resulta más nocivo el comportamiento de quien demuestra determinada línea de conducta conforme al orden jurídico y
luego despliega otra que, no obstante su aparente conformidad
a derecho, oculta un actuar de mala fe, que aquella que desde su
origen permite al sujeto perjudicado descalificarla.
338 ||
Sección Alumni
Es así como dos conductas que analizadas aisladamente pueden mostrar estar acorde con el orden jurídico (y por lo tanto
acordes al principio de la buena fe), pero que no obstante por la
contradicción existente entre ellas terminen por quebrantar los
valores en los cuales aquel se inspira, merecen, por el grado de
sofisticación del injusto, un reproche mayor al simple actuar de
mala fe. Claramente esta conducta hipotética es susceptible de ser
calificada como dolosa o culposa, lo que en últimas debe incidir
en la consecuencia jurídica de la misma.
Estas razones hacen imperioso que tanto el juez como el legislador empiecen a ocuparse más decididamente en delimitar
los contornos y regular de una manera mucho más clara este
trascendental principio.
Este trabajo solo puede tener la pretensión de intentar un pronóstico frente a un tema que recién comienza a ventilarse por la
doctrina y de manera aún muy incipiente por la jurisprudencia:
No se encuentran fácilmente proyectos en materia de confianza
legítima en derecho privado e incluso no son abundantes los realizados en materia de derecho público. Algunos autores consideran esta institución circunscrita solo al segundo de los órdenes.
Con este trabajo se intenta poner de relieve que ello no parece
ajustado a la realidad, pues, como se mencionó atrás, las relaciones entre lo público y lo privado en el estado actual de evolución
de la sociedad, demanda una acción mancomunada que conduce
incluso a la matización de las fronteras entre ambos órdenes.
Dependerá de la aplicación que, en el marco de las relaciones
negociales, hagan de esta figura los particulares y de su aplicación
e interpretación por parte de la jurisprudencia y la doctrina, la
maduración y consecuente delimitación formal y sustancial del
concepto en estudio. Cabe recordar aquí que en esta labor el derecho comercial ha sido protagonista de primer orden, pues su nacimiento estuvo marcado por la insuficiencia del derecho de tradición romana para hacer frente a un mundo entonces cambiante,
tal y como se presenta en este nuevo estadio de la humanidad. Por
definición, el derecho mercantil es ágil y no puede sustraerse ante
la necesidad de hacer frente a los nuevos esquemas en los cuales
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||339
los individuos se interrelacionan y no puede dejar de emplear soluciones que conduzcan a una acertada implantación de estabilidad, justicia y certeza en este tipo de relaciones.
Resulta plausible pensar que con el acelerado desenvolvimiento de las relaciones comerciales enmarcadas en los procesos de
mundialización y complejidad se haga necesario ajustar los diferentes órdenes normativos a las nuevas circunstancias. Esta labor
debe ser realizada con la misma rapidez con la cual la sociedad
avanza, sin duda los principios generales del derecho se constituyen en una herramienta indispensable para hacer frente al desafío
de actualizar el contenido del orden jurídico ante la compleja realidad social y lograr así los mencionados objetivos.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Responsabilidad social en la actividad
minera
Social responsibility in the mining sector
Jorge Luis Jurado Pérez*
Dirigido Por: Jorge Ricardo Palomares G. LL.M.**
Resumen
El siguiente artículo muestra y analiza las verdaderas
condiciones laborales y económicas de los trabajadores
mineros, demostrando que estos se encuentran en una
real situación de debilidad manifiesta por su condición
económica y genera mecanismos que buscan convertir a la
minería en una actividad con responsabilidad social.
Palabras clave
Estado social de derecho, actividad minera, minería
socialmente responsable, dignificación del trabajo, inclusión
social.
Abogado de la Universidad Santo Tomás-Bogotá. Joven investigador del semillero de investigación en Derecho Económico
de la misma Universidad e investigador auxiliar del proyecto
“Globalización del Derecho Privado” GIZ-U. Santo Tomás-Bogotá. Joven investigador e innovador de COLCIENCIAS. Correo electrónico: [email protected]
**
Abogado de la Universidad Santo Tomás-Bogotá, Curso de
Posgrado en Conducción y Gerencia de Instituciones Públicas,
Universidad Nacional del Litoral-Argentina Programa TOP,
Legum Magister de la Universität Konstanz-Alemania, Docente Tutor de la Maestría en Derecho Público, Investigador del
Proyecto “Globalización del Derecho Privado” GIZ-U. Santo
Tomás-Bogotá.
*
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||347
Abstract
The present paper shows and analyzes the true economic and working
conditions of the traditional miners, demonstrating that they are in
a real position of weakness manifested by their economic condition
and creates mechanisms that seek to turn the mining in a socially
responsible activity.
Keywords
Social rule of law, mining, socially responsible mining, dignity of
labour, social inclusion.
Introducción
Este escrito deja ver las condiciones laborales de los
trabajadores mineros tradicionales de pequeña y mediana escala
y de quienes realizan la minería de subsistencia, encontrando
una grave afectación de las mismas, en el marco del boom
minero que atraviesa Colombia y que es impulsado por políticas
gubernamentales.
Para ello, el objetivo central es demostrar cómo en el sector
minero gran parte de los trabajadores se encuentran en una real
situación de debilidad manifiesta por su condición económica y
pretende generar mecanismos que conviertan a la minería en una
actividad con responsabilidad social, enfocada a la dignificación
del trabajo y por tanto de la vida de los trabajadores de dicho sector y de sus familias, logrando una verdadera inclusión social de
los mismos, que les genere a su vez independencia y autonomía y
por tanto se presente una verdadera construcción de ciudadanía
al interior de una sociedad que cada vez se torna más excluyente.
Respondiendo de esta forma a la pregunta de investigación ¿Cuáles son las verdaderas condiciones laborales y económicas de los
trabajadores del sector minero?
La metodología empleada para el desarrollo de la investigación que sirve de base al presente texto fue teórico-empírica, a dos
fases. En la primera fase, orientada bajo una perspectiva teórica,
se identificaron y sistematizaron las categorías esenciales que la
sustentan, así como los distintos actores involucrados en la ejecución del proyecto de investigación y se diseñaron las estrategias
348 ||
Sección Alumni
de acción. En la segunda fase, de carácter empírico, se realizaron
los distintos trabajos de campo (entrevistas, Delphi, trabajo documental, otros), a fin de determinar la relación entre las categorías
identificadas y la realidad social, conn el fin de poder describir las
posibles fallas y proponer alternativas para su corrección o mejoramiento.
Marco conceptual
El concepto de responsabilidad social tiene como principal
antecedente en el mundo el denominado “Pacto Mundial”, nacido a finales de la década de los noventa y comienzos del siglo
veintiuno, en el seno de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), bajo la visión de su entonces secretario general Kofi Annan, quien hizo un llamado en el Foro Económico Mundial1 a los
dirigentes empresariales a sumarse a la iniciativa internacional
para promover principios sociales y ambientales de carácter universal (ONU, 2012).
El Pacto Mundial está compuesto por una serie de principios o
valores fundamentales, integrados en cuatro grandes campos que
incluyen derechos humanos, normas laborales, medio ambiente
y lucha contra la corrupción. Al interior del segundo campo se
pueden encontrar cuatro principios, de acuerdo con los cuales
las empresas deben respetar la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo de la negociación colectiva, eliminar todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio, abolir de forma efectiva
el trabajo infantil y eliminar la discriminación con respecto al
empleo y la ocupación (ONU, 2012). Este último principio que
busca identificar y eliminar la discriminación que puede presentarse con respecto a los términos y condiciones del empleo -tales
como el reclutamiento, remuneración, horas de trabajo y descanso, la seguridad social y salud ocupacional- es en el que se basó
la investigación, buscando ver su efectiva implementación en el
1
“Es una organización internacional independiente, comprometida con
mejorar el estado del mundo, incorporando a las empresas, los líderes
políticos, académicos y otros líderes sociales, para dar forma a las agendas globales, regionales e industriales”. Recuperado el 30 de septiembre
de 2012 de http://www.weforum.org/
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||349
marco de la activad minera tradicional colombiana de pequeña y
mediana escala y en la de subsistencia de acuerdo con la normatividad laboral vigente y conceptos que van de la mano como el de
inclusión social.
El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991
contempla los Derechos Fundamentales de libertad e igualdad
de todos los colombianos y además establece que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”, garantizando de esta forma que en un Estado Social de Derecho, como el nuestro, disminuya el distanciamiento entre los diferentes grupos sociales que
lo comprenden, para así lograr una sociedad más equitativa y justa, y como lo ha entendido la Corte Constitucional colombiana
(2006), imponiendo al Estado la obligación de establecer medidas
de diferenciación positiva a favor de quienes se encuentren en dichas circunstancias de debilidad manifiesta.
Las desigualdades sociales existentes en nuestro país son producto de múltiples factores, entre los cuales se pueden mencionar,
la pobreza, el desplazamiento forzado, la violencia, el narcotráfico, la desescolarización, la falta de oportunidades laborales, la
marginalidad o exclusión social, la ilegalidad, la informalidad,
la corrupción y la ausencia de políticas públicas efectivas que los
ataquen, entre otros. Como consecuencia, la disfuncionalidad de
nuestra sociedad convoca a tratar de menguar y dar solución a
dichos problemas sociales desde cualquier ámbito.
Es así como aparecen los conceptos de exclusión e inclusión
social, que, de acuerdo con Jürgen Weller (2001), se originaron
y desarrollaron en Europa; el término exclusión social se usa
“para designar una situación en la que existe un debilitamiento
o quiebre de los vínculos que unen al individuo con la sociedad,
en diferentes planos” (Barros, Ríos y Torche, 1996); y el de inclusión social tiene como punto de partida el elevado grado de no
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Sección Alumni
discriminación e inclusión participativa que se logró durante las
décadas de la postguerra, situación que, para el autor, lleva a que
algunos investigadores cuestionen la utilidad de dichos conceptos para América Latina debido a las diferencias estructurales e
históricas, ya que en la misma el desarrollo socioeconómico más
bien se caracterizó por la falta de integración de grandes grupos
de la población.
Se tiene, entonces, que la inclusión social se logra cuando existe una integración de todos los ciudadanos, sin importar las condiciones especiales que puedan tener, para minimizar las diferencias y obtener una sociedad en la que ese derecho a la igualdad,
como la Constitución Política de Colombia lo plantea, sea real
y efectivo. Cuando los niveles de inclusión social aumentan, se
está cumpliendo a cabalidad con los Objetivos de Desarrollo del
Milenio (ODM), nacidos en el marco de la ONU (ONU, 2013), es
por tano un tema bastante tratado por los países que hacen parte
de dicha organización. En el documento Superar la Pobreza Mediante la Inclusión Social, publicación de las Naciones Unidas y
la CEPAL (2008), se plantea que “la mejor forma de alcanzar una
mayor inclusión social es mediante una tasa alta y sostenida de
crecimiento económico que permita generar empleo productivo y
recaudar recursos fiscales” y que “para superar la pobreza y lograr
la inclusión social se requiere incrementar la tasa de participación
en la actividad económica y la productividad de los miembros en
edad activa de las familias pobres (…)”.
El concepto de inclusión social en Colombia ha sido analizado en varias ocasiones por la Corte Constitucional, la cual lo
relaciona especialmente con el derecho a la igualdad y lo define
como aquellas prácticas que deben ser promovidas por el Estado, para de esta forma eliminar los obstáculos jurídicos que le
impiden a las personas que se encuentran entre grupos que han
sido tradicionalmente discriminados o marginados, o dentro de
colectivos desaventajados, acceder en condiciones de igualdad al
goce efectivo de sus derechos, logrando así la realización del principio de igualdad material (2006, p. 5). Dicha obligación del Estado destinada a la promoción de prácticas de inclusión social de
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||351
grupos o sectores discriminados, marginados o desaventajados se
encuentra consagrada en la Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, que establece, entre otras, el deber de adoptar políticas de sensibilización de
la población, a través de campañas educativas dirigidas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el
derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el
respeto y la convivencia con las personas con discapacidad (Corte
Constitucional, Sentencia C-076 de 2006).
La inclusión social tiene distintos campos de acción, algunos
de los cuales son: a) personas con cualquier clase de discapacidad física, mental o sensorial (Corte Constitucional, Sentencia
T-207 de 1999); b) los adultos mayores (Corte Constitucional,
Sentencia T-833 de 2010); c) cubrimiento y acceso a las tecnologías de la información y comunicación (TIC) (Vallejo, Escobar,
Balanta, Rodríguez Rocha, Rodríguez Díaz, Molano, y Cuesta,
2012) y; e) la eliminación de toda clase de discriminación que pueda afectar la dignidad humana, principio fundamental que “comprende el derecho de las personas a realizar sus capacidades y a
llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo
frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente” (Corte Constitucional, Sentencia
C-739 de 2009).
En el campo de la debilidad manifiesta por la condición económica es muy importante, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la protección de grupos tradicionalmente discriminados
o marginados, “protección que tiene una doble dimensión, en la
medida en que comporta, por un lado, un mandato de abstención
o interdicción de tratos discriminatorios y, por otro, un mandato
de intervención, a través del cual el Estado está obligado a realizar
acciones tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos” (Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 2009.
En la actividad minera, muchos de los trabajadores han sido
tradicionalmente discriminados y marginados por su condición
económica, motivo por el cual los niveles de inclusión social deben
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Sección Alumni
aumentar, pues si bien en el ámbito ambiental la preocupación ha
sido bastante visible y promocionada, en materias sociales, como
la dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores,
se observa un desinterés por parte no solo del gobierno, sino de
los agentes privados, que pone en peligro el derecho al mínimo
vital de los mismos y sus familias.
Actividad minera en Colombia
Hoy en día el tema minero y sus problemáticas está siendo tratado al ritmo del denominado boom minero colombiano, porque
es necesario un entendimiento real de las diferentes situaciones
que giran en torno a este, el cual parece haberse vuelto aún más
visible con el surgimiento del Plan Nacional para el Desarrollo
Minero (Ministerio de Minas y Energía, 2006), que hace una reconceptualización del papel del Estado frente a la actividad minera, pasando de ser un elemento participante, a ser solo promotor
y fiscalizador de la misma, e igualmente de la denominada “locomotora minero energética” impulsada por el actual Gobierno
Nacional, como instrumento para el cumplimiento de los objetivos fijados en el mencionado plan, y por ende del crecimiento
de la economía colombiana y las diferentes estrategias y políticas
que la rodean. Sin embargo, para poder hablar de minería en Colombia se tiene que partir del entendimiento de la importancia de
dicha actividad, en el marco de nuestra cultura y desarrollo como
nación, para no llegar a conclusiones poco claras y alejadas de la
realidad.
Teniendo en cuenta el anterior planteamiento, podría decirse
que la minería no debe tratarse como un tema de momento, ni de
actualidad, sino que, por el contrario, debe entenderse que esta
misma, ha estado presente y ligada de manera inseparable al desarrollo de nuestro país, incluso desde antes de poder hablar de
dicho desarrollo en términos eminentemente económicos, como
es visto hoy por la gran mayoría. La actividad minera en Colombia se realizaba con anterioridad a que estas tierras fueran conquistadas y colonizadas (Cárdenas, Reina, Rubiano, Rozo, y Becerra, 2008), muestra de esto, es que uno de los grandes atractivos
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||353
del continente americano cuando fue descubierto, era su inmensa
riqueza, visible en las múltiples joyas y esculturas fabricadas con
oro y desarrolladas por las diferentes culturas indígenas (Cárdenas, Reina, Rubiano, Rozo, y Becerra, 2008, p.9). Lo que dio paso
al comercio regional basado en el trueque de diferentes minerales, y más adelante al de intercambio de esclavos africanos, textiles y alimentos, entre otros artículos (Cárdenas y otros, 2008, p.9).
En este contexto, la actividad minera tuvo un desarrollo desordenado e irregular, lejos de la formalización del sector y la regulación por parte del Estado (Procuraduría General de la Nación,
2011). Como consecuencia de lo anterior las prácticas laborales
inherentes a las actividades de exploración y explotación minera
en Colombia fueron impuestas por la costumbre y las necesidades
propias de una actividad económica, sustento de miles de familias alrededor del país. Costumbres que muchas veces se valieron
de la condición económica de los involucrados, para imponer un
ámbito laboral regido por normas poco propicias para el buen
desarrollo del trabajador como persona humana, y al margen de
la normatividad laboral colombiana.
Sin embargo, frente a este panorama de la actividad minera y
los llamados de organismos multilaterales como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para buscar formalizarla (BID,
2009) el Estado colombiano ha fracasado en múltiples ocasiones
en la realización de dicha tarea, teniendo como resultado que al
día de hoy no se cuenta con un verdadero y serio censo minero,
que refleje la situación de los trabajadores del sector minero. Más
bien, se ha preocupado por incentivar la explotación con base en
los hallazgos producto de fases exploratorias previas y ha dejado
de lado una problemática social que es vista con los únicos ojos
de la economía, desfigurando su esencia y llevándole a tomar e
impulsar una arremetida contra la denominada “minería ilegal”,
en donde no se tienen en cuenta los diferentes factores de real
importancia para una política social en el campo minero, que
busque por encima de todo la formalización y la mejoría de las
condiciones socio-laborales de los mineros en Colombia, y por
tanto de sus condiciones de vida.
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Sección Alumni
Minería tradicional de pequeña y mediana escala
De acuerdo con el Ministerio de Minas y Energía, la minería
legal es aquella amparada por un título minero, y acto contrario,
la ilegal es la que no lo tiene. Igualmente, hace la distinción entre
minería formal, como la conformada por unidades de explotación de tamaño variable, explotadas por una empresa legalmente constituida y la informal, como la conformada por unidades
de explotación pequeñas y medianas de propiedad privada pero
sin ningún tipo de registro contable (Presidencia de la República,
Decreto 2191 de 2003). Más allá de las anteriores definiciones, no
existe mayor aproximación al concepto de minería tradicional,
que si bien trató de incluirse con la expedición de la Ley 1382 de
2010 que modificaba el Código de Minas hoy vigente (Congreso
de la República, Ley 685 de 2001) y de su Decreto reglamentario
2715 de 2010, con la posterior declaratoria de inexequibilidad de
dicha Ley por parte de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2011), hoy pretende desconocerse la
existencia de esta clase de minería.
