Asamblea Constituyente o Congreso?

LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 4 (2016)
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¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O CONGRESO?
QUIÉN DEBE RESOLVER LA CRISIS CONSTITUCIONAL EN CHILE
SEBASTIÁN BECKER CASTELLARO
1.
Introducción: Proceso constituyente de Bachelet
En el mes de octubre del año 2015, a través de un discurso nacional, la Presidenta
Michelle Bachelet inició el denominado “proceso constituyente”, el cual se convocó con el
objeto de discutir y deliberar sobre la redacción de una “nueva Constitución”. Su
operación y mecanismos, partirían “durante estos meses” hasta Marzo del 2016 con la
llamada “Educación Cívica y Constitucional”. El cronograma y los detalles del proceso,
pueden observarse en el siguiente cuadro, que recoge los pasos y plazos señalados por la
Presidenta1:
Fuente: Marco Antonio Muñoz
Etapa
I
Educación
I
Cívica y
Constitucional
Período
Octubre de 2015
a marzo de 2016
Órgano
Responsable
Ejecutivo
Quórum
No aplica
Resultado
Entrega de información
necesaria para que
ciudadanía se involucre
activamente en el proceso.
Abogado, Universidad de Chile. Becario del programa de Magíster en Derecho con Mención, “Becas
para ayudantes”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Ayudante Ad-honorem, Departamento de
Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. E-mail: [email protected]
1
BACHELET, MICHELLE, Discurso de la Presidenta de la República al anunciar el proceso constituyente.
Fecha de Consulta 15 noviembre de 2015]. Disponible en: http://www.gob.cl/2015/10/13/discurso-de-lapresidenta-de-la-republica-al-anunciar-el-proceso-constituyente/. Y la infografía del proceso en la misma
página web.
1
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II
III
IV
V
VI
2
I
Diálogos Ciudadanos
Marzo de 2016 a
Octubre de 2016
Elaboración de
I
Proyecto de Nueva
Constitución
Octubre de 2016
a 2° semestre de
2017
Reforma
Constitucional para
establecer
I
procedimiento de
Discusión de Nueva
Constitución
Fines 2016
No aplica
“Bases Ciudadanas para la
Nueva Constitución”,
documento que contendrá el
resultado de los diálogos.
Ejecutivo
No aplica
Proyecto de Nueva
Constitución, elaborado por
el gobierno en base a las
“Bases Ciudadanas para la
Nueva Constitución”.
Actual
Congreso2
2/3 de
parlamentarios
en ejercicio
Habilitación para que el
(parcial) “Nuevo” Congreso3
escoja el mecanismo de
discusión de la Nueva
Constitución.
Ejecutivo
Definición de
mecanismo
V
de
Discusión de la
Nueva Constitución
Durante la
vigencia del
parlamento
escogido en el
2017
(Parcial) Nuevo
Congreso
3/5 de
parlamentarios
en ejercicio
Definición del mecanismo de
discusión de la Nueva
Constitución.
Mecanismos propuestos:
a. Comisión Bicameral de
senadores y diputados;
b. Convención
constituyente mixta de
parlamentarios y
ciudadanos4;
c. Convocatoria a
Asamblea Constituyente, o
d. Que la ciudadanía
decida, mediante plebiscito,
alguna de las tres
alternativas anteriores.
Discusión y
Aprobación
V
de
proyecto de Nueva
Constitución
No anunciado
(Parcial) Nuevo
Congreso
No anunciado
Proyecto de Nueva
Constitución aprobado.
El congreso bajo el régimen del sistema Binominal.
3
Congreso escogido en 2017, con nuevo sistema electoral proporcional (sistema de D’Hondt), sin
embargo este “Nuevo” Congreso renovará sus escaños a la mitad, por lo que será sólo “parcialmente
nuevo”; además habrá de estar vigente la nueva ley de partidos y nueva ley de financiamiento electoral.
4
Pareciera ser que ésta es la modalidad que ha sostenido Ignacio Walker (DC) y Patricio Zapata en
cuanto contaría con una composición mixta: la mitad, constituida por parlamentarios (15 senadores y 15
diputados, elegidos por cada una de las Cámaras) y la otra mitad (treinta representantes), constituida por un
cuerpo de ciudadanos elegidos por el Congreso Pleno. Véase Walker, Ignacio y Zapata, Patricio. “Por una
Convención Constituyente para el Bicentenario”. (Fecha de consulta, 15 de noviembre de 2015). Disponible
en:
http://www.ignaciowalker.cl/ignacio-walker-y-patricio-zapata-proponen-convencion-constituyentepara-la-nueva-constitucion/.
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VII
V
Plebiscito Vinculante
No anunciado
Ciudadanía
No anunciado
APROBACIÓN DE NUEVA
CONSTITUCIÓN
Se observa en el recuadro, que el proceso constituyente que pretende llevar el
gobierno radica en el actual Congreso el dispositivo jurídico para abrir la discusión hacia
una nueva Constitución. Será el Congreso actual (bajo sistema Binominal) quién, bajo el
quórum de dos tercios (2/3) de sus votos, deberá discutir la posibilidad de que exista una
Nueva Constitución. Dicho mecanismo responde, según la visión del Gobierno, a que “la
actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva Carta
Fundamental5”, por lo que en caso de aprobarse la propuesta de Michelle Bachelet, el
(parcialmente) nuevo Congreso deberá escoger si es que una Asamblea Constituyente
(AC), un Congreso Bicameral, una Convención Constituyente o un plebiscito será el
mecanismo para elaborar la nueva Constitución.
El presente trabajo se centrará en la fase IV y V del proceso constituyente. Lo que
se pretende a través de éste, es argumentar que la AC es el mecanismo más idóneo para
aprehender los distintos discursos políticos de nuestro país, ampliando su techo
ideológico, y, por tanto, respondiendo de la forma más democrática posible a la crisis
constitucional que vive Chile. Esto, en vez de un Congreso que, al ser un órgano
proveniente de la Constitución de 1980, absorbe el vicio de falta de representatividad que
ésta adolece, impidiéndole resolver la crisis de legitimidad que vive nuestro país.
