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Repertorio 13
INFORMES DE LAS JUNTAS CONSULTIVAS DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
-JULIO-SEPTIEMBRE 2008-
Joaquín Tornos, Abogados Asociados, S.L. CIF: B-63149702 Registro Mercantil de Barcelona: Tomo 35445, Folio 118, Hoja núm. B-268048, Inscripción 4
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRACTACIÓN ADMINISTRATIVA
DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA
INFORME 43/ 2008, DE 28 DE JULIO.
Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de
contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya
convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese
producido con posterioridad.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas se debe diferenciar
entre los casos en los cuales se hubiera previsto expresamente en el contrato la
posibilidad de modificar determinadas cláusulas, y que, por tanto, bastará con
indicar cuáles son éstas y en qué términos pueden ser modificadas, siendo
indiferente si tienen o no el carácter de condiciones esenciales del contrato, y ello
porque siendo conocida esta posibilidad de antemano por todos los licitadores no
se produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y el de transparencia.
Por otro lado, si la modificación no se hubiera previsto, sólo podrán efectuarse las
modificaciones que cumplan tres requisitos, el primero es que la modificación
responda a necesidades de interés público, el segundo es que se justifique
debidamente esta necesidad en el expediente, y el tercero es que no afecte a las
condiciones esenciales del contrato.
En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas debemos indicar que los
actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como
los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma
vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobación de
los pliegos, la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda
determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de
unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En
tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia debería regirse por la norma
vigente en el momento de aprobarse éstos, aún cuando, con arreglo a la Ley
actual tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser
distintos. Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del
contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aún
cuando sea distinta a la anterior.
JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA GENERALITAT DE CATALUNYA
INFORME 3/2008, DE 7 DE JULIO.
Composición y funcionamiento de las mesas de contratación..
El análisis se efectúa desde la perspectiva de la nueva Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de contratos del sector público y también a través del Real decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la
Ley de contratos de las administraciones públicas.
La Junta concluye que para la constitución de las mesas de contratación hace falta
la asistencia del presidente o presidenta, del secretario o secretaria y de los
vocales y las vocales correspondientes entre los cuales tienen que figurar un
funcionario o funcionaria de entre los que tengan atribuido legal o
reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un
interventor o interventora, o a falta de éstos, una persona que tenga atribuidas las
funciones correspondientes al asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas
las relativas al control económico-presupuestario. El ejercicio de la función
interventora y de la función de asesoramiento jurídico es incompatible con la
de cualquier otro cargo o función dentro de las mesas de contratación.
INFORME 6/2008, DE 7 DE JULIO
Sobre la delimitación del ámbito de aplicación objetivo de la Ley 3/2007, de 4
de julio, de la obra pública
Están sujetas a la aplicación de la Ley de Obra Pública Catalana las obras que
lleven a cabo las entidades locales, directamente o bien mediante sus entes
vinculados o dependientes, incluyendo a los consorcios en que tengan
participación mayoritaria, para prestar los servicios en qué tienen competencia,
que son los que sean resultado de un conjunto de trabajos de ingeniería civil
destinado a cumplir una función económica o técnica, el cual tiene por objeto un
bien inmueble, tanto si se trata de obras de nueva planta como de transformación,
de restauración o de reforma. En el caso de las obras de transformación, de
restauración o de reforma, sólo están sujetas a la LOPCAT las que implican una
intervención total o parcial y producen una variación esencial. No están sujetas a
la mencionada ley las obras municipales de edificación ni tampoco las de
urbanización.
COMISION CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
INFORME 12/ 2008, DE 22 DE JULIO.
Sobre la inclusión de las sociedades mercantiles Canal Sur Radio S.A y Canal
Sur televisión S.A en algunos de los supuestos del artículo 3 de la Ley 30/ 2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
De conformidad con lo establecido en artículo 3.1 d) de la Ley 30/2007, de
Contratos del Sector Público, en adelante (LCSP), dispone que a los efectos de esta
ley, se considera que forman parte del sector público las sociedades mercantiles
en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las
mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.
Por tanto, y tras lo expuesto las sociedades mercantiles Canal Sur Radio, S.A y
Canal Sur Televisión S.A forman parte del sector público a efectos de la LCSP,
pero no son Administración Pública.