El concepto de minería tradicional que contemplaba el Decreto 2715 de 2010 en su artículo 1º, incluía de igual forma a los
mineros que realizaban sus actividades sin título minero inscrito
en el Registro Minero Nacional, pero que debían cumplir unos
requisitos para ser tenidos como legales, los cuales eran, haber
adelantado trabajos continuamente durante cinco años y una
existencia mínima de diez años anteriores a la vigencia de la Ley
1382 de 2010.
La minería tradicional hoy es equiparada a la minería ilegal
con base en la inexistencia del título minero, pero al margen de
cualquier reglamentación que hubiese existido, hoy no se tienen
en cuenta elementos importantes de esta clase de minería, para
ser definida como tradicional, tales como la realización de las actividades mineras desde hace muchos años atrás y la imposibilidad de acceder a un título minero, bien sea por la dificultad de
demostrar el elemento de “tradicionalidad” en la actividad, frente
a las autoridades estatales, o por lo engorroso de los trámites de
solicitud de un título, que lleva a los mineros tradicionales a preCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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ferir seguir actuando de manera informal y al gobierno a incluirlos dentro del mismo grupo de los mineros ilegales que actúan
muchas veces con fines ilícitos, teniéndose como consecuencia
una inminente violación, por parte del Estado, del derecho fundamental de toda persona al trabajo.
Por otro lado, existe otra denominación para hacer referencia
a la minería que se realiza sin un título minero: esta es la minería
de hecho. Dicha clase de minería es incluida dentro de la Ley 685
de 2001 en su artículo 165, que cuando habla de legalización hace
referencia a los términos utilizados en el artículo 58 de la Ley 141
de 1994 (Defensoría del Pueblo, 2010).
El anterior panorama deja ver la falta de claridad por parte del
Gobierno Nacional a la hora de fijar una política minera y hace
evidente la necesidad de unificación de criterios alrededor de la
actividad, que permita un adecuado manejo de las problemáticas que puedan suscitarse. De igual forma, la explicación de este
entramado de conceptos y definiciones presente en nuestro país
es de vital importancia, porque la verificación de las condiciones laborales llevada a cabo estuvo enfocada a los trabajadores del
sector minero, definidos como mineros tradicionales de pequeña
y mediana escala.
Relaciones laborales en la minería tradicional de pequeña y
mediana escala
Pasando al campo de las relaciones laborales de los trabajadores de que trata el presente acápite, hay que decir que la informalidad de la actividad de los mineros tradicionales no elimina ni está
por encima del derecho al trabajo, el cual es catalogado por los
artículos 25 y 26 de la Constitución Política de Colombia como
Fundamental, y que a su vez goza de especial protección por parte
del Estado, incluyendo la libertad de toda persona para escoger
profesión u oficio e imponiendo al órgano colegiado legislativo
la obligación de expedir un estatuto del trabajo que recoja unos
mínimos fundamentales que puedan garantizar la eficacia del
mismo (art. 53 de la Constitución Política). Lo anterior, recogiendo lo establecido por los Estados miembros de la ONU en el Pac356 ||
Sección Alumni
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(2012), que lo definen como aquel que “comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado”. Es importante tener
en cuenta que la condición de informalidad de una labor no es característica suficiente para no incluirse dentro de las actividades
que deben ser garantizadas por el Estado como contenido del derecho al trabajo, el cual no debe limitarse a lo que se conoce como
empleo, pues abarca todas las actividades humanas, que permiten
a las personas ganarse la vida (Defensoría del Pueblo, 2010, p. 12).
Las relaciones laborales en el marco de la informalidad de una
actividad muchas veces carecen del cumplimiento de mínimos
fundamentales, establecidos en aras de garantizar condiciones
dignas de trabajo y por consiguiente de vida. Lo anterior, ha quedado plasmado en diversos estudios a cerca de la minería tradicional en Colombia y especialmente en el realizado por la Defensoría del Pueblo, en el que se señala como ejemplo que “en el
departamento del Putumayo en todas las unidades de explotación
minera (UEM) de hecho se presentan nulas condiciones de seguridad industrial y de seguridad social y a los trabajadores se les
paga según el rendimiento que tengan en sus labores” (Defensoría
del Pueblo, 2010, p. 12).
Frente a un panorama tan desolador como el arriba mencionado, el cual se replica en múltiples regiones de nuestro país y que
se presenta como eje fundamental de los argumentos de quienes
atacan la actividad de la minería tradicional de pequeña y mediana escala y propenden quizá por una minería formal de gran
magnitud, que muchas veces puede generar mayores problemas
que beneficios, pero sin desconocer lo preocupante del mismo,
muchos mineros tradicionales están en busca de mejorar las relaciones laborales para el bien de sus negocios y el de todos sus trabajadores, dándole a su actividad la característica de socialmente
responsable.
Reflejo de dicha búsqueda, puede observarse en algunas minas
de propiedad de mineros tradicionales del nordeste antioqueño,
quienes organizados, han decidido tener mucho más en cuenta las
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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condiciones laborales de sus minas, como inversiones generadoras
de productividad que como simples gastos contrarios al beneficio
económico de sus negocios.
En Caucasia, municipio colombiano, ubicado en la denominada región del bajo Cauca del norte del departamento de Antioquia, en límites con el departamento de Córdoba, cuya economía
gira en torno a la minería de oro, estimándose que aproximadamente el 80% de la población depende de la explotación de dicho
mineral (Hernández, 2012), existen hoy en día, minas que funcionan tratando de mostrar que una minería tradicional socialmente
responsable sí es posible, a pesar de los frecuentes ataques que se
presentan por parte ya no solo de grupos al margen de la ley, sino
de las autoridades mismas del Estado.
En estas minas es muy común observar que el minero tradicional, como fruto de su trabajo, puede comprar maquinaria pesada
y contratar personal de manera verbal y por medio de acuerdos,
cuyas labores realizan en turnos de 10 o 12 horas, garantizando que la mina siempre este en funcionamiento. Igualmente, se
establecen espacios para que los trabajadores se alimenten, descansen y en muchas ocasiones pernocten. Respecto al pago por
el trabajo, los mineros reciben aproximadamente unos 700.000
pesos mensuales y algo de participación del producido al final de
cada explotación. Son minas organizadas que tratan de cumplir
con aspectos de vital importancia, como los ambientales y los que
tienen que ver con la seguridad industrial, que debe emplearse en
el ámbito laboral y en especial en las actividades de alto riesgo,
como lo es la minería. Finalmente, cabe destacar que en ocasiones
los mineros son afiliados al sistema de seguridad social en salud,
pensiones y riesgos profesionales, pero que debido a la coyuntura
actual que se vive, muchas empresas prestadoras se niegan a permitir la afiliación de los mineros tradicionales, causándoles una
grave desprotección a ellos y a sus familias.
La anterior descripción de las condiciones laborales y de seguridad demuestra que si bien no son las peores, tampoco son las
que deberían presentarse. Por ejemplo, puede observarse una informalidad al interior de otra actividad igualmente informal, esto
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Sección Alumni
en cuanto a que si bien la legislación laboral colombiana permite
la contratación laboral de manera verbal, la aludida forma de contratación, en el caso concreto, no logra configurar una estabilidad
que debería presentarse en el desarrollo de cualquier actividad
laboral productiva. Frente a las jornadas de trabajo, estas exceden
los límites establecidos por las normas vigentes, ya que supera la
duración de la jornada ordinaria de trabajo que es de 8 horas diarias e igualmente la de los turnos, que fue fijada en 6 horas diarias
(Gobierno Nacional, 1950). En materia de alimentación y sitios
para vivir cercanos a la mina, son características para resaltar. Sin
embargo, los lugares destinados para descansar, y muchas veces
para que vivan los mineros, no cuentan con las condiciones mínimas requeridas para tener una vivienda digna. En el tema de seguridad industrial, si bien se muestra la disposición por cumplir
con la normatividad, los riesgos que tienen los mineros frente a
un accidente de trabajo son numerosos, ya que no siempre utilizan los medios apropiados de protección.
Con relación a la negativa de las prestadoras de salud, fondos
de pensión y aseguradoras de riesgos profesionales, de permitir la
afiliación de los mineros tradicionales y por lo tanto informales,
se ven afectados derechos como la salud, la vida digna y el mínimo vital de ellos y de sus familias, al no permitirles el acceso a
garantías básicas de un Estado Social de Derecho como el nuestro. Finalmente, en el tema de remuneración, la ley colombiana
establece un salario mínimo, el cual es obtenido por los mineros, inclusive sobrepasando la cifra fijada para la anualidad; pero,
siendo realistas, ni el salario mínimo, ni el que dicen obtener los
trabajadores mineros tradicionales, logran cubrir las necesidades
básicas que toda persona tiene durante su vida. A pesar de esto
se encuentra una especie de conformidad frente a las condiciones laborales descritas y analizadas, pero además una disposición
por parte de los dueños de las minas, de acatar las exigencias que
pueda hacer el Gobierno, siempre que se les permita seguir trabajando.
Hasta aquí, se han estudiado las condiciones laborales de los
mineros tradicionales de pequeña y mediana escala. Sin embarCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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go vale la pena reflexionar acerca de las condiciones laborales y
circunstancias de diferente índole que los rodean y que no son
suficientemente conocidas, por el difícil acceso a la información,
producto de las diversas contingencias de un país como Colombia
y más aun de una actividad que típicamente es practicada en lugares alejados, en donde el Estado tiene muy poca presencia para
regularla, y que cuando se acerca lo hace para atacarla sin mayores consideraciones, y muchas veces con el objetivo de cumplir
políticas que impulsen un desarrollo económico supeditado a la
entrega de áreas libres de cualquier presencia de minería tradicional de mediana y pequeña escala.
Minería de subsistencia
Por minería de subsistencia, debe entenderse la actividad que
realizan las personas, con el fin de obtener un ingreso que les permita sostenerse o sobrevivir junto con sus familias, sin pretender generar riqueza económica alguna. El Ministerio de Minas y
Energía contempla dos definiciones para esta clase de minería. La
primera, sostiene que es la desarrollada por personas naturales
que dedican su fuerza de trabajo a la extracción de algún mineral mediante métodos rudimentarios y que en asocio con algún
familiar o con otras personas generan ingresos de subsistencia.
Y por otro lado, plantea que se denomina así a la explotación de
pequeña minería de aluvión, más conocida como “barequeo”, y
a la extracción ocasional de arcillas en sus distintas formas, y los
materiales de construcción (Presidencia de la República, Decreto
2191 de 2003).
Esta clase de minería también, llamada en algunas ocasiones
artesanal o de guaquería (Organización Internacional del Trabajo, 2001), es igualmente catalogada como minería tradicional, ya
que además de ser practicada de manera informal, esto es, sin un
título minero, es realizada por minorías étnicas desde tiempos
ancestrales y por campesinos desplazados (Vicente, Martin, Slee,
Birss, Lefebvre, y Bauer, 2011), pero, a diferencia de la pequeña y
mediana minería tradicional, no trabajan con maquinaria pesada, sino con instrumentos primitivos que les permiten alcanzar,
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Sección Alumni
a quienes la practican y sus familias, un mínimo vital, alejado de
cualquier forma de enriquecimiento. El mismo nombre de “minería de subsistencia” deja claro que las condiciones a que se ven
expuestos estos mineros tradicionales están muy por debajo de
cualquier expectativa de vida digna que pueda conocerse.
Se tiene, entonces, que la minería de subsistencia, si bien es
reconocida por el Gobierno Nacional, está siendo igualmente incluida por el mismo, dentro de la llamada minería ilegal, siendo
sometida a constantes ataques y estigmatizaciones, sin importarle
el deber de protección y garantías que beberían brindarles, para
de alguna forma lograr arrebatar a estas miles de personas del
cerco que la pobreza extrema les ha impuesto. Y es que nada se
obtiene con ser uno de los países que consagra más derechos a las
comunidades tradicionales, si estas se ven obligadas a exigirlos de
diversas formas, con el objetivo de buscar un efectivo reconocimiento de su diversidad, territorio, cultura y costumbres, más allá
de lo plasmado en el papel y frente a vulneraciones producto del
desarrollo económico de un país que les impide el propio desarrollo (Vicente y otros, 2011, p. 18-19).
Adicional a lo anterior, las relaciones entre quienes practican
la minería de subsistencia y los pequeños y medianos mineros
tradicionales, son en términos generales buenas, ya que siendo
parte de un mismo grupo de personas que buscan un desarrollo
económico y personal en la explotación de minerales, es decir, de
que tiene objetivos comunes que lo llevan a mirar hacia el mismo
lado y que comparten elementos de la historia de sus familias en
la actividad minera, estas gozan de buen ambiente. Sin embargo,
no sucede lo mismo con quienes practican la minería de gran escala, pues los mineros de subsistencia son considerados, por estos últimos, como agentes de los cuales debe estar libre cualquier
zona de explotación, haciendo que las relaciones sean mucho más
hostiles. Y es que la minería de gran escala es la que hoy goza de
mayor protección por parte de las autoridades del Estado, ya que
se piensa, de manera equivocada, que es la única clase de minería
que podría llevarnos a consolidar como un país minero, queriendo desconocer que la historia demuestra que ya los somos, pero
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||361
que se necesita una verdadera integración de todas las formas de
minería y adecuación de estas a las exigencias sociales y ambientales de un planeta que todos los días hace llamados al orden, pero
estos son pasados por alto debido al interés desmedido por el desarrollo descontrolado y poco planificado.
En el marco de un panorama como el mencionado, sumado al
conflicto interno colombiano, representado en las amenazas de
los grupos ilegales y al abandono por parte del Estado (Vicente y
otros, 2011, p. 18-19), las condiciones en que laboran los mineros
de subsistencia no son las mejores para la adecuada práctica de
una actividad de riesgo como lo es la minería, convirtiéndose en
un factor de incremento de la accidentalidad en las explotaciones
y de salud pública debido a la precaria o inexistente seguridad
industrial, propia de este tipo de minería (Defensoría del pueblo,
2011, p. 12), y a lo rudimentario de las actividades.
Riesgo que aumenta de forma considerable si se tiene en cuenta que al interior de la minería de subsistencia los menores y las
mujeres entrar a jugar un papel importante, ya que realizan las
actividades con el mismo objetivo de mantener a sus familias y
teniendo en la minería la principal fuente de ingresos (Bermúdez,
Rodríguez y Roa, 2011), lo que desencadena una serie de problemas sociales en las regiones donde es típica esta clase de minería, tales como la deserción escolar y el rompimiento de vínculos
familiares (Organización Internacional del Trabajo, 2001, p. 18),
que a su vez degradan la estructura social del territorio, que de
por sí ya lo era, debido a los altos niveles de pobreza.
Con todo lo anterior, vale la pena hacer un llamado al Gobierno para que se fije una verdadera política minera incluyente,
sobre la base de acuerdos con los mineros tradicionales de Colombia, que son en últimas quienes sufren con mayor nivel las
consecuencias de la ineficacia del Estado en la materia, política
que debe incluir, además de aspectos vitales como la formalización de la minería tradicional en todas sus formas, normas laborales acordes con la actividad minera, que busquen garantizar
una vida digna a todos los mineros, ya que si bien la formalización es un instrumento para obtener responsabilidad social y
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Sección Alumni
ambiental en la actividad minera, tal como lo establece Barreto
(2011), no se constituye en condición suficiente para lograrla. Bajo
esta concepción, un verdadero proceso de formalización debería
seguir lineamientos, tales como entender que la legalización es un
proceso que se encuentra dentro de uno más amplio denominado
“formalización”, que es necesaria una estrategia legal integrada
para la minería tradicional, que los mineros deben contribuir al
proceso de desarrollo de una política pública y un marco normativo, que su implementación debe involucrar seguimiento y actualizaciones continuas, que el acceso a la información acerca del
marco legal y su estabilidad son tan importantes como su existencia misma, que el proceso de legalización es gradual, a diferencia
del respeto por los Derechos Humanos y finalmente la creación
de una oficina gubernamental dedicada a coordinar y garantizar
la visión a largo plazo (Barreto, 2011, p. 21).
Minería socialmente responsable
En el marco del objetivo de esta investigación, y junto a lo
descrito hasta el momento, es posible establecer que una minería socialmente responsable se sustenta en la calidad de las condiciones laborales de los trabajadores mineros, esto quiere decir
que, mientras mejores sean las mismas, la minería es mucho más
socialmente responsable, ya que permite que quienes se desempeñen en estas actividades puedan lograr una estabilidad económica propia de cualquier labor, que les facilite junto con sus familias
un verdadero desarrollo social y económico.
La responsabilidad social en la actividad minera, si bien debe
incluir estos aspectos vitales, va mucho más allá del cuidado del
medio ambiente y pago efectivo de regalías, y debe fijarse en la
base de toda la cadena económica, es decir en sus trabajadores,
pues frente a unas cifras generales que nos muestran la rentabilidad del sector mineo, la realidad pone de manifiesto que la calidad
de vida de quienes giran en torno a este sector, no son las mejores,
quedando sumidos en una denominada debilidad manifiesta por
su condición económica, que lo único que deja claro es que el tan
mencionado derecho a la igualdad, que debe ser real y efectivo, no
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||363
es más que un bonito pasaje utópico, plasmado en las páginas de
un Estado soñado por la gran mayoría de colombianos.
Lo anterior es condición sine qua non para lograr objetivos
mayores, como la tan anhelada paz en nuestro país, ya que siempre que persistan las desigualdades y la exclusión de ciertos grupos de personas aumente, no es posible tener una ciudadanía mirando hacia el mismo lado y con metas comunes, sino más bien
van a primar las necesidades que obliguen a uno u otro a pasar
por encima de los demás, sin importar el bienestar común, y por
tanto una sociedad enferma en donde solo logran sobresalir los
más fuertes económicamente.