El presente trabajo se dividirá de la siguiente forma: (i) Se establecerá un
diagnóstico constitucional que mostrará los vicios de legitimidad que adolece nuestra
Constitución y el ethos de “neutralización al pueblo” que subyace en la Carta Magna
nacional. Más adelante, (ii) se expondrán las propuestas en la doctrina nacional que
postulan que es el Senado quien debe elaborar una nueva Constitución para luego (iii)
argumentar por qué esta postura no resolvería el diagnóstico constitucional elaborado en
el trabajo. Por último, (iv) se defenderá la idea de una AC que sea capaz de resolver el
diagnóstico constitucional actual y sentar las nuevas bases democráticas de nuestra
comunidad política.
2.
Diagnóstico constitucional
5
BACHELET, MICHELLE, op. cit. (nota 1).
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En la doctrina constitucional nacional, pareciera existir cierto consenso acerca de la
crisis de legitimidad y del ethos antidemocrático de la Constitución de 1980. El argumento
toma como punto de partida el hecho de que “las reglas que conforman nuestra unidad
política son normas que pretenden no habilitar al pueblo para actuar, sino neutralizar su
agenda política (…)6”. Así, por ejemplo, uno de los problemas de nuestra Constitución es el
techo ideológico que caracteriza a nuestra forma de unidad política7, que impide capturar
elementos ideológicos políticos distintos a lo que sus creadores pensaban. Eduardo Palma,
reforzando la idea, señala que la génesis de la Constitución de 1980 “rechaza[ba] el
pluralismo ideológico, consagraba una versión de democracia caracterizada como
autoritaria, nacionalista y protegida, limitada en el espectro político y los ámbitos de
participación”8. Una etiqueta a este concepto ha sido la “straightjacket constitution9”, que
es como se ha denominado a aquella incomodidad constitucional del pueblo chileno con
respecto a nuestra Constitución que, a pesar de sus múltiples reformas, sigue siendo una
Carta Fundamental que no aprehende los discursos políticos que emergen de la sociedad
civil.
Otro de los argumentos acerca de la ilegitimidad de la actual Constitución, y que la
misma Presidenta señala en su discurso de apertura del proceso constituyente, es el
origen autoritario de ésta10. Si bien es cierto que existen autores que entienden que la
práctica constitucional post dictadura ha sido legitimadora de nuestra Carta
Fundamental11, el ethos de nuestra Constitución promueve instituciones
democráticamente deficitarias, impidiendo que el pueblo pueda apropiarse de nuestra
Constitución12. Por lo que el diagnóstico, a pesar de sus reformas el año 2005, es que “la
‘Constitución de 1980/2005’ (…) que suprime enclaves autoritarios, mantiene institutos
contramayoritarios, y deja a salvo en buena medida la parte dogmática de la
6
ATRIA, FERNANDO, La Constitución Tramposa, Santiago: LOM Ediciones, 2013,. p. 40.
7
BUSCH, TANIA, “El Concepto de Constitución y la Incomodidad Constitucional en Chile” en Global
Jurist Vol. 12: Iss. 2 (Topics), Article 5, 2012, p. 3.
8
PALMA GONZÁLEZ, ERIC. “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de 2005”, en
Derecho y Humanidades N° 13, 2008, p. 58.
9
SUÁREZ CROTHERS, CHRISTIAN, “La constitución celda o ‘straightjacket constitution’ y la dogmática
constitucional”, en Universium, Vol. 1, N° 24, 2009, pp. 248 - 271.
10
BUSCH, TANIA, op. cit. p. 3.
11
GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO, “Minimalismo y maximalismo constitucional”, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 41 Nº 1, 2014, p. 289.
12
ATRIA, FERNANDO. op. cit. p.37.
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‘Constitución’ originaria (Constitución económica y social) y su techo ideológico neoliberal
(y su no menos evidente horizonte iusnaturalista)13”. Así, para Atria, la Constitución
presentaría “trampas constitucionales”, que consistirían en los dispositivos jurídicos que
tiene nuestra Carta Fundamental para impedir la habilitación al pueblo a actuar. Estos
serían: Leyes Orgánicas Constitucionales y sus quórums de aprobación; el Sistema
Binominal; Control Preventivo del Tribunal Constitucional; y, el metacerrojo que son los
quórums de aprobación de las reformas constitucionales14.
Para finalizar, también se ha señalado que nuestra Constitución presenta: “(i.)
[Una] visión mono cultural y nacional de la Constitución, en la cual no se reconoce el
carácter multicultural de la sociedad chilena y, en particular, a los pueblos indígenas que
habitan en el territorio; (ii.) El excesivo centralismo territorial que imprime la actual
Constitución al diseño institucional; y, (iii.) El híper presidencialismo y el fenómeno de la
concentración del poder15”. Lo anterior puede interpretarse como elementos concretos
de la composición holística de nuestra Constitución: aquella incapaz de aprehender
fenómenos culturales, políticos e ideológicos que habitan en nuestro país. Ello porque, al
no reconocer las etnias originarias en Chile, por ejemplo, se pierde un importante
componente idiosincrático de nuestro principal texto legal; asimismo, el excesivo
centralismo y presidencialismo, invisibiliza visiones regionalistas e independientes –con
distintas necesidades, posturas y visiones- sobre el entendimiento de nuestro país,
impidiendo discursos políticos que contengan esa diversidad geográfica que Chile posee.
Todos los argumentos convergen, entonces, en que nuestro texto constitucional actual
repele los discursos políticos distintos a su ethos original, conllevando la misma conclusión
que a principios de la transición ya se esbozaba: que la “democracia chilena no parece
diferir mucho de lo que preveían los arquitectos de la transición del Gobierno militar16”.