En cuanto a la consideración de poderes adjudicadores dichas sociedades encajan
perfectamente en el artículo 3. 3 b) en tanto que han sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder
adjudicador
de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la
mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN
INFORME 13/2008, DE 10 DE JULIO.
Procedimiento de adjudicación de los contratos de suministro por precio
unitario cuando no hay Acuerdo Marco previo
La adjudicación de los contratos de suministro por precio unitario
regulados en el artículo 9.3 a) de la LCSP exigirá la formalización de un
acuerdo marco en el que quedarán establecidas las obligaciones de las
partes, a excepción del volumen total de las unidades a suministrar, que
estará subordinado a las necesidades del órgano de contratación. El órgano
de contratación deberá aprobar pliegos específicos de cláusulas
administrativas particulares de contratos de suministros de cuantía
indeterminada mediante acuerdo marco. El mismo órgano suscribirá con el
adjudicatario el oportuno documento administrativo de formalización del
acuerdo marco, al que unirán la oferta del adjudicatario, los
correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares así
como de las prescripciones técnicas. Durante la vigencia del acuerdo
marco, el órgano de contratación solicitará a la empresa adjudicataria el
suministro de bienes objeto del mismo, que en cada momento resulten
necesarios.,
que
podrán
formalizarse
mediante
documentos
administrativos de pedidos o formularios de adquisición de material.
INFORME 18/2008, DE 21 DE JULIO
Sobre el sistema de recursos contra los actos de adjudicación en el marco de la
nueva Ley de Contratos del Sector Público.
La nueva LCSP, en su artículo 37, introduce un recurso especial en materia de
contratación, cuyo régimen previsto para este llamado recurso administrativo
especial en materia de contratación se aparta sensiblemente del general de los
recursos administrativos.
Son tres los temas objeto de consulta, por un lado, el régimen de recursos para los
contratos sujetos a regulación armonizada, por otro, el régimen de recursos para
los contratos de regulación no armonizada, y por último los recursos contra los
actos de adjudicación provisional y definitiva de los contratos privados
celebrados por poderes adjudicadores no Administración Pública, sujetos a
regulación armonizada.
El primero de los temas a tratar es el relativo al régimen de recursos para los
contratos sujetos a regulación armonizada. Como se ha indicado en el párrafo
anterior, la LCSP introduce un recurso especial en materia de contratación, cuyo
régimen jurídico se aborda en el artículo 37. La ley le atribuye carácter obligatorio
previo a la jurisdicción contenciosa administrativa. De manera que en los
procedimientos de contratación, los pliegos reguladores de la licitación y los que
establezcan las características de la prestación, la adjudicación provisional, así
como los diversos actos de trámite cualificados deberán ser objeto de
impugnación a través de la interposición de este recurso administrativo especial,
con anterioridad al recurso en vía contenciosa administrativa. Y ello porque la ley
configura a este recurso con carácter obligatorio y preclusivo, de manera que en el
caso de no interponerse, no serán susceptibles dichos actos de recurso en vía
contencioso directamente. Otra característica principal de este recurso es su breve
plazo para la interposición, así como su efecto suspensivo respecto del
procedimiento; debiendo resolverse con anterioridad a la elevación definitiva de
la adjudicación.
Tras la adjudicación provisional, se elevará a definitiva. En tal sentido, en el
supuesto de no haberse recurrido la adjudicación provisional, no cabe duda de
que la adjudicación definitiva, reproducción de aquella no es sino un acto
confirmatorio de otro anterior consentido y firme, y por lo tanto, no susceptible
de recurso y en el supuesto de haberse recurrido la adjudicación provisional, la
inadmisión del recurso responde al hecho de no ser la adjudicación definitiva
sino un acto de reproducción de otro anterior definitivo y firme.
El segundo de los temas a tratar es el de los recursos en los contratos no sujetos
a regulación armonizada, como se ha dicho anteriormente, estos contratos no
serán objeto del recurso especial del artículo 37 de la LCSP, por tanto la
adjudicación provisional como acto declarativo de derechos, será susceptible de
impugnación potestativamente a través del correspondiente recurso contencioso
administrativo. Contra el acto de adjudicación definitiva confirmatorio de la
provisional sólo será posible recurso potestativo de reposición o contencioso
administrativo directamente en el supuesto de no haberse interpuesto recurso
contra el acto de adjudicación provisional.
