10 cosas que los Directores deben considerar.

Guía de Recursos de la FCPA: 10 cosas que los Directores deben
considerar.
Con la expedición del FCPA: Una Guía de Recursos de la Ley de Prácticas Corruptas
Extranjeras de los Estados Unidos por parte del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos – en adelante DOJ- y la Comisión de Valores –SEC-, las compañías tienen mas
información disponible acerca de la forma cómo estas Autoridades ven el cumplimiento
del FCPA y los esfuerzos de las compañías para fortalecer sus programas anticorrupción.
Los Directores deben discutir esta guía con los altos ejecutivos, los funcionarios del área
legal y de cumplimiento, y considerar aquellas áreas potenciales para fortalecer los
programas de cumplimiento propios de sus compañías. Así, las preguntas fundamentales
que pueden ayudar a iniciar la discusión incluyen las siguientes:
─Se cuenta con documentación lista para ser suministrada al DOJ y a la SEC si es
necesario, sustentando el programa de cumplimiento suficientemente bien diseñado,
hecho a la medida de riesgos de la compañía y operando con controles internos efectivos
que sean probados y actualizados regularmente?
─ Se entiende el perfil de riesgo de corrupción de nuestra entidad alrededor mundo y
realizamos evaluaciones regulares y detalladas del riesgo para valorar y mitigar el
mismo?
─ Se ha contratado una evaluación independiente del programa de cumplimiento para
proporcionar una visión objetiva de su efectividad e identificar áreas potenciales para su
mejoramiento continuo?
Si la respuesta a una o más de estas preguntas es “no”, podrá requerirse una acción. A
continuación hay 10 temas de gran importancia en la guía que se deben considerar al
revisar los programas de cumplimiento de FCPA y algunas de las acciones que podrían
ser tomadas para ayudar a su fortalecimiento.
1. La manera más crítica de defenderse contra el riesgo de FCPA es un programa de
cumplimiento pre-existente basado en el riesgo y a la medida de éste.
La guía indica que los programas de cumplimiento de FCPA deben ser diseñados y
dirigidos a las operaciones específicas del negocio, geografía y áreas de riesgo de
corrupción. El programa debe incluir mecanismos para prevenir y detectar violaciones,
incluir procesos financieros y contables adecuados para contar con libros y registros
contables correctos. También debe contemplar y mantener un adecuado sistema de
controles contables internos. El programa de cumplimiento de una compañía debe ser
pre-existente y proactivo para recibir todo el crédito de mitigación en la forma de una
negativa a demandar, acuerdo de demanda diferido, acuerdo de no demandar y sanciones
reducidas. El control del daño una vez presentado y la reparación del programa son
apropiados y necesarios, pero no totalmente obligatorios respecto de los entes
reguladores.
En caso de expansión a través de fusiones y adquisiciones (escisiones), tanto un proceso
de auditoría de FCPA previo como posterior a la adquisición son claves, para identificar
riesgo potencial de FCPA de las actividades pasadas y presentes que necesitan ser
detenidas o mejor controladas y monitoreadas para prevenir responsabilidades futuras. En
la guía se anota que el adquirente debe incorporar con prontitud las operaciones
adquiridas en sus sistemas de control interno, incluyendo su programa de cumplimiento.
2. A los ojos de un regulador, el tono a nivel medio y bajo de una compañía definirá
la efectividad del tono en el nivel superior.
La guía enfatiza en que la determinación de gobierno acerca de la efectividad del
compromiso de alto nivel expresado por los Directores, dependerá de la medida en la cual
sea reforzado e implementado por la Gerencia de nivel medio y los empleados a todo
nivel de la empresa. Las compañías deben estar preparadas no solamente para un
escrutinio de arriba hacia debajo de su cultura y procesos de negocio por parte de los
reguladores, sino también una evaluación de abajo ascendente.
3. El cumplimiento de FCPA es responsabilidad de un alto ejecutivo que debe
trabajar para garantizar el personal y los recursos adecuados.
La guía pone en claro la expectativa de que las compañías asignen responsabilidad por la
vigilancia e implementación de un programa de cumplimiento a nivel de altos ejecutivos
a alguien con la autoridad apropiada en la empresa. Esta persona debe ser adecuadamente
independiente de la Gerencia, y debe contar con colaboradores y fondos suficientes para
su implementación.
4. El cumplimiento de terceros es esencial, debe estar basado en los riesgos, y debe
incluir una auditoría y monitoreo determinado y diseñado en forma inteligente.
La auditoría y monitoreo por parte de terceros que interactúan con gobiernos extranjeros
a nombre de la compañía deben incluir pruebas proactivas en transacciones
económicamente significativas y de mayor riesgo. También debe incluir el ejercicio
periódico de cláusulas de derecho a auditar, capacitación de refuerzo, comunicaciones
dirigidas a las necesidades de los diferentes países y certificaciones periódicas de socios
de negocios relevantes.
5. El Cumplimiento de FCPA debe tener en cuenta las subsidiarias controladas,
filiales y joint ventures.
Aunque las disposiciones de FCPA están dirigidas directamente a los “emisores”, los
libros y registros de un emisor incluyen los de sus subsidiarias y filiales consolidadas. Por
lo tanto, las compañías son y serán responsabilizadas de actividad inapropiada por o a
nombre de subsidiarias controladas, filiales y joint ventures.
