ÿþ2 0 1 4 - 0 3 - 3 1

"
•
J
Arbitraje seguido entre
CONSORCIO FRONOCCA
(Demandante)
y
MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CAJAMARCA
(Demandado)
LAUDO
Arbitro Único
Sr. Carlos Alberto Fonscca Sarmiento
Secretaría Arhitral
Dirección de Arbitraje Administrativo
del Organismo
Supervisor de las Contrataciones
del Estado
2U5
2
Expediente Arbitral N°A049-20t2l0SCE
Resolución N°I 3
En Lima, el veinticuatro
realizado
las actuaciones
de abril del año dos mil trece, el Árhitro Único, luego de haber
arbitrales
)' evaluado la prueba
normas establecidas por las partes; habiendo
con la ley)'
las
los argumentos esgrimidos y deliberado en
de demanda;
dicta el siguiente
para poner fin, por decisión de las partes, a la controH'rsia planteada:
1.- LA RELACIÓN CONTRACTUAL
1.- La controversia
(en adelante,
por
el CONSORCIO
lado,
conformado
por
las
CONSTRUCTORA
PROVINCIAL
Y EL CONVENIO ARBITRAL
se genera del Contrato
de Cajamarca",
un
de conformidad
planteadas en la demanda y en la contestacion
torno a las pretensiones
LAUDO
escuchado
actuada,
el CONTRATO),
OCA
(en
S.L.;
FRONOCCA),
y por
el
un
consorcio
PROYECTOS
y
otro,
con la cláusula vigésima quinta del CONTRATO,
administrativo,
del Coliseo Muhiusos
S.A.
Y
la MUNICIPALIDAD
(en adelante, la MPC).
pudiera surgir sobre la ejecuci6n del CONTRATO
un arbitraje
adelante,
CONSTRUCCIONES
FRONPECA
DE CAJAMARCA,
"Construcción
que con fecha 11 de febrero de 2010 suscribieron,
FRONOCCA,
empresas
HERREÑA
2.- De conformidad
N°028-2010-MPC,
l'stablecit"ndosc
cualguier
contrO\"ersia que
puede ser resuelta de manera definiti\'a
que el Laudo Arbitral
gue se emita
mediante
es definitivo
e
inapelable.
11.- LA COMPETENCIA
3.- El arbitro
único es competente
N°056-2012.0SCE/PRE,
Contrataciones
designación
notificada
de! Estado ~ oseE.
entre FRONOCCA
4-.- Mediante
DEL ÁRBITRO
ÚNICO
para conOCl'r el presente
el 16 de marzo
caso porgue
de 2012,
lo designó como Árhilro
mediante
el Organismo
la Resolución
Supervisor
Único para la controversia
de las
surgida
y la MPC.
carta n'miticla
el 20 de marzo de 2012,
de Árbitro Único, manirestando
se comunicó
no tener impedimento
a OSeE la aceptación
alguno para ejercer e! cargo.
de la
2~"l6
J
3
5.- Con fecha 20 de junio de 2012,
participaóún
se realizó la instalación
de ambas partes, disponiéndose
estableciéndose
las reglas del proceso
que el Arbitraje
de Árbitro
Único,
y
con presencia
y de Derecho;
es Ad Hoc, Nacional
y fijandosl' los anticipos de honorarios del Árbitro Único y de la
Secretaría Arbitral.
6.- Quedó expresamente
establecido
su propia
incluso
competencia,
inexistencia,
nulidad, anulabilidad,
el arbitraje
l'O
que el Árbitro Único es el uoica competente
sobre
las excepciones
u ohjeciones
invalidez o ineficacia del comenio
para resolver la materia controvertida
o cualesquiera
para decidir sobre
al arbitraje
relativas
a la
arbitral o por no estar pactado
otras cuya l'stirnadán impida entrar
el fondo de la controversia.
111.- LA DEMANDA
7.-
Con fecha 04 de junio de 2012,
FRONOCCA
presento su demanda,
ratificada
con el escrito
de fecha
12 de julio de 2012,
la cual fue admitida mediante la Resolución N°03 del 19 de julio
de 2012.
8.- Las pretensiones
indicadas por FRONOCCA
8.1.- Que la MPC le pague
treinta)'
SI. 1'252,335.75
cinco con 75/100
en su demanda, fueron las siguientes:
cincuenta y dos mil trescientos
(Un millón doscientos
nuevos soles), por concepto
de ma)'orcs trabajos ejecutados
e impagos
hasta la recha.
8.2.-
En caso no proceda
1'252,335.75
la pretensión
(Un millón doscientos
nuevos so[es), por enriquecimiento
8.3.-
Que la MPC le pague
cuarenta y cinco con 78/100
cambio de cemento,
indicada en el punto anterior,
einl.l.lenta
y dos mil trescientos
<Jue la MPC
treinta
le pague
SI.
y cinco con 75 I 100
indehido de la admini.~tración.
SI. 3'616,345.78
(Tres millones seiscientos
dieciséis mil trescit'ntos
nuevos soles), por concepto de ejel.-l.lciónde preslaciones
según expediente
denominado
con motivo del
"Adicional de ohra N°IO-Estructuras",
los cuales
estan impagos hasta la fecha.
8.4.' Que la MPC le pague SI. 786,771.00
(Setecientos
Ochenta y seis mil sc1ecit"ntos setenta y uno
con 00/100 nuevos soles), por concepto
de ejecución
cemento,
"A{licional N°! I-Torres
según expediente
impagos hasta la fecha.
denominado
de prestaciones
con motivo
de Escaleras",
del cambio
de
los cuales están
2,*17
j
4
8.5. - En caso no proceda las pretensiones
SI. 4-'403,116.78
indicada en los dos puntos anteriores,
que la MPC \e pague
(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 nuevos soles),
por enriquecimiento
indebido de la administración.
8.6.- El pago de los intereses legales a favor de la demandante,
con el debido reconocimiento
de las
costas)' costos del proceso arbitral.
9.- Fundamentos de Hecho
9.1.- El demandante
suelo
sostiene que el expediente técnico, principalmente,
respecto dd estudio Jcl
y el tipo de cemento a emplearse, no estuvo adecuadamente elaborado y esas dellciencias le han
obligado a ejecutar trabajos adicionales no contemplados
9.2.- Con relación al
cimentación
h..
ma
del terreno,
en el Contrato.
del suelo, para asegurar el normal desenvolvimiento
de los trabajos de
d demandante sostiene que realizó varios trabajos como: "eliminación de
material orgánico J su reemplazo por material seleccionado de cantera (mejoramiento de sue/o), así como ,prmado
del mismo, con lafinalidad de obtener las condicione;,adecuadas para la cjecucion del ColiJeo,J,
9.2.- Además sostiene que, a "afin de no perjudicar el Ql'ancecontractual de la obra, se hizo saber de manera
jormal /a neceJidad 'lile tenía el CONSORCIO de l/el'ar a cabo dichos trabajos'~.
9.3.- Señala también que, de acuerdo "a /0 coordinado con /a Superrisión se procedió a ~feetu(/r los trabajos
coriforme consta en el Cuaderno de obra" }" entre los trahajos que ejecutó menciona a: "morimientas de
tierras, excaracion de zanjas (excavación a nivel dejundacion, climinacion de material excedente, excedenre con
equipo) y rel/ena con material de préstamo'~.
9.4-.- El demandante manifiesta que remitió a la Supervisión el documento "Adicional de Obra N°03",
respecto
de los trabajos efectuados para mejorar
improcedente
demandante
mediante
la Resolución
la fUndación del Coliseo, pero fue declarado
N°235-201O-A-MPC
por
la MPC.
señala que la MPC tenía en claro la necesidad de reconocimiento
respecto a los trabajos efectivamente ejecutados por FRONOCCA,
citada Resolución remite toJos los actuados a fin que FRONOCCA
Sin embargo,
el
de las preslaciones
pues el articulo segundo de la
rerormule
el Expediente de
Solicitud dc Adicional N°03.
9.5.- Señala el demandante que todos los trabajos que fueron realizados debido al mal estado del suelo
fueron puestos en conocimiento a la MPC mediante carta sIn de fecha 13 de oclubre de 2010.