¿Nueva legislación minero-laboral en Colombia?
El presente panorama saca a flote diversas fallas de la legislación minero-laboral en Colombia, pues si bien el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo décimo contempla que queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual
o material de la labor, reglón seguido plantea que son factibles
algunas excepciones determinadas por la Ley (Gobierno Nacional, Decreto-Ley 2663 de 1950), y considerando las características especiales de la actividad minera, tales como el desgaste físico
y de energía que la misma conlleva, la alta peligrosidad por los
riesgos que pueden sufrir los mineros, tanto en corto como largo
plazo. Se hace necesario pensar en la elaboración de un marco
normativo que llene cualquier posible vacío legislativo existente
en materia minero-laboral.
Muy poco efectivo resulta un trato igualitario a actividades
que son a todas luces diferentes, donde no se tienen los mismos
riesgos y sobre todo, de nada sirve contemplar e identificar enfermedades y riesgos profesionales, cuando frente a una actividad
informal las entidades encargadas de garantizar la protección de
los trabajadores en dichas materias se niegan a permitir su afiliación, quedando en este caso, tanto los mineros como sus familias,
en condiciones de desprotección.
Es evidente que en la pequeña y mediana minería tradicional,
la forma de vinculación de los mineros a sus labores, es en su gran
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Sección Alumni
mayoría de carácter informal, y en el caso de la minería de subsistencia no existe relación laboral alguna, ya que de existir perdería
su propia naturaleza y dejaría de ser lo que su nombre mismo nos
indica. Esta situación conlleva a que muchas veces no sean respetadas las condiciones pactadas en un principio y que se presenten
casos de abusos por parte de los empleadores, frente a los cuales
los mineros tienen dos opciones, permitir que dichos abusos persistan o quedarse sin el trabajo que les da el sustento diario, ya que
cualquier acción que emprendan ante las autoridades puede resultar perjudicial o simplemente no escuchada, realidad que pone
a los mineros en una verdadera situación de debilidad manifiesta
por su condición económica.
En este último punto, la ineficacia del Estado tiene como principal consecuencia que la mayoría de abusos en materia laboral
de los mineros queden en el anonimato, ya que cuando se parte
del concepto de ilegalidad que le da el Gobierno a la actividad
informal de los mineros tradicionales, este último se abstiene de
realizar actuaciones que de alguna forma legitimen las labores de
los mismos, siendo necesarias acciones de diferenciación positiva
por parte del Estado, en favor de un grupo de personas que tradicionalmente, y hoy más que nunca, se encuentran en condiciones
de discriminación y marginalidad por su condición económica,
producto de un sistema gubernamental que, en lugar de garantizarles derechos fundamentales de toda persona, les vulnera la
integridad humana, en su empeño de lograr a toda costa un desarrollo, que a su paso como el de una locomotora, no deja rastro alguno y no vuelve a ver hacia atrás, para apoyar al más necesitado.
Conclusiones
La actividad minera en Colombia constituye un renglón de
vital importancia para la economía del país, que está ligado al
desarrollo social y cultural, cuya práctica se ha presentado desde
tiempos ancestrales, motivo por el cual la situación de dicha actividad y de quienes la practican se erige como una materia que
amerita un análisis juiciosos, para lograr entender los diferentes
conflictos que puedan surgir a su alrededor.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||365
Los trabajadores mineros forman parte de un grupo social que
tradicionalmente ha sido discriminado y marginado, características que se han acentuado con el desarrollo de políticas gubernamentales que hoy contemplan a la actividad minera como motor
de desarrollo económico, dejando de lado la concepción social de
su problemática y agudizándola de alguna manera. Esta realidad
configura una verdadera debilidad manifiesta por la condición
económica y social, frente a la cual el Estado debe implementar
medidas de diferenciación positiva, con el fin de lograr que el derecho fundamental a la igualdad material sea real y efectivo.
Las anteriores consideraciones llevan a establecer que la responsabilidad social en la actividad minera colombiana va mucho
más allá de los asuntos ambientales; debe mejor verse desde la
base misma de la cadena económica, es decir, analizando las condiciones laborales bajo las cuales desempeñan sus actividades,
que son las que definen la calidad de vida de los trabajadores y de
sus familias, y además implica una corresponsabilidad por parte
del Estado, el cual debe velar para que las mínimas condiciones
de vida digna sean garantizadas, en el marco de un Estado Social
de Derecho que se ha quedado corto a la hora de cumplir con sus
objetivos primordiales.
Finalmente, vale la pena resaltar que la problemática social
de los mineros en Colombia no se soluciona solamente con un
proceso de formalización, es necesario el establecimiento de un
marco normativo que reconozca y diferencie todas las clases de
minería que se practican y que no solo busque privilegiar a una u
otra, para cuya elaboración, además, deben confluir los trabajadores mineros y se debe propender porque el mismo y sus constantes modificaciones, fruto de las variaciones en las necesidades,
sea conocido en todo el territorio colombiano.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||369
La interpretación y desarrollo del artículo
230 de la Constitución Política de Colombia.
López Vs. Tamayo. ¿Una discusión dogmática?*
Helton David Gutiérrez González**
Resumen
Muchas han sido las discusiones que se han suscitado al
interior de la teoría jurídica colombiana sobre el valor de
las sentencias de la Corte y su carácter vinculante para la
actividad judicial. La interpretación y el alcance otorgado
al artículo 230 de la carta política de 1991 ha sido objeto de
maleables tendencias que al principio de los años noventa no
permitían visualizar claramente, la tendencia a seguir.
No obstante lo anterior, se han erigido grandes exponentes
de tendencias interpretativas antípodas entre sí, acerca del
valor real de la jurisprudencia en el sistema de fuentes del
derecho colombiano, argumentos a favor de darle plenos
efectos vinculantes a la jurisprudencia cuyo exponente
máximo desde la teoría jurídica es el maestro Diego
Eduardo López Medina, y como contra polo de esta tesis
situamos al maestro Javier Tamayo Jaramillo, cuya afinidad
ideológica con él nutre la discusión desde la esfera de los
El presente documento es resultado de la investigación realizada por la autora en desarrollo del programa de Maestría en
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá.
**
Abogado de la Universidad Libre, especialista en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia, docente del área de derecho público de la Universidad Libre de
Bogotá, asesor y litigante en derecho administrativo y constitucional.
Correo electrónico: [email protected]
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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riesgos y peligros que representa hacer de la jurisprudencia una
fuente vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras clave
Efecto vinculante, precedente, jurisprudencia, igualdad, seguridad
jurídica, línea jurisprudencial, sentencias.
Abstract
Many discussions have risen within the Colombian legal theory
concerning the value of the judgments of court and binding judicial
activity, the interpretation and scope given to the article 231 of the
Colombian constitution has been object of malleable tendencies
in the early nineties, which disallowed the visualization of a new
tendency to follow.
However, great exponents of opposite interpretative trends have
arisen among themselves about the real value of the jurisprudence
in the system of sources of the Colombian law; arguments in favor
of giving full linking effect to the jurisprudence, whose greatest
exponent from the legal theory is the master Diego Eduardo López
Medina, and as against pole of this thesis is the master Javier Tamayo
Jaramillo whose ideological affinity with the ius positivism nourishes
the discussion from the sphere of the risks and dangers that represents
jurisprudence make a binding source in the Colombian legal system.
Keywords
Binding effect, precedent, case law, equality, legal security, case-law,
sentences.
Introducción
Con el presente artículo el autor pretende ilustrar y nutrir
la discusión acerca de la interpretación del artículo 230
constitucional, cuyas tendencias evidencian una tensión que
advierte beneficios y riesgos. Para comprender de una mejor
manera lo que se pretende es necesario ahondar en la importancia,
constante evolución y consolidación de una teoría concreta sobre
el efecto vinculante del precedente. Igualmente es necesario
conocer de manos de uno de los juristas más denotados y versados
en la teorías del nuevo constitucionalismo como lo es el maestro
López Medina, la evolución legal y jurisprudencial acerca del
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Sección Alumni
tema, así como las posibles contradicciones que se presentan al
interior de la doctrina, como lo expone Tamayo Jaramillo.
Como primer punto metodológico, se observará la evolución,
discusiones y tensiones que se presentaron a lo largo de nuestra
historia constitucional y que dieron origen a nuestro actual artículo 230 constitucional. Como referente obligado tomaremos la
guía trazada por el maestro Diego Eduardo López Medina, en su
obra, la cual ofrece una claridad metodológica en este recuento
cronológico de buena parte de nuestra historia republicana.
De igual forma, se estudiarán los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional que orientan los primeros años de
este tribunal afrontando la discusión en torno al tema del efecto
vinculante de las sentencias de la Corte y la interpretación del
artículo 230 constitucional, así mismo los cambios que generaron
las actuales posiciones jurisprudenciales alrededor del presente
tópico.
Luego de una nutrida línea jurisprudencial que confirma la
tendencia adoptada en nuestro entorno acerca del efecto vinculante de las sentencias de la corte, se tocarán temas condensados
en pronunciamientos jurisprudenciales como reglas de respeto
del precedente y criterios para apartarse de él, así como también
en temas delicados como la comisión del delito de prevaricato
por desatención al precedente, así como el desconocimiento del
mismo como causal específica de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
En el mismo ejercicio académico se conocerán las posturas
antagónicas a la tesis defendida por López Medina, que promueve otorgar plenos efectos vinculantes a las sentencias de la Corte,
posturas lideradas fervientemente por Tamayo Jaramillo donde
defiende el respeto al contenido semántico del artículo 230 superior.
De parte del autor corresponde sentar la discusión acerca de
la utilidad de los argumentos en el enriquecimiento de la teoría
jurídica en torno al tema del precedente judicial, concluyendo si
se trata de una mera discusión dogmática o bien de un discurso
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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del cual podemos aprender y ayudar en la construcción desde la
órbita de la ciencia jurídica. En este ejercicio se esbozarán las consideraciones compartidas, y no, de uno u otro autor. Así mismo,
se hará un ejercicio de aproximación hacia el devenir de las discusiones acerca del tema y, tangencialmente se aportarán algunas
ideas de la fracasada reforma constitucional a la administración
de justicia, además se avanzará en la comprensión sobre la implementación del respeto del precedente a través de la figura de
la extensión de la jurisprudencia de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1
-CPACA-.
Como último punto de la presente investigación, se dará una
mirada al derecho comparado, para ver cómo los países de amplia
tradición constitucional, como España e Italia, han abordado la
discusión, y también cómo se han presentado esos mismos temas
en el contexto latinoamericano, como en el caso de Argentina.
Problema de investigación
Para efectos de desarrollar la presente investigación, se dará
respuesta al siguiente problema de investigación: ¿Poseen las sentencias de la Corte efectos vinculantes, para el ejercicio de la actividad judicial y de las actividades propias de la administración
pública a la luz del artículo 230 C.N.?
Método
Para resolver el cuestionamiento planteado en el problema
de investigación, se utilizará el método descriptivo en cuanto al
estudio histórico y actual de referencias jurisprudenciales, alternando con el método analítico-propositivo, en cuanto hacer observaciones, críticas y posturas personales desde el punto de vista
jurídico argumentativo, y finalizando con la aplicación del método de derecho comparado, dentro del cual se esbozarán de igual
forma las apreciaciones y sugerencia personales del autor.
Congreso de la República, 2011. Ley 1437, Diario Oficial 47.956 de 18 de
enero.
1
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Resultado de la investigación
Desarrollo histórico legal de los efectos de la Sentencia de la
Corte. Nace el artículo 230 Constitucional
Variables y significativos han sido los cambios suscitados al
interior de la jurisprudencia y la legislación colombiana a través
de su historia que han permitido desarrollar tendencias y teorías
que dan respuesta a nuestro problema de investigación.
En Colombia, la discusión tuvo origen hacia la época denominada de la regeneración2, con la expedición de la Constitución
de 1886. En estos tiempos se avocó el Estado colombiano hacia la
necesidad de dar paso a un proceso que condujera a otorgar valor
a las sentencias de la Corte3, a “reivindicar” el papel de los jueces
que había sido desplazado por las ideas de la revolución francesa,
que pregonaban la independencia hacia el imperio de los jueces.
En ese contexto histórico ingresaron al país tendencias europeas de derecho francés y español -más concretamente-, conocidas como la “doctrina legal” y la “jurisprudencia constante”4,
estas dos tendencias vendrían a consolidar la base de lo que en
Hacia 1886, el movimiento político de la Regeneración, que unió a liberales independientes y a conservadores, planteó la unificación de los
diversos sectores políticos en torno a un Estado fuerte y centralizado, la
religión católica como instrumento central de unificación ideológica y
dio paso a un proyecto nacional que se definió en el lema “Una nación,
una raza, un Dios”.
Congreso de la República, 1886. La Constitución -que bajo la consigna de
¡Regeneración total o catástrofe! introdujo reformas en la organización
del Estado, en la economía y en la educación-, así como la firma, en 1887,
del Concordato entre el Estado Colombiano y la Santa Sede -mediante el
cual se le otorga el control de la educación a la Iglesia Católica- y la expedición de la Ley 61 de 1888 o “Ley de los Caballos” -efectivo instrumento
de represión que castiga con prisión el exilio o la pérdida de los derechos
políticos a quienes alteren el orden público-, son algunas de las reformas
que se introdujeron y marcaron el desarrollo cultural y educativo del país
durante este período. http://www.sinic.gov.co/oei/paginas/informe/LaRegeneracion.htm
3
En ese momento Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia.
Creada por la Constitución Política del 4 de agosto de 1886.
4
López Medina, 2006, p. 13.
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Colombia se conoció -al igual que el caso español- como doctrina
legal5.
La primera manifestación de esta tendencia se evidenció en
la expedición de la Ley 61 de 18866. De este texto legal se resaltan tres aspectos básicos: (i) la finalidad del artículo 36, la cual
era principalmente, (ii) el artículo 38 establecía las causales de
nulidad para efectos de la interposición del recurso de casación,
la cual establecía en su numeral 1°. Finalmente(iii) la definición
en su artículo 39 de lo que es doctrina legal. De lo anterior se
desprende, en un primer estadio, la “nueva” tendencia en materia
del valor sobre el efecto de la sentencia de la Corte, resaltándose
que este operará solo cuando no existan leyes aplicables al caso,
entendidas como vacíos legales u omisiones legislativas, o cumpliendo una labor integrativa del ordenamiento jurídico.
Pese a la anterior estipulación, y no obstante los diferentes
conflictos prácticos7 que trajo consigo esta norma, fue complementada y readecuada por el artículo 10 de la Ley 153 de 18878,
el cual consagró que: Esta nueva norma sintetizó en un solo artículo lo que la Ley 61 de 1886 estableció en tres; así resaltó que
la aplicación de la doctrina legal más probable operaría cuando
se estuviese frente a un caso dudoso, y que esa aplicación no era
facultativa, sino obligatoria.
Se observa entonces que la reingeniería aplicada en esta norma
revestía aún más de fuerza de la doctrina de los jueces y que su
interpretación iba también a tenerse en cuenta para la resolución
de casos análogos. Naturalmente, los primeros pasos de la tendencia apuntaban a radicalizar el ejercicio judicial con una fuerza
desbordante que en el mismo período tendría su propio revés.
Ibíd., p. 14.
Congreso de la República, 1886. Ley 61, Diario Oficial No 6.881 de 5 de
diciembre.
7
López Medina, 2006. Narra que uno de los conflictos que tenían estas
sentencias era la poca o nula difusión masiva de los fallos, lo que hacía
que no fuesen conocidos por todos imposibilitando su real aplicación.
8
Congreso de la República, 1887. Ley 153, Diario oficial No. 7.151 del 28 de
agosto.
5
6
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Tres años más tarde, se redundaba en el tema haciendo más
amplio el campo de aplicación de la norma y reduciendo su configuración, al consagrar en el artículo 371 de la Ley 105 de 18909
que, adicional a lo anterior, la misma ley mantuvo dentro del numeral primero del artículo 369, la causal de casación la violación
a la ley sustantiva y a la doctrina legal10.
Esta nueva lectura agrega componentes de necesaria atención,
por un lado reduce a dos (2) las decisiones de la Corte a efectos
de establecer la doctrina legal vigente y, aún más importante, la
parte resolutiva de las decisiones crearán una regla de derecho, de
obligatorio cumplimiento.
De esa lectura se puede concluir que, al elevar a la categoría de
regla de derecho la parte resolutiva de las sentencias, se incurría
peligrosamente en petrificar la dinámica de la actividad judicial
al punto de tornar inmodificables -por parte de los mismos jueces- las decisiones tomadas.
Bajo la anterior premisa, no le era dable a los jueces incurrir
en errores y suponía una infalibilidad del actuar judicial, creando
muchos conflictos y cercenando la autonomía del juez en impartir justicia bajo criterios razonables y sometiéndolo a un sistema
excesivamente rígido de jurisprudencia vinculante. Esta circunstancia situaba a la Corte en un plano cuasi-legislativo, y desnaturalizaba el ejercicio propio de los jueces.
Paradójicamente fue la misma Corte la que propugnó por
cambiar el esquema que se venía manejando desde 1886, y en
discusiones con el Congreso y en variados informes presentados,
solicitó que fuera editado el concepto de doctrina legal.
Saltaba a la vista la vulneración de los principios propios de
la autonomía judicial, se cercenaba la posibilidad de pensar a los
jueces y convertía a los mismos en autómatas del derecho y en
meros aplicadores de disposiciones jurídicas dadas por la juris Congreso de República, 1890. Ley 105, Diario oficial No. 8.296 del 7 de
enero.
10
López Medina, 2006, p. 20.
9
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prudencia a manera de regla, la función antes de ser judicial y de
interpretación, era técnica que implicaba solo aplicación.
En el mismo contexto, las primeras resultas de las discusiones
de la Corte con el Congreso lograron la derogatoria del artículo
383 de la Ley 105, a través del artículo 87 de la Ley 100 de 189211,
no obstante lo anterior, la Corte insistía en la revaluación de su
papel en la labor judicial.