Con el diagnóstico constitucional más claro, se observa mejor la dirección que
toman las propuestas señaladas por la Presidenta Bachelet. Como ya se señaló, el
13
ZÚÑIGA, FRANCISCO, “Nueva Constitución y Operación Constituyente. Algunas notas acerca de la
Reforma Constitucional y de la Asamblea Constituyente”, en Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 1, 2013,
p. 516.
14
ATRIA, FERNANDO, op. cit, pp. 46 -54.
15
GAJARDO FALCÓN, JAIME, “El dilema constitucional chileno”, en Serie de documentos de trabajo
n°15, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 5. El agregado “Una” es propio.
16
FONTAINE, JUAN ANDRÉS, “Transición económica y política en Chile”, en RUIZ-TAGLE, PABLO y CRISTI,
RENATO, La república en Chile Teoría y práctica del Constitucionalismo republicano, Santiago: LOM Ediciones,
2006.
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Congreso Nacional deberá escoger a través de 2/3 de los votos si es que procede o no una
reforma constitucional, lo que implica que este quórum (llamado veto de la minoría)
opera como “una herramienta para el bloqueo decisional17”, impidiendo deliberaciones
democráticas del pueblo chileno. Por lo que la negociación que se dé en la discusión
constitucional para abrir paso a una reforma total de la Constitución, no será bajo una
negociación entre iguales o justa, “sino de un poder de veto instalado por la fuerza18” de
la minoría parlamentaria. Por consiguiente, la propuesta presidencial para una eventual
habilitación del proceso constituyente estará dada por un Congreso escogido bajo el
sistema Binominal, con poder de veto de la minoría y bajo superestructuras
constitucionales que neutralizan al pueblo de tomar sus decisiones democráticas, lo que
no augura un buen futuro sobre la decisión constitucional. Así, uno podría esperar que, (i)
simplemente no se dé la reforma constitucional a través de la propuesta presidencial,
pues el Congreso rechazará de plano la reforma que permitiría un mecanismo para
instaurar una nueva Constitución; o (ii), se dé una negociación tal que, para que la derecha
acceda a la reforma constitucional, la mayoría parlamentaria dé concesiones de tal forma,
que se acuerde un eventual mecanismo para elaborar la nueva Constitución muy similar al
ya existente, manteniendo el gatopardismo constitucional actual19.
3.
¿Debe ser el Congreso el encargado de la Nueva Constitución?
Con el diagnóstico constitucional claro, dentro de la doctrina nacional
encontramos una serie de autores que defienden la idea de que el Congreso Nacional
debiera resolver el conflicto constitucional actual. Para ello daremos en primer lugar, (3.1)
un repaso de los argumentos a favor de que el Congreso (y también una “Convención
constituyente”) es quién debe decidir el nuevo texto constitucional; y, (3.2) se
argumentará que el Congreso carece de representación y, por consiguiente, no es el
organismo más idóneo para solucionar el diagnóstico constitucional expuesto en la
sección anterior.
3.1.
Argumentos a favor del Congreso Nacional
17
ZÚÑIGA, FRANCISCO, “Nueva Constitución para Chile. Las ‘bases’ y las nueva ideas político
constitucionales Santiago”, en Revista de Derecho Público Número Especial, 2014, p. 39.
18
HEISS, CLAUDIA, “Representación participativa para un proceso constituyente democrático”, en La
solución Constitucional (Editores: FUENTES, C. y JOIGNANT, A.), Santiago: Catalonia, 2015, p. 224.
19
Véase ATRIA, FERNANDO, “El problema constitucional y su solución: ¿qué es institucional?” en
Propuestas para una nueva Constitución (CHIA, EDUARDO y QUEZADA, FLAVIO), Santiago: Instituto Igualdad,
2015, p. 50.
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Dos de los autores que defienden la labor republicana del Congreso Nacional y
que, por tanto, argumentan que debiese ser esta institución quién resuelva el conflicto
constitucional, son, entre otros, los profesores Pablo Ruiz-Tagle y Renato Cristi. Ambos
autores detectan correctamente el ethos de la Constitución de 1980, e identifican al
sistema Binominal como parte del andamiaje antidemocrático, señalando que “la falta de
representación democrática en el Congreso [es] producto de las perversiones del sistema
mayoritario binominal20”. Sin embargo, los autores plantean que “el Senado debe ser el
locus plenamente democrático donde puede surgir una concepción constitucional más
democrática que responda a principios constitucionales avanzados21”. Ello, debido a que
entienden al Congreso como el órgano constitucional que expresa de mejor forma los
principios democráticos, como lo ilustra la historia política chilena durante los siglos XIX y
XX. Por lo que los autores creen que los procesos de reforma y de interpretación
constitucional que pueden darle un sentido más democrático al nuevo texto
constitucional deben ser conducidos por el Congreso Nacional22. Así, Ruiz-Tagle y Cristi
entienden que los procesos constitucionales deben darse a través de un proceso continuo
“por y ante los poderes constituidos del Estado23”, donde una AC no respondería a dicho
criterio, debido a que “una vez y luego de cumplir su cometido de creación constitucional,
ha de disolverse para siempre24”.
En el mismo sentido, se ha pronunciado Sofía Correa Sutil. La profesora argumenta
que el Congreso Nacional a lo largo de la historia política chilena “ha cobijado de la más
amplia diversidad política, social e ideológica, ha sido el espacio más eficaz para la
manifestación de la complejidad de la sociedad chilena25”. El argumento al que apela Sofía
Correa es de carácter histórico: entiende al Congreso como una institución republicana y a
los partidos políticos como (¿únicos?) canalizadores de la representación ciudadana26,
valiéndose de los ejemplos de las reformas constitucionales de 1860-1874 que trasladaron
20
RUIZ-TAGLE, PABLO y CRISTI, RENATO, op. cit, p. 200. El agregado “es” es propio.