6. Las filiales no controladas, empresas conjuntas, distribuidores y concesionarios
deben ser incluidos en el plan de evaluación de riesgo y cumplimiento.
Con respecto a los intereses no controlados y minoritarios, las compañías están obligadas
a aplicar sus “mejores esfuerzos” para influenciar a estas entidades para adoptar controles
internos y otros elementos del programa de cumplimiento para prevenir y detectar las
violaciones de FCPA. Esta obligación puede aplicar a los distribuidores y concesionarios
independientes, que con frecuencia pueden exigir descuentos y rebajas basadas en
volumen que pueden ser usados para fines indebidos. El monitoreo de los terceros no
controlados puede ser difícil. Sin embargo, estas relaciones deben ser incluidas como
parte del programa de cumplimiento de gran alcance.
7. Las transacciones financieramente inmateriales y pagos pueden causar
responsabilidad material, perjuicios a la reputación y distracción de la Gerencia.
Sumas aparentemente inconsecuentes pagadas por o a nombre de una compañía pueden
dar lugar a riesgo de FCPA. Al diseñar un programa de cumplimiento y establecer
controles internos, las compañías deben pensar ampliamente donde residen los “puntos de
encuentro” del gobierno y donde puede ser transferida cualquier forma de valor a través
de interacciones con empleados del gobierno de cualquier nivel. El análisis asociado
puede ser complejo y con frecuencia requiere claras políticas y procedimientos en toda la
empresa y procedimientos sostenidos de monitoreo y auditoría.
8. La última prueba para un programa de cumplimiento de FCPA es “¿funciona?”.
Y las compañías debe estar preparadas para probar que así es.
La guía se refiere a un enfoque de “sentido común y pragmático” para evaluar la
idoneidad del programa de cumplimiento pre-existente de una compañía con un enfoque
en el entendimiento de si el programa funciona en el mundo real. Esto significa preguntar
si las características de la efectividad del programa, tales como evaluación continua de
riesgo, detección temprana, investigación y reparación, son parte de un programa antes de
que ocurra un incidente de incumplimiento. También significa explorar si las medidas de
prevención y detección son evidenciadas más ampliamente en toda la compañía, para
permitir a un regulador concluir que una violación presente es una ocurrencia aislada.
9. Las compañías privadas también tienen exposición al riesgo de FCPA
Las compañías privadas, las no reguladas por la SEC y las no emisoras pueden
sorprenderse de saber que están expuestas a una responsabilidad de FCPA similar al de
las compañías abiertas. Las compañías privadas pueden ser responsabilizadas de soborno
de funcionarios de gobiernos extranjeros en la misma medida que sus contrapartes en las
compañías públicas, aplicando otros estatutos federales de los Estados Unidos tales como
la Ley de Viaje, las leyes contra el lavado de activos y las disposiciones sobre fraude en
correos y comunicaciones.
10. El gobierno de los Estados Unidos continuará aplicando conceptos
jurisdiccionales expansivos para hacer efectivas las disposiciones de la FCPA
globalmente.
Un solo mensaje de texto, correo electrónico o transferencia cablegráfica internacional o
interestatal puede atrapar a compañías y personas locales por acciones que ocurran
totalmente fuera de Estados Unidos. Por ejemplo, un ejecutivo con sede en Estados
Unidos que no participe directamente en un esquema de soborno, pero ignora a
conciencia las comunicaciones (aún correo electrónico o mensajes de texto) en desarrollo
de un esquema, puede ser llamado a rendir cuentas. En forma similar, los extranjeros y
las compañías que puedan haber “ayudado e incitado” o actuando como agentes de un
emisor de Estados Unidos o empresa nacional, pueden también ser responsabilizado bajo
el sistema judicial de los Estados Unidos.
Acciones Seleccionadas a Considerar
Aunque las acciones específicas apropiadas para una compañía variarán dependiendo de
su perfil de riesgo y del estado actual de su programa de cumplimiento, algunas de las
acciones que las compañías podrían considerar tomar son las siguientes:
─ Comprobación y evaluación independiente del ambiente de control anti-corrupción y
programas de cumplimiento vs. compañías abiertas con industria, ingresos brutos y
perfil de riesgo geográfico similares.
─ Evaluación de Riesgo Global FCPA, haciendo un inventario de los puntos de encuentro
del gobierno y de la clasificación del riesgo por geografía, riesgo de terceros y
naturaleza del negocio.
─ Evaluación de controles internos, procesos de negocios, auditoría proactiva y
tecnología de soporte del cumplimiento de FCPA.
─ Evaluación de riesgo de las relaciones comerciales globales con terceros, incluyendo
relaciones indirectas.
─ Revisión de filiales no controladas, incluyendo intereses patrimoniales, derechos de
elección de la Administración y la Junta Directiva, derechos contractuales y otras
indicaciones de propiedad, control o habilidad para influenciar.
─ Evaluaciones independientes periódicas y pruebas de transacciones en países locales.
─ Control interno del país local y control interno y proceso de “revisión” y
documentación del país local, “salidas” procesales y documentación.
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