Informe 4/2008 - Gobierno de Canarias

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 4/2008 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE
PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA EN LA ADJUDICACIÓN DE LOS
CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA A CELEBRAR POR
PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
[Grupos 1.1, 13 y 18]
La Consejera Delegada de la entidad PROEXCA, sociedad mercantil pública de la
Comunidad Autónoma de Canarias, formula consulta a la Junta Consultiva, mediante escrito
de fecha 1 de julio de 2008, sobre si dicha entidad debe ser considerada poder adjudicador, y,
en tal caso, si la adjudicación de los contratos que realice sujetos a regulación armonizada
deberá sujetarse a las normas y procedimientos establecidos en los artículos 122 a 172 de la
Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Asimismo, respecto a los contratos no sujetos a
regulación armonizada, formula consulta sobre los siguientes aspectos:
a) Si en los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros, el principio de publicidad se
entiende cumplido con la inserción de la información relativa a la licitación de los
contratos en el perfil del contratante, sin perjuicio de que las instrucciones internas de
contratación puedan establecer medios de difusión alternativos o adicionales.
b) Si en los contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros “existe para la entidad
contratante absoluta libertad, siendo posible acudir a un procedimiento de
adjudicación directa, sin que exista restricción legal alguna al respecto.”
La formulación de las citadas cuestiones está precedida de unas conclusiones a las que
llega el propio órgano consultante, en base a los antecedentes que se exponen al inicio del escrito
de consulta. En la segunda de dichas conclusiones se dice literalmente lo siguiente: “PROEXCA
debe ser considerado poder adjudicador por encontrarse concretamente dentro de las entidades
señaladas en el apartado b) del referido artículo 3.3 de la LCSP, dado que cumpliría de forma
clara con todos los requisitos exigidos en el mismo…”
Ante esta conclusión, en la que el propio órgano consultante manifiesta que no le genera
ningún tipo de duda su condición de poder adjudicador, ni la interpretación de los preceptos a
tener en cuenta para delimitar tal condición, esta Junta Consultiva no considera necesario ni
procedente emitir informe sobre si dicha entidad deber ser considerada poder adjudicador, no
sólo porque que en la propia formulación de la consulta no se plantee cuestión alguna sobre la
incidencia de los requisitos que permiten llegar a tal conclusión, ni sobre los preceptos que a tal
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efecto resultan de aplicación, sino, fundamentalmente, porque el propio órgano consultante
manifiesta expresamente que tiene la condición de poder adjudicador por reunir de forma clara
todos los requisitos exigidos al efecto en el artículo 3.3. de la LCSP.
De la misma forma, esta conclusión, expuesta en el mismo escrito de consulta, resuelve la
cuestión relativa a si los contratos sujetos a regulación armonizada a celebrar por la entidad
consultante deberán estar sujetos a las normas y procedimientos de adjudicación establecidos en
los artículos 122 a 172 de la LCSP, pues el propio órgano consultante manifiesta en el
antecedente tercero de su escrito de consulta que “el régimen jurídico al que se encuentra
sometido PROEXCA en cuanto a poder adjudicador … se encuentra regulado en los artículos
174 y 175 de la LCSP… el artículo 174 establece que en la adjudicación de los contratos
sujetos a regulación armonizada… será de aplicación lo establecido con carácter general en los
artículos 122 a 172 de la LCSP…” Así pues, no planteándose ninguna duda respecto a la
interpretación del citado artículo 174, es evidente que tampoco resulta procedente que, respecto
a la adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada a celebrar por la entidad
consultante, esta Junta Consultiva emita informe sobre la necesidad de observar el conjunto
normativo a que remite el referido artículo 174.
Respecto a los contratos no sujetos a regulación armonizada con importe superior a 50.000
euros, el artículo 175.c) de la LCSP dispone que el principio de publicidad se cumple con la
inserción de la información relativa a la licitación en el perfil del contratante. Los términos en
que está redactado este precepto permiten llegar a la conclusión de que la licitación de estos
contratos deberá ser publicada, al menos, en el perfil del contratante, a fin de garantizar un
ámbito de publicidad suficiente y adecuado al volumen económico del contrato a celebrar. Igual
conclusión parece haber obtenido el órgano consultante, dado los términos unívocos en que
formula la consulta.