1
Página 4 del Escrito de fecha del 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.
2
Página 5 del Escrito de fecha 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.
3
Páginas 5 y 6 del Escrito de fecha 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.
2'*'78
5
9.6.-
También
indica que ~e presentó
Movimiento
de Tierras",
de sondeos
y calicatas, el volumt'n
manifestando
también,
9.7,- El demandante
mn el propósito
una solicitud denominada
de demostrar,
fcal dd
conJa presencia de la Supervisión,
y compactado
relleno
resolución del Titular
del Estado (D.S.
cuando prel'iamenrc
de la Entidad
No. 184-2008-EF),
por FRONOCCA.
la actuación del CONSORCIO
como ha sido largamente
es decir, sólo era procedente
la
de crédito presupuestario)'
la
se cuenten con fa certifkación
( ... ), también
es cierto que, la Entidad
sabiendas de las normas que rigen el sector público sobre la tramitación
rampaco puede desconocer que a
de los adicionales de obra, permirió
y
avaló
de suelos. tal y
en la ejecución de las prestaciones carrespondientes al mejoramiento
explicado en la pre.lente demanda' •.
A fin de acreditar
proveedores,
ascienden
a travl'S
el cual se ciñe a lo dispuesto en el alt. 207 del
pata el trámite de adicionalcs,
de la LCj' de Contrataciones
diversos
efectuado
N°12 ~
expresa en su demanda guc "si bien es cierto que scglín la normatÍl"a de Contratación
ejecución de obras adicionales
9.8.-
"Adidonal
que la MPC no lo aprobó.
Pública, establece un procedimiento
Reg/amento
nuevamente
los gastos efeL1ivamente
que agregado
a la suma de
SI.
el porcentaje
]'252,335.75
irrogados,
el demandante
de 5.22%
presenta
de gastos generales,
(Un millón doscientos
cincuenta
facturas
declara
de
que
y dos mil trescientos
treinta y cinco con 7S I 100 nuevos soles), que por concepto de mayores trabajos ejecutados e impagos
hasta la fecha, con relación al tema del suelo, la MPC le debe pagar.
9.9.-
Igualmente,
cemento
S.R.Ltda.)"
manifestando
elaboración
9.11.-
comunicado
técnico
presenta
técnico hace mención al cemento
técnicas,
denominados
dehería
reemplazarse
fecha 07 de septiembre
al
Tipo J, pero el
Portland
Norte Pacasmayo
el mismo propósito:
tipo MS, por ello,
y "Adicional N°II-Torres
presentó
los
de Escaleras",
cambio de tipo de cemento
a tipo MS y
haciendo uso de bomha estacionaria.
'lue
ambas del 11 de julio
Indica también
por el cemento
"Adicional N°lO - Estructuras"
que ambos tuvieron
de concreto
fallas respecto
a la Supervisión mediante Carta de fecha 15 de marzo de 2011, sostiene 'lue,
Seiiala el demandante
CSCC/abp,
que el expedit'nte
en virtud del Informe Ti'coico elaborado por la empresa Distrihuidora
cuestiones
expedientes
9.10.-
sostiene
que debe usarse. El expediente
demandante,
por
el <!cmandante
la Supervisión,
oc 2011,
el demandante,
mediante
las Cartas
N°098
)" N°099-2011-
consideró que se debía autorizar estos adicionales de obra.
que mediante
los Ofidos
cle 2011, se les remite las Resoluciones
N°239
y N°240-2011-GI.MPC
de
de Alcaldía N° 339 Y N°340-2011-A-
MPC, a través de las cuales se les aprueha los adicionales d<.' obra por el cambio de especificación
4
Página 14 del Escrito de fecha 04 de juniO de 2012, presentado por el Demandante.
,
6
temica para el uso de cemento tipo MS, pero se aprueha ~ólo lo pertinente
al saldo de obra pendiente
de ejecución, no obstante que el demandante expresa gue utilizó este tipo de cemento desde el inicio
de la obra.
9.12,- A fin de acreditar los gastos efectivamente irrogados, el demandante adjunta las facturas de su
proH_'cdor por d gasto incurrido desde el inicio de la obra con el uso del cemento tipo MS que la
entidad recién aprobó el mes de septiembre
de 2011.
10.- Fundamentos de Derecho
10. l.-La
demandante
sustenta
su demanda
en el artículo
1954"
del
Código
Civil
y en el
sin causa, como principio general del derecho. También invoca el articulo t 9550 del
enriquecimiento
Código Civil para indicar que el enriquecimiento
sin causa tiene una aplicación subsidiaria)'
hace
mención a los artículos 1242° )' 1246° del Código Civil para el pago de los intereses,
IV.- LAS EXCEPCIONES Y I,A CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
11,- Con fecha 23 de agosto de 2012, la MPC
de su representante)'
formula excepción de incapacidad del demandante
excepción de incompetencia;
o
)' presentó .~uconte~tación de la demanda, 10 cual
fue admitida mediante la Resolución N°06 del 14 de scptiembre de 2012,
12.-Excepción de Incapacidad del Demandante o de ~u Representante
12.1.-
La MPC
representante,
~eñala que existe au~encia de capaci(lad procesal
Sr. Alejandro
acredite la representación
MPC, el representante
Guerra
en FRONOCCA
)' en su
Feo, pues no se ha ofrecido ningún medio probatorio
legal del representante
de FRONOCCA
que
y en el Contrato N°028-2010-
legal común es únicamente el señor Gonzalo Carda Montero Dent'gri, por lo
tanto, es el único que puede solicitar el arhitraje y para {Iue el Sr, Guerra Feo pudiera hacer las veces
de representante
legal debió realizarse una adenda la Contrato,
12.2.- La MPC fundamenta su excepción en e! artículo 425° del Código Procesal Civil que exige que
a la demanda se acompañe la prueba que acredite la representación
legal del demandante;
asimismo,
en el artÍl.l.l.lo446° ele! citado Código Procesal Civil, el articulo 41° de la Ley de Arhitraje (Decreto
Legislativo N°!07!)
excepciones.
y en la Regla N°30 del Acta de Instalación, los cuales admiten la formulación de
J
7
13.- Excepción de Incompetencia
13.1,-
La MPC
improcedcnlt.s
sefiala
<¡lit'
la pretensi6n
o simplemente
sobre adicionales
reconocido en su demanda)'
Contrataciones
de obra,
anexos; en consecuencia,
del Estado, dicha controversia
13.2.- AsimimlO,
de fRONOCCA
improct'dcnlc
adicionales
tal como el propio
conforme
al artículo
declarados
demandante
habría
41° de la Ley de
no puede ser sometida a arbitraje.
señala que en caso el demandante
Alcaldía gue declararon
versa wbrc
no estuvo dI..' acuerdo con las Resoluciones
los 3(licionaics de obra debieron
impugnarlas
de
mediante
un
proceso contenciow adminblrativo.
13.3.- La MPC runJamcnta esta excepción en el artículo 41° de la Ley de Contrataciones
el artículo 23° de la Ley N°27785
modo general,
en el articulo
Legislativo N°tO?1 yen
y en d articulo 2° del Decretu Legislativo N°10?!.
446° del citado Códigu
Procesal
Civil, el artículo
del Estado,
Asimismo,
de
41 ° del Decreto
la Regla N°30 del Acta de Instalación.
14,- Contestación de la Demanda
14.1.- La MPC ~olicila que se declare infUndada o improcedente
14.2.- Señala que al ser este un Contrato
económica
la demanda.
a Suma Alzada, la demandante
es quien presenta
con un monto global y si hubiera más trabajos que se tengan que realizar en la obra para
que ésta pueda llevarse a cabo, es la demandante
quien debe cubrir dichos pagos adiciunales.
14.3.- Señala también,
suscrito con la MPC no le autorizan
que el propio Contrato
ordenar trabajos adicionales
14.4.- La demandada
La MPC
demandante
artículo
sostiene que el Sr. Guerra Fco es el suplente N°02 del Consorcio
sostil'm'
que
la ejecución
de prestaciones
adicionales
del Sistema Nacional de Control
Denegri.
que está solicitando
y de la Cunlraloría
la
y el
General de la
no lo permite.