La Corte en ese momento no pretendía hacer obligatorios sus
fallos, ni tampoco quería que fueran desatendidos, en sus justas
proporciones, promovió la autonomía de su ejercicio y el respeto
a las decisiones tomadas amparadas en el marco de derecho imperante en ese momento.
Como punto histórico determinante, dando respuesta a los requerimientos de la Corte, se encuentra la expedición de la Ley 169
de 189612, la cual en su artículo 2° sobrescribe las causales de nulidad para efectos de la interposición del recurso de casación. Así
establece en el numeral 1° del mismo artículo que será causal para
interponer el recurso de casación: Nótese la abolición de la violación de la doctrina legal como causal de casación13. Finalmente, la
misma Ley 169 de 1896, en su artículo 4°, le dio nuevo papel a la
jurisprudencia, subrogando el artículo 10 de la Ley 153 de 188714,
así: La década descrita en precedencia, evidencia una primera
tendencia -fruto del movimiento de la regeneración- consistente
en dotar de fuerza a las decisiones de la Corte y propendía por
radicalizar los efectos vinculantes de las decisiones de la misma.
Como última etapa de esta década, se observa la tendencia -impulsada por la misma Corte- en hacer de la jurisprudencia una
herramienta útil para el ejercicio judicial, sin que eso significara
una usurpación de las funciones propias del legislativo, ni que se
conllevará a la petrificación del sistema judicial.
Congreso de la República, 1892. Ley 100, Diario oficial No 9.023 del 24 de
diciembre de 1892.
12
Congreso de la República, 1896. Ley 169, Diario oficial No 10.235 del 14
de enero.
13
López Medina, 2006, p. 25.
14
Ibíd. p. 25.
11
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La lectura dada -en ese entonces- al artículo 4° de la Ley 169
de 1886, fue asemejada a la discrecionalidad del juez en acatar o
no la fuerza vinculante de los fallos de la Corte, con lo que dio
nacimiento a lo que doctrinalmente se conoce como sistema “libre” de jurisprudencia15, que encabeza del tratadista Antonio José
Uribe16.
Esta tendencia reinó en nuestro ordenamiento jurídico nacional hasta la expedición de la Constitución de 1991, la cual daría
nacimiento al artículo 23017 y crearía además la Corte Constitucional18, que sería la llamada por mandato del constituyente a definir los alcances y el efecto de las decisiones judiciales.
No obstante lo anterior, la discusión al interior de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, no sería pacífica en cuanto al
Ibíd. p. 28.
Biografías y Vidas, 2004-2013. Antonio José Uribe, (Medellín 1869 - Bogotá, 1942) Político, diplomático y jurisconsulto colombiano. Se doctoró
en Filosofía, Letras, Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad de
Antioquía.
Senador en 1909, cargo que repitió en 1915 y 1927. En 1911 fue elegido
para la Cámara de Representantes, banco que reocupó durante el período 1925-1926. Fue electo varias veces para la presidencia de dicha corporación. Entre 1913 a 1923, fue asimismo miembro de las Comisiones
Legislativa y Asesora del Ministerio de Asuntos Exteriores. http://www.
biografiasyvidas.com/biografia/u/uribe_antonio.htm.
17
El artículo 230 constitucional establece el sistema de fuentes de la actividad judicial, reza su tenor literal, lo siguiente: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.
18
Congreso de la República, 1991. Constitución Política. Creó la jurisdicción constitucional (arts. 239-245 C.N.), la primera vez en Colombia que
se establece un Tribunal Constitucional, modelo de los Tribunales Constitucionales, Austríaco -Verfassungsgerichtshof- 1920 y Alemán -Bundesverfassungsgericht- 1919, no obstante las funciones de control constitucional antes de la expedición de la Constitución del 91, estaban a cargo
de la Corte Suprema de Justicia (art. 151 Constitución Política de la república de Colombia de 1886), y posteriormente estarían en la misma Corte
Suprema de Justicia aquellas funciones, pero ejercidas de manera directa
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Creada por el
art. 71 Acto legislativo No. 01 del 11 de diciembre de 1968, Diario oficial
No. 32.673 del 17 de diciembre de 1968).
15
16
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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establecer el sistema de fuentes en el derecho colombiano. En este
punto, es necesario tener en cuenta los argumentos del Constituyente Hernando Yepes Arcila19, a quien se le atribuye de forma
acertada la paternidad del actual artículo 230 constitucional.
En un primer momento de la discusión, se quiso al interior
de la Asamblea Constituyente elevar a rango constitucional el
sistema de fuentes del derecho colombiano, otorgándole fuerza
vinculante a los pronunciamientos de los jueces, en virtud de la
aplicación de principios de derecho como la equidad y la seguridad jurídica.
No obstante lo anterior, sería precisamente Yepes Arcila quien
se opondría a otorgarle rango constitucional al sistema de fuentes que tendría en la obligatoriedad de la jurisprudencia su nota
preponderante. Advierte el constituyente sobre los riesgos y la indebida formulación del principio de equidad fundamentado en el
respeto por el precedente judicial e insta a mantener la tradición
de nuestro sistema jurídico de filiación románico germánica, al
respecto sostiene:
Es por eso señor presidente, en ese principio quedaría obligatoria la jurisprudencia, es absolutamente inaceptable, no
tiene posibilidad alguna de ser incorporado a nuestro régimen, pero además está técnicamente mal formulado, porque ocurre preguntarse a que antecedente judicial se refiere,
cuál es el antecedente judicial a que tendría derecho alegar
un ciudadano ante los tribunales, aquel sentado por el tribunal donde alega, aquel otro que proviene de los superiores
de ese tribunal y no habría ninguna respuesta, no lo ofrece la
formulación del principio, pero tampoco sería posible conseguirla en otras formulaciones, entonces Señor Presidente, ese
enorme retroceso, ese regreso a la búsqueda de fórmulas que
no son compatibilizables con toda la estructura de nuestro
19
Abogado, exmagistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia (1990), Miembro de la Asamblea Nacional Constituyente de
1991, ExMagistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura (1992), Conjuez del Consejo de Estado, ExMinistro de Trabajo
y Seguridad Social (1998-1999). Docente Universitario.
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Sección Alumni
ordenamiento jurídico, debe ser rechazado, no puede nadie
oponerse a la equidad como tal, ni a la seriedad de los pronunciamientos judiciales20.
Los esbozos de Yepes Arcila apuntarían a confirmar la tradición positivista y legalista de nuestro ordenamiento jurídico, y sus
argumentos serían de total recibo por parte de la Asamblea Constituyente, lo que daría como resultado el triunfo del principio de
legalidad como criterio principal del ordenamiento jurídico y el
establecimiento de las otras fuentes como criterios complementarios, fuentes subalternas y subordinadas de forma estricta a la
ley, así ese principio de legalidad tendría su denominación inicial
-en palabras del Constituyente Yepes-, como la redacción original
del actual artículo 230 constitucional, elaborada por el delegado
Yepes Arcila, tendría el siguiente tenor:
Los jueces están sometidos a la ley y en ella deben fundarse
las sentencias.
La interpretación judicial uniforme que preexista el juzgamiento, los principios generales de derecho y la equidad, son
criterios para la aplicación de la ley21.
Se resalta con la anterior redacción propuesta que la función
judicial tendría dos vertientes (i) interpretativa de parte de los
jueces de superior jerarquía y otra función (ii) de aplicación de los
de inferior jerarquía. Era un diseño caracterizado por el sometimiento a la ley en sentido formal y una eventual interpretación
dictada será criterio de aplicación de esa ley, lo anterior traslada
al juez al campo técnico de aplicación legal.
En este estadio, el juez (superior) aplica e interpreta pero para
orientar la aplicación de la ley, y el juez (inferior) aplica lo dicho
por la ley y lo interpretado para aplicar la ley, ecuación a consideración propia de un sistema legalista en estricto sentido.
Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la
Constitución, Asamblea Nacional Constituyente. Sesión plenaria junio 1
(0601). p. 34.
21
Ibíd. p. 39.
20
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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Finalmente y luego de otros ajustes, se mantuvo incólume la
voluntad del Constituyente Yepes, y nació la redacción actual del
artículo 230 de la carta del 91, en la que se estableció como fuente
principal la ley, y se conservó en el texto constitucional la tradición del sistema jurídico colombiano de respeto por el principio
de legalidad.
Desarrollo constitucional y jurisprudencial del efecto
vinculante de las sentencias de la Corte a partir de la
Constitución colombiana de 1991. Tesis de López Medina
3.2.1. Lo mismo de lo mismo.
La expedición de la Constitución del 1991 no significó un
abrupto cambio -en primera instancia- en cuanto al valor del precedente de aquél que se venía manejando. La lectura desprevenida, o si se quiere textual del artículo 230 de la carta de 1991, hacía
pensar que continuábamos con un sistema puramente legalista y
que la jurisprudencia sería solamente un mero criterio indicativo
o auxiliar de la actividad judicial.
No obstante la anterior estipulación constitucional, el ejecutivo daría pasos para reivindicar el papel de los jueces y el alcance
de sus jurisprudencias, al proferir dos decretos que sería punto de
discusión entre los miembros de la recién creada, Corte Constitucional.
El Decreto 2067 de 199122, en sus artículos 21 y 23, le otorgaba
un valor diferente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional;
(i) por un lado, el valor de las sentencias sería de cosa juzgada
constitucional y obligatoria para autoridades y particulares y (ii)
por el otro, mencionaba que la doctrina constitucional de la Corte
será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la
jurisprudencia.
22
Presidencia de la República, 1991. Decreto 2067, Diario Oficial No. 40.012
del 4 de septiembre. Proferido en ejercicio de las facultades que le confieren el artículo transitorio 23 de la Constitución Política y surtido el
trámite ante la Comisión Especial creada por el artículo 6 transitorio de
la Constitución Política.
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Sección Alumni
Las anteriores consagraciones de alcance legal dejaban entrever lagunas normativas e imprecisiones. Por un lado, el valor de
las sentencias de la Corte y su obligatoriedad para con sus destinatarios (autoridades y particulares) no establecía claridad acerca de a que sentencias se hacía referencia (constitucionalidad o
tutela). El legislador invita al destinatario de la ley a ubicarse en
el contexto de la norma, la cual versa sobre los juicios de constitucionalidad, bajo este entendido el artículo 21 ibídem, le otorga
a las decisiones producto del control abstracto de constitucionalidad o si se quiere a las sentencias “C” carácter obligatorio, consecuencia lógica del alcance de las normas que se examinan a través
de esta modalidad de control constitucional.
Es decir, si las normas que se examinan son de orden público y de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, el
resultado de ese examen en el cual se declare o no la constitucionalidad de esa norma, será igualmente obligatorio. Así, una norma declarada inexequible no podrá ser aplicada, ni invocada, por
haber sido excluida del ordenamiento jurídico. Diferente suerte
correría entonces la norma declarada exequible, la cual sí deberá
ser aplicada o invocada por hacer parte del ordenamiento jurídico
interno, máxime si “sobrevivió” el examen de constitucionalidad.
Lo que se resalta en este punto es que en uno u otro caso los
fallos en sede de control de constitucionalidad serán obligatorios,
obligatoriedad que no resulta de la esencia del fallo sino de la naturaleza de las normas examinadas.
Frente a la norma referida, la Corte le restó trascendencia a la
redacción de la misma y a través de la sentencia C-113 de 1991,
con ponencia del Dr. Jorge Arango Mejía, se limita a reiterar el
efecto de las sentencias cuando éstas son dictadas en ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad.
Respecto del artículo 23 del Decreto 2067/91, se observa una
aparente contradicción, en la que se afirma que frente a esta disposición podría afirmarse de contera que algo auxiliar no puede
ser obligatorio. No obstante, el contexto de la norma ofrece claridad en el punto, en el siguiente sentido.
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La anterior norma procura conciliar el artículo 230 de la Constitución nacional, con el artículo 21 del decreto 2067 de 1991, al
establecer que si bien la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la
autoridad judicial, la doctrina dictada por la Corte es de carácter
obligatorio por tratarse, como se dijo en precedencia, de un juicio
de control abstracto de constitucionalidad, de orden público y de
obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, la Corte en la Sentencia C-131 del 1 de abril de
1993, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, confirmó la obligatoriedad de las sentencias, pero declaran la
inexequibilidad de la expresión “obligatoria”, que sería más un
tema de competencia, es decir, que la Corte reclama para sí la
facultad de establecer los efectos propios de sus fallos.
Aunado a lo anterior, la orientación que la Corte da a su pronunciamiento, se reitera, va orientada únicamente a los efectos
de la sentencias en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad; el estudio de la cosa juzgada, en sus dos ámbitos23,
la sentencia da muestra que el criterio de la Corte es razonable,
pero incompleto, razonable porque se comparte el hecho de que
la cosa juzgada explícita -parte resolutiva- es obligatoria para todos y de igual manera aquellas consideraciones que guardan una
inescindible relación con la parte resolutiva del proveído, resultan
obligatorias.
Incompleto, porque dentro de sus funciones, o más bien sus
pronunciamientos, la Corte no solo resuelve en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, sino que también es sede de
revisión de tutelas, por lo que los hasta ahora estudiados pronunciamientos no toman en todos sus frentes la discusión del efecto
vinculantes de TODAS las sentencias, de TODAS las cortes24.
Los ámbitos de la cosa juzgada son: Cosa juzgada explícita, la cual no es
otra que la parte resolutiva de la sentencia, mientras que la Cosa juzgada implícita, va determinada por aquellas consideraciones que guardan
consonancia y unidad frente a la parte resolutiva y que se constituyen de
obligatoria observancia para la actividad judicial, llamada también ratio
decidendi o razón de la decisión.
24
Además de la Corte Constitucional encontramos la Corte Suprema de
Justicia como órgano de cierre de la justicia ordinaria (arts. 234 y 235
23
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Hasta aquí los esfuerzos del ejecutivo parecían insuficientes
en la labor de ampliar el espectro de acción de las sentencias de la
Corte, paradójicamente “truncada” por la directa “beneficiaria”.
No obstante el interés del ejecutivo en darle a la Corte un papel
preponderante en la recién reforma constitucional, la expedición
del Decreto 2591 de 199125 truncaría de igual forma esas intenciones. La redacción del artículo 36 del mencionado decreto integra argumentos que serían consonantes con los posteriores y ya
revisados fundamentos de las sentencias C-113 y C-131 de 1993,
al afirmar que los efectos de las sentencias de revisión solo serán
respecto del caso concreto.
Las circunstancias descritas en precedencia resumen los primeros años de vida de la Corte Constitucional, la cual mantendría hasta esa fecha el tradicionalismo de fuentes y daría una lectura totalmente exegética, textual y limitada a los artículos 230 y
243 de la Carta del 91.
3.2.2. Se escuchan voces de cambio
En efecto, al interior de la misma Corte vendría el cambio;
cambio que un principio no fue tan significativo, pero que coadyuvó a edificar un sistema fuerte de precedente, a través de la
historia constitucional contemporánea.
La Corte, en esta ocasión, no centraría su foco de discusión en
los ya mencionados artículos 230 y 243 de la Carta, o más bien, la
discusión no radicaría dentro de la función de revisar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, ni la de resolver tutelas. Aquí la discusión versaría sobre la labor integrativa26
C.N.), y el Consejo de Estado como máximo órgano judicial de lo contencioso administrativo (art. 236 -238 C.N.).
25
Presidencia de la República, 1991. Decreto 2591, Diario oficial No. 40.165
del 19 de noviembre. Proferido en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio 5 de la Constitución Nacional oída
y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo transitorio 6, ante la
Comisión Especial,
26
Entiéndase por ésta, la de llenar los vacíos o lagunas normativas que se
hallen en los textos legales.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||385
e interpretativa 27 de la Corte frente al ordenamiento jurídico
colombiano.
El primer pronunciamiento que avizoraba esta discusión sería la sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sería
en esta ocasión el magistrado Gaviria el encargado de resolver la
solicitud de declaratoria de inexequibilidad del artículo 8º de la
Ley 153 de 1887.
Gaviria, con su acostumbrada prosa y riqueza conceptual,
logra escindir en esta sentencia el concepto de “Jurisprudencia”,
con el de “Doctrina Constitucional”, afirmando que el primero
de ellos fue motivo de pronunciamiento en las sentencias C-113 y
C-131 de 1993, y mantiene incólume su interpretación a la luz del
art. 230 de la C.N28.
En lo que respecta a la doctrina constitucional, le atribuye la
característica de recoger tanto la labor interpretativa de la Corte,
como la labor integrativa de la misma.
Y concluye, aseverando que la doctrina constitucional será
criterio obligatorio cuando la corte cumpla la función integrativa
del ordenamiento jurídico, ¿por qué?, precisamente porque la integración que hace la Constitución sobre la norma vacía o ausente
no es en estricto sentido directa, debido al carácter general y abstracto de la Constitución, por lo que se tiene que acudir a lo que
ha dicho la Corte, que es su interprete autorizado29.
En tanto la jurisprudencia y la doctrina constitucional -cuando se interpreta la norma-, son meros criterios auxiliares, con
base en el ya mencionado art. 230 superior30.
En el caso específico de esta sentencia, la discusión no terminaría allí, Gaviria tendría la cuasi-disidencia del magistrado CiSe refiere a la interpretación que hace el juez frente a las normas de las
cuales no se puede predicar algún tipo de interpretación hecha directamente por el legislador.
28
López Medina, 2006. p. 41.
29
Corte Constitucional de Colombia, 1993. Sentencia C-083, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
30
Ibídem.
27
386 ||
Sección Alumni
fuentes, el cual aclararía el voto31 frente a la decisión tomada, revindicando el valor normativo de la constitución afirmando que
tanto la labor integrativa como la interpretativa deben constituir
criterio obligatorio, más aun cuando la interpretación que hace la
Corte la hace a la luz de la Constitución.
La aclaración de voto de Cifuentes constituiría el primer esguince del tradicionalismo de fuentes y el replanteamiento del
paradigma del efecto vinculante de las sentencias de la Corte.