21
Ibíd. p. 201.
22
Ibídem.
23
Ibíd. p. 205.
24
Ibídem. Se verá a continuación que lejos de ser un defecto la unicidad de competencias de la AC es
entendida como una virtud.
25
CORREA SUTIL, SOFÍA, “Cambio Constitucional desde el Congreso Nacional” en La solución
Constitucional (Editores: FUENTES, C. y JOIGNANT, A.), Santiago: Catalonia, 2015, p. 113.
26
Ibíd. p. 115.
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el sistema político desde uno presidencial a uno parlamentario27. Concluye, Correa Sutil,
que ante el hecho de que efectivamente, se ha podido cambiar la Constitución de 1980 tanto en 1989 y 2005-, y que, además, se cuenta con un nuevo sistema electoral
proporcional para el año 2017, la profesora propone que la totalidad de los miembros del
Senado sean escogidos por este nuevo sistema electoral para llevar adelante la redacción
de una nueva Constitución28.
Los profesores Zapata, García y Verdugo, coinciden con los argumentos históricos
del diagnóstico de los profesores Ruiz-Tagle y Correa. Para García, la solución
constitucional pasa por buscar mantener viva la tradición constitucional existente y las
prácticas constitucionales29, y en ese sentido un Congreso Bicameral debiese resolver el
conflicto, instalando una nueva Constitución30. El profesor Zapata, como ya vimos,
propone una Convención Constituyente en donde los Congresistas escojan a ciudadanos
para que puedan redactar una nueva Carta Fundamental.
Por consiguiente, los profesores citados parecieran converger en que el Congreso
Nacional, por su tradición histórica republicana, es el que ha aprehendido de mejor
manera “la complejidad chilena” y la “representación ciudadana”, siendo el locus de llevar
adelante una nueva Constitución, al existir experiencias históricas de reformas
constitucionales en el pasado que validan dicha afirmación.
El profesor Francisco Zúñiga ha señalado que el eventual Congreso Nacional o AC
que promoviera una nueva Carta Fundamental, debiese subyacer “el pluralismo político e
ideológico; pluralismo que es mayor y más fiel al fraccionamiento del cuerpo político si el
método de escrutinio empleado en la fórmula electoral imperante para generar una
Asamblea es el proporcional en una base territorial nacional31”. Así las cosas, lo que se
pretende en el siguiente apartado, es dar muestras claras de que el espacio pluralista que
27
Ibíd. p. 119.
28
Ibíd. pp. 120-123.
29
GARCÍA, José Francisco (2014). Op. cit. p. 269
30
GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO y VERDUGO, SERGIO, “Un camino a la Constitución de 2020: un proceso
constituyente que una y no divida a los chilenos”, en La solución Constitucional (Editores: FUENTES, C. y
JOIGNANT, A.), Santiago: Catalonia, 2015, p. 142.
31
ZÚÑIGA, FRANCISCO. op. cit., p. 514. El argumento aquí parece distinto al “locus republicano”: Con
llevar adelante una reforma constitucional en el Congreso, se busca encontrar un mecanismo con la
pluralidad política e ideológica necesaria para comprehender la diversidad social.
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señala el profesor Zúñiga, no se da en el Congreso; por ello se hace necesario encontrar
otros mecanismos que sean capaces de aprehender a la complejidad de la ciudadanía y su
diversidad.
3.2.
¿Qué tan representante es nuestro Congreso?
Como vimos ya, nuestra Constitución junto con tener un origen ilegítimo y
establecer un verdadero ethos de neutralización al pueblo; posee un techo ideológico en
el cual consagra nuestra Constitución como “una refundación autoritaria del capitalismo,
con nítido sello neoliberal expresada en la fórmula del Estado subsidiario (mínimo) 32”. Así,
los espacios que se dan para poder participar y ser representados en el Congreso no
proyectan los estándares esperables de una institucionalidad republicana ni menos logran
herramientas suficientes para superar la crisis de legitimidad que vive nuestra
Constitución, sus instituciones y la clase política.
Así, sin perjuicio de adentrarnos en el concepto de “representación” en las
secciones siguientes, podemos señalar dos ejes de representatividad democrática que
puedan guiarnos a valorar si es que el Congreso es la institución más adecuada para
enfrentar una reforma constitucional. En éste sentido se señalan como directrices de una
representación democrática: a) La toma colectiva de decisiones con la participación de
todos los que han de ser afectados por la decisión o por sus representantes: eje
democrático; y, b) La toma de decisiones por medio de argumentos ofrecidos por y para
los participantes que están comprometidos con los valores de racionalidad e
imparcialidad: eje representativo33.
Nuestro Congreso Nacional, no posee ni elementos de participación ni de
representatividad óptimos para llevar adelante la redacción de una Constitución.
En primer lugar, y como ya se observó, los quórums supramayoritarios impiden la
expresión de lo político por parte del pueblo. Por lo que la lógica de nuestra Constitución
responde a la de “una reforzada expresión contramayoritaria de nuestro sistema
32
ZÚÑIGA, FRANCISCO, “Nueva Constitución y Constitucionalismo en el Bicentenario”, en Revista de
Derecho Público, N° 76, 2012, pp. 125-145.
33
GAJARDO FALCÓN, op. cit. p. 12.
9
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institucional, básico reflejo del viejo ideal del ‘gobierno de la ley’34”. Esto afectaría el
componente democrático y representativo, en cuanto las decisiones de las mayorías no
podrían impregnarse en una nueva institucionalidad constitucional. Junto con ello, nada
justifica que una minoría (en este caso la derecha) deba ser protegida por una mayoría
legítimamente democrática y representativa35.