14.6.- Asimismo señala que es el titular de la Entidad quien debe pre\'iamente
para la ejecución de las adicionales,
no haya sido permitido
d cuaderno
a
por lo tanto
no puede ser sometido a arbitraje porque el articulo 41° de la Ley de Contrataciones
23° de la Ley Orgánica
República,
al Supervisor
y la demandante debia consultar antes de realizar cualquier adicional.
no podia solicitar el arbitraje y quien debió hacerlo fue el Sr. Gonzalo Garda Montero
14.5.-
su oferta
por lo tanto, FRONOCCA
por resolución
emitir una resolución
no debió realizar ningún trabajo que
previa. Además, el residente debió consignar dicha solicitud en
de obra la cual debió seguir los pla"l:osestablecidos en las normas.
2~81
"'
8
14.7.- Señala también la MPC que el Codigo Civil sólo ~crá aplicado de manera supletoria)'
y cuando la solución legal que el prohlema
implique no esté contenida
siempre
en la Ley de Contrataciones,
situadun (llICen el presente caso, considera que no se da.
14.8.- POf otro lado, la MPC sostiene que no cahe la aprobadon posterior,
de prestaciones
adicionales
)' que cualquier
lahor ejecutada
ni regularizar
bajo la apariencia
la ejecución
de una prestación
adicional que no haya recibido la aprobación previa por parte de la entidad a través del funcionario
competente
para aprobar la ejecuciún
conformidad
Mrc
14.9,- La
dentro
del supervisor
exceso de sus funciones.
tamhién indica que las ejecuciones de adicionales han sido rechazadas oportunamente,
de los paramctrm
la Entidad,
t'll
de adicionales no ohliga a su pago, aún cuando haya recihido
legales y en caso FRONOCCA
debió impugnarlas
que los adicionales
no estuvo de acuerdo con las decisiones
a través de un proceso contencioso
11 )' 12 nunca fueron presentados
administrati\'o.
Igualmente,
de
señala
ante la Entidad por lo <Iue es falso que se hapn
realizado mayores trabajos)" que aquellos trahajos estén impagos hasta la fecha.
14-.10.- Manifiesta
la MPC
que el enriquecimiento
acción que se puede plantear,
está frente
normativa
Jo
especial que dista mucho
indebido
pretensión
precisa la MPC
de
no existe otra
de los hechos, en razón a <jue s\..'
hay una
10 regulado por el Código Civil. Señala además, que el
que FRONOCCA
por ser la lmica accion a la que pueden
subordinada.
cuando
del Estado y <jue frente a este tipo de controversias
indehido es un remedio excepcional)"
14-.11., También
es procedente
situación <jue no ocurre en el terreno
un caso de contratación
enriquecimiento
indebido
los adicionales tienen normas especiales.
no acude a la institución
ampararse
de enriquecimiento
sino que esto es presentado
Además, la demanda de enriquecimiento
en vía de
indebido no es procedente
cuando
se puede ejercitar otra acción.
14-.12.- Asimismo,
fue otorgado)'
señala que el camhio de especificación
autorizado
por la MPC,
técnica para el uso del cemento Tipo MS ya
es decir, la controversia
p fue materia de pronunciamiento
por parte de la Entidad.
14-.13.- Finalmente,
concepto
indica que todos los trabajos realizados por el demandante
para formular
las distintas valorizaciones
para el resp<Ttivo reconocimiento)"
existan trabajos ejecutados
mensuales
que la misma empresa
pago por parte de la Entidad,
y que la misma demandante
en la obra han sido
ha presentado
por lo que resulta
no los haya considerado
ilógico 'lllC
en sus valorj¡-:acioncs
para su pago. Además, si esto.~ trabajos son mayores metrados necesarios para la correcta ejccucion de
la ohra, se debe tener en cuenta el sistema. de contratación,
el cual en este caso es a suma alzada.
,
2~82
"
9
14.14.-
La MPC
Estado (Decreto
fundamenta
en el artículo 41° de la Ley de Contrataciones
su contc~tación
Legislativo N°101?)
1740)'
)' en los artículo
2070 de su Reglamento,
del
aprobado
mediante el Decreto Supremo N°t84-2008-EF.
V.- LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
15.-
Con
fecha
22 de noviembre
de 2012,
Determinación de Puntos Controvertidos)'
se llc\"o a cabo
la Audiencia
de
Conciliacion,
Admisión de Medios Probatorios.
16.- El Árbitro Único invocó a las partes a poner fin a la controversia surgida entre ellas mediante un
acuerrlo conciliatorio
17.- El Árhitro
pero las partes no llegaron a una conciliadón.
Único,
luego de haber deliherado
demanda )' en la contestación
de demanda,
indu)'endo
controvertidos
de este proceso arbitral los siguientes:
1) Determinar
si correspond{~ o no onlenar
1'252,335.75
(Un millón doscientos
Nue\'os
Soles),
por
prestaciones
ejecutadas
en el expediente
"Adicional
de Obra N° 12 ~ Movimiento
de maquinarias,
las excepciones
FRONOCCA
de Tierras",
determinada
treinta)"
consistentes
la suma de SI.
cinco con 751100
)' no reconocidas
en: i) Movimiento
de m3 de afirmado,
por
la MPC,
denominado
de la obra wConstruccion
del
de tierras, ii) Trahajos adicionales
iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición
o\'er,
realizados entre el 30 de Marzo de 2010 y 31 de Octubre
en la
fijó como puntos
a FRONOCCA
en la ejecución
iii) Trahajos realizados por retroexcavadora,
de una cantidad
rormuladas;
)" dos mil trescientos
por
planteadas
"Adicional de Obra N°03", y en el expediente
denominado
Coliseo Multiusos de Cajamarca",
a las pretensiones
a la MPC (lue entregue
cincuenta
contenidas
en torno
piedra,
arena,
gravilla
JI. )' hormigón;
de 2010; asi cuma los intereses legales que
se pudiesen haber generado.
11) En caso se declare que no corresponde
anterior
(Punto 1), determinar
la suma de SI.
con 75/100
si corresponde
o no ordenar a la MPC
(Un millon doscientos
Nuevos Soles), por enriquecimiento
"Construcción
Movimiento
1'252,335.75
ordenar a la MPC {jue cumpla con lo indicado en el punto
lId
de
retroexeavadora,
Coliseo
tierras,
Multiusos
ii) Trabajos
de
cincuenta
indebido
Cajaman:a",
y dos mil trescientos
de la MPC
por
haber
;¡¡lk:iolldlcs de mdl.juinarias,
iv) Alquiler de equipos,
que entregue
a FRONOCCA
treinta y cinco
en la ejecucion
realizado
de la obra
FRONOCCA:
iii) Trabajus
realizados
y v) Adquisición de una cantidad determinada
i)
1'01'
de m3 de
2fs83
"
10
afirmado, over, piedra, arena, gr3\Oilla
hormigón; entre el 30 de Marzo de 2010 y 31 de Octubre
l,4)'
de 2010; asi como los intereses legales que se pudiesen haber generado.
111) Determinar si corresponde o no ordenar a la MPC que entregue a FRONOCCA la suma de SI.
4'4-03,116.78
tres mil dento dieciséis con 78/100 Nuevos Soles), por
(Cuatro millones cuatrocientos
y nu n'conocidas por la MPC, contenidas en el expediente
prestaciones
ejecutadas por FRONOCCA
denominado
"Adicional de Obra N°lO - Estructuras",
Obra N°ll
y en el expediente
denominado
- Torres de Escaleras", en la ejecucion de la obra "Construcción
Cajamarca",
consistentes
de Concreto
T. Antisalitre
MS 210kg y 245kg/CM2,
Ado'luín Rojo
del Coliseo Multiusos de
y ii) Adguisicion de una cantidad determinada
en: i) Servicio de bombeado,
Antisol Sika, Fierro corrugado,
"Adicional de
Concrl'to
T. I-lS 175kg, 21 Okg Y 245kg/CM2,
y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo
Envas; entre el lO de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012; así como los intere.~es legales
Extrarorte
'lue se pudiesen haller generado.