No satisfecho con lo anterior Cifuentes esperaría su oportunidad para estructurar su propia teoría del precedente. Su oportunidad se presentaría no en una sentencia de constitucionalidad,
como hasta ahora, sino en una de tutela; el asunto de eminente relevancia constitucional trazaría una disyuntiva en la que participan el principio de autonomía judicial y el derecho a la igualdad.
Se trataba de resolver si una persona tenía derecho a recibir de
parte de las autoridades -rama judicial- el mismo trato que se le
dio a otra persona que se encontraba en igualdad de condiciones
de la primera32.
Para resolver, la Corte establece que el principio de independencia judicial no es absoluto, porque al hacerlo le resta eficacia
al principio de igualdad. Sostiene la Corte que existe una forma
de conciliar los dos principios y que esto se realiza a través de la
justificación debida por parte del operador judicial en exponer los
criterios y motivos que lo conducen a apartarse del precedente,
con lo anterior se da nacimiento a lo que se ha conocido como
que no supone otra cosa que el acatamiento de un precedente y la
justificación en desconocer el mismo, cuando sea del caso33.
Aclaración de Voto: “Cuando se trata de aclaración de voto, el Magistrado disidente sólo discrepa de las motivaciones del fallo: comparte el
dispositivo pero no acoge las motivaciones total o parcialmente; en este
caso, el Magistrado disidente no está en la obligación de construir una
decisión alternativa sino una motivación divergente”. Villamil Portilla,
2004, p. 180.
32
Corte Constitucional, 1995. Sentencia T-123, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
33
López Medina, 2006, pp. 47-48.
31
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||387
Así las cosas, concluye Cifuentes que el precedente se torna de
obligatoria referencia para todos los operadores judiciales y que
su desconocimiento debe necesariamente ir acompañado de una
justificación al respecto.
El paso dado por Cifuentes fue agigantado, a partir de este
momento se concreta el pleno efecto vinculante de las sentencias
de la Corte Constitucional en Colombia; otros seguirían su ejemplo.
José Gregorio Hernández, comparte el pensamiento de Cifuentes y le da un matiz aún más amplio y garantista al tema.
Establece que ignorar el precedente equivale a la violación directa
de la Constitución34.
Hernández equipara la violación o desatención del precedente,
a un desconocimiento abierto, injustificado y directamente violatorio del texto constitucional.
Los pronunciamientos de Cifuentes y Hernández consolidarían una tesis fuerte de vinculatoriedad del precedente, éstas sentencias dieron un giro de 360° al ya reevaluado tradicionalismo
de fuentes. Su fundamento atañe a un interpretación constitucional a partir de principios constitucionales y prevalencia de la ley
no en su acepción formal, sino desde su contenido material.
Sin embargo, el legislativo daría una última lucha que marcaría su descontento con los “nuevos” poderes otorgados a la Corte.
Fue así como en la discusión de la ley estatutaria de administración de justicia se incluyó un artículo que tendría la intención de
retornar las cosas hasta antes de 199535. Consagraba el artículo 48
de la Ley 270 de 1996 los efectos de las distintas sentencias dictadas por la corte y además estableció que:
Esta redacción original de parte del artículo 48 de la
LEAJ radicaba única y exclusivamente la interpretación de
la Constitución en cabeza del Congreso de la República,
desnaturalizando el papel dado a ésta por la misma Carta a la
Corte Constitucional, 1995. Sentencia T-260, M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
35
Op. Cit. p. 51
34
388 ||
Sección Alumni
Corte Constitucional -art. 241 C.N.-, porque si bien el Congreso
es el órgano legislador por antonomasia esto no significa que sea
órgano constituyente.
La Corte, por su parte, hace un ataque mínimo pero contundente en la defensa de su ya consolidado sistema de precedente.
La Sentencia C-037 de 1995 en ejercicio del control previo36 de
constitucional sería la encargada de frustrar la intención del legislativo; con ponencia Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte elabora
una defensa del precedente, resaltando que la autoridad del Congreso de la República en la interpretación sobre cuerpos legislativos devienen del artículo 150 de la Carta, pero en lo que refiere
a la interpretación constitucional ésta es otorgada a la Corte por
mandato del artículo 241, se reitera la falta de competencia del
legislativo y se protege la autoridad de la corte.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo inciso del artículo
48 ibídem, se fija el alcance de las sentencias dictadas en juicio
de tutela, la Corte reitera los postulados de la Sentencia T-123 de
1995 y T-260 de 1995, al establecer que será criterio obligatorio de
la actividad judicial, la cosa juzgada explícita -decisum- y será criterio auxiliar de la actividad judicial la parte motiva de la sentencia, con excepción de aquellos apartes de la sentencia -parte motiva- que tenga una relación estrecha e inescindible con la parte
decisoria de la misma , caso en el cual esos planteamientos constituirán criterio de obligatoria observancia de la actividad judicial.
De esta manera, la Corte, da por superada la discusión y hunde las intenciones del legislativo protegiendo la recién elaborada
doctrina del precedente.
A partir de este instante se profieren pronunciamientos en
pro de consolidar una tesis aún más fuerte de precedentes, con
lineamientos claros, precisos y prácticos para el ejercicio de la actividad judicial, aun existiendo ciertos disensos minoritarios al
interior de la misma Corte.
Tobo Rodríguez, 2004, p. 168. Esta clase de control se presenta con anterioridad al momento de entrar en vigencia la norma o el acto sometido a
revisión.
36
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||389
Haría parte fundamental de esta línea jurisprudencial, el
aporte de la misma Corte a través de la sentencia SU-047 de 1999,
la cual considera que los jueces en su ejercicio deben respetar el
precedente jurisprudencial, sin petrificar el ordenamiento jurídico, de tal manera que se impida que una decisión judicial sea
apreciada de manera distinta; lo que acá se defiende es la necesidad de establecer criterios razonables, justificables, que resuelvan
el problema jurídico y que establezcan una solución más amplia y
garantista que la anterior.
Esta decisión llevaría consigo la complementación de los argumentos de Hernández y Cifuentes en torno al respeto del precedente, en pro de salvaguardar el principio de igualdad y fijar
criterios que justifiquen la atención al precedente; así, la Corte
complementó el argumento del respeto del precedente bajo cuatro puntos: (i) primeramente, por elementales consideraciones de
seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, (ii) En
segundo término, seguridad jurídica para proteger la libertad
ciudadana y permitir el desarrollo económico (iii) En tercer término, en virtud del principio de igualdad, (iv) finalmente, como
un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el
respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad.
Estos planteamientos reflejan el buen inicio que tuvo esta tendencia al interior de la Corte Constitucional. En construcción
por supuesto se quedaron varios temas que posteriormente serían
abordados por la Corte y que tratarían de disipar algunos “miedos” en cuanto a los nacientes poderes del juez constitucional.
3.2.3. La estocada final
Si bien desde el año de 1995 hasta el 1999 hemos visto la
construcción fructífera de la aplicación de la teoría del precedente
y la redefinición del carácter vinculante de las sentencias de la
Corte, se observará a continuación cómo la Corte toma el
problema de raíz y pone punto final a la discusión de más de un
siglo de existencia.
390 ||
Sección Alumni
El pronunciamiento que encarnaría el sentir de la Corte sería
a través de la sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
En esta ocasión la Corte deja atrás su “egoísmo” y retoma una discusión histórica sobre la aún vigente Ley 169 de 1896 (arts. 2 y 4), y
reescribe el legado de José Antonio Uribe en lo concerniente a su
sistema libre de jurisprudencia.
La sentencia C-836 de 2001, enfoca su estudio en las expresiones de la norma, así: probables y erróneas. La interpretación
dada por Uribe, establecía que las acepciones y determinaban discrecionalidad, autonomía de los jueces frente al a las decisiones
anteriormente tomadas por la Corte37.
No obstante la interpretación de Uribe, la Corte actual centra
su discusión sobre los conceptos probables y erróneas. Así, el estudio da un giro vertiginoso en la reinterpretación de la norma
acusada38.
Dentro del inicio en el estudio de la constitucionalidad de la
norma, la Corte se deslinda de fallar para sí, dándole sentido y
alcance a la norma no solo en cuanto al efecto vinculante de las
sentencias de la Corte Constitucional, sino también de la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado como órganos supremos de la justicia ordinaria y contenciosa administrativa respectivamente.
En el mismo estudio, la corte reitera la fuerza normativa no
solo de la constitución sino de la doctrina dictada por la Corte
Suprema en atención al artículo 2 y 4 de la ley bajo estudio y la
justifica a partir de cuatro puntos: (1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de
su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar
la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las
autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4)
del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento ju López Medina, 2006, p. 75.
Ibídem. pp. 75-82.
37
38
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||391
rídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular39.
Estos puntos complementan los mencionados en el período
95-99, incorporando los principios de la buena fe y la confianza
legítima, pilares del ordenamiento constitucional que necesariamente dotan de coherencia el ordenamiento jurídico y judicial.
Posterior a lo anteriormente acotado, la corte redefine las palabras, “probable” y “erróneas”, incluidas en la norma bajo estudio. En cuanto a la palabra errónea, sostuvo que:
De la lectura de los dos apartes, se afirma sin dubitación que
la interpretación hecha por la Corte reafirma el efecto vinculante
de carácter obligatorio de las sentencias de la Corte Suprema -entendido también el Consejo de Estado-, el estudio de las palabras
“probable” y “erróneas”, restringe la lectura del artículo 4° de la
Ley 169 de 1896 al respeto del sentido normativo de la jurisprudencia y la necesidad de expresar razones legítimas para apartarse del precedente jurisprudencial.
Además del valioso aporte de la Corte en las consideraciones
previamente analizadas, estas no serían las únicas objeto de estudio de la misma, vendrían consideraciones sumamente valiosas
que confirmarían la tendencia vinculante del precedente.
Se toma la discusión acerca de las reglas que deben cumplir
los jueces en acatamiento del precedente, respecto de los jueces de
inferior jerarquía (precedente vertical), y de los mismos jueces encargados de establecer la tendencia jurisprudencial como órganos
de cierre (precedente horizontal).
Es necesario hacer mención de la “flexibilidad” del sistema
vinculante del precedente, en palabras de Diego Eduardo López
Medina, se resumen en la exigencia al juez de una doble carga en
casos que no le parezca razonable seguir el precedente:
En primer lugar, “una carga de transparencia” en el sentido en
que es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes
que gravitan en contra de la nueva posición que se va a tomar,
Corte Constitucional, 2001. Sentencia C-836, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
39
392 ||
Sección Alumni
con lo que se prohíbe el cambio oculto de jurisprudencia; y,
en segundo lugar, los jueces tienen que cumplir con una “carga de argumentación”, es decir, tienen que mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior
jurídica y moralmente a la anteriormente adoptada, con lo
que se prohíbe el cambio jurisprudencial discrecional40.
Estas reglas se traducen, por una parte, a la protección a los
derechos y garantías relativas a la igualdad, confianza legítima y
seguridad jurídica y, por otra, al dinamismo y evolución del sistema jurídico-judicial, evitando lecturas e interpretaciones perennes de los derechos, garantías, principios y normas de contenido
esencial.
Así las cosas, la Corte, en aras de fijar campos de maniobra y
flexibilidad en los sistemas de precedente (vertical y horizontal),
fijó las siguientes reglas para afrontar los eventos en que los jueces pueden apartarse de precedente: Para el precedente vertical (i)
cambio legislativo, (ii) cambios en la realidad social (económica,
política o social), (iii) cuando la jurisprudencia respecto de un
determinado caso es imprecisa o contradictoria41.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se vislumbra dificultad
aparente de parte de los jueces de instancia, cuando con ello quieran apartarse del precedente, el punto (i) es bastante claro, en el
sentido que una nueva ley, un cambio en la normatividad, con
una nueva orientación, vocación, motivación. Lo anterior pues
resulta casi que imposible que la interpretación o integración hecha por el órgano de cierre de la norma anterior, sea perfectamente equiparable a la nueva. Es en este punto donde la labor del juez
inferior crea jurisprudencia “temporal”, mientras se desarrolla
plenamente un precedente definido por el órgano de cierre.
El segundo punto (ii) trae consigo un esfuerzo mayor del juez
inferior, en el sentido de determinar cuándo un precedente no
se ajusta a una realidad social (V. gr. Desplazamiento Forzado.
Sentencia T-025 de 2004), o un cambio político significativo (V.gr.
Ibíd. p. 85.
Ibíd. pp. 86-87.
40
41
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||393
Relección Presidencial. Sentencia C-141 de 2010) o un cambio
en la realidad económica (V.gr. Sostenibilidad Fiscal. Sentencia
C-288 de 2012). Esta labor resulta de la insuficiencia de lo decidido
por la Corte para abarcar las situaciones que, siendo análogas,
evolucionan en un contexto social, económico y político diferente.
La última de las premisas otorgadas al juez inferior (iii) son
el remedio al disenso al interior del órgano de cierre, el cual se
encarga de fijar el precedente que se impone con carácter vinculante, que por alguna razón no ha logrado el consenso mayoritario. Esta situación se traduce en la escogencia del juez de una
decisión que no es unívoca pero que, en su saber leal y entender,
responde con mayor ímpetu a los postulados de justicia, igualdad,
seguridad jurídica y confianza legítima; existe en este caso mayor
margen de discrecionalidad judicial.
Estas reglas se convierten en criterios razonables y proporcionales que delimitan en sus justas proporciones el ejercicio jurisdiccional, en consonancia y respeto por los principios y derechos
que intervienen en la administración de justicia.
Dejando claro cuál es la responsabilidad de los jueces de inferior jerarquía respecto del respeto sobre el precedente y su carácter vinculante en el ejercicio de la administración de justicia,
veremos qué tan distante son estas reglas cuando quienes se quieren apartar del precedente son los mismos órganos encargados de
dictarlos.
Para el precedente horizontal se establecen las siguientes reglas: (i) cuando la doctrina habiendo sido adecuada en una actuación social determinada no responda adecuadamente al cambio
social posterior, (ii) cuando la jurisprudencia resulta errónea, por
ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los
que se fundamenta el ordenamiento jurídico, (iii) por cambios en
el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito
constitucional o legal relevante.
Se observa de estas reglas menos rigurosidad respecto del precedente vertical, y es apenas obvio, debido a que este órgano de
cierre fija la directriz, en lo que a precedente respecta. La primera
394 ||
Sección Alumni
de ellas (i) atañe simplemente a la discordancia entre la realidad
social y el precedente fijado, haciendo insuficiente para éste responder a las necesidades de justicia que presenta la sociedad (Vrg.
Aborto, Sentencia C-355 de 2006); la segunda (ii) es un criterio
mucho más personal, subjetivo y por qué no, ambiguo, cuando
la corte señala que “…la jurisprudencia resulta errónea por ser
contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que
se fundamenta el ordenamiento jurídico”, habría que preguntarse, ¿qué situación daría lugar a que una jurisprudencia fijada,
vinculante y mayoritariamente impuesta, pudiera contrariar los
cimientos del ordenamiento jurídico? -entendidos como valores,
objetivos, principios y derechos-. Acaso la Corte nos insta a pensar que un cambio en el modelo de Estado, o un cambio en los
pilares fundantes de la Constitución sería lo único justificante
para el cambio en el precedente. Se considera, entonces, que de
las reglas éstas reviste mayor complejidad y mayor margen de argumentación.
Como última de las reglas se encuentra (iii) el tránsito legislativo y constitucional relevantes, los cuales tendrían la consecuencia lógica de fijar cambios en el precedente ya fijado.
Desde que se profirió esta sentencia -ya hace 10 años y más-,
podemos concluir que ha habido en el camino intenciones variadas para quitarle o restarle efectividad al ejercicio del poder
judicial, situaciones a las cuales la corte ha respondido con vehemencia, aunándole otros ingredientes al ya fortalecido sistema de
precedentes.
3.2.4. Ajustando las tuercas
Vendría a nutrir esta línea jurisprudencial un pronunciamiento trascendental en el ejercicio de la actividad judicial, sería más
una disciplina jurisprudencial cuasi-punitiva, bajo el entendido
que el desconocimiento grosero y grave del precedente redunda
en una responsabilidad penal por parte del funcionario judicial,
que desatiende la línea decisional.
Con ponencia del doctor Humberto Antonio Sierra Porto,
la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia C-335 de
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||395
2008, estudia la exequibilidad del artículo 413 de la Ley 599 de
2000 (Código Penal de Colombia), en lo referente al delito de
prevaricato por acción.
La Corte sostiene que pueden incurrir en el delito de prevaricato
por acción aquellos servidores públicos en los casos narrados
en el tipo penal en dos casos específicos, haciendo uso de la
cláusula cerrada de tipos penales, así: (i) cuando una providencia,
resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contraria a
la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, siempre y cuando
se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes y,
(ii) cuando la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte
una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de
un acto administrativo de carácter general.
El desconocimiento de estas dos situaciones da lugar a responsabilidad penal, no obstante el enunciado de éstos no satisface
abiertamente la explicación, por lo que se ahondará en su alcance.
Cuando la Corte habla de la vinculatoriedad del precedente
en ejercicio del control de constitucionalidad, se refiere al ya
carácter decantado de obligatorio de los fallos cuyo contenido
sea de constitucionalidad. Diversos fallos dentro de los que se
encuentran los estudiados en el presente documento, ofrecen
claridad al afirmar que los fallos en ejercicio de este tipo de
control son obligatorios y que sus decisiones hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional. Lo anterior produce como efecto que
la parte considerativa de esta, constituye criterio auxiliar de la
actividad judicial, excepto cuando ésta sea la guarde consonancia
y una relación inescindible con el de la sentencia, en palabras
de Sierra Porto y enmarcando en el ámbito de la responsabilidad
penal, sostuvo tres aspectos a tener en cuenta, en cuanto al
contenido de estos fallos:
(i) Desconocer el contenido de estos fallos sería violar directamente la constitución en su artículo 243 superior. (ii) Si el fallo
es de exequibilidad, no le sería dable al juez recurrir a la excepción de inconstitucionalidad, (iii) si se está ante una declaratoria
de constitucionalidad condicionada, igualmente le está vedado a
396 ||
Sección Alumni
cualquier juez acordarle una interpretación distinta a la norma
legal que ha sido sometida al control de la Corte.