Por último, el recurso especial contra la adjudicación provisional del artículo 37
LCSP será igualmente aplicable a los contratos sujetos a regulación armonizada
celebrados por poderes adjudicadores no Administración pública, pese a la
naturaleza privada de los mismos.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
INFORME 4 /2008, DE 31 DE JULIO.
Sobre el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la
adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por
poderes adjudicadores que no tengan la consideración de administración
pública.
En los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los citados
poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, cuando su importe
no supere 50.000 euros deberá garantizar la efectividad del principio de
concurrencia, así como que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta
económicamente más ventajosa.
Lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, en
relación con los artículos 161.1 y 162.1, resulta de aplicación, por analogía, a los
contratos no sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes
adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, cuando se
encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 154 a 159 de
la LCSP.
Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes
establecidos en el artículo 161.2, de la LCSP, en relación con los artículos 155.d),
156.b), 157.f), 158. e) y 159, la adjudicación podría realizarse, por interpretación
analógica, sin necesidad de licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 153.2, lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de
concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
162.1.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA.
INFORME 4/2008, DE 27 DE MAYO.
Contratos que tienen por objeto la suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos. Régimen Jurídico. Tramitación.
La Directora Técnica del Consorcio de Bibliotecas Universitarias de Galicia,
solicita que tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007 del 30 de octubre de
Contratos del Sector Público, en adelante (LCSP) se solicita por un lado la
determinación del carácter administrativo o privado de este tipo de contratos de
suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Por otro lado, la
confirmación de su tramitación como contratos menores independientemente de
su cuantía.
La Ley de Contratos del Sector Público no ofrece duda, los contratos de derecho
privado se identifican, en la norma legal, bien por razón del sujeto del sector
público que los celebra, bien por razón del objeto del contrato donde
expresamente se hace referencia a la cualidad de contratos privados- aunque sean
celebrados por una administración pública- de los contratos de suscripción objeto
de consulta.
En cuanto al procedimiento a seguir para su tramitación, en la Disposición
Adicional duodécima titulada “ Normas especiales para la contratación del acceso
a bases de datos y la suscripción a publicaciones “, remite expresamente a las
normas establecidas para los contratos menores cualquiera que sea su cuantía
excepto que tengan carácter de contratos sujetos a la regulación armonizada, esto
es, con un valor estimado igual o superior a 206.000 euros, cantidad
correspondiente, según las cuantías determinadas en el artículo 16 de la LSCP,
por ser adjudicados por una entidad de derecho público autonómica.
Los contratos objeto de consulta con un valor estimado inferior a 206.000 euros la
tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación
al mismo de la factura correspondiente con la peculiaridad, para los contratos con
este objeto de que el abono del precio podrá hacer en la forma prevista en las
condiciones que rigen habitualmente estos contratos lo que permite admitir el
pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación.
Si por el contrario el contrato tiene un valor estimado igual o superior a 206.000
euros e independientemente de su naturaleza privada deberá someterse a las
normas previstas en la LCSP respecto al procedimiento de contratación y el
régimen de selección y adjudicación del contrato, reservándose el ámbito del
derecho privado sus efectos, cumplimiento y extinción.
La Xunta Consultiva de Contratación entiende que el contrato de acceso a bases
de datos y las suscripciones de revistas ha de ser calificado, por razón de su
objeto, como un contrato privado y que en su tramitación se atenderá a la
regulación que para los contratos menores hace la LCSP, excepto que por su
importe tengan el carácter de contratos armonizados.
INFORME 7/2008, DE 11 DE JUNIO
Gastos de primer establecimiento en los contratos de gestión de servicios.
Se requiere a la Xunta Consultiva pronunciamiento sobre qué debe entenderse
por gastos de primer establecimiento a los efectos de la utilización del
procedimiento negociado para la adjudicación de contratos de gestión de
servicios públicos tal y como se prevé en el artículo 156 b) de la Ley de contratos
del Sector Público, en adelante (LCSP).
La escasa normativa de los contratos públicos exige acudir al ámbito fiscal y de la
contabilidad para concretar el concepto.
El Plan General Contable 2007, se definen los gastos de establecimiento como los
necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva.