IV) En caso se declare 'lue no corresponde
anterior
(Punto 11l), determinar
la suma de 4'403,116.78
y ii) Ad'luisicion
245kg/CM2,
Rojo
Concreto
si corresponde
o no ordenar a la MPC 'l"e entregue a FRONOCCA
(Cuatro millones cuatrocientos
Soles), por enri'luecimiento
bombeado,
ordenar a la MPC que cumpla con lo indicado en el punto
indebido de la MPC,
tres mil ciento dieciséis con 78/100
por haher reali7ado FRONOCCA:
de una cantidad determinada
T. HS 175kg, 21 Okg Y 24Skg/CM2,
de Concreto
Nuevos
i) Servicio de
T. Antisalitre
MS 21 Okg Y
Anlisol Sika, Fierro corrugado,
AJO<luín
y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo Extrarorte Envas; realizados entre el 10
dl' Febrero
de 2010 )' 12 de Abril de 2012; así como los intereses
legales 'lue se pudiesen
haber
generado.
V) Determinar
si procl>de ordenar
a alguna.~ de las partes del presente
proceso que cumpla con el
pago de las costas y costos irrogados.
18.- Atendiendo
para determinar
a lo establecido
la admisibilidad,
fin de contar con los elementos
mejor
resolver.
precedente,
ofrecidos
el Arbitro
por
Conciliación,
adelante,
En este sentido,
ambas
en el Acta de Instalacion,
pertinencia,
Determinación
atendiendo
el Acta de Puntos Controyertidos-
adecuadamente
a los puntos controvertidos
que debían
con las excepciones
dl' Puntos
Único se encuentra
actuación y valor de los medios prohatorios
de prueba suficientes para encontrarse
Único considero
partes
el Arbitro
ser admitidos
)' condidones
Controvertidos
presentados
)' Admisión
por las partes.
todos
facultado
ofrecidos,
a
informado
y
seiialados en el numeral
(os medios
indicadas
probatorios
en la Audiencia
de Medios
Probatorios
de
-en
.,
11
t 9.- Asimismo, el Árbitro Único consideró oportuno
<¡tiC
en ~.irtud a las facultades establecidas en la
Ley General de Arbitraje, )' en el Acta de Instalación, las partes, en un plazo máximo de quince (15)
días cumplieran
Controvertidos,
con presentar
la documentación
bajo el título "Pruebas de Oficio"
ampliar la etapa probatoria
indicada en el punto
6 dd
Acta de Puntos
y por ello, d Árbitro Único comidcró pertinente
por el plazo que resultara necesario para la obtención de 1m medios
probatorios de oficio antes re'ltlcriJos.
20.- Las pruebas solicitadas de oficio fueron presentadas por FRONOCCA mediante escrito de fecha
13 de Diciembre de 2012 y mediante Resolución N°09 del 02 de Enero de 2012, el Árbitro Único
corrió traslado de las mismas -en los términos indicados en dicha Resolución- a la MPC y mediante
Resoludón
N°to del 24 de Enero de 2013 resolvió tener por actuadas las mismas, concediendo a
amhas partes un plazo máximo de S días hábiles para que presenten sus alegaciones y conclusiones
finales y soliciten informe oral.
VI.- ALEGATOS Y AUDIENCIA
DE INFORMES
ORALES
21.- Con fechas 07 y 08 de Febrero de 2013, FRONOCCA
y la MPC, respectivamente,
cumplieron
con presentar sus alegatos escritos, dentro del plazo concedido y mediante la Resolución N°t2 de 12
de Marzo de 2013, se citó a las partes a la Audiencia de Informes Orales para el día 02 de Abril de
2013, la eual se llevó a cano con la participadón de los representantes de ambas partes.
22.- En el Acta de la Audiencia de Informes Orales se declaro el cierre de la instrucción y se fijó como
plazo máximo para laudar el jueves, 02 de Mayo de 2013.
y CONSIDERANDO
VII.- CUESTIONES
PRELIMINARES
23.- Antes de entrar a analizar la materia controvertida,
corresponde confirmar 10 siguiente: (i) que,
el Árbitro Único se constituyó de conformidad con el convenio arbitral que las partes suscribieron;
(¡i) que, en ningún momento se dedaro procedente recusación alguna contra el Árbitro Único, o se
declaro procedente
Único;
algún reclamo contra las reglas establecidas en el Acta de Instalación dd Árbitro
(iii) que, FRONOCCA
plenamente
presentó
su demanda dentro
su derecho de defensa; (iv) que, la l\iPe
de los plazos dispuestos y ejerció
fue dehid~mentc emplazada con la demanda )'
ejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que, las partes luvlcron plena oportunidad
para offl'cer
"i
12
)' actuar todos
informar
SllS
medios proiJatorios, así como ejercer la facultad de pre.~entar alegatos e inclusive
oralmente
y; (vi) (lue, este Árbitro Único ha procedido a laudar dentro del plazo
establecido.
24.- En el punto 2 del Acta de Puntos Controvertidos
se estahlccio llue, de conformidad con la Regla
30 del Acta de Instalación, con relación a las excepciones de incapacidad dd demandante
representante
)' de incompetencia,
o de su
formuladas por la MPC, éstas serian resueltas al momento
de
laudar.
25.- Excepción de Incapacidad del Demandante o de su Representante
25.1.- El señor Alejandro Guerra Feo no sólo fue quien solicito el arhitraje en representación
FRONOCCA
sino que también fue la persona, que en representación
expresa participación del representante
de fRONOCCA,
de
y con la
de la MPC, estuvo presente en el Acta de Instalación de
Árbitro Único, cuya Regla N°IS es preciso re(:ordar: "Las partes acuerdan expre.wmente que la parte que
prosiga con el arbitraje. a sabiendas que no se ha cumplido con alalma dispo.~iciónde la tEY, el Reglamento de la
I.ey de Contrataciones con el Estado o del Arbitro lÍnico sin expresar .m objeción a tol incumplimiento dentro del
plazo de cinco (5) dlas a partir de la .fecha en que tenga conocimiento del mismo, se tendrá por renunciado su
derecho a objetar".
25.2.- En consecuencia,
habiendo estado presente un representante
de la MPC el 20 de junio de
2012, en t"1Acta de Instalación de Árhitro Único, fecha en que formalmente tuvo conocimiento
el representante
de fRONOCCA
que
en este arhitraje es el señor Alejandro Guerra Feo)' no el señor
Gonzalo Garda Montero Dcncgri; el derecho a objetar la supuesta falta de representación
del señor
Alejandro Guerra Feo vencio el 27 de junio de 2012, en consecuencia, luego de dicha fecha se debe
entender que la MPC renunció a su derecho a objetar este aspecto, en el supuesto caso (¡ue hubiera
existido algún incumplimiento,
lo cual tampoco ha ocurrido.
25.3.- No ohstante lo indicado en el punto anterior, es preciso hacer notar que d Consorcio no es una
persona jurídica y por lo tanto no se exige su imcripci6n en los Registros Públicos, por añadidura,
tampoco el de sus representantes,
representante
en consecuencia, no comparte este Árbitro Único el criterio que un
designado correctamente
por un Consorcio para qut" lo represente
respecto de una
controversia sUscitada con una Entidad estatal con la que suscribió un Contrato, no pueda representar
al mismo si es que previamente no se modifica el Contrato con la Entidad, en su parte introductoria,
para incluirlo como repn.sentante
Contrato
ante la circumtancia
que suscita la cuntroversia.
de no haber participado
en la firma del
En la medida que el rt"presentante de un Consorcio ha sido
21&86
¡
13
designado respctdndo la voluntad de las empresas que conforman el Consorcio, es irrelevante si dicho
representante
participó
o no en la sll.'Scripciún del Contrato
palahras, la capacidad procesal del representante
que provoca el arhitraje.
no la otorga el Contrato
En otras
con la Entidad sino las
propias empresas conforman tes del Consorcio y así está demostrado en el Acuerdo de Conformación
de Consorcio
unívocaml'ntc
y Modificación del mismo denominado
FRONOCCA,
donde
dara,
y
expresa
se desprende que el señor Alejandro Guerra Feo es su representante.