En este punto resalta la Corte a su vez tres aspectos: (a) cuando
el texto constitucional o legal es claro y concreto, admite un solo
significado, no ofrece capacidad de maniobra al juez en la interpretación por lo que la violación a la jurisprudencia traduce la
violación a la misma ley, y no de la interpretación que ella se haga,
(b) cuando las disposiciones constitucionales o legales admiten
diversos significados, afirma la Corte que existen instrumentos
idóneos como el recurso de casación garantiza el carácter vinculante de la jurisprudencia decantada por aquella, sin llegar a
recurrir a una medida tan drástica que suponga un límite a la
libertad individual.
(c) La multiplicidad de interpretaciones que tenga una norma constitucional y legal, por su carácter general y abstracto, no
supone que el servidor público que interprete o aplique de una
manera diferente la norma, su conducta sea, por lo que el acto no
puede catalogar de irrazonable y arbitrario, (d) tampoco es dable
establecer responsabilidad de un servidor público, cuando no se
tenga una jurisprudencia constante respecto de alguna disposición constitucional o legal.
(e) Por último, un grave problema práctico que consiste en la
inexistencia en el país de compilaciones actualizadas y asequibles
de jurisprudencia de las Altas Cortes. De tal suerte que a diferencia de lo acontecido con el texto legal, el cual debe ser debidamente y en el Diario Oficial para ser oponible a los ciudadanos, los
fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria sólo deben ser a las
partes o publicados en otros casos.
De igual forma, existe el otro aspecto sobre mediante el cual
recaería eventualmente una responsabilidad de orden penal, esto
es, cuando la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte
una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de
un acto administrativo de carácter general.
Sea lo primero determinar si se está en presencia de un manifiesto alejamiento del operador jurídico de una subregla constituCUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||397
cional, cuyas características esboza la Corte son: (a) se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente
consolidada; (b) su número resulta ser extremadamente elevado;
y (c) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la
Constitución, la ley o un acto administrativo de carácter general,
por parte del juez constitucional, o se está en presencia de sentencias de unificación jurisprudencial.
Teniendo en cuenta lo anterior, habría responsabilidad por
parte del servidor público -sujeto activo del punible de prevaricato por acción-, cuando desconozca la jurisprudencia cuando se
decida en sede de control abstracto de constitucionalidad o cuando se constituya una infracción directa de los preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general,
cuando dichos fallos sean reiterados, que se trate de una subregla
constitucional, se constituyan en interpretaciones constantes y
uniformes de parte del juez constitucional. Solo en estos eventos
podría decirse que la expedición de una providencia, sentencia,
concepto o dictamen con abierto desconocimiento de esta subregla da lugar a responsabilidad penal.
Sin embargo, los titánicos avances en materia de protección
del carácter vinculante de las sentencias de la Corte no acabaría allí. Otra tendencia que hace unos años venía gestándose, era
la posibilidad de que los asociados en calidad de accionantes -en
sede de tutela- pudiesen controvertir un fallo por considerarlo
violatorio a la doctrina dictada por la Corte, considerándolo una
vía de hecho. Veremos esto como se ha desarrollado.
3.2.5. O se atiende al precedente o…
Lo anterior tendría un desarrollo importantísimo dentro de
la esfera de la protección de los derechos fundamentales, a través
del concepto de vía de hecho42, se dio apertura a la posibilidad de
que los ciudadanos pudiesen atacar de manera excepcional fallos
Corte Constitucional de Colombia, 1993. Sentencia T-079, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Y Sentencia T-158, M.P. Vladimir Naranjo Mesa. –Desarrollo del concepto de vía de hecho-
42
398 ||
Sección Alumni
judiciales por vía de acción de tutela, cuando quiera que con ellos
se vulneren derechos fundamentales.
La evolución jurisprudencial de la figura ha fijado dentro de
su desarrollo requisitos generales de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, así como requisitos
especiales o específicos de procedibilidad, entre los que se resalta y
es objeto de nuestro estudio el denominado “desconocimiento del
precedente”, cuya aparición es reciente y que desde su aplicación
ha sido uno de los factores que han incidido con mayor fuerza
en establecer la disciplina y obediencia en lo que al precedente se
refiere.
La pregunta que resulta de la anterior premisa es: ¿cómo opera el Desconocimiento del Precedente como causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela en contra providencias judiciales?
La Corte ha explicado que para efectos de acudir a la acción
de tutela por desconocimiento del precedente, es necesario: 1)
cumplir los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, 2) Se debe estar en presencia de un desconocimiento o limitación al alcance de un derecho
fundamental fijado por la corte de parte del juez de instancia43.
Respecto de esta situación la Corte ha sostenido que respecto
del caso pendiente de decisión debe ser fallado por el juez de instancia de conformidad con el caso o los casos del pasado, “cuando
(i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo
son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del
pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del
caso pasado constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la
regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en
una distinta o más específica que modifique algún supuesto de
hecho para su aplicación44”.
Corte Constitucional de Colombia, 2008. Sentencia T-766, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
44
Corte Constitucional de Colombia, 2007. Sentencia T-1092, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
43
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||399
El ámbito de protección que otorga la Corte a través del establecimiento de esta causal específica de procedibilidad de la
acción de tutela contra sentencias judiciales recae sobre dos aspectos esenciales: (i) al alcance fijado por la Corte, respecto de un
derecho fundamental y (ii) que las situaciones análogas –entiéndase por éstas aquellas que posean identidad fáctica, que la consecuencia jurídica prevista sea congruente con las pretensiones y
que la jurisprudencia siga siendo aplicable por no haber evolucionado o porque no haya sido modificada-, sean resueltas bajo los
mismos criterios y parámetros en pro de salvaguardar el derecho
de igualdad, la equidad, la buena fé, la seguridad jurídica y la confianza legítima.
Esta supra garantía, consistente en la posibilidad de solicitarle
al juez de tutela que otorgue el amparo constitucional, cuando
quiera que en ejercicio de la actividad judicial se desconozca de
manera grosera, abierta o infundada el precedente judicial, recaba
en la uniformidad de nuestro sistema, en su unidad, coherencia,
congruencia, cuya finalidad es, y solo debería ser, la protección
integral de las garantías fundamentales de los coasociados.
3.3. Conclusiones respecto del argumento de Diego Eduardo
López Medina
De lo anterior se observa que, más allá de constituir un criterio
vinculante, el respeto del precedente redunda positivamente en el
ejercicio del poder judicial, haciéndolo menos laxo y más estricto,
sin ser pétreo, claro está, otorgando la posibilidad de desatenderlo
siempre que se reúnan los requisitos y se brinden los argumentos
de que trata el intérprete autorizado de la Constitución.
Por lo tanto, se concluye de forma preliminar que el precedente
no es una camisa de fuerza para los jueces, ni puede considerarse
una tesis que arrase de forma absoluta con la autonomía judicial,
de lo que se trata es de encontrar un punto de encuentro entre la
autonomía de los jueces entendida como la facultad de tomar de
forma autónoma decisiones ajustadas a derecho y la observancia
de las decisiones tomadas por los superiores jerárquicos dentro
del marco de esa misma autonomía.
400 ||
Sección Alumni
No obstante, no se podría decir que la Corte tiene la última
palabra, o que ella es infalible en sus decisiones. Se reitera que
siempre existirá la posibilidad de apartarse del precedente, siempre y cuando dentro del marco de autonomía judicial se le dé preminencia al respeto de las garantías fundamentales.
Los anteriores argumentos resumen lo que en el sentir de
López Medina estructura en alguna parte la tesis de la vinculatoriedad del precedente, no obstante el ejercicio investigativo que
él mismo realiza no se enmarca dentro de una conquista teórica
propia, sino en la demostración fáctica y operativa que esta tendencia ha tenido en el ordenamiento jurídico interno. Él mismo
evidencia a través del método de la línea jurisprudencial una tendencia fuerte del precedente explotando claro está sus fortalezas y
apoyado con una base teórica contundente de grandes tratadistas
y científicos del nuevo constitucionalismo.
Vistos los argumentos que soportan la tendencia hacia el efecto vinculante de las sentencias de la Corte es necesario observar
en el presente estudio la antítesis de la tendencia jurisprudencial
citada, para efectos de conocer sus críticas, riesgos y defectos en
que pueda incurrir ésta soportada y bien estructurada teoría.
3.4. La otra cara de la moneda. Los argumentos de Javier
Tamayo Jaramillo
Para estudiar la tesis contrapuesta a la teoría del efecto vinculante de las sentencias de la Corte, tomaremos como referencia
al Dr. Javier Tamayo Jaramillo45, quien se resalta en la discusión
como uno de los más denotados contradictores de esta tendencia,
su teoría la fundamenta principalmente en la férrea defensa del
principio de legalidad y su decantada lucha en contra del activis45
Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Pontificia Bolivariana de Medellín, Magister en Derecho y Economía de
Seguros de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Exmagistrado
de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil (1994-1995). Ha
sido profesor de la Universidades Nacional, Pontificia Bolivariana de Medellín, Los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia entre otras.
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mo judicial46 -como denomina la avanzada de la Corte Constitucional en defensa del precedente-.
Los puntos -a criterio del autor- sobre los cuales Tamayo estructura su argumento se podrían resumir de la siguiente manera: (i) el principio de legalidad, consistente en el respeto a lo señalado por el art. 230 C.N., aunado a la interpretación semántica de
la norma, en contraposición de la interpretación finalista, axiológica o valorativa, (ii) el activismo judicial de la Corte Constitucional como mecanismo de poder y (iii) la igualdad como “pretexto”
para hacer obligatorios los fallos de la Corte.
El principio de legalidad como motivación principal de los
formalistas va de la mano de la interpretación semántica, literal y
textual del texto constitucional o legal, bajo esta perspectiva el Dr.
Tamayo elabora consecuentemente su argumento con observancia y pleno “respeto” por la consigna constitucional del artículo
230, critica férreamente la postura finalista-valorista y axiológica
de interpretación constitucional elaborada por la Corte, arguye
entre otras apreciaciones, la subjetividad de argumentos para establecer reglas de derecho no consagradas en la norma, al tiempo
que advierte históricamente, los principios no pueden ser tomados de forma categórica dado su carácter47.
Los argumentos de Tamayo pregonan por un respeto al contenido semántico de la norma constitucional, y considera además
que la voluntad del constituyente es inequívoca al darle valor auxiliar a la jurisprudencia. Agrega de paso que el método de interpretación por excelencia de interpretación normativa es el semántico, y que toda interpretación apartada de este criterio formalista
carece de validez, porque no comporta la voluntad específica del
órgano constituyente.
Otro de sus argumentos apunta directamente al órgano judicial encargado de elaborar esta tesis. La Corte Constitucional, en
esta ocasión, es acusada de agendar políticamente sus fallos, de
pretender ser instrumento de poder y usurpar funciones propias
Tamayo & Jaramillo, 2012, p. 12.
Ibíd. pp. 16,39.
46
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del legislativo, considera la tesis de la vinculatoriedad del precedente, un “sofisma” más, con el que pretende posicionarse como
una súper Corte, que se irroga la facultad de estar por encima de
los poderes públicos y cuya única intención es la de ejercer el poder con una agenda política definida48.
Como último punto -a criterio del libelista- Tamayo acusa a
la Corte de utilizar el “pretexto” del derecho a la igualdad, para
hacer obligatorios sus fallos. Menciona, entre otras características, que no existe nada más desigualitario que quedar al arbitrio
de decisiones fundadas en interpretaciones valoristas y que desconocen los postulados concretos de la ley, que la igualdad no se
reputa de situaciones análogas, porque todas las situaciones son
diferentes y es labor del juez verificar qué situación o situaciones
deben resolverse de una u otra forma49.
Sin duda los argumentos del Maestro Tamayo Jaramillo poseen una riqueza descriptiva y de fundamento histórico-formalista relevantes; no obstante su validez, existen para con el libelista,
ciertas discrepancias que resumiré en estas breves conclusiones.
3.5. Conclusiones respecto de Javier Tamayo Jaramillo
Es de resaltar la dialéctica del maestro Tamayo, al defender sus
posturas y refutar de forma implacable la tendencia de la Corte
Constitucional al otorgarle efecto vinculante a sus fallos, empero
se vislumbra en sus apreciaciones, más una lucha frontal, práctica
y personal, pero de poca fuerza teórica y argumentativa, los episodios narrados por Tamayo dejan ver una “animadversión” por
el papel protagónico que ha asumido la Corte desde su establecimiento y entrada en vigencia a partir del 7 de junio de 1992.
Su argumento del respeto del principio de legalidad y la interpretación semántica de la norma, desconoce interpretaciones
finalistas y valoristas que tanto beneficio han hecho a nuestro
sistema de derecho constitucional, tendencias traídas a nuestro
entorno por teóricos del derecho como H.L.A. Hart50 y Ronald
Ibíd. pp. 26-27.
Ibíd. pp. 29-30.
50
Hart, 1964.
48
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Dworkin51 y validadas por López Medina, de las cuales podemos
recoger exitosas experiencias propias que no hubiesen sido posible sin la anuencia de este método interpretativo.
A manera de ejemplo, se encuentra (i) la tutela efectiva de los
derechos que no se encuentran consagrados en el Capítulo 1° el
Título II de la Constitución Política de Colombia, en virtud de la
tesis de a conexidad52, (ii) la posibilidad de que las mujeres, víctimas de delitos de acceso carnal, incesto y otros delitos afines, o
que aquellas mujeres que en razón de su embarazo esté en riesgo
su vida, o que su feto tenga congénita una malformación que haga
inviable su vida, podrá interrumpir de manera voluntaria su embarazo53, (iii) la declaratoria de un para la protección de derechos
fundamentales de una población vulnerable como son los desplazados54, entre otros, son ejemplos de la conveniencia y utilidad
de una interpretación, hecha a la luz de la misma Constitución y
que contrario a destruir el núcleo semántico de las estipulaciones
constitucionales, le otorgan sentido y garantizan la efectividad de
los derechos fundamentales como fin esencial55 del estado social
de derecho.
Como se ha visto a lo largo de nuestra reciente historia
constitucional, la interpretación finalista y valorista de la
constitución ha aportado innumerables avances que revisten
de coherencia nuestro sistema de derechos fundamentales,
sin el concurso de ellos, muy seguramente estuviésemos
petrificados en un rígido formalismo que determinaría al
Tribunal Constitucional, solo aplicar la Constitución en estricto
sentido, con desconocimiento claro, de la voluntad intrínseca del
constituyente, en lograr, entre otros, la justicia social, el orden
Dworkin, 2002, p. 176.
Corte Constitucional de Colombia, 2002. Sentencia T-406, M.P. Ciro Angarita Barón.
53
Corte Constitucional de Colombia, 2006. Sentencia C-355 de 2006. M.P.
Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández.
54
Corte Constitucional de Colombia, 2004. Sentencia T-025. Manuel Cepeda Espinosa.
55
Congreso de la República, 1991. Constitución Política de Colombia,
Artículo 2°.
51
52
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justo, la igualdad, la equidad, la seguridad jurídica, la efectividad
de los derechos fundamentales etc.
Ciertamente el otro argumento de Tamayo, no se encuentra
fuera de tono, cuando arguye que, si bien es una apreciación subjetiva, no deja de llamar la atención cuando la Corte toma atribuciones más allá de las que se podría pensar le otorgó el constituyente primario, facultades de estudiar de fondo la convocatoria a
un referendo reformatorio de la Constitución56, facultad de hacer
seguimiento al cumplimiento efectivo de sus fallos57, otórgales
efectos retroactivos58 o diferidos59 a sus fallos, entre otras atribuciones, dejan entre ver que muchas ocasiones la Corte puede que
actúe como activista político, y pueda que en otras ocasiones raye
en la extralimitación de funciones, tema que debe ser revisado y
atendido de forma especial, ya que el exceso de ese activismo político puede lesionar gravemente el equilibrio de poderes, el sistema
de pesos y contrapesos, y ¿por qué no? la credibilidad en este alto
tribunal.
En cuanto al otro eje fundamental de la discusión, como lo es
el derecho a la igualdad, el cual además de considerarse como un
derecho y una garantía de orden superior, constituye una utopía
para los países democráticos, la igualdad en su expresión absoluta
resulta imposible lograr, pero es un ideal a conseguir, el hecho de
que se soporte toda una tesis de precedente en torno a la igualdad,
no desconoce los postulados del artículo 230 como lo sugiere Tamayo, por el contrario, se piensa que si el constituyente del 1991 le
dio carácter auxiliar como sistema de fuentes a la jurisprudencia,
fue el mismo interprete de esa voluntad constituyente el que condicionó su vinculatoriedad, como presupuesto para la obtención
de igualdad material cuando concurrieran los requisitos para así
hacerlo. La igualdad no es un sofisma, es un fin en sí mismo y
Corte Constitucional, 2010. Sentencia C-141, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
57
Ver entre otros: Corte Constitucional, 2009. Auto 009, Auto 011, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
58
Corte Constitucional de Colombia, 1993. Sentencia C-149, M.P. XXXXXX
59
Corte Constitucional de Colombia, 2001. Sentencia C-737. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
56
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todos los órganos del Estado deben procurar en lo posible su cometido.
Claro que existen riesgos como lo señala Tamayo, cuando una
Corte vuelve obligatorios sus fallos, pero esta obligatoriedad no es
pétrea, admite mentís, evoluciona, muta, siempre en pro y en apego a la defensa de los derechos inherentes a la persona humana.
Riesgos existirán siempre en cualquiera de los escenarios, pero sí
de escoger se trata, resulta más admisible un riesgo que promueva
la defensa de los derechos fundamentales, a aquella que cause su
limitación y restricción.