En segundo término, y debido al primer punto, en nuestro Congreso existirían
“falencias inclusivas (…) debido a la falta de presencia de las perspectivas sociales de la
sociedad chilena en la eventual deliberación de una nueva Constitución36”. El que no
existan representantes de grupos LGTBI, inmigrantes, ni indígenas, así como sólo 3
diputados estudiantiles, 1 dirigente social, 19 mujeres en la Cámara de Diputados (con un
15.83%)37 y 6 mujeres (con un 15.7%) en el Senado38, habla de la imposibilidad del
Congreso de permear discursos pluralistas y democráticos dentro de su foro. Junto con
ello, el que exista un 17% de confianza en el gobierno, un 9% en el Congreso y un 3% en
los partidos políticos39 nos lleva a cuestionar si tales instituciones son los verdaderos (e
idóneos) depositarios de la soberanía del pueblo de Chile. Aún más: existen al día de hoy,
al menos 15 diputados y senadores envueltos en casos de corrupción que están en
instancias judiciales (penales), lo que hace dudar sobre la legitimidad del Congreso y su
clase política para llevar a cabo un cambio constitucional.
Por último, cabe referirse a si un nuevo Congreso Nacional, con representantes
elegidos bajo la nueva ley de sistema electoral colmaría ese discurso pluralista y
democrático que pretende el profesor Zúñiga. Si bien es cierto que en la nueva ley se
34
ZÚÑIGA, FRANCISCO, Nueva Constitución: Reforma y Poder Constituyente en Chile, México D.F.:
Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2014, p. 48.
35
En este sentido, acá se pretende quitar el fantasma de que los quórums supramayoritarios son para
efecto de proteger a la derecha de una “tiranía de mayoría” (J.S.Mill), debido a que precisamente el juego de
lo político en democracia es entender consensos y disensos. Señala Mouffe: “Las cuestiones propiamente
políticas siempre implican decisiones que requieren que optemos entre alternativas en conflicto”. Mouffe,
Chantal (2011). En torno a lo político (Buenos Aires, FCE). p. 17
36
GAJARDO FALCÓN, JAIME. op. cit. p 12.
37
Composición de Cámara de Diputados, (Fecha de Consulta: 12 de julio de 2015), Disponible en:
http://www.camara.cl/camara/diputados.aspx#tab
38
Composición de Senado, [en la web]: (Fecha de Consulta: 12 de julio de 2015), Disponible en:
http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=senadores&ac=listado
39
CEP, Estudio Nacional de Opinión Pública, Abril 2015. Parte IV Confianza en las instituciones y
percepciones sobre los partidos políticos. (Fecha de Consulta: 12 de julio de 2015), Disponible en:
http://cepchile.cl/dms/archivo_5916_3714/EncuestaCEP_Abril2015.pdf
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establecen sistemas de cuotas para el género femenino40 y menos restricciones para
independientes41, estas parecen no ser suficientes para satisfacer las falencias recién
expuestas. Nada garantiza una incorporación mayor al 20% de las mujeres al Congreso, ni
tampoco se tiene en cuenta la participación de pueblos originarios, discapacitados,
minorías sexuales, migrantes, etc. Asimismo, la cultura política que se impregna en
nuestras instituciones, a raíz de una Constitución (autoritaria y neoliberal) como cuarto
elemento de la cultura de la sociedad42, hace que éstas reflejen toda la elitización,
masculinización, y ‘chilenización’ de sus instituciones, y que precisamente estas cualidades
se permeen en el Congreso y la dinámica política de nuestro país; lo que implicaría pensar
que los discursos políticos que fluirían dentro del eventual nuevo Congreso serían
bastante parecidos a lo que tenemos el día de hoy. Sumado a eso, y ya visto
anteriormente, el nuevo Congreso sólo se renueva parcialmente, materializando la nueva
‘representatividad’ sólo a medias. Además esta propuesta “no se hace cargo de la crisis de
confianza que viven hoy el Congreso y los partidos políticos43”. En este sentido no se
vislumbra cómo es posible lograr grandes transformaciones mediante la propuesta de
Michelle Bachelet, anteriormente presentada.
Por consiguiente, las exigencias expuestas por el profesor Gajardo, en cuanto
lograr una democracia deliberativa con amplia gama de representatividad, no se cumplen
ni se satisfacen debido a los mecanismos de quórums supramayoritarios que impiden una
aprehensión real de los discursos políticos que fluyen en nuestra sociedad. Sumado a ello,
en nuestro Congreso existe muy poca participación de las distintas perspectivas sociales
que existen en nuestro país, tales como representantes regionalistas, indígenas, minorías
sexuales, mujeres, etc. Por lo que, una nueva Constitución propuesta por el (¿nuevo?)
Congreso, sería un texto que nacería del juego político de “neutralizar” al pueblo,
impregnando su “cultura constitucional” e invisibilizando y asimilando posiciones políticas
y culturales en nombre del “locus republicano”.
40
A partir de las próximas elecciones los partidos deberán llevar un 40% de candidatas. (Fecha de
Consulta: 12 de julio de 2015), Disponible en: http://www.gob.cl/2015/04/27/fin-al-binominal-conoce-elnuevo-sistema-electoral/
41
Para poder presentarse a la elección estos candidatos deberán contar con el respaldo (firmas) de al
menos un 0,5% del número de electores que participaron en las últimas votaciones. (Fecha de Consulta: 12
de julio de 2015), Disponible en: http://www.gob.cl/2015/04/27/fin-al-binominal-conoce-el-nuevo-sistemaelectoral/
42
HÄBERLE, PETER, El estado constitucional, Madrid: Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 21.
43
HEISS, CLAUDIA. op. cit. p. 225.
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4.