Por otro lado, el Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas del Ministerio de
Economía y Hacienda ( en una consulta formulada a este órgano) señala que los
gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de
naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o
con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal
funcionamiento y cuyo importe no podrá imputarse directa o indirectamente a la
producción de bienes y servicios concreto, con las siguientes características:
Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad, por otro
lado deben ser necesarios para empezar la actividad productiva y deben tener
naturaleza técnico-económica.
La Xunta consultiva concluye que se deberá acudir caso a caso a la normativa
contable o fiscal.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD DE MADRID
INFORME 6/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público al ente público hospital universitario de Fuenlabrada.
El Ente público Hospital Universitario de Fuenlabrada, si bien cumple los
criterios y requisitos para ser considerado sector público según el artículo 3 de la
Ley de Contratos del Sector Público, en adelante (LSCP), plantea dudas sobre si se
trata de un ente público catalogable como Administración Pública, o por el
contrario, se trata de un organismo con naturaleza de “poder adjudicador” al
reunir todos los requisitos exigibles, pero no Administración Pública.
En conclusión se determina que el Hospital Universitario de Fuenlabrada fue
creado para satisfacer necesidades de interés general, su actividad está sometida a
criterios de interés público y rentabilidad social no sujetos a contraprestación y
que no corresponden a una actuación en régimen de mercado, se encuentra
vinculado a una administración pública que financia mayoritariamente su
actividad y controla su gestión, por lo que se considera cumple las condiciones
del artículo 3.2 e) de la LCSP para ser incluido en la categoría de Administración
pública a los efectos de la aplicación de la Ley.
INFORME 7/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público a la fundación para la investigación biomédica del hospital La Paz.
La Directora Técnica de la Fundación para la investigación biomédica del
Hospital la Paz ha realizado la siguiente consulta si pueden ser considerados
como un organismo similar de las Comunidades Autónomas a los organismos
públicos de investigación estatales y en caso afirmativo, la exclusión de la
aplicación de la ley 30/2007, de Contratos del Sector público para este tipo de
contratos.
Frente a tales cuestiones se concluye indicando que la Fundación para la
investigación Biomédica del Hospital La Paz reúne las condiciones que establece
el artículo 3. 3 b) de la LCSP para ser considerado dentro del sector público como
poder adjudicador, no administración pública. La Fundación no es un organismo
público de investigación y por tanto no les es de aplicación el artículo 4.1 .q) de la
LCSP. El artículo 13.2 b) de la LCSP se refiere a contratos de investigación y
desarrollo en los que los productos, estudios, informes o proyectos de
investigación que se obtengan no se destinen a utilización exclusiva para los fines
del órgano contratante sino que se puedan aplicar o utilizar por otros entes u
organismos. En este supuesto y si están financiados totalmente por el órgano de
contratación no estarán sujetos a regulación armonizada.
INFORME 8/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público a la empresa gestión y desarrollo del medio ambiene de Madrid, S.A.
(GEDESMA )
La cuestión que se suscita es la de determinar si GEDESMA es o no poder
adjudicador a los efectos de precisar el régimen jurídico aplicable a su actividad
contractual.
Se concluye que GEDESMA forma parte del sector público de la Comunidad de
Madrid y su categoría corresponde a la de poder adjudicador por reunir los
requisitos establecidos en el artículo 3.3 b) de la Ley 30/2007 de Contratos del
Sector Público, en adelante (LSCP).
Su actividad principal, al estar configurada como medio propio instrumental y
servicio técnico de la Administración de la Comunidad de Madrid y los
organismos públicos de ella dependientes, se dirige a satisfacer necesidades de
interés general que no tienen carácter mercantil o industrial.
En cuanto a los contratos de obras, servicios y suministros que celebren para
realizar las prestaciones que se le encarguen, cuyas cuantías superen los umbrales
comunitarios, estarán sometidos en todo caso a la Ley y deberán observar en su
preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.
En los restantes contratos cuando no estén sujetos a regulación armonizada será
de aplicación lo dispuesto en el libro I de la LCSP, con las excepciones que
establecen los artículos 49, 54.5 y 63.3, en cuanto a la preparación por lo dispuesto
en el articulo121.2 y en la adjudicación lo establecido en el artículo 175.
En los contratos sujetos a regulación armonizada será de aplicación lo dispuesto
en el libro I de la LCSP, con las excepciones antes citadas, y lo dispuesto en los
artículos 121.1 y 174.