25.4.- Sin perjuicio de lo anteriormente
indicado, es preciso hacer notar guc para la instalaeiún del
Árbitro Único, no sólo se hace una revisión de los poderes de las personas, que en representación
las partes acuden a la instalación, c¡ue en el presente
caso además, si contaba el señor Alejandro
Guerra Feo, contrario a 10 indicado por la MPC, Adicionalmente,
como un mecanismo de comprohación
de
en el presente caso, se revisó -
adicional- la información que aparece en el sitio 'web de la
SUNAT, respecto del Registro Único de Contribu)'entes
de FRONOCCA)'
según dicho registro c¡ue
es de acceso público se pudo constatar que desde el 25 de enero de 201 1, es decir, mucho antes de la
fecha de la instalación del Arbitro Único}' de la presentación de la demanda, el único representante
de I¡RONOCCA -por
lo menos gue figura en el registro de la SUNAT, pues como hemos indicado
no existe registros públicos de un Consorcio al no ser una persona jurídica- es el señor Alejandro
Guerra Feo.
25.5.-
Por lo expueslo
sc rt'sueln:: dedarar
demandante o de su represenlantl',
INFUNDADA
la excepción
de incapacidad
del
formulada por la MPC.
26.- Excepción de Incompetencia
26.1.- El quinto párrafo del articulo 4-1° de la Ley de Contrataciones
el Decreto Legislativo N°IOI7,
del Estado, aprobada mediante
en adelante, la LCE, expresamente dispone lo siguiente: "La decisión de
la Entidad o de la Contralorla General de la República de aprobar o no la ejecución de prwaciones adicionales,
no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias rifCridas a la
ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación
prel"ia de la Contraloría General de la República".
26.2,- El citado artículo 41° de la LCE n'gula el procedimiento
pago de una prestación
competentes
adicional de obra, en adelante,
para la aprobación de la ejecución y el
la PAO, estableciendo
dos autoridades
distintas dependiendo de la suma de dinero que involucra la PAG. Si es hasta el 15% del
monto total del contrato, quien autoriza la ejecución)" el pago es el Titular dt, la Entidad, Si es mayor
j
14
y el pago es la Contraloría
al 15% del monto total del contrato quien autoriza finalmente la ejecución
General de la República.
26.3.- En un contrato
En el presente caso, es menor al 15% del monto total del contrato,
dl,' obra, la PAO es lodo aquel trahajo -economicamente
agregado a los indicados en el contrato
original, que son realizados por el Contratista
Entidad. La PAO sólo es legítima si cumple con el procedimiento
contrario, se utilizaría una vía indirecta -la PAO- para hacer lo
prohihido
-pagar
aprobado,
en ahierta oposición a las reglas de contratacion
26.5.- La ley además ha puesto una restricción
redacción
de aprobar
o no la ejecución
negar que la restricción
sobre PAO,
y consentimiento
alterar su decision sobre el Proyecto
estatal.
de una PAO no puede ser sometida
justamente
sin cmhargo,
eso ha provocado
la restriccian
notar que por expreso mandato de la Ley de Arbitraje,
pactado el arbitraje para resoln~r la materia controvertida
tambien
(~Spreciso
u objeciones
al arbitraje o por no estar
o cualesc¡uiera otras cuya estimaeian
si ellos expresammte
en cualc¡uicr materia que sea de libre disposición conforme
han'r
para decidir
Asimismo, debe t('ncrse en cu{'nta c¡ue el Convenio
sustenta en la voluntad de sus contratantes)"
La
que en la actualidad
el Árbitro es el único competente
incluso sobre las excepciones
entrar en el fondo de la controversia.
a arbitraje.
es expresa )' clara. No podemos
existe: No deberla arbitrarsc sobre P AO. Sin embargo,
sobre su propia competencia,
de la Entidad.
-cn nuestra opinión no absoluta- al árhitro al disponer
del artículo 410 no es la más idónea)'
existan muchos arbitrajes
arbitral
de manera directa se encuentra
a un Contratista por la ejecución de una ohra sin un proceso de selección-,
alterar la voluntad de la Entidad. Ello supondría
que la decisión
por orden de la
previsto en la Ley. pues caso
C¡llC
26.4.- La ley no admite que se ejecute una PAú sin el conodmicnto
Ello supondría
valorable- añadido o
aceptan y respetan
a derecho,
impida
Arbitral se
una decisión
el laudo tendrá plena
validez y vigencia y no podría ser anulado en d Poder Judicial. Ello por {'jemplo, fue lo que aconteció
con la Sentencia de Casación N°825-2006
de fecha 15 de diciembre
de 2006 expedida por la Sala Civil
Permanente
de la Corte Suprema de Justicia, en la que sohre una materia que hasta la fecha no existe
uniformidad
en la doctrina y claridad en la ley, respecto a si puede o no ser un asunto arbitrahle,
Poder
Judicial si lo aceptó,
proceso arbitral.
porque
Es así que en su octavo considerando,
~(. ,,), lo Salo Supmor
clfondo
fundamentalmente
ninguna de las partes puso objeción
el
en el
la Sala Ci~'i1declaró lo siguiente:
,,1 "tluJ"r el i.<JuJoh" irif'ill8iJo el ,mírulo 6/ .1,./" Lq J~ Arhitraje '/ueestablca
de lo conrrorersia. no obsrante o '/ueJlllye .Id 1"".10 arbitral d prorwnciamienro
«"e na es rc<'is"b1e
de '/ur /0 pretensión .Id paBo .Ir
trahajos en "Ja de enriquecimiellfO indeb,da .,m caum '" arbitrable; en este mpecto PROrt,lS
Departamental
no Jcumuló
.,
15
oposición
Q
la deci,ión de '1ue se ~rbjrre el enrj<¡u(Cimienlo sin (amo, por lo que hubo convalidación ¡adra. de que /" IItare,i"
Juno sometido 01 ",buraj' ( ..
.ro.
26.6,- En el pre~ente caso eso no ocurre, En efecto, es preciso hacer notar 'luc expresamente
no está de acuerdo a someter a un arhitraje la PAú
26.7.-
Al revisar los puntos
controvertidm
resolver una controversia sobre
la MPC
y por dIo formula la excepción de incompetencia.
es absolutamente
claro que los puntos
1 )' 111 buscan
PAO ejecutadas por FRONOCCA )' (¡ue la MPC no ha pagado.
Adoptar una decisión sobre los puntos I y 111 implicaría revisar si la MPC debió aprobar o no la
ejecución de PAú por FRONOCCA y de efectuar un pago a su favor por dichos trahajos adiciunaks
)' respecto de estas materias existe una restricción expresa en el articulo 410 de la LCE y una decisión
expresa de una de las partes ~ la MPC- de no llevar esta controversia a un arbitraje.
26.8.- En consecuencia, respecto de estas pretensiones de la demandante (los puntos controvt'rtidos 1
y 111)éste Árbitro Único se declara incompctentt' para conocer la controversia por mandato expreso
y directo del artículo 41 ° de la LCE )' no habiendo existido acuerdo de las partes en someter tal
controversia a conocimiento de este Árbitro Único, en consecuencia, queda expedito el derecho de
FRONOCCA a cuestionar las decisiones de la MPC, respecto de estos puntos controvertidos,
ante
los órganos que resulten competentes.
26.9.-
Respecto de las otras pretensiones
de la demandante,
al versar sobre un tema de
enriquecimiento indebido que desde el punto de vista teórico y objetivo puede ser provocado como
conSlTuencia de o vinculado a una relación existente entre una Entidad y un Contratista,
conduirse
que el enriqul'cimiento
puede
indebido pUcUe producirse dentro o fuera de un contrato,
existiendo distintas teorías sobre su naturaleza jurídica, siendo las principales, cinco: la teoría del
principio general del derecho, la teoría de la fuente de obligaciones fundada en la ley, la teoría del
cuasicontrato,
la teoría del control
de los desplazamientos
patrimoniales
}' la tl'oría de la
diferenciación
de Willburg )' Von Caemmert~r. En consecuencia, un eventual enriquecimiento
indebido que podría producirse en perjuicio de FRONOCCA y a favor de la MPC, si es materia que
puede ser arhitrable pues respecto de esta materia no hay una restricción expresa en la LeE, ni en el
citado articulo 41°, ni en olro. Tampoco existe una restricción en la Clausula Vigcsimo Quinta del
Contrato
(Ille contiene la cláusula arbitral; además, es una materia de libre disposición )" tiene
contenido patrimonial, en consecuencia, conforme al artículo 2°, numeral I del Occrl'to Legislativo
N°¡071 -Decreto
Legislativo (Iue norma el arhitraje-, constituye una materia susceptible de arbitraje;
SEItexto de la sentencia completa puede encontrarse en el siguiente sitio web:
http://www.limaarbitration.net/pdf
/i urisprudencia/cosapi_tra nslei.pdf
)
por lo tanto, el Árbitro Único si se considera competente
para conocer los puntos controvertidos
11 )'
IV.