3.6. El “mano a mano”
Vistos a grandes rasgos, los argumentos de nuestros protagonistas, es necesario documentar el “mano a mano” librado por
ellos a través del portal ámbito jurídico -donde fungen nuestros
referentes doctrinarios como columnistas-. En ese escenario se
dio una muestra de la tensión que a nivel académico sostienen los
maestros López Medina y Tamayo Jaramillo, respecto del tema,
solo para ilustrar el punto de discusión haremos referencias algunos de sus apartes en la columnas de los cuales extraeremos
significativas conclusiones.
Tamayo provoca la discusión a partir del estudio de unas entrevistas producidas por grandes teóricos contemporáneos del
derecho que con ocasión a la celebración del VII Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional visitaban nuestro país. En la columna titulada, Tamayo selecciona los argumentos de cada uno de
ellos, resaltando la solución que plantean en cuanto al “espinoso”
tema del matrimonio entre parejas del mismo sexo y el aborto
(Alexy) y, el papel de tribunal constitucional (Elster), concluye
que la Corte no puede interpretar por fuera de lo que la ley y el legislador ordene, el argumento sirve de cimiento para irse lanza en
ristre en contra de la Corte Constitucional en su columna donde
critica que la igualdad sea el fundamento de la corte constitucional para hacer obligatorios sus fallos y que precisamente sea ella
a través de sus fallos quien beneficie a magistrados y congresistas
con privilegios pensionales más allá de los del ciudadano común,
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finalmente, conmina en su discusión a un pronunciamiento de su
ahora antagonista jurídico López Medina.
En respuesta a la avanzada de Tamayo Jaramillo, López responde de forma muy metodológica en su columna López trata de
encuadrar el argumento de Tamayo, es decir lo condensa, resume
y estructura de tal manera que le permite conocer dónde va atacar
en su próxima incursión en la deliberación, concluye que Tamayo
posee dos grandes argumentos a saber el establecimiento de un
“precedente obligatorio” en contra de los claro texto normativo
explícito y otro más llamativo aún si la corte ha establecido un
sistema desigualitario en materia pensional de magistrados respecto de los ciudadanos del común, queda en suspenso sus reales
argumentos de oposición a Tamayo.
En concordancia con lo planteado, López amplía su respuesta
en su columna, en ella se refiere específicamente al criterio de
Tamayo en dos aspectos: (i) el precedente obligatorio y (ii) la interpretaciones valoristas, su explicación versa primeramente en
cuanto a la interpretación del artículo 230 constitucional, de ello
explica, se deriva dos situaciones, a saber: (i) si se interpreta el
artículo desde la esfera formalista debemos afirmar que los jueces
solo están sometidos a la ley, y que las demás fuentes, esto es, la
auxiliares cumplen la función de interpretar la norma “oscura” al
tiempo que advierte que la jurisprudencia constitucional no acoge esta tesis porque no resulta consonante con los principios de
igualdad y supremacía constitucional.
Aunado a lo anterior, el concepto de ley indica, no debe observarse de modo restrictivo, sino más bien extensivo al concepto
de supremacía constitucional que está históricamente por encima
que el concepto de legalidad.
De las anteriores deducciones afirma el papel de la jurisprudencia adquiere un nuevo rol dentro del sistema de derecho contemporáneo, el cual le otorga independencia intelectual y política,
lo que a su vez la dota de fuerza normativa como faro orientador
a la actividad judicial que deba fallar nuevos casos.
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Expresa una corrección dirigida a Tamayo en el sentido que el
precedente no es obligatorio, sino que él impone una obligación
de exponer argumentos válidos para desatender el precedente, se
le otorga pues, que afirma López es la forma de ponderar autonomía judicial e igualdad de trato.
Esta discusión alcanzaría su al desatarse la respuesta de Tamayo al argumento -ahora si- explícito de López, era de esperarse la
contundente y siempre vehemente defensa de sus argumentos de
parte de Tamayo en su columna donde de forma directa acusa a
López de carecer de argumentos coherentes jurídicamente frente
al tema planteado.
Tamayo defiende la interpretación de los jueces pero estableciendo como límites a la misma el estado social de derecho. Señala a López de encasillar al Derecho como una teoría de poder
político, acusa a la corte de querer posicionarse por encima del
resto de los poderes y además fomentar la lucha de clases.
Finalmente, destaca que ese tipo de interpretaciones antes de
pregonar la igualdad lo que hace es generar desigualdad material,
lo que califica de incoherente.
3.7. ¿Es la confrontación López vs. Tamayo, una discusión
dogmática?
Dejando claro de antemano el profundo respeto que cada uno
de los autores referenciados me merece en sus actividades académicas e investigativas, a quienes además he tenido el inmenso
placer de conocer y además observarlos y escucharlos debatir estos mismos temas, me permito con cierta “autoridad” expresar
algunas consideraciones al respecto.
La primera de ellas es que López y Tamayo hablan dos “idiomas diferentes”, y no refiere el autor una distinción entre dialectos o lenguas, sino de orientación, explicación y argumentación
de sus tesis.
Tamayo es un abogado práctico, un litigante acucioso, inquieto,
probado en distintas lides jurídicas, formado como muchos bajo
una tendencia estas características lo refleja en sus argumentos
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al sustentar en ellos, críticas férreas y por qué no, fundadas en
hechos fehacientes de sonada incidencia política -como el caso de
pensiones privilegiadas para magistrados-. Tamayo traslada sus
argumentos a la arena jurídica demostrando fácticamente que
en el caso de la corte “se predica, pero no se aplica” y además
que consecuente con su formación jurídica, defiende de manera
contundente el respeto por el contenido semántico del artículo
230 C.N.
En la otra esquina se encuentra Diego López, un abogado dedicado casi que exclusivamente a la academia, de un talante científico envidiable, de una formación jurídica propia del derecho
anglosajón y de una estructura teórica-jurídica como pocos en el
país. La particularidad de Diego radica en la “tecnicidad” de sus
argumentos –muchas veces poco entendibles por sus lectores-,
además de la riqueza conceptual de su discurso, logra equiparar
los argumentos de los teóricos del derecho contemporáneo más
significativos de nuestra época a la solución de problemas jurídicos de actual relevancia en nuestro contexto social.
Como se señaló en líneas anteriores, en el concepto del autor
los argumentos de uno y otro se encuentra en contravía, pero por
razones distintas, la disputa no es ideológica, ni tampoco técnica,
ni mucho menos política, es dogmática -muy al estilo particular
de cada cual-.
El dogma de Tamayo deviene de una experiencia litigiosa y
judicial siempre respetuosa y orientada al respeto irrestricto al
principio de legalidad _que a su criterio direcciona el ordenamiento jurídico colombiano- mientras que Diego en un estudio
estructural y sistemático de la decisiones de la Corte y apoyado en
argumentos doctrinales de derecho contemporáneo revoluciona
las ya acostumbradas tesis legalistas.
Si de tener razón se trata, se considera, no hay dogmas o tesis
absolutas, cada una tiene sus fortalezas y sus debilidades, pero
creo que tanto esos denotados juristas como el autor debemos
concluir que el estado de la discusión no permite equipararlas en
un mismo plano y no con ello se pretende desestimar una u otra,
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es decir, si bien podría en un primer estadio pensar que la discusión es sobre el mismo tema, los argumentos son distantes y de
connotaciones prácticas distintas por lo que pienso la discusión
queda en el plano dogmático. No obstante lo anterior, la discusión
también ayuda, y con mucha fuerza, a la construcción diaria de la
teoría del derecho y la ciencia jurídica
Lo que corresponde entonces a los espectadores de tal pugna
es abrigar el sentir de cada uno -con su particular estilo- en la
construcción de una tesis que tenga como único y específico fin
la realización del estado social de derecho y el establecimiento de
un orden justo.
3.8. Lo que viene
Los anteriores planteamientos, las tesis esbozadas, y las discusiones acerca del papel de las sentencias de la las cortes, como
se observó, nacen desde finales del siglo XIX. Apenas es un tema
en gestación, en construcción y que constituye un reto para los
teóricos actuales del derecho. Cualquiera que sea la tendencia, la
visión política y la lectura ideológica debe entenderse que la consigna no es tomar partido de forma subjetiva, es más constructivo
entrar a la discusión para afrontar los retos sociales, “engrasar” la
maquinaria social, para de esa forma construir a partir del derecho, la política, la economía y los cambios inherentes a la evolución del ser humano.
Consonante con los retos que sugiere el entorno social, político y económico de nuestro ordenamiento jurídico, el ejecutivo
ha promovido la muy discutida y hoy rechazada, en la cual no
se avizoraban cambios significativos relacionados con el tema
planteado, sin embargo, es de acotar, el sentimiento profundo que
embarga a otras corporaciones judiciales, como el Consejo de Estado, el cual presentó una propuesta de reforma a la justicia que
abordaba el tema en los siguientes términos:
El Proyecto de Acto Legislativo Número 11 de 201160 Senado,
en su artículo 10 consagraba:
60
Congreso de la República, 1968. Acto Legislativo 1.
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Artículo 10. El artículo 230 de la Constitución Política de
Colombia quedará así:
“Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, son independientes y están sometidos a la Constitución, a la ley y al precedente judicial vinculante.
La ley determinará los requisitos y los casos en los cuales el
precedente judicial tendrá efectos vinculantes61”.
Nótese cómo, mediante la modificación del articulado que regula el sistema de fuentes de la actividad judicial, se quiso modificar y elevar a rango constitucional expreso, la inclusión del precedente como fuente vinculante de derecho en nuestro sistema. No
obstante, este tema de remota incidencia política y de avanzado
desarrollo jurisprudencial, poco o nada fue atendido, por competir con temas de clara “importancia” al legislativo y judicial,
como la administración de justicia por parte de particulares, la
notable importancia en la modificación en el tema de la pérdida
de investidura e investigación de aforados constitucionales, temas
que por mucho sobrepasan en interés y trascendencia al políticamente irrelevante tema del precedente.
Aunque este tema no haya sido tomado en cuenta pese a su
importancia como fin esencial de la administración de justicia y
en aras de propender por su eficacia y coadyuvar en su descongestión, deja entre ver que realmente los motivos que se persiguen
con la reforma, es más político y de “marco de impunidad” que
de conveniencia común a la obtención real y efectiva de la justicia.
Si bien esta iniciativa fue catalogada de forma acertada como
un fracasó del actual gobierno, no hay que desconocer la intención que embargaba al ejecutivo en su primer año de mandato
-finales del año 2010- en presentar un proyecto que estableciera
de forma concreta el papel de la jurisprudencia en el sistema de
fuentes del derecho, el cual llevaba la siguiente orientación:
Los jueces en sus jurisprudencias solo están sometidos a la
Constitución, al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia.
Congreso de la República, 2011. Gaceta No. 594 del 11 de agosto.
61
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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La ley definirá los casos en que la jurisprudencia tendrá
fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y
administrativas. Los cambios jurisprudenciales solo tendrán
efectos hacia el futuro.
La equidad, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Las intenciones en este proyecto iban orientadas a conjurar el
recurrente problema de la congestión judicial y administrativa.
Así, se consideraba que la constitucionalización del precedente
sería una medida pertinente y eficaz en la descongestión en temas
neurálgicos como la salud y las pensiones, otorgando coherencia
y uniformidad al sistema jurídico colombiano, y respondiendo
a las expectativas legítimas de los ciudadanos en condiciones de
igualdad62.
Empero, han sido discusiones que no han tenido calado al interior del legislativo, desconociendo la realidad fáctica del tema y
más bien “cuidando” de forma celosa la autonomía judicial. Sin
embargo, este proyecto no sería el único, ya que en anteriores
ocasiones desde los gobiernos del expresidente Uribe también se
reflejaba esa intención cuando en los años 200263 y 200864, se pre López Medina. Materiales para la reforma del artículo 230 de la Constitución Política. Disponible en www.ambitojuridico.com.
63
La redacción propuesta por el entonces Ministro Fernando Londoño Hoyos, era la siguiente: “Los jueces en sus providencias estarán sujetos a la
ley escrita, a la costumbre comercial y a la jurisprudencia como normas
jurídicas cuyo alcance determina la propia ley. Los principios generales
de derecho, la equidad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación e integración normativa.
Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán modificar su
jurisprudencia sino con mayorías calificadas y precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendrá que ser expresamente señalada como
tal en la parte resolutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas no constituyen jurisprudencia.”
64
La propuesta del Ministro Valencia Cossio traía la siguiente redacción:
“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
La ley podrá determinar los casos en que la jurisprudencia sea obligatoria
para los funcionarios de la Rama Ejecutiva.
62
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sentarán sendos proyectos de reforma al tan mencionado artículo
230 constitucional, corriendo igual suerte en su trámite.
No obstante las anteriores “derrotas” sufridas por el ejecutivo en su altruista intención de otorgarle canon constitucional al
precedente, saldría avante una iniciativa que coadyuva de forma
positiva al establecimiento legal sobre el efecto vinculante del
precedente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo -CPACA- en su artículo 102 refiere
la extensión de la jurisprudencia del consejo de estado frente a
terceros, así:
Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de
Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes
lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (…).
La redacción del artículo aludido torna obligatoria la atención
de la jurisprudencia del consejo de estado ante las autoridades
-entendidas, claro está, las autoridades judiciales y administrativas-, no obstante esta norma tendría control constitucional y resultaría en la Sentencia C-816 de 2011, la cual declararía la exequibilidad condicionada de este artículo, en los siguientes términos:
Se observa que la Corte Constitucional revindica nuevamente
su papel como supremo guardián de la Constitución y reafirmando su jerarquía en materia constitucional. En similar sentido, la
misma Corte Constitucional confirmó la fuerza vinculante de
sus fallos, reiterando el principio de supremacía constitucional y
además la extensión en el acatamiento de los fallos de la corte en
materia constitucional.
Lo anterior no evidencia un choque de jurisdicciones, por el
contrario muestra un acuerdo hacia el respeto de los precedentes
dictados por altas cortes, escindiendo de manera natural los conocimientos que por especialidad posee cada jurisdicción.
Dos pronunciamientos, de enorme relevancia sobre el tema
propuesto, son igualmente las sentencias C-539 de 2011 y C-634
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
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de 2011, donde se estudia de igual forma la “regulación” legal del
precedente.
En el caso de la C-539 de 2011, la Corte Constitucional analiza
el artículo 114 (parcial) de la Ley 1395 de 201065. En ella, se reitera
el carácter vinculante de las decisiones jurisprudenciales de todas
las cortes en sus respectivas especialidades (ordinaria, contenciosa y constitucional), explica además el alcance de la expresión,
entendida no en su acepción gramática o textual, sino entendida
la ley como el conjunto de normas constitucionales, legales y las
interpretaciones de los máximo órganos judiciales.
Realiza una interpretación extensiva del artículo 230 apoyada
en estipulaciones constitucionales como las del artículo 4°, 6°, 13,
29, 241, entre otros, otorgándole un entendimiento más amplio
del simple concepto formal de ley, dándole la connotación de ley
más hacia su acepción material.
Concluye la Corte que sus decisiones hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional y que poseen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas, que su desconocimiento implica la
afectación de derechos fundamentales y por tanto una violación
directa de la constitución y la ley, y que puede generar para con las
autoridades administrativas, responsabilidad penal, disciplinaria
y administrativa.
Por su parte, la Sentencia C-634 de 2011 se encarga, al igual
que la C-816 de 2011, de defender el nivel de vinculatoriedad del
precedente judicial, confirmando la exequibilidad del artículo
10°66 del CPACA, cuya consagración legal es similar a la del ya estudiado artículo 102 del mismo código. En esta sentencia agrega
Congreso de la República, 2010. Ley 1395, Diario oficial No. 47.768 del 12
de julio.
66
“Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la
jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades
aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias
de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos
fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de
su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación
jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas.”
65
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la Corte el nivel de fuente formal de derecho que posee la jurisprudencia, la autoridad de los órganos de cierre en establecer el
precedente que adquiere la característica de ser vinculante, señala
además que los errores normativos encuentran sentido y corrección en la interpretación judicial.
Analiza la corte que las disposiciones normativas deben interpretarse para cada caso concreto a través del método de armonización concreta, armonización entre la norma y las demás
fuentes del derecho empezando por la Constitución y el bloque de
constitucionalidad. Este método es aplicable cuando hablamos de
disposiciones jurídicas de reglas.
No obstante lo anterior, existen disposiciones normativas de
principios. En este caso sostiene la Corte, es necesario orientar
la labor interpretativa del juez a resolver posibles colisiones entre
principios o entre principios y reglas, ese proceso de armonización debe realizarse a través de la demás fuentes del derecho y deben resolver el problema jurídico creando una regla jurídica aplicable a través del precedente judicial vinculante, cuya explicación
encuentra sustento desde la teoría expresada y como necesidad de
darle eficacia a los principios de igualdad y de seguridad jurídica.
Aclara la Corte que las decisiones tomadas se constituyen en
reglas de derecho y que hacen tránsito a cosa juzgada, entre tanto
la de la misma se convierte en subregla de carácter vinculante
que a través de la armonización concreta resuelven los asuntos
sometidos a conocimiento de las autoridades judiciales o administrativas.
La nota concordante de esta sentencia para con la C-816 de
2011, es precisamente la exequiblidad condicionada que se le impone al texto normativo en el sentido que en materia constitucional se observará de forma preferente los precedentes dictados por
la Corte Constitucional.
Se observa entonces que las múltiples y reiteradas tendencias
de respeto del precedente, defendidas de manera clara y férrea
por la actual Corte Constitucional, que prohíjan su estipulación
legal y amplían el catálogo de derechos y garantías protegidas,
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siguen consolidando una línea decisional imperante al interior de
la Corte extendida a los demás órganos de cierre.
Una vez realizado este bosquejo al interior de nuestro ordenamiento jurídico, es necesario dar una mirada a la forma como
las instituciones de derecho extranjero, de las cuales se alimentan
nuestro derecho constitucional interno, han abordado el tema.
Efecto vinculante de las sentencias de los tribunales
constitucionales en el derecho europeo y latinoamericano,
España, Italia y Argentina.
España
El derecho colombiano sin duda, se ha nutrido en gran manera de las instituciones de derecho europeo y más concretamente del derecho español. A continuación se describirá de manera
breve como aborda el sistema jurídico español el tema del efecto
vinculante de los fallos del tribunal constitucional español. Sea lo
primero revisar las normas constitucionales y las leyes orgánicas
relevantes en el tema planteado.