Abogando por una Asamblea Constituyente (AC)
Sin entrar al detalle del debate sobre los mecanismos constitucionales para lograr
una AC, se pretende presentar aquí una defensa en cuanto sea una AC la que defina una
nueva institucionalidad constitucional. Así, en primer lugar, (4.1) se defenderá la idea de
que la AC posee mecanismos de garantía para satisfacer la invocación del Poder
Constituyente a una nueva Constitución, entendiendo a la AC como un “mecanismo eficaz
para el control político y la creación de un nuevo orden constitucional44”. En segundo
lugar, (4.2) se defenderá la idea de que la AC representa de mejor manera los discursos
políticos que se establecen en nuestra sociedad, por lo que a través de éste mecanismo
lograríamos superar el déficit democrático y de legitimidad que se presenta en el
panorama actual.
4.1.
La AC como control político
John Elster, asegura que en los procesos constituyentes se pueden identificar
intereses personales, grupales e institucionales45. En este sentido, Elster cree que las
Constituciones deben ser escritas por una AC (en vez del Congreso) para atenuar los
intereses institucionales que pudieran influir en la decisión Constitucional. Un primer
argumento en este sentido, es que una eventual Constitución redactada por el Congreso
podría arrogarse mayores atribuciones en desmedro del Ejecutivo, como se ha
demostrado en países de Europa del Este46. Es decir, que el Congreso establezca las bases
fundamentales y supremas de nuestro ordenamiento jurídico, implicaría que podría
decidir atribuirse mayores competencias de las que actualmente tiene. Asimismo, y
siguiendo el argumento, el Congreso podría atribuirse amplios poderes para modificar la
Constitución en desatención a la creación de Cortes Constitucionales fuertes que están
fuera de la discusión coyuntural-política sobre la creación de una nueva Constitución47,
pero que nadie dudaría de lo cuestionable de dicha decisión. Otro argumento –señala
Elster-, es que un Congreso Bicameral (tal como se propone en la iniciativa presidencial)
que está encargado de la redacción de una nueva Constitución, crea generalmente dos
44
SOTO BARRIENTOS, FRANCISCO, “Asamblea Constituyente: La experiencia latinoamericana y el actual
debate en Chile” en Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, p. 401.
45
ELSTER, JOHN, “Forces and mechanisms in the Constitution-Making Process”, en Duke Law Journal
45 (2), 1995, pp. 376-382.
46
Ibíd. p. 380.
47
Ibíd. pp. 381-382.
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Constituciones, una por cada Cámara, como en los casos de Polonia y Rumania48 lo que
representa una desventaja porque no cumpliría la función de aglutinar en un techo común
las distintas posturas políticas de nuestro país, esclareciéndose los intereses
institucionales por sobre los de la polis.
En este sentido Elster se cuadra a la idea de Cordorcet y Sieyes en cuanto a que el
Poder Constituyente debiese dar origen a una sola asamblea elegida, con el único fin de
redactar una Carta Fundamental49. Así Francisco Soto identifica que “a partir de la idea de
autogobierno y de resistencia civil el constitucionalismo articula modelos institucionales
que buscan la participación de la ciudadanía como mecanismo eficaz para el control
político y la creación de un nuevo orden constitucional. Así la idea de la AC se relaciona
con la legitimidad que se desprende del hecho que sea el propio Derecho el que
reconozca su falibilidad50.” En síntesis, la AC emerge como un elemento temporal y
teniendo como única competencia la redacción de una nueva Constitución, respondiendo
al mandato que le otorga el Poder Constituyente. Así, se puede apreciar que una AC posee
elementos de control político frente a las instituciones del Estado, que además podría
nutrirse con la participación ciudadana dando garantías de una debida representación de
la comunidad política, elementos carentes en el Congreso, según las secciones anteriores.
En la misma lógica de funcionalidad controladora del poder político y garante del
Poder Constituyente, es que en América Latina, ante la “desconfianza ciudadana hacia los
legisladores, especialmente cuando la reforma del poder legislativo es una parte central
de la motivación para el cambio constitucional51”, se ha optado por una AC como
mecanismo de renovación de la Carta Fundamental. Así, como señalamos, uno de los
problemas que adolece esta Constitución es su hiperpresidencialismo y por tanto, un
Congreso con mayores y mejores atribuciones sería pertinente para resolver dicha
objeción. Sin embargo, ¿sería suficientemente imparcial y objetivo que el Congreso
Nacional pueda otorgarse a sí mismo la conducción principal del poder político?
¿Podríamos tener suficientes garantías para señalar que el Congreso Nacional está
48
Ibíd. p. 381.
49
SOTO BARRIENTOS, FRANCISCO, op. cit., p. 401. En este sentido también, HEISS, CLAUDIA. op. cit., p.
227.
50
Ibídem.
51
HEISS, CLAUDIA, op. cit., p. 226. Véase además, NEGRETTO, GABRIEL, “Procesos Constituyentes y
Refundación democrática. El caso de Chile en perspectiva comparada” en Revista de Ciencia Política, n°1,
2015, p. 209.
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velando por ‘la razón pública’ y no por sus propios intereses – es decir aquellos
encarnados en esa clase política ‘mononacional’, ‘machista’ y ‘elitista’- donde se consagra
nada más ni nada menos que el Poder Constituyente? ¿Cómo podríamos superar la
paradoja en la cual los mandatarios del Poder Constituyente son titulares del Poder
Constituyente? ¿Puede el Poder Constituyente derivado arrogarse la redacción de una
nueva Constitución? En este sentido, una AC representa de mejor forma al Poder
Constituyente que el Congreso, debido a que no es posible otorgarle al Congreso el poder
de crear sus propios mecanismos de funcionamiento; porque aquello violaría el principio
jurídico básico conforme al cual el Legislador cumple la voluntad del poder constituyente y
no el poder constituyente cumple la voluntad del Legislador52. Por consiguiente, la AC
garantiza que se lleve adelante el Poder Constituyente por y mediante el pueblo.
4.2.
AC como mecanismo de representación y participación.