Repertorio 13
INFORMES DE LAS JUNTAS CONSULTIVAS DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
-JULIO-SEPTIEMBRE 2008-
Joaquín Tornos, Abogados Asociados, S.L. CIF: B-63149702 Registro Mercantil de Barcelona: Tomo 35445, Folio 118, Hoja núm. B-268048, Inscripción 4
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRACTACIÓN ADMINISTRATIVA
DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA
INFORME 43/ 2008, DE 28 DE JULIO.
Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de
contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya
convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese
producido con posterioridad.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas se debe diferenciar
entre los casos en los cuales se hubiera previsto expresamente en el contrato la
posibilidad de modificar determinadas cláusulas, y que, por tanto, bastará con
indicar cuáles son éstas y en qué términos pueden ser modificadas, siendo
indiferente si tienen o no el carácter de condiciones esenciales del contrato, y ello
porque siendo conocida esta posibilidad de antemano por todos los licitadores no
se produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y el de transparencia.
Por otro lado, si la modificación no se hubiera previsto, sólo podrán efectuarse las
modificaciones que cumplan tres requisitos, el primero es que la modificación
responda a necesidades de interés público, el segundo es que se justifique
debidamente esta necesidad en el expediente, y el tercero es que no afecte a las
condiciones esenciales del contrato.
En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas debemos indicar que los
actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como
los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma
vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobación de
los pliegos, la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda
determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de
unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En
tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia debería regirse por la norma
vigente en el momento de aprobarse éstos, aún cuando, con arreglo a la Ley
actual tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser
distintos. Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del
contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aún
cuando sea distinta a la anterior.
JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA GENERALITAT DE CATALUNYA
INFORME 3/2008, DE 7 DE JULIO.
Composición y funcionamiento de las mesas de contratación..
El análisis se efectúa desde la perspectiva de la nueva Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de contratos del sector público y también a través del Real decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la
Ley de contratos de las administraciones públicas.
La Junta concluye que para la constitución de las mesas de contratación hace falta
la asistencia del presidente o presidenta, del secretario o secretaria y de los
vocales y las vocales correspondientes entre los cuales tienen que figurar un
funcionario o funcionaria de entre los que tengan atribuido legal o
reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un
interventor o interventora, o a falta de éstos, una persona que tenga atribuidas las
funciones correspondientes al asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas
las relativas al control económico-presupuestario. El ejercicio de la función
interventora y de la función de asesoramiento jurídico es incompatible con la
de cualquier otro cargo o función dentro de las mesas de contratación.
INFORME 6/2008, DE 7 DE JULIO
Sobre la delimitación del ámbito de aplicación objetivo de la Ley 3/2007, de 4
de julio, de la obra pública
Están sujetas a la aplicación de la Ley de Obra Pública Catalana las obras que
lleven a cabo las entidades locales, directamente o bien mediante sus entes
vinculados o dependientes, incluyendo a los consorcios en que tengan
participación mayoritaria, para prestar los servicios en qué tienen competencia,
que son los que sean resultado de un conjunto de trabajos de ingeniería civil
destinado a cumplir una función económica o técnica, el cual tiene por objeto un
bien inmueble, tanto si se trata de obras de nueva planta como de transformación,
de restauración o de reforma. En el caso de las obras de transformación, de
restauración o de reforma, sólo están sujetas a la LOPCAT las que implican una
intervención total o parcial y producen una variación esencial. No están sujetas a
la mencionada ley las obras municipales de edificación ni tampoco las de
urbanización.
COMISION CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
INFORME 12/ 2008, DE 22 DE JULIO.
Sobre la inclusión de las sociedades mercantiles Canal Sur Radio S.A y Canal
Sur televisión S.A en algunos de los supuestos del artículo 3 de la Ley 30/ 2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
De conformidad con lo establecido en artículo 3.1 d) de la Ley 30/2007, de
Contratos del Sector Público, en adelante (LCSP), dispone que a los efectos de esta
ley, se considera que forman parte del sector público las sociedades mercantiles
en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las
mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.
Por tanto, y tras lo expuesto las sociedades mercantiles Canal Sur Radio, S.A y
Canal Sur Televisión S.A forman parte del sector público a efectos de la LCSP,
pero no son Administración Pública.