La Constitución española de 1978 consagra en su artículo
164.1 los efectos propios de las sentencias que dicte el tribunal
constitucional español, reza que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en
el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los
hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra
ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o
de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten
a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos
frente a todos67.
Obsérvese en una primera medida que los efectos de las sentencias del tribunal constitucional español todas -excepto las que
comporte un estudio subjetivo de un derecho, como las que resuelven amparo- tendrán plenos efectos de cosa juzgada frente
67
En: http: //www.tribunalconstitucional.es /es/constitucion /Paginas/
Constitucion1.aspx#c24
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a todos –inclúyase los ciudadanos, las autoridades públicas y el
poder judicial. Esta redacción se identifica plenamente con el artículo 243 de la Constitución colombiana, la cual fija los efectos
de los fallos de la Corte Constitucional dándoles alcance de cosa
juzgada constitucional.
Queda claro, los efectos de cosa juzgada que fija la Constitución española a los fallos del tribunal constitucional, cuando: (i)
se resuelva la constitucionalidad de las normas y de las disposiciones normativas con fuerza de ley68 y también cuando se resuelvan conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas69; esa claridad se presenta igualmente en nuestro
entorno de derecho colombiano, con excepción de la facultad de
dirimir conflictos de competencia. Se observará a continuación
donde radica la discusión del efecto vinculante de las decisiones
del tribunal constitucional español.
La situación excluida –amparo constitucional- para otorgarle
efecto de cosa juzgada a los fallos frente a todos tiene un tratamiento especial de parte de la ley orgánica del tribunal constitucional70. Esta ley, en su artículo 53, contiene dos situaciones a
resolver en el fallo y son: (i) otorgamiento del amparo o (ii) denegación del amparo. Por su parte, el artículo 55.1 esboza que los
pronunciamientos otorguen el amparo pueden tener las siguientes declaraciones:
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución
que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos.
(…) (Subrayas ex-texto)
Con la lectura de la norma se observa, contrario a lo planteado
por buen sector de la doctrina española71, que los efectos de los
España. Congreso de los Diputados, 1978. Constitución Española. Artículo 161. a)
69
Ibíd. Artículo 161. c)
70
España. Congreso de los Diputados, 1979. Ley Orgánica 2.
71
En este sentido, Rubio & Aragón, 1980, p. 845.
68
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||417
fallos del tribunal constitucional español que resuelva el recurso de amparo, pueden ser extendidos a criterio del mismo tribunal72, porque el recurso de amparo cumple también la finalidad
de garantizar el orden jurídico y, en concreto, la observancia de
la Constitución73.
Hasta ahora, no se presenta dificultad aparente en otorgarle
efectos vinculantes a todas las sentencias del tribunal constitucional español. No obstante, se determinará la “obediencia” de los
actores judiciales en el sistema constitucional español.
El tribunal español basados en una tendencia -al igual que en
el caso colombiano- de protección de garantías fundamentales
como la igualdad (art. 14 C.E) y a la seguridad jurídica (art. 93
C.E)74, ha establecido que su jurisprudencia se convierte en auténtico precedente para los jueces y Tribunales75. Al respecto se
observa el artículo 5.1 de la nueva LOPJ76, el cual consagra que:
Lo anterior significa que (i) se perfecciona el principio de la supremacía constitucional (art. 9 C.E) y (ii) se debe acoger la interpretación del tribunal constitucional español de forma completa,
es decir cuando se ejerza el control constitucional de la leyes o
normas con fuerza de ley, cuando dirima los conflictos de competencia del estado y las comunidades autónomas y, claro está,
cuando resuelva el recurso de amparo. Se observa con lo anterior
que el modelo de vinculatoriedad del precedente que se aplica en
Colombia no es huérfano y cuenta con respaldo en un país de
trayectoria constitucional relevante como España, con ciertas diferencias como es natural, por ejemplo el hecho de que exista una
norma al interior del ordenamiento jurídico español que otorga
ese efecto vinculante a las sentencias del tribunal constitucional, a
diferencia de que en Colombia los logros en esa materia han resultado de la interpretación a la luz de los principios constitucionales
España. Tribunal Constitucional, 1982. Sentencia 83, M.P. Rafael Gómez.
Ibídem.
74
Pibernat Domenech, 1987, pp. 57-85.
75
En este sentido se pronuncian Sierra, y Calvo, 1985, p. 277.
En contra, SALA, 1981, p. 2460.
76
España. Congreso de los Diputados, 1985. Del Poder Judicial, Ley Orgánica 6, BOE No 157.
72
73
418 ||
Sección Alumni
de la igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, y no de la
voluntad clara y expresa del legislador o del constituyente mismo.
Italia
El modelo italiano de control constitucional permite comprender el tema del efecto de los fallos de la corte constitucional
italiana. Así, se observa que el control que se ejerce -homólogo en
parte al caso colombiano-, por la Corte Constitucional de Italia,
tanto por vía de acción como de excepción77.
En lo que respecta a estos tipos de control, hay que resaltar
que: (i) es por vía de excepción porque surge de controversias o
litigios comunes que son de conocimiento de la Corte por remisión de los jueces comunes, (ii) es posterior por que la legitimidad
constitucional de las leyes solo es ventilada una vez la norma se
encuentra en plena vigencia y (iii) es en concreto es cuando la
corte solo conocerá de esa determinada cuestión cuando quiera
que se aplique una norma a un caso concreto. Se requiere además
el asunto debe ser relevante para decidir la cuestión principal78.
El sustento del tipo de control constitucional ejercido por
la Corte Constitucional italiana no deviene directamente de la
Constitución, sino de la Ley Constitucional No. 1 de 194879, sección 1, la cual reza que: Es precisamente este tipo de control, incidental o por vía de excepción, de carácter concreto y posterior, el
que analizaremos en las siguientes perspectivas, apoyados en las
consideraciones sobre el tema, esbozadas por Gustavo Zagrebelsky en su obra.
Sea lo primero tener en cuenta que (i) se ejecutaba por parte de
la Corte, un control de carácter parcial bajo el entendido que solo
abarca un caso concreto, el cual, remitido a la Corte Constitucional de parte de un juez o tribunal ordinario, en el que resuelve
declarar inconstitucional la norma solo frente a un caso concreGuastini, 2008. Disponible en http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/
pdf/GUASTINI_R--_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_
juridico_1_.pdf.
78
Ibídem.
79
República de Italia. Congreso de la República, 1948. Legge costituzionale
1, G.U. No 43. del 20 febbraio.
77
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||419
to80, (ii) los efectos de la anulación de la norma que se reputa inconstitucional, es la cesación de su eficacia normativa a partir de
la fecha de la publicación de la sentencia en la gaceta oficial, de
acuerdo con lo establecido en el párrafo 1° del artículo 136 de la
Constitución italiana81. No obstante, esta norma sería sustituida a
partir del párrafo III del artículo 30 de la ley 87 de 195382, el cual
consagra que:
El anterior criterio permite la aplicación retroactiva de los
fallos de la corte protegiendo situaciones anteriores al fallo de
constitucionalidad. Igualmente, surge una situación a partir de la
declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, la cual genera
un vacío o laguna normativa, la cual deberá ser llenada por un
pronunciamiento de la Corte Constitucional.
(iii) Una tercera situación se presenta ante la ausencia de un
recurso directo de protección constitucional, como podría ser el
amparo -o acción de tutela en el caso colombiano-, pero que resulta remediado a través del trámite incidental, el cual solo aplica
para el juez de instancia y no directamente a la Corte. En este caso
el juez actúa como facilitador y remisor del asunto a conocimiento de la corte.
Un ejemplo podría ser las sentencias No. 1489 de 1992 y sentencias No.
303 de 1996, donde la Corte Constitucional resolvió un asunto referido a
la adopción de menores de edad, donde la ley establecía los requisitos que
entre adoptante y adoptado, debía haber una diferencia de edad mínima
de 18 años y máxima de 40 años. Sin embargo, fue a conocimiento de un
juez ordinario el proceso de adopción de un niño que tenía un hermano, el cual no podía ser adoptado junto a él porque la diferencia de edad
respecto del adoptante era mayor de 40 años. La Corte Constitucional
en este caso le dio prevalencia a los intereses del menor y el derecho a
no ser apartado de su núcleo familiar donde se ha desarrollado junto a
su hermano, la norma guarda consonancia y plena vigencia, pero frente
al caso concreto la restricción de edad era inconstitucional y fue inaplicada y se protegieron los derechos del menor. ZAGREBELSKY, Gustavo.
Realismo y concreción del control constitucional de las leyes en Italia.
Estudios constitucionales, revista del centro de estudios constitucionales,
volumen 6. Universidad de Talca. 2008
81
República de Italia. Congreso de la República, 1948. La Costituzione Italiana.
82
República de Italia. Congreso de la República, 1948. Legge costituzionale
1, G.U. No 43. del 20 febbraio.
80
420 ||
Sección Alumni
(iv) Por último, y de vital importancia es la interpretación de
las normas que realice la Corte Constitucional, la cual generó en
algún tiempo resistencia al interior de la Corte de Casación y que
en casos eran contradictorias, situación que tendría final con la
sentencia 299 de 2005, la cual limita la función interpretativa de la
Corte Constitucional y la deja en manos de la Corte de Casación.
Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema italiano de control
constitucional y el papel de la corte constitucional, es débil y desprovisto de herramientas útiles para la efectiva protección de los
derechos fundamentales. Es igualmente limitado el alcance de
sus fallos y mermado su rol como tribunal constitucional frente
a la operancia de una Corte de Casación, por lo que se considera
que poco ofrece el referente italiano en la construcción de una tesis fuerte del efecto vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional.
Argentina
El derecho constitucional argentino es sin duda un referente
en Latinoamérica en lo que respecta a libertades, garantías y protección de derechos fundamentales. No por nada ha liderado en
nuestro entorno la protección de derechos de parejas del mismo
sexo u homoafectivas, permitiendo la unión matrimonial entre
éstas83. No obstante lo anterior, nuestro estudio comparado se
centrará de forma concreta a la vinculatoriedad de los efectos de
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Sea lo primero explicar en qué consisten las funciones propias
de la corte suprema de justicia de la nación argentina, en cuanto
a constitucionalidad se refiere. Encontramos en este contexto que
la Corte Suprema ejerce control constitucional de carácter concreto y por vía de excepción o inaplicación84, o como podemos
llamar en nuestro contexto colombiano, excepción de inconstitucionalidad.
República de Argentina. Congreso de la República, 2010. Ley 26.618 y
Decreto 1054, Boletín Oficial No 22 del 27 de Julio.
84
Sagües, 2006.
83
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||421
Partiendo de este punto es necesario, contextualizar el estudio
el cual se referirá única y exclusivamente a los pronunciamientos
de la Corte en ejercicio de este tipo de control de constitucionalidad, que ofrecen una visión importante de los cambios jurisprudenciales en torno al efecto vinculante de las sentencias de la
Corte Suprema de la nación argentina, para lo cual tomaremos de
referencia la obra de Néstor Pedro Sagües, .
El primer caso acotar es la (i) Causa Magdalena Videla vs. Vicente García Aguilera (1870). En ese caso, un juez federal consideró que: “El segundo caso sería la (ii) Causa, en esa ocasión la Corte afirmó “que sus decisiones deciden solamente el caso concreto
y no obligan legalmente sino en él” y añadió:
(iii) la Causa, resalta la libertad de juicio de los jueces para pronunciar sus veredictos y que esa facultad debía ser compatible con
el carácter definitivo de los fallos de la Corte Suprema y concluye
que apartarse de la jurisprudencia de la Corte, mencionándola
pero sin controvertir sus fundamentos, significa desconocimiento deliberado de aquella autoridad…85”.
Finalmente (iv) la Causa en esa sentencia esboza la Corte Suprema que los jueces inferiores deben aplicar las reglas jurisprudenciales elaboradas por la Corte Suprema, y carecen de fundamento las sentencias que se apartan de ellas, sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el
Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución
Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia86.
La particularidad del sistema de derecho constitucional argentino consiste en la inexistencia de un tribunal “exclusivo” constitucional, lo que genera que exista más uniformidad y menos
confrontaciones entre tribunales como en los casos italianos y colombiano. El papel de la Corte Suprema argentina lo erige como
un tribunal supremo e irrefutable, que unifica y genera amplia
confianza entre los asociados.
República de Argentina. Corte Suprema de Justicia. Fallo 212:59.
República de Argentina. Corte Suprema de Justicia, 1968. La ley, A-178.
85
86
422 ||
Sección Alumni
Por lo anterior, se considera que, si bien es un modelo homólogo -en parte- con el colombiano, en Argentina, al igual que en
Colombia, se reivindica el carácter vinculante de los fallos de la
Corte.
Conclusión
El tema de la interpretación del artículo 230 constitucional es
sin duda un tema que ha despertado las más recientes discusiones
en cuanto a derecho constitucional se refiere. La confrontación
del denominado formalismo en contra de las nuevas visiones del
derecho constitucional, cuyos exponentes más denotados -López
y Tamayo- hemos estudiado en el presente artículo, nos obliga
aportar distintas visiones del tema para efectos de enriquecer la
ciencia del derecho.
Si bien el estudio del tema no está acabado, pese a los múltiples
escritos de diversos y reconocidos autores, se considera un tema
aún en construcción nutrido de forma principal por las teorías
contemporáneas de derecho constitucional, y con las experiencias
internas y externas de la puesta en marcha de la teoría del efecto
vinculante de las sentencias de la Corte.
Si de fijar posición se trata y lejos de cualquier apasionamiento
por alguna y otra tendencia, se debe expresar que resulta altamente beneficioso otorgarle como se aplica en Colombia, efecto
vinculante a las sentencias de la Corte, con el único y altruista
objetivo de salvaguardar las garantías mínimas de la igualdad y
los principios de seguridad y confianza legítima, claro está, bajo
lineamientos establecidos en un marco lógico y garantista, que
avance en la protección de los derechos fundamentales evitando
la petrificación del sistema de derecho, pero con la observancia de
los principios generales de la carta del 91.
Empero, el hecho de que estas circunstancias se consideren favorables no implica que no sean peligrosas, peligros que pueden
ocasionar la arbitrariedad y atropello a las instituciones democráticas adentrándonos en un imperio judicial-político que acabe
con la separación de poderes y sistema de pesos y contrapesos.
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||423
Por lo anterior, se debe recordar el fin u objetivo protegido por
esta tesis, que no es otro que garantizar el pleno respeto de los
derechos y garantías contenidas en la carta política.
Existen peligros ideológicos que necesariamente pueden deformar la verdadera intención de darle el carácter de fuente formal al precedente, y ser sujetos de maleables tendencias que pongan en riesgo la coherencia y estabilidad del sistema jurídico. Es
necesario ir construyendo cada vez más la tesis orientada y reduciendo el margen de volatilidad de las tendencias.
Necesariamente el derecho deberá evolucionar, pero esa evolución debe ir de la mano siempre en la búsqueda de la justicia,
equidad, igualdad y seguridad jurídica como faros conductores
hacia la perfección del modelo de estado social de derecho.
Como crítica puede expresarse que en muchos casos el sistema
de elección de magistrados puede afectar la legitimidad de sus
decisiones, afectándolos con un lastre político que en ocasiones
pueda afectar la claridad u objetivo de la justicia. Podría pensarse
en el futuro próximo en algunas modificaciones al respecto para
que la justicia sea un real servicio público y un adecuado instrumento de equidad.
Queda entonces sobre la mesa la discusión, bajo unos parámetros entendibles, siempre rebatibles y fluctuantes -cuando las
circunstancias lo ameriten-, en busca de uniformidad del sistema
judicial y protección de derechos, para evitar atropellos e inequidades, sin incurrir en ellos, procurando siempre ser canal de garantía y no instrumento de conveniencia.
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CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 3
||425
Corte Constitucional (1992). Sentencia T-406, M.P. Ciro
Angarita Barón. Colombia.
Corte Constitucional (1993). Sentencia C-131, M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Colombia.
Corte Constitucional (1993). Sentencia C-113, M.P. Jorge Arango
Mejía. Colombia.
Corte Constitucional (1933). Sentencia C-083, M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Colombia.
Corte Constitucional (1993). Sentencia T-079, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Colombia.
Corte Constitucional (1993). Sentencia T -15, M.P. Vladimir
Naranjo Mesa. Colombia.
Corte Constitucional (1993). Sentencia C-149, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Colombia.
Corte Constitucional (1995). Sentencia C-037, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. Colombia.
Corte Constitucional (1995). Sentencia T-123, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Colombia.
Corte Constitucional (1995). Sentencia T-260, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Colombia.
Corte Constitucional (1999). Sentencia SU-047 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero.
Colombia.
Corte Constitucional (2001). Sentencia C-836, M.P. Rodrigo
Escobar Gil. Colombia.
Corte Constitucional (2001). Sentencia C-737. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. Colombia.
Corte Constitucional (2004). Sentencia T-025, M.P. Manuel
Cepeda Espinosa. Colombia.
426 ||
Sección Alumni
Corte Constitucional (2005). Sentencia C-590, M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Colombia.
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-355, M.P. Jaime Araújo
Rentería, Clara Inés Vargas Hernández. Colombia.
Corte Constitucional (2007). Sentencia T-1092, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
Corte Constitucional (2008). Sentencia T-766, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Colombia.
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-355, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
Corte Constitucional (2009). Auto 009, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Colombia.
Corte Constitucional (2009). Auto 011, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Colombia.
Corte Constitucional (2010). Sentencia T-180, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. Colombia.
Corte Constitucional (2010). Sentencia C-141, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Colombia.
Corte Constitucional (2011). Sentencia C-539, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. Colombia.
Corte Constitucional (2011). Sentencia C-634, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. Colombia.
Corte Constitucional (2011). Sentencia C-816, M.P. Mauricio
González Cuervo. Colombia.
Corte Constitucional (2012). Sentencia C-288, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. Colombia.
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