FCPA y más

26 de noviembre de 2014
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FCPA y más: Implicancias prácticas de las
Leyes Anticorrupción y Antimonopolio de
los EE.UU. para Empresas en América
Latina
Debido a los recientes escándalos implicando Wal-Mart de México y Petrobras en Brasil, las políticas de compliance con las leyes de anticorrupción y antimonopolio han pasado a ocupar el primer plano en discusiones dentro de las grandes empresas latinoamericanas. Detallamos a continuación algunas preguntas y respuestas que hemos recibido durante
las últimas semanas sobre estas normas en los E.E.UU. que aclaran las
dudas más frecuentes.
Milbank presentará el 1 de diciembre a las 12:00 (hora de
Nueva York) un webinar en vivo de acceso irrestricto para
discutir las cuestiones detalladas en este memorando y las
medidas preventivitas que una empresa puede tomar para
evitar cualquier riesgo o sanción.
¿Cuáles son las actividades prohibidas?
La Foreign Corrupt Practices Act de 1977 (“FCPA”) prohíbe dos tipos de actividades:
pagos por concepto de sobornos y la contabilización fraudulenta de sobornos.
¿Qué es un pago por concepto de sobornos bajo la FCPA?
La prohibición de pagos por concepto de sobornos incluye pagos o regalos a representantes gubernamentales extranjeros (es decir, no de los EE.UU.) para influenciar la
obtención o el mantenimiento de negocios.
¿Y si un tercero paga a un soborno?
La prohibición de pagos por concepto de sobornos bajo la FCPA incluye pagos a terceros si existe conocimiento que dicho pago será usado como parte de un soborno.
¿Quién está sujeto a la FCPA?
La FCPA es aplicable a tres grupos de personas:
Milbank.com
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personas físicas y empresas de los EE.UU. (incluyendo administradores y empleados);
emisores extranjeros registrados en los EE.UU. (incluyendo administradores y
empleados); y
otras personas físicas y empresas extranjeras cuyas acciones en los EE.UU.
constituyen parte de una violación de la FCPA, como:
o remitir dinero a partir de una cuenta bancaria en los E.E.U.U.;
o celebrar reuniones o llamadas mientras que se encuentren en los
E.E.U.U.; y
o enviar un correo electrónico que transmitido a través de servidor localizado en los EE.UU.
¿Si no estoy en uno de los tres grupos puedo estar sujeto a la FCPA?
Sí. Personas físicas y empresas extranjeras que sean cómplices o participen en violaciones de la FCPA están sujetas a penas, incluso si individualmente no estarían sujetas
a la FCPA.
¿Entonces la FCPA no es un problema solamente reservado a las empresas
de los EE.UU.?
No, 8 de los 10 mayores acuerdos transaccionales obtenidos por autoridades de los
EE.UU. bajo la FCPA a raíz de violaciones a la FCPA fueron con empresas extranjeras.
Además, en esta última década, 10 investigaciones de violaciones de la FCPA han tomado lugar en México.
¿Quién aplica el FCPA?
La aplicación de la FCPA está a cargo tanto por el Department of Justice (“DOJ”) como
por la U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”).
¿Por qué ha surgido recientemente el tema de la FCPA?
A pesar de haber sido ratificada en 1977, el número y el valor de acciones propuestas
por el DOJ y la SEC bajo el FCPA ha aumentado exponencialmente desde 2007, desde
unos 100 acciones entre 1977 y 2006 hasta más de 280 entre 2007 y 2013.
¿Cuáles son las penas que se pueden aplicar?
La FCPA establece penas civiles y criminales, además de la devolución de cualquier
beneficio económico obtenido como consecuencia de los negocios celebrados en violación de la FCPA.
¿Cuáles son las mayores penas que han sido aplicadas bajo la FCPA?
A esta fecha, la mayor sanción impuesta a una empresa fue por un monto de US$800
millones a Siemens, por violaciones sistemáticas realizadas por varias subsidiarias en
diversos países y sectores productivos.
Respecto a individuos, una de las mayores penas impuestas a la fecha fue a un ejecutivo
de una compañía petrolera que realizó sobornos en contratos con el gobierno de Irak.