En cuanto a la consideración de poderes adjudicadores dichas sociedades encajan
perfectamente en el artículo 3. 3 b) en tanto que han sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder
adjudicador
de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la
mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN
INFORME 13/2008, DE 10 DE JULIO.
Procedimiento de adjudicación de los contratos de suministro por precio
unitario cuando no hay Acuerdo Marco previo
La adjudicación de los contratos de suministro por precio unitario
regulados en el artículo 9.3 a) de la LCSP exigirá la formalización de un
acuerdo marco en el que quedarán establecidas las obligaciones de las
partes, a excepción del volumen total de las unidades a suministrar, que
estará subordinado a las necesidades del órgano de contratación. El órgano
de contratación deberá aprobar pliegos específicos de cláusulas
administrativas particulares de contratos de suministros de cuantía
indeterminada mediante acuerdo marco. El mismo órgano suscribirá con el
adjudicatario el oportuno documento administrativo de formalización del
acuerdo marco, al que unirán la oferta del adjudicatario, los
correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares así
como de las prescripciones técnicas. Durante la vigencia del acuerdo
marco, el órgano de contratación solicitará a la empresa adjudicataria el
suministro de bienes objeto del mismo, que en cada momento resulten
necesarios.,
que
podrán
formalizarse
mediante
documentos
administrativos de pedidos o formularios de adquisición de material.
INFORME 18/2008, DE 21 DE JULIO
Sobre el sistema de recursos contra los actos de adjudicación en el marco de la
nueva Ley de Contratos del Sector Público.
La nueva LCSP, en su artículo 37, introduce un recurso especial en materia de
contratación, cuyo régimen previsto para este llamado recurso administrativo
especial en materia de contratación se aparta sensiblemente del general de los
recursos administrativos.
Son tres los temas objeto de consulta, por un lado, el régimen de recursos para los
contratos sujetos a regulación armonizada, por otro, el régimen de recursos para
los contratos de regulación no armonizada, y por último los recursos contra los
actos de adjudicación provisional y definitiva de los contratos privados
celebrados por poderes adjudicadores no Administración Pública, sujetos a
regulación armonizada.
El primero de los temas a tratar es el relativo al régimen de recursos para los
contratos sujetos a regulación armonizada. Como se ha indicado en el párrafo
anterior, la LCSP introduce un recurso especial en materia de contratación, cuyo
régimen jurídico se aborda en el artículo 37. La ley le atribuye carácter obligatorio
previo a la jurisdicción contenciosa administrativa. De manera que en los
procedimientos de contratación, los pliegos reguladores de la licitación y los que
establezcan las características de la prestación, la adjudicación provisional, así
como los diversos actos de trámite cualificados deberán ser objeto de
impugnación a través de la interposición de este recurso administrativo especial,
con anterioridad al recurso en vía contenciosa administrativa. Y ello porque la ley
configura a este recurso con carácter obligatorio y preclusivo, de manera que en el
caso de no interponerse, no serán susceptibles dichos actos de recurso en vía
contencioso directamente. Otra característica principal de este recurso es su breve
plazo para la interposición, así como su efecto suspensivo respecto del
procedimiento; debiendo resolverse con anterioridad a la elevación definitiva de
la adjudicación.
Tras la adjudicación provisional, se elevará a definitiva. En tal sentido, en el
supuesto de no haberse recurrido la adjudicación provisional, no cabe duda de
que la adjudicación definitiva, reproducción de aquella no es sino un acto
confirmatorio de otro anterior consentido y firme, y por lo tanto, no susceptible
de recurso y en el supuesto de haberse recurrido la adjudicación provisional, la
inadmisión del recurso responde al hecho de no ser la adjudicación definitiva
sino un acto de reproducción de otro anterior definitivo y firme.
El segundo de los temas a tratar es el de los recursos en los contratos no sujetos
a regulación armonizada, como se ha dicho anteriormente, estos contratos no
serán objeto del recurso especial del artículo 37 de la LCSP, por tanto la
adjudicación provisional como acto declarativo de derechos, será susceptible de
impugnación potestativamente a través del correspondiente recurso contencioso
administrativo. Contra el acto de adjudicación definitiva confirmatorio de la
provisional sólo será posible recurso potestativo de reposición o contencioso
administrativo directamente en el supuesto de no haberse interpuesto recurso
contra el acto de adjudicación provisional.