La representación como modalidad en la democracia, necesariamente debe
entenderse como una relación entre representantes y sus electores [constituents], siendo
inevitable la separación entre uno y otros aunque debería siempre existir una conexión
entre ambos de distintas formas53. En este sentido, la representación funciona entre
representantes y electores y entre los representantes en medio del cuerpo político
decidor [decisión –making body], implicando que la representación oscila en momentos
de autorizaciones [authorization] y responsabilidades políticas [accountability]. Por tanto,
tales criterios fijan normativamente un estándar de una debida representación, siendo
una buena representación en la medida de que existan altos grados de representatividad.
Por tanto, la representación es una relación diferenciadora entre representantes y
electores, donde la desconexión siempre es una posibilidad y la conexión se mantiene a lo
largo del tiempo en la medida de que exista anticipación y recolección de autorizaciones y
responsabilidades políticas54.
Aplicando el criterio de representación de Iris Young a la AC, parece necesaria una
adecuada representación, esto es, que los integrantes estén de alguna manera: a)
conectadas con los elementos culturales y políticos de sus electores; y, b) que tengan un
52
Véase NEGRETTO, GABRIEL. op. cit. p. 208.
53
YOUNG, IRIS, Inclusion and Democracy, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 128.
54
Ibíd. p. 129.
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grado de autorización y responsabilidad política frente a la elaboración de la nueva
Constitución.
Es por ello que en primer lugar, se hace necesaria una institución que albergue un
lugar donde puedan converger las distintas identidades políticas, que impliquen y
marquen una diferencia ideológica entre unos y otros, tal como señala Chantal Mouffe: “lo
que requiere la democracia es trazar la distinción nosotros/ellos de modo que sea
compatible con el reconocimiento del pluralismo, que es constitutivo de la democracia
moderna55”. Con ello podremos lograr un nivel de decisión democrático capaz de
reconocer el pluralismo que existe en nuestro país, y recoger los discursos políticos de
grupos étnicos, de mujeres y/o minorías desplazados e invisibilizados por la asimilación
cultural producida por el Pacto Republicano. Por ello, por ejemplo, defiende Millaleo, que
una AC debe recoger el plurinacionalismo como metodología epistémica; sólo así existiría
esa conexión que se le exige a la representación democrática real: aquella capaz de
incorporar las identidades y discursos políticos de las minorías étnicas en Chile. Señala
Millaleo, que el “plurinacionalismo incluye a los sujetos colectivos ahí donde el
mononacionalismo funciona como una forma de exclusión sistemática de comunidades
políticas para avanzar hacia una radicalización de la democracia, posibilitando que la
Constitución sea mirada como la auto-organización transversal de todas las comunidades
políticas involucradas y no como la imposición de una de ellas sobre la otras56”. Con esto
claro, pareciera ser que el Congreso Nacional sería incapaz (por todo lo señalado
anteriormente) de aprehender estos discursos y culturas que den pie a una
representación coherente a la democracia pluralista que se anhela en una nueva
Constitución.
Satisfaciendo el segundo punto, los candidatos a una AC, junto con cumplir el
primer punto, debiesen ser escogidos sólo para la elaboración de la nueva Carta
Fundamental permitiendo que la elección de dicho foro sea explícitamente para esta
misión, haciendo campaña política en virtud de una agenda exclusiva constitucional57. Con
ello, los asambleístas estarán siendo autorizados y asumirán la responsabilidad política de
55
MOUFFE, CHANTAL. op. cit. p. 21.
56
MILLALEO, SALVADOR, “Una Constitución de los pueblos indígenas en Chile: para una legitimidad
plurinacional de una Asamblea Constituyente” en La solución Constitucional (Editores: FUENTES, C. y
JOIGNANT, A.), Santiago: Catalonia, 2015, p. 295.
57
Esto permitiría además lograr una discusión seria y profunda sobre el contenido de la misma
Constitución, dotando a la gente de mayor participación en el proceso constituyente.
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lo que esto significa58. Logrando no sólo representatividad y responsabilidad política real,
sino además cumpliendo el rol de garante del Poder Constituyente como control político
de los órganos constituidos. Por ello, parece del todo razonable la propuesta de Altman en
cuanto: “ningún miembro de estos colectivos (AC) podrá presentarse para un cargo de
elección popular durante los próximos dos ciclos electorales, como una manera de evitar
potenciales arreglos espurios59”.
Con esto claro, podemos recoger experiencias latinoamericanas como aprendizajes
necesarios para una eventual AC en Chile. Por ejemplo, en Venezuela la falta de pluralidad
impidió desarrollar una AC lo suficientemente integradora con los discursos políticos
existentes, en cuanto sólo 6 (de un total de 128) asambleístas constituyentes fueron
opositores al régimen de Hugo Chávez. Necesariamente tendrán que agregarse todas las
coaliciones políticas en una eventual AC.
Para lograr el estándar de democracia pluralista que señalamos, no basta sólo con
una representación adecuada sino además afianzar grados de participación dentro de la
ciudadanía y cumplir con un órgano deliberativo que acentúe las relaciones políticas
intersubjetivas. En este sentido, la experiencia latinoamericana ha sido rica para satisfacer
dichos estándares. En Colombia y Bolivia, “se logró, a través de procesos participativos,
incorporar no sólo el amplio espectro de partidos políticos existentes sino también se
contó con demandas de los movimientos sociales, enriqueciendo el carácter plural del
debate deliberativo desarrollado al interior de las AC60”, demostrando que es posible una
participación inclusiva y pluralista en procesos constituyentes con una AC. A su vez, el caso
ecuatoriano es otro buen ejemplo de cómo la sociedad civil participó en la confección de
la AC, consagrando un mayor espectro político y cultural de la deliberación constitucional,
dicha esa experiencia fue “foco de la participación de más de mil delegaciones de
organizaciones de todo tipo de institución (…) a través de diversos mecanismos (foros,
talleres, mesas itinerantes, recepción de propuestas, Internet) se abrieron canales de
interlocución entre la AC y más de cien mil personas; es decir, fue un proceso con amplia
participación social61”.