Dicho ejecutivo fue sancionado con una multa de más de US$ 1 millón, se le ordenó
que realizara la devolución de todo beneficio económico obtenido como consecuencia
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de sus acciones y fue condenado a 30 meses de prisión efectiva. A esta fecha, la mayor
pena de prisión firme que se ha impuesto, fue de 15 años para un ejecutivo de una empresa de telecomunicaciones por violaciones y negociones ilegales con funcionarios del
Gobierno de Haití.
¿Son aislados estos casos?
En 2013, el promedio de los acuerdos transaccionales entre las autoridades de EE.UU.
y diversas empresas del mundo por violaciones a la FCPA fue de US$80 millones. Esto
es un aumento sustancial comparado con los promedios de US$22 millones en 2012 y
de US$34 millones en 2011.
¿Tiene la FCPA otras consecuencias negativas además de las sanciones o
acuerdos económicos?
Detallamos a continuación otras consecuencias menos conocidas de la FCPA que pueden tener un mayor impacto para empresas, dentro de las cuales se incluye:
 la limitación de celebrar contratos con gobiernos de y, en algunos casos, con el
sector privado en otros países;
 la limitación de obtener financiamiento de bancos oficiales o multilaterales;
 la investigación de las autoridades competentes de los EE.UU. de posibles violaciones en otras áreas o divisiones de la empresa (ej. antimonopolio)
 el establecimiento de programas de monitoreo obligatorios y de compliance
externo e interno durante un período de años;
 incurrir en costos adicionales por la implementación de investigaciones internas y de nuevos controles los que pueden exceder ser de varios millones de dólares;
 la reproducción de los estados contables y la inclusión obligatoria de una frase
de material weakness en las evaluaciones de los controles internos; y
 daños sustanciales a la reputación y la marca de la respectiva compañía infractora.
¿Por qué me debería preocupar por las normas antimonopólicas?
La corrupción suele facilitar prácticas monopólicas, como, por ejemplo, fraude de licitaciones y cárteles. Como los casos recientes del metro de São Paulo y Petrobras demuestran, cada vez más las investigaciones de corrupción llegan a ser investigaciones
de antimonopolio (y viceversa) que se traducen en mayores penas civiles y criminales
en perjuicio de los denunciados.
Bridgestone recientemente firmó un acuerdo transaccional con el DOJ en relación con
la manipulación de precios en el mercado petrolero y con el soborno de funcionarios
estatales del sector petrolero en América Latina. Este caso fue la primera vez en que el
DOJ logró la extradición de un extranjero: un ejecutivo italiano que se encontraba en
Alemania.
¿Existen otras implicancias inmediatas para los valores que se intercambian en los EE.UU.?
Además de las acciones del DOJ y de la SEC, empresas que estén listadas en los EE.UU.
también están sujetas a class actions típicas del mercado de valores mobiliarios si no
divulgan adecuadamente o se demoran en divulgar eventuales investigaciones o violaciones de la FCPA.
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¿Por qué me debería preocupar por las class actions?
En muchos casos los acuerdos transaccionales en estas class actions de mercados de
capital tienen consecuencias y penalidades más altas que los acuerdos transaccionales
con el DOJ o la SEC.
Investigaciones antimonopólicas también pueden resultar en class actions. En dichas
class actions los actores pueden reclamar reparaciones por los daños sufridos por el
consumidor/mercado y pueden recibir una compensación de hasta 3 veces la cantidad
de daño, sin tener que pagar las costas judiciales u honorarios profesionales.
¿Cómo me puedo defender o proteger de estos problemas?
A continuación, algunos consejos para protegerse y defenderse:
 crear una cultura corporativa de compliance que venga de la alta gerencia;
 montar un programa de compliance adaptado y proporcional a los riesgos de la
empresa;
 supervisar y perfeccionar constantemente los programas y sistemas de compliance;
 actuar rápida y decisivamente si algún problema aparece; y
 divulgar los hechos de forma completa y puntual, a inversionistas o a las autoridades competentes.
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