26.10.-
Por lo expuesto se resuelve declarar FUNDADA
Ei~ PARTE la excepción de
incompetencia, formulada por la MPC, en consecuencia, el Árbitro Único se dn:lara
incompetente
para conocer los puntos controvertidos I )' nI.
VIlI.- ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
27.- PUNTO CONTROVERTIDO 1: Determinar
MUNICII'AlIDAD
si corresponde
o no ordenar
PROVINCIAl. DE CAJAMARCA que entregue
a la
al CONSORCIO
y dos mil
FRONOCCA la suma de SI. 1'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta
trescientos treinta y cinco con 75/100 NUevosSoles), por prestaciones ejecutadas por
CONSORCIO
FRONOCCA y
no
reconocidas
por la MUNICIPALIDAD
CAJAMARCA, contenidas en el expediente
en el expediente
la ejecución
denominado
de la obra
PROVINCIAL
DE
denominado "Adicional de Obra N°03", y
"Adicional de Obra N°12 - Movimiento de Tierras", en
"Construcción
del Coliseo
Multiusos
de Cajamarca",
consistentes en: i) Movimiento de tierras, ii) Trahajos adicionales de maquinarias, iii)
Trabajos realizados por retroexcavadora,
una cantidad
determinada
iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición de
de mJ de afirmado,
over, piedra, arena, gravilla
V. y
hormigón; realizados entre el lO de Marzo de 2010 y JI de Octubre de 2010; así como
los intereses legales que se pudiesen haber generado.
27.1.- Carece de objeto pronunciarse
Arbitro Único, por los fundamentos
28.- En caso se declare
sobre esta controversia,
por haberse declarado incompctcntt'
indicalios en el numeral 26 del presente Laudo.
que
no corresponde
ordenar
a la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CAJAMARCA que cumpla con lo indicado
(Punto
1), determinar
el
si corresponde
o no
ordenar
en el punto
a la
anterior
MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CAJAMARCA que entregue al CONSORCIO FRONOCCA la suma de
SI.
)'252,335.75 (Un millón doscientos cincuent,l y dos mil trescientos treinta y cinco
con 75/100 Nuevos Soles), por enriquecimiento
indebido
de la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CAJAMARCA en la ejecución de la obra "Construcción
del Coliseo
-"
17
Multiusos
de
Movimiento
por
Cajamarca",
de tierras,
retroexcavadora,
determinada
de Marzo
pudiesen
por
haber
ii) Trabajos
adicionales
iv) Alquiler
de 013 de afirmado,
over, piedra,
CONSORCIO
iii) Trabajos
y v) Adquisición
de 2010; así como
realizados
de una
cantidad
Y4y hormigón;
arena, gravilla
i)
FRONOCCA:
los intereses
entre
legales
el 30
que
se
como
un
generado.
28.1.~ El enriquecimiento
comportamiento
el
de maquinarias,
de equipos,
de 20to y 31 de Octuhre
haber
realizado
indebido
está reconocido
en nuestro
contrario al dcrt'cho )' que dehe ser indemnizado.
artículo 1954-° que: "Aquel que se enriquece indebidamenre a expensas de
rcgImen
jurídico
El Código Ci"il señala en su
OtTO
está obliaado a indemnizarlo";
mientras que el artículo 1955° dispune que; "La acción a que se rifíere el artículo 1954° no es proceJenre
cuando la persona que ha nifríJo el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectira
indemnización".
28.2.- Conforme al Código Civil, para <Jue se configure un compurtamiento
de l'llriquecimicnto
indebido deben connuir tres elementos; i) Un sujeto que se ha cnriquecido, ii) Un sujeto que se ha
empobrecido o dejado de ganar a costas del sujeto enriquecido, ¡ji) El enriquecimiento
Cuando se verifica un comportamiento
es indebido.
de enriquecimiento indehido la le)' ordena una indemnización
al afectado.
28.3.- Existid. un sujeto enriquecido si tiene un incremento patrimonial.
inicialmente
no
comportamiento
tenia
un activo
por
ejemplo
un inmueble,
pero
Es decir, si una persona
a consecuencia
de
este
incrementa su patrimonio con ese activo, entonces se habrá configurado el primer
elemento de la existencia de un sujeto enri'luecido.
28.4.- Existirá un sujeto arectado a costas del sujeto {'nri'luecido si es que el activo o derecho con el
que ~e incrementó
el patrimonio del enriquecido e~ originalmente del sujeto afectado o el sujeto
afectado con su palrimonio adquirió el actho que flnalmente fue trasladado al enriquecido.
28.5.-
Finalmente,
existira
un enri'luccimiento
indebido
si ese incremento
patrimunial
del
enriquecido no tiene causa, no había la obligación de entregar ese activo o patrimonio al enriquecido.
28.6.- En el presente caso, FRONOCCA
la suma de 5/.1'252,335.75
considera que la MPC se ha cnri<Juecido indebidamente t'll
porque FRONOCCA realizó trahajos adicionales como movimiento de
tierras, alquiler de equipos, ad'luisición de materiales como piedra, arena, cte. que hajo su óptica,
debió ejecutar purgue el eXlwdiente técnico estuvo mal elahurado.
,
.
18
28.7.- Para que exista enriquecimiento
razón
por
la cual FRONOCCA
"Construcción
indebido no debe existir una causa)' en el presente caso, la
reali7.o estas actividades es el Contrato
del Coliseo Multiusos de Cajamarca", e¡uc ambos suscribieron
2010, el cuál además en su Cláusula Segunda expresamente
el 11 de febrero de
dispone gue: "La MUNICIPALIDAD
establecido que el presente contrato se encuentra sujeto al sistema de contratación
Jo establecido en el expediente de contratación
N°028-2010-MPC,
a SUMA ALZADA,
deja
de acuerdo a
respectiyo".
28.8,- En los Contratos a Suma Alzada, que son básicamente contratos "/lOl"C en mano", el Contratista
se compromete
a entregar la obra completamente
terminada
y en estado de funcionamiento contra la
entrega de una cantidad de dinero fija distrihuida en plazu~ pactado~ previamente,
de acuerdo con el
avance de la obra. Este tipo de contratos tienen una gran ventaja para la Entidad, pues puede prever
un costo más o mcno~ preciso}" los eventuales riesgos de variacionl'~ son a~umidos por el contratista e
incluidos en su propuesta
económica.
Las reglas están previamente
po~tore~ en el proceso de selecciono Es respomabilidad
establecidas para todos
los
de cada postor hacer una oferta económica
guc cuhra todas sus prestaciones y riesgos, pues reitcramo~, e~ un contrato a suma alzada.
28.9.- En consecuencia, por regla general, no podría producirse un enriguecimiento
indebido de la
Entidad si es gue el Contratista ejecuta trahajos adicionales a las gue él habría considerado realizar al
comprometerse
a ejecutar la obra}" presentar su oferta económica, pues todas ellas se encuentran
dentro de los riesgos gue asume al decidir contratar bajo el sistema de suma alzada.
28.10.- Por otro lado, si existiera algún trabajo adicional que sea necesario realizar por una omisión o
defecto del expediente
establece el procedimiento
28.11.-
Es un principio
construye,
técnico, como se ha indicado anteriormente,
el artículo 410 de la LeE
que debe seguirse)' tal trabajo adicional calinea como una PAO.
elemental
en las obras públicas que quien decide quien construye,
como construye y con (lue se construye siempre es la Entidad y no el contratista.
que
Y tiene
que ser la Entidad pue~ dla fl'presenta d inlerl's general )' el dinero dd público. E.sta responsabilidad
le agrega una dosis más de cautela respecto de cualquier gasto adicional que la que tendría una
empresa privada al solicitar a un contratista que le haga una obra.