Por último, el recurso especial contra la adjudicación provisional del artículo 37
LCSP será igualmente aplicable a los contratos sujetos a regulación armonizada
celebrados por poderes adjudicadores no Administración pública, pese a la
naturaleza privada de los mismos.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
INFORME 4 /2008, DE 31 DE JULIO.
Sobre el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la
adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por
poderes adjudicadores que no tengan la consideración de administración
pública.
En los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los citados
poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, cuando su importe
no supere 50.000 euros deberá garantizar la efectividad del principio de
concurrencia, así como que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta
económicamente más ventajosa.
Lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, en
relación con los artículos 161.1 y 162.1, resulta de aplicación, por analogía, a los
contratos no sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes
adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, cuando se
encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 154 a 159 de
la LCSP.
Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes
establecidos en el artículo 161.2, de la LCSP, en relación con los artículos 155.d),
156.b), 157.f), 158. e) y 159, la adjudicación podría realizarse, por interpretación
analógica, sin necesidad de licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 153.2, lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de
concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
162.1.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA.
INFORME 4/2008, DE 27 DE MAYO.
Contratos que tienen por objeto la suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos. Régimen Jurídico. Tramitación.
La Directora Técnica del Consorcio de Bibliotecas Universitarias de Galicia,
solicita que tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007 del 30 de octubre de
Contratos del Sector Público, en adelante (LCSP) se solicita por un lado la
determinación del carácter administrativo o privado de este tipo de contratos de
suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Por otro lado, la
confirmación de su tramitación como contratos menores independientemente de
su cuantía.
La Ley de Contratos del Sector Público no ofrece duda, los contratos de derecho
privado se identifican, en la norma legal, bien por razón del sujeto del sector
público que los celebra, bien por razón del objeto del contrato donde
expresamente se hace referencia a la cualidad de contratos privados- aunque sean
celebrados por una administración pública- de los contratos de suscripción objeto
de consulta.
En cuanto al procedimiento a seguir para su tramitación, en la Disposición
Adicional duodécima titulada “ Normas especiales para la contratación del acceso
a bases de datos y la suscripción a publicaciones “, remite expresamente a las
normas establecidas para los contratos menores cualquiera que sea su cuantía
excepto que tengan carácter de contratos sujetos a la regulación armonizada, esto
es, con un valor estimado igual o superior a 206.000 euros, cantidad
correspondiente, según las cuantías determinadas en el artículo 16 de la LSCP,
por ser adjudicados por una entidad de derecho público autonómica.
Los contratos objeto de consulta con un valor estimado inferior a 206.000 euros la
tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación
al mismo de la factura correspondiente con la peculiaridad, para los contratos con
este objeto de que el abono del precio podrá hacer en la forma prevista en las
condiciones que rigen habitualmente estos contratos lo que permite admitir el
pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación.
Si por el contrario el contrato tiene un valor estimado igual o superior a 206.000
euros e independientemente de su naturaleza privada deberá someterse a las
normas previstas en la LCSP respecto al procedimiento de contratación y el
régimen de selección y adjudicación del contrato, reservándose el ámbito del
derecho privado sus efectos, cumplimiento y extinción.
La Xunta Consultiva de Contratación entiende que el contrato de acceso a bases
de datos y las suscripciones de revistas ha de ser calificado, por razón de su
objeto, como un contrato privado y que en su tramitación se atenderá a la
regulación que para los contratos menores hace la LCSP, excepto que por su
importe tengan el carácter de contratos armonizados.
INFORME 7/2008, DE 11 DE JUNIO
Gastos de primer establecimiento en los contratos de gestión de servicios.
Se requiere a la Xunta Consultiva pronunciamiento sobre qué debe entenderse
por gastos de primer establecimiento a los efectos de la utilización del
procedimiento negociado para la adjudicación de contratos de gestión de
servicios públicos tal y como se prevé en el artículo 156 b) de la Ley de contratos
del Sector Público, en adelante (LCSP).
La escasa normativa de los contratos públicos exige acudir al ámbito fiscal y de la
contabilidad para concretar el concepto.
El Plan General Contable 2007, se definen los gastos de establecimiento como los
necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva.