Por último, la cuestión que realmente parece justificar la solicitud de informe a la Junta
Consultiva es la que, en el último apartado del escrito de consulta, plantea si, para los contratos
no sujetos a regulación armonizada cuyo importe no supere los 50.000 euros, “existe para la
entidad contratante absoluta libertad, siendo posible acudir a un procedimiento de
adjudicación directa, sin que exista restricción legal alguna al respecto.”
Esta Junta Consultiva considera incongruente que el órgano consultante, tras las
extensas y literales remisiones contenidas en su propio escrito de consulta respecto a los
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preceptos de la LCSP que regulan esta materia, pueda, no obstante, llegar a la conclusión
transcrita en el párrafo anterior, “en virtud de la ausencia de regulación al respecto”. Basta
con recordar el contenido literal de los preceptos contenidos en los apartados a) y b) del
artículo 175 para obtener la conclusión correcta en relación con la cuestión que se plantea,
cuestión que no sólo ha de resolverse desde la única perspectiva de la publicidad, sino
también teniendo en cuenta la necesaria observancia del principio de concurrencia. Así se
desprende de los siguientes términos literales de los citados apartados del artículo 175:
a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones,
de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos
de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra
anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa.
Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los
procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de
contratante de la entidad.
Cuestión distinta es que a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de
Administración Pública les surja la duda de cuáles serían los supuestos en que pudieran
recurrir a un procedimiento negociado sin publicidad, supuestos que, estando contemplados
expresamente en los artículos 153 y siguientes de la LCSP para los poderes adjudicadores que
tengan la condición de Administración Pública, sin embargo no cuentan con ninguna norma
expresa para los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los poderes
adjudicadores que no tengan tal condición. Se trata, a juicio de esta Junta Consultiva, de una
evidente laguna normativa de la LCSP, pues pudiendo las Administraciones Públicas utilizar
el procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos previstos en los citados artículos,
carecería de sentido que la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada
de los restantes órganos del sector público, a los que la LCSP no sujeta al rigor formalista de
los procedimientos de adjudicación regulados expresamente para las Administraciones
Públicas, no pudieran sin embargo adjudicar sus contratos mediante un procedimiento
simplificado, como es el negociado sin publicidad, cuando tales adjudicaciones se hayan de
realizar en los mismos supuestos o circunstancias previstos en la LCSP para las
Administraciones Públicas.
Considerando en consecuencia tal omisión como una laguna legislativa a subsanar, y
teniendo en cuenta que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que “procederá la aplicación
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analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”, tal laguna debería subsanarse
mediante la aplicación, por analogía, de los preceptos contenidos en el artículo 153, en
relación con los artículos 154 a 159 y 161 y 162.1 de la LCSP. Aplicando asimismo la
analogía en lo que respecta a los supuestos en que no es necesaria la publicidad por razón de
la cuantía, en los casos en que estos contratos se encuentren en alguno de los supuestos
contemplados en los artículos 155.d), 156.b), 157.f), 158.e) y 159, y su importe no supere las
cuantías establecidas en el artículo 161.2, la adjudicación, por interpretación analógica,
podría realizarse sin necesidad de licitación pública, lo que sin embargo no exime del
cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, preceptuado tanto en el
artículo 162.1 para los procedimientos negociados, como en el antes citado artículo 175 para
los contratos no sujetos a regulación armonizada de poderes adjudicadores que no tengan la
condición de Administración Pública.
CONCLUSIÓN
1º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada de importe superior
a 50.000 euros, a celebrar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de
Administración Publica, deberá ser publicada, al menos, en el perfil del contratante, a fin de
garantizar un ámbito de publicidad suficiente y adecuado al volumen económico del contrato a
celebrar.
2º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los
citados poderes adjudicadores, cuando su importe no supere 50.000 euros deberá garantizar la
efectividad del principio de concurrencia, así como que el contrato es adjudicado a quien
presente la oferta económicamente más ventajosa.
3º.- Lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, en
relación con los artículos 161.1 y 162.1, resulta de aplicación, por analogía, a los contratos no
sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes adjudicadores que no tengan la
condición de Administración Pública, cuando se encuentren en alguno de los supuestos
contemplados en los artículos 154 a 159 de la LCSP.
Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes establecidos
en el artículo 161.2, de la LCSP, en relación con los artículos 155.d), 156.b), 157.f), 158.e) y
159, la adjudicación podría realizarse, por interpretación analógica, sin necesidad de
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licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153.2, lo que sin embargo no
exime del cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 162.1.
Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2008.
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