28.12.- Para decidir cómo construye y con que ~e construye, la Entidad elige a un Proyectista.
decidir
quién construye
procedimientos
garantizan
Proyectista
y qué construye,
la Entidad elige a un Contratista.
Para
Cada uno de estos
tic selección (del Pro)"{'cti~ta)' del Contrati~ta) sigue requisitos, formas)' tiempos que
el interés público que la Entidad protege.
Las responsabilidadl's
son por los servicios que se les ha encomendado.
El Contratista
del Contratista)"
del
no puelle im-adir un
19
Ámbito de actuación para el cual no se le ha designado
5al\'O
que cumpla con los procedimientos
legales. En este sentido, el Contratista no puede cuestionar la decisión de como se constru)'c )' con
que se construye
salvo que pueda acreditar los errores del expediente
actividad inicialmente
no contemplada
técnico
r en
este caso cualquier
sólo estará en la obligación de hacerlo si es que dara
l'
induhitahlemente ha sido requerida de manera expresa por la Entidad.
28.13.-
La legislación peruana de contrataciones del Estado no admite ningun caso en que el
Contratista
decida unilateralmente
indispensable
gue debe ejecutar una ohra adicional por considerar que resulta
para alcanzar la finalidad del Contrato original
y luego solicitar el reembolso de los
gastos a la Entidad. La decisi6n de la necesidad de una obra adicional recae exclusivamente
en la
Entidad.
28.14.- La decision de ejecutar una prestacion adicional es una decision excepcional que requiere de
las garantías necesarias para maximizar el valor del dinero del contrihuyente en las contrataciones que
realizan las entidades puhlicas, de manera que éstas se eCectuen en Corma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad. La ejecución de una ohra obedece a un contrato y a un expediente
técnico previamente
elaborado y aprobado.
Las bases del proceso de sdeccion
fijan un monto así
como una forma de ejecutar la obra. Las prestaciones adicionales no son contempladas
contratista seleccionado ni por los otros participantes.
ni por el
Cualquier variacion en materiales, trahajos y
costos supone una modificaci6n a la voluntad de la entidad contratante y del proceso de selección, por
ello, si el monto es hasta el 15% solo se requiere una aprobadón previa de la propia entidad pero si lo
supera necesariamente debe intervenir la ContraloTÍa, pues es el Jinero de lodos los contribuyentes
el
que está en discusion.
28.15.-
En este aspecto,
conocimiento
no hay aprobaciones tácitas. En ningun caso el Contratista,
ni consentimiento
del Supen'isor,
ni con el
puede alterar la ejecución de la obra pUt's sl'rá una
violación al Principio de Tralo Justo e rgualitario respecto de los otros postores.
28.16.-
En el presente
FRONOCCA
caso,
expresamente
el segundo
párraCo del Contrato
suscrito
entre
y la MPC dice lo siguiente: "El- CONTRATISTA no podrá ser exonerado por EL SUPERVISOR
de ninauna de sus obligaciones conrractuales)" no ordenará ninaún rrabajo adicional que de alguna manera
im'olucre ampliacion de piazo o cualquier paoo extra, a no .~erque medie aUlorizacion escrira]" preria de U
MUNiCiPALiDAD".
28.17.-
De la revisión de todos los medios probatorios
todos los medios probatorios ofrecidos por FRONOCCA-
admitidos --que incluyen prácticamente
a
no existe ninguna prueba que la MPC haya
20
autorizado expresamente
camidera
la ejecución de aqudlas prestaciones adicionales
por las que FRONOCCA
que debe recibir una suma de dinero adicional al monto cstableddo
del Contrato,
es decir, una c-antidad de dinero adicional a los SI.
Millones Seiscientos Cincuenta)'
FRONOCCA
recibirá
en la primera cláusula
38'659,229.4-2
(Treinta y Ocho
Nueve Mil Doscientos Veintinueve con 4-21100 Nuevos Soles) que
como retribucion
por la obra que está construyendo
conforme
al citado
Contrato N°028-2010-MPC.
28.18.- Por otro lado, las facturas que ha presentado FRONOCCA
indebido
de la MPC tampoco
prueban
fehacientemente
que han producido
indebido de la MPC, pues por un lado, no esta fehacientemente
a la eje<.:ución de prestaciones
enri(juecimicnto
28.19.-
para dicho
Contrato
para acreditar e-lenriquecimiento
un enriquecimiento
acreditado (Iue hayan sido destinadas
)" si lo fueran,
tampo<.:o acreditaría
un
indebido de la MPC, pues el Contrato fue suscrito a suma alzada.
No habiéndose acreditado
un t'nriquecimiento
indebido de la MPC,
esta pretensión
debe
declarase INFUNDADA,
29.- Determinar si corresponde o no ordenar a la MUNICIPALIDADPROVINCIALDE
CAJAMARCAque entregue al CONSORCIO FRONOCCAla suma de SI. 4-'403,116.78
(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 781100 Nuevos Soles), por
prestaciones
ejecutadas
por CONSORCIO fRONOCCA "X no reconocidas
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA, contenidas
por
la
en el expediente
denominado "Adicional de Obra N°1O- Estructuras", y en el expediente denominado
"Adicional
de Obra N°II - Torres de Escaleras", en la ejecución
"Construcción
de la obra
del Coliseo Multiusos de Cajamarca", consistentes en: i) Servicio de
bombeado, y ii) Adquisición de una cantidad determinada de Concreto T. Antisalitre
MS 210kg y 24-5kg/CM2,
Concreto T. HS 175kg, 210kg Y 245kg/CM2, Antisol Sika,
Fierro corrugado, Adoquín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo
Extraforte Envas; entre el 10 de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012; así como los
intereses legales que se pudiesen haber generado.
29.1,- Carece de objeto pronun<.:iarse sobre esta contro\"crsia, por haherse declarado incompetente
Árbitro Único, por los fundamentos indicados en d numeral 26 del prescntl' Laudo.
el
21
IV.
En caso se declare
que
110
corresponde
PROVINCIAL DE CAJAMARCA que cumpla
(Punto
111). determinar
si corresponde
ordenar
a la MUNICIPALIDAD
con lo indicado
o no ordenar
en el punto
anterior
a la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CAjAMARCA que entregue al CONSORCIO FRONOCCA la suma de
4'403,116.78(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 Nuevos
Soles),
por
enriquecimiento
CAJAMAHCA,
por haber
indebido
realizado
de la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE
el CONSORCIO FRONOCCA: i) Servicio
de
bombeado, y ii) Adquisición de una canlidad determinada de Concreto T. AntisaHtrc
MS 210kg
y 14Skg/CM1,
Concreto T. HS 17Skg. 210kg Y 245kg/CM2, Antisol Sika,
fierro corrugado, Adoquín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo
Extraforte Envas; realizados entre el 10 de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012; así
como Jos intereses legales que se pudiesen haber generado.
30.1.- Los elementos del enriquecimiento
indebido han sido explicados en los numerales 28.1 a 28.5
del presente Laudo.
30.2.- En el presente caso, FRONOCCA
la suma de 4'403,116.78
considera que la MPC se ha enriquecido indehidamente
(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100
Nueyos
realizó trabajos adicionales como seryicio de bombeado y adguisición de
Soles) porque FRONOCCA
una cantidad determinada
en
de Concreto
175kg, 210kg Y 245kg/CM2,
T. Antisalitre MS 210kg y 245kg/CM2,
Concreto
T. liS
Antisol Sika, Fierro corrugado, etc.; realizados entre el 10 de Febrero
de 2010y 12 (k~Abril de 2012
30.3.- Para que exista enriquecimiento indebido no debe existir una causa
en el punto controvertido
Contrato
N°028-201O-MPC,
11, la razon por la cual FRONOCCA
"Construcción
del Colbeo
y en el presente caso, como
realizó estas actividades es el
Multiusos de Cajamarca",
que ambos
dI' febrero de 2010, el cuál además en su Cláusula Segunda l~xpresamente dispone
susLTihieron ell1
que: "La MUNICIPALIDAD deja establecido que el presente contrato se encuentra sujeto al sistema
de contratación
a SUMA ALZADA, de acuerdo a 10 establecido en el expedil'nte
de contratación
respectivo".