Por otro lado, el Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas del Ministerio de
Economía y Hacienda ( en una consulta formulada a este órgano) señala que los
gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de
naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o
con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal
funcionamiento y cuyo importe no podrá imputarse directa o indirectamente a la
producción de bienes y servicios concreto, con las siguientes características:
Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad, por otro
lado deben ser necesarios para empezar la actividad productiva y deben tener
naturaleza técnico-económica.
La Xunta consultiva concluye que se deberá acudir caso a caso a la normativa
contable o fiscal.
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
LA COMUNIDAD DE MADRID
INFORME 6/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público al ente público hospital universitario de Fuenlabrada.
El Ente público Hospital Universitario de Fuenlabrada, si bien cumple los
criterios y requisitos para ser considerado sector público según el artículo 3 de la
Ley de Contratos del Sector Público, en adelante (LSCP), plantea dudas sobre si se
trata de un ente público catalogable como Administración Pública, o por el
contrario, se trata de un organismo con naturaleza de “poder adjudicador” al
reunir todos los requisitos exigibles, pero no Administración Pública.
En conclusión se determina que el Hospital Universitario de Fuenlabrada fue
creado para satisfacer necesidades de interés general, su actividad está sometida a
criterios de interés público y rentabilidad social no sujetos a contraprestación y
que no corresponden a una actuación en régimen de mercado, se encuentra
vinculado a una administración pública que financia mayoritariamente su
actividad y controla su gestión, por lo que se considera cumple las condiciones
del artículo 3.2 e) de la LCSP para ser incluido en la categoría de Administración
pública a los efectos de la aplicación de la Ley.
INFORME 7/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público a la fundación para la investigación biomédica del hospital La Paz.
La Directora Técnica de la Fundación para la investigación biomédica del
Hospital la Paz ha realizado la siguiente consulta si pueden ser considerados
como un organismo similar de las Comunidades Autónomas a los organismos
públicos de investigación estatales y en caso afirmativo, la exclusión de la
aplicación de la ley 30/2007, de Contratos del Sector público para este tipo de
contratos.
Frente a tales cuestiones se concluye indicando que la Fundación para la
investigación Biomédica del Hospital La Paz reúne las condiciones que establece
el artículo 3. 3 b) de la LCSP para ser considerado dentro del sector público como
poder adjudicador, no administración pública. La Fundación no es un organismo
público de investigación y por tanto no les es de aplicación el artículo 4.1 .q) de la
LCSP. El artículo 13.2 b) de la LCSP se refiere a contratos de investigación y
desarrollo en los que los productos, estudios, informes o proyectos de
investigación que se obtengan no se destinen a utilización exclusiva para los fines
del órgano contratante sino que se puedan aplicar o utilizar por otros entes u
organismos. En este supuesto y si están financiados totalmente por el órgano de
contratación no estarán sujetos a regulación armonizada.
INFORME 8/2008, DE 10 DE JULIO.
Sobre aplicación de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público a la empresa gestión y desarrollo del medio ambiene de Madrid, S.A.
(GEDESMA )
La cuestión que se suscita es la de determinar si GEDESMA es o no poder
adjudicador a los efectos de precisar el régimen jurídico aplicable a su actividad
contractual.
Se concluye que GEDESMA forma parte del sector público de la Comunidad de
Madrid y su categoría corresponde a la de poder adjudicador por reunir los
requisitos establecidos en el artículo 3.3 b) de la Ley 30/2007 de Contratos del
Sector Público, en adelante (LSCP).
Su actividad principal, al estar configurada como medio propio instrumental y
servicio técnico de la Administración de la Comunidad de Madrid y los
organismos públicos de ella dependientes, se dirige a satisfacer necesidades de
interés general que no tienen carácter mercantil o industrial.
En cuanto a los contratos de obras, servicios y suministros que celebren para
realizar las prestaciones que se le encarguen, cuyas cuantías superen los umbrales
comunitarios, estarán sometidos en todo caso a la Ley y deberán observar en su
preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.
En los restantes contratos cuando no estén sujetos a regulación armonizada será
de aplicación lo dispuesto en el libro I de la LCSP, con las excepciones que
establecen los artículos 49, 54.5 y 63.3, en cuanto a la preparación por lo dispuesto
en el articulo121.2 y en la adjudicación lo establecido en el artículo 175.
En los contratos sujetos a regulación armonizada será de aplicación lo dispuesto
en el libro I de la LCSP, con las excepciones antes citadas, y lo dispuesto en los
artículos 121.1 y 174.