58
NEGRETTO, GABRIEL, op. cit., p. 209.
59
ALTMAN, DAVID, “Para que la ciudadanía decida (Mecanismo para el cambio Constitucional en
Chile”, en La solución Constitucional (Editores: FUENTES, C. y JOIGNANT, A.), Santiago: Catalonia, 2015,
p.277. El agregado “AC” es propio.
60
SOTO BARRIENTOS, op. cit. p. 405.
61
Ibíd. pp.413 -414.
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Concluyendo, se puede afirmar que a través de una representación realmente
democrática y una participación que amplíe de forma correcta los discursos políticos,
podemos lograr un texto constitucional que aprehenda las distintas identidades políticas
colectivas; incluyendo a minorías étnicas o ‘grupos desventajados’ tales como mujeres,
inmigrantes, personas LGTBI, etc. Para ello también se hace fundamental la participación
ciudadana en la deliberación del texto constitucional, en la cual incorporen inputs que no
alcanzan a ingresar a través de la representación. Con ello será posible satisfacer el
estándar de pluralismo político e ideológico que el Profesor Zúñiga aboga para una nueva
Constitución.
5.
Conclusión
El Gobierno de Michelle Bachelet ha anunciado la apertura de un proceso
constituyente que será otorgado tanto a la ciudadanía (Cabildos ciudadanos) como al
Congreso (decisiones para modificar la Carta Fundamental). Así el presente trabajo se
sitúa en la fase IV y V del cuadro expuesto más arriba. En primer lugar, se señala que el
diagnóstico constitucional es de crisis. Ello porque nuestra Constitución adolece de una
serie de vicios antidemocráticos que impiden que el pueblo pueda conseguir apropiarse
de la agenda política; las razones que se plantean son: (1) origen autoritario de la
Constitución; (2) un techo ideológico que impide una agenda política distinta a la que los
arquitectos de la Constitución de 1980 defendían; (3) visión monocultural o
mononacional; (4) excesivo centralismo político; (5) Quorums supramayoritarios y
trampas constitucionales; y (6) Hiperpresidencialismo. Todos los argumentos están
envueltos en un ethos antidemocrático que permea no sólo las instituciones republicanas
sino además la cultura constitucional que se entiende en Chile. Con tales argumentos, se
observa que una eventual reforma de la Constitución para redactar una nueva, según la
fase IV del ‘proceso constituyente’, no podría superar los efectos antidemocráticos que
nuestra Constitución tiene. Ello debido a que el Congreso quien escoja dicha reforma
estará sometido al Sistema Binominal (una de las ‘trampas’) por un quórum de 2/3 de
aprobación (otra de las trampas). Sumado al ethos antidemocrático que viven nuestras
instituciones, pareciera ser que no se darán las condiciones fácticas para una nueva
Constitución.
Ante dicha crisis, se ha planteado que el Congreso Nacional debiese ser el
organismo encargado para resolver el problema constitucional. Se observó que el principal
argumento para sostener esto, ha sido que el Congreso ha podido resolver históricamente
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cambios constitucionales (específicamente el de pasar de un sistema parlamentario a uno
presidencial, 1860-1874), que representan los principales principios democráticos y que la
actual Constitución ha podido ser reformada. Así, el Congreso se erige como el locus
Republicano que ha representado de mejor forma los principios democráticos de nuestra
historia parlamentaria. El presente trabajo no lo cree así. Esto porque el Congreso, no
responde a la pluralidad política, ideológica y cultural que vive nuestro país. Posee un
bajísimo apoyo ciudadano, no comprende a todos los sectores de la sociedad, no
incorpora cuotas para mujeres ni indígenas, y posee a varios congresistas y ex congresistas
sometidos a procesos penales por conflictos de intereses, delitos tributarios, cohecho, etc.
Se plantea que el Congreso no da el ancho con la tarea, por no comprender la pluralidad
política de nuestro país, no representando de forma adecuada e idónea los discursos
políticos que fluyen en nuestra sociedad.
Así la AC se observa como una solución a la crisis constitucional. Esto nos ubica en
el plano V del proceso constituyente. Ello porque (1) se protege al Poder Constituyente de
ser el encargado de llevar adelante la redacción de una nueva Constitución, siendo un
control político a los intereses institucionales que emergen al redactar la Norma
Fundamental; cumpliéndose la máxima que el Legislador cumple la voluntad del Poder
Constituyente y no el Poder Constituyente cumple la voluntad del Legislador. Y (2) porque
la AC sería capaz de aprehender los discursos políticos que están fuera de la
institucionalidad, garantizando pluralismo político e ideológico en la nueva deliberación
constitucional. Mujeres e indígenas podrían estar representados correctamente en una
nueva redacción constitucional, no impendiéndoles reglas constitucionales en la cual no
participaron, invisibilizando sus proyectos políticos y culturales al amparo de un “Pacto
republicano”.
Así, se pretende responder las falacias argumentativas que se han dado en los
medios de comunicación tales como: “la AC llevaría a un gobierno autoritario de izquierda,
como en Venezuela”; “la AC que es antidemocrática porque impone una decisión para la
cual no hay consenso generalizado” o “la Constitución de 1980 ha sufrido tantas reformas,
que ya no tiene sentido apuntar a su vicio de origen62”. Por lo recién expuesto, no es el
Congreso sino una AC quien puede resolver la crisis constitucional actual, existiendo
buenos argumentos para ello.
62
El Mercurio. Véase “6 falacias de El Mercurio sobre la AC”. Consultado con fecha 28 de noviembre
de 2015. Disponible en: http://fundamental.cl/wp-content/uploads/2013/12/El-Mercurio-vs-AsambleConstituyente.jpg