30.4.- Las características de los Contratos a Suma Alzada han sido indicadas anteriormente
puntos 28.8
r 28.9
en los
del presente Laudo.
30.5.- Por otro lado, si existiera algún trahajo adicional que sea necesario realizar por una omi~ión o
defecto del expediente
técnico,
como se ha indicado anteriormente,
el artículo 410 de la LCE
22
establece el procedimiento
los puntos
y características han sido descritas en
que debe seguirse, cuya justificación
28.10 a 28.15 del presente
Laudo )' cuya regla general es la autorización
expresa de la
Entidad.
30.6,- En el presente caso, expresamente el segundo párrafo del Contrato suscrito entre
FRONOCCA
y la MPC dice 10 siguiente: "EL CONTRATISTA
de ninguna
SLU
de
obligociones
no
podrá ser noncroJo por EL SUPERVISOR
contractuales y no ordenará ninsún trahajo adidonal
que de o/auna manera
involucre ampliación de plazo o cualquier pOBO extra, a no ser que medie autorización escrita)' preria de LA
MUNICIPALIDAD",
30.7,- De la revisión de todos los medios probatorios
los medios
probatorios
autorizado
expresamente
considera
ofrecidos
por FRONOCCA-
la ejecución de aquellas prestaciones
adicionales
es decir, una cantidad de dinero adicional a los SI,
FRONOCCA
recihirá
como
retribución
a todos
que la MPC
haya
por las que FRONOCCA
en la primera cláusula
38'659,229.42
y Nueve Mil Doscientos Veintinueve con 42/100
Millones Seiscientos Cincuenta
(Treinta)"
Ocho
Nuevos Soks) que
por la obra que está constru)'endo
conforme
al citado
N°028-201O-MPC.
30,8.- Por otro lado, las facturas que ha presentado
indebidu
no existe ninguna prueba
que debe recibir una suma de dinero adicional al monto establecido
del Contrato,
Contrato
admitidos --<]ue incluyen prácticamente
de la MPC
indebido de la MPC,
tampoco
pruehan
FRONOCCA
fehacientemente
que han producido
pues por un lado, no está fehacientemente
a la ejecución de prestaciones
para dicho Contrato
para acreditar
acreditado
el enriquecimientu
un enriquecimil'ntu
que hapn
sido destinadas
y si lo fueran, no habría enriquecimiento
indebido
pues el Contrato fue suscrito a suma alzada.
30.9.- Si la MPC ha pl~rmitido que FRONOCCA
ejecute la obra con materiales -por
de cemento-
Técnico,
no contemplados
ambas partes, una por permitir
Técnico,
pero dio,
No habiéndose
existirá
responsabilidad
compartida
tipo
dl'
y la otra por construir sin respetar las especificaciones del Expediente
no configura
emplear dichos materiales
30.10.-
en el Expediente
ejemplo,
un enriquecimiento
indebido,
más aún si la decisión unilateral
de
fue del contratista.
acreditado
un enriquecimiento
indebido
de la MPC,
esta pretensión
debe
declarase INFUNDADA,
V.
Determinar
cumpla con el pago
si prOl:edc ordenar a algunas de las partes del presente proceso que
oe las costas
y costos irrogados,
23
31.1.-
Este Árbitro
Único considera
que sin perjuicio del sentido Hnal al que se ha arrihado
laudo, ambas partes tenían motivos suficientes
y atendibles para litigar, habida cuenta de
C¡llC
en el
debian
defender sus pretensiones en vía arbitral. En comcc\lcncia, este Árbitro Único estima que cada parte
debe asumir directamente
los gastos o costos que sufrió; esto es, asumir los gastos, costos
incurrió como consecuencia
31.2.-
Como
FRONOCCA
Secretaría Arbitral
C¡lll'
y costas que
del arhitraje.
asumió
los anticipos
de los honorarios
del Árbitro
Único y de la
[os cuales ascienden a la suma de SI.
le corrt'spundían asumir a la MPC,
27,000.00 (Veintisiete mil)' 00/100 nuevos soles); ésta ultima debe reembolsar dicha cantidad a
fRONOCCA.
LAUDA,
En virtud de los consideranclos precedentes,
PRIMERO:
DECLARAR
Representante
formulada
dedara
incompetente
TERCERO:
INFUNDADA
PROVINCIAL
DE CAJAMARCA,
INFUNDADO
el punto
FRONOCCA la suma de SI. 1'252,335.75
mil trescientos
treinta
Colisco
Mo\"imiento
aflrmado,
y cinco con 75/100
PROVINCIAL
Muhiusos
de tierras,
rctrocxcavadora,
en consecuencia
o de su
Nuevos
formulada
el Árbitro
pOI'
Único se
1 y IJI.
controvertido
1I y en consecuencia
PROVINCIAL DE CAJAMARCA
CONSORCIO
dd
del Demandante
PROVINCIAL DE CAJAMARCA.
para arhitrar sohre los puntos controvertidos
DECLARAR
MUNICIPALIDAD
de Incapacidad
FUNDADA EN PARTE la Excepción de Incompetencia
ordenar a la MUNICIPALIDAD
corresponde
la Excepción
por la MUNICIPALIDAD
SEGUNDO: DECLARAR
la MUNICIPALIDAD
el Árbitro Único resuelve;
(Un millón doscientos
Soles), por enriquecimiento
no
<-¡ueentregue
al
cincuenta
y dos
indebido
de la
DE CAJAMARCA en la l'jceución de la obra "Construcción
de Cajamarca",
ii) Trabajos
iv) Alquiler de equipm,
por
haber
adicionales
realizado
el CONSORCIO
de maquinarias,
iii) Trabajos
FRONOCCA:
realizados
y v) A¡lquisición de una cantidad determinada
over, piedra, arena, gravilla 14)' hormigón;
i)
por
de m3 de
entre cl30 de Marzo de 2010 y 31 de Octuhre
de 2010; as! como los intereses legales que se pudiesen haber generado"
24
CUARTO:
DECLARAR
INFUNDADO
el punto
corresponde ordenar a la MUNICIPALIDAD
controvertido
PROVINCIAL
IV )' en consecuencia
DE CAJAMARCA
(¡llC
no
entregue
al
CONSORCIO FRONOCCA la suma de 4'403,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil
ciento dieciséis con 78/ lOO Nuc.',.os Soles), por enriquecimiento
PROVINCIAL
DE CAJAMARCA,
Adoquín
por haber realizado el CONSORCIO
y ii) Adquisición de una cantidad determinada
Servicio de bombeado,
21Okg}' 24Skg/CM2,
indebido de la MUNICIPALIDAD
Concreto
Rojo y Amarillo,
T. HS 175kg, 2lOkg)'
Alambre
recocido,
245kg/CM2,
)' Cemento
FRONOCCA:
de Concreto
T. Antisalitre
i)
MS
Antisol Sika, Fierro corrugado,
Pacasma)'u
Exlrafurlc Envas; realizados
entre ellO de Febrero de 20to y 12 de Abril de 2012; así como los intereses legales gUl' se pudiesen
haher generado.
QUINTO:
DECLARAR
gue no procede
cumpla con el pago de las costas
cada parte cubra sus costas)'
CAJAMARCA
reembolse
ordenar
a alguna de las partes del presente
y costos irrogados a la otra parte y en consecuencia,
costos y por lo tanto, que la MUNICIPALIDAD
a CONSORCIO
FRONOCCA
proceso
se dispone que
PROVINCIAL
la suma de S/. 27,000.00
que
(Veintisiete
DE
mil
y 00/ lOO nuevos soles).
SEXTO:
ORDENAR
gue el Seerdario
Organismo
Supervisor dl' Contrataciones
Notifíguese
a las partes.
Arbitral desi.!"mado cumpla con remitir
del Estado - OSCE, dentro del plazo de cinco (S) días.
S ALBERTO FONSECA SARMIENTO
0::;°
MBl
el Laudo Arbitral al
GUDO