007 Sin Responsabilidad Fiscal - Contraloría General de Antioquia

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO 007
POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA SIN RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO
DEL PRF VERBAL 178-2014, ADELANTADO EN LA ESE SAN JUAN DE DIOS
– VALDIVIA – ANTIOQUIA.
Medellín, 05 de febrero de 2015.
Competencia
De conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política, la Ley 42
de 1993, la Ley 610 de 2000, los artículos 97 y siguientes de la Ley 1474 de 2011,
la Resolución Interna 1955 del 04 de diciembre de 2014 y en especial, el auto
comisorio 060 del 20 de enero de 2015, procede el suscrito Contralor
Comisionado, para decidir de fondo en el PRF 178-2014, adelantado en la ESE
San Juan de Dios, Valdivia – Antioquia
Hechos
La
Contraloría
Auxiliar
de
Auditoría
Integrada,
mediante
documento
2014300008443 de fecha 1 de Septiembre de 2014, pone en conocimiento de este
Despacho los hechos presuntamente irregulares detectados en la E.S.E.
HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, DEL MUNICIPIO DE VALDIVIA - ANTIOQUIA,
en la línea de gestión contractual-suministros , en la vigencia fiscal de 2013.
HECHO ÚNICO
En las órdenes de pago que se relacionan a continuación, no se les descontó las
estampillas procultura (1% ó 2% según el caso) y proadulto mayor (4%).
Inobservando el artículo 300 y 314 del Acuerdo 014 deI 21 de diciembre de 2012.
Lo cual se constituye en un presunto detrimento patrimonial por $44.041.696. (F).
N°
COMPROB
ANTE DE
EGRESO
PROVEE
DOR
FECHA
CONCEPTO
VALOR DE
COMPRA
VALO
R
DEDU
CICID
O
ESTA
MPILL
PROCULT
URA 1%
O 2%
ADULTO
MAYOR 4%
TOTAL
ESTAMPILL
AS POR
DEDUCIR
1
AS
OP
000001097
1
OP
000001089
6
OP
000001100
8
OP
000001115
2
OP
000001111
2
OP
000001119
8
OP
000001125
6
OP
000001134
9
OP
000001146
6
OP
000001071
5
2013041
6
suministro
de
medicament
os
12.487.759
COHAN
2013041
8
suministro
de
medicament
os
17.242.734
0
172.427
689.709
862.137
COHAN
2013060
6
suministro
de
medicament
os
11.887.250
0
118,873
475.490
594.363
COHAN
2013071
6
suministro
de
medicament
os
11.193.094
0
111.931
447.724
559.655
COHAN
2013072
4
1
suministro
de
medicament
os
15.290.396
0
152.904
611.616
764.520
COHAN
2013090
5
suministro
de
medicament
os
7.779.009
0
77.790
311.160
388.950
COHAN
2013100
2
suministro
de
medicament
os
14.458.806
0
144.588
578.352
722.940
COHAN
2013111
3
suministro
de
medicament
os
16.823.137
0
168.231
672.925
841.157
COHAN
2013122
7
suministro
de
medicament
os
10.477.989
0
104.780
419.120
523.899
2013021
4
suministro
de personal
paraproceso
s
asistenciales
33.825.712
.
0
676.514
1.353.028
2.029.543
suministro
de
para los
procesos
asistenciales
42.735.447
0
854.709
1.709.418
2.564.127
suministro
48.268.427
0
965.369
1.930.737
2.896.106
COHAN
SINTRA
SAN
Op
000001075
3
SINTRA
SAN
2013030
1
OP
000001084
SINTRA
2013041
0
124.878
‘
624.388
499.510
de pe’s0&
2
8
OP
000001091
2
Op
000001098
0
SAN
SINTRA
SAN
SINTRA
SAN
3
para los
procesos
asisten cia
les
2013051
1
suministro
de personal
para
los procesos
asistenciales
45.059.831
0
901.197
1.802.393
2.703.590
2013053
0
suministro
de personal
para los
procesos
asisten cia
les
47.465.854
0
949.317
1.898.634
2.847.951
40.000.000
0
800.000
1.600.000
2.400.000
OP
000001107
2
SINTRA
SAN
2013071
0
suministro
de personal
para los
procesos
asistenciales
Op
000001112
11
SINTRA
SAN
2013073
1
suministro
de po para
los procesos
asistenciales
63.873.476
0
1.277.47
0
2.554.939
3.832.409
2013090
3
suministro
de personal
para los
procesos
asistenciales
45.000.000
0
900.000
1.800000
2.700.000
2013093
0
suministro
de personal
para los
procesos
asistenciales
29.604.826
0
592.097
1.184.193
1.776.290
2013100
5
suministro
de personal
para los
procesos
asistenciales
45.000.000
0
900.000
1.800.000
2.700.000
2013100
9
suministro
de personal
para los
procesos
asistenciales
50.000.000
o
1.000.00
0
2.000.000
3.000.000
SINTRA
SAN
2013120
6
suministro
de personal
para
los procesos
asistenciales
55.000.000
0
1.100.00
0
2.200.000
3.300.000
SINTRA
SAN
2013120
7
suministro
de personal
para los
45.595.449
0
911.909
1.823.818
2.735.727
OP
000001118
7
OP
000001124
6
OP
000001132
6
OP
000001126
8
OP
000001136
1
OP
000001139
SINTRA
SAN
SINTRA
SAN
SINTRA
SAN
SINTRA
SAN
3
2
procesos
asistenciales
OP
000001095
6
DISTRIB
UCIONE
S
MEDIFE
2013051
1
suministro
de
medicament
os
14.447.228
0
144.472
577.889
722.361
Op
000001111
3
DISTRIB
UCI
ONES
MEDIFE
2013072
5
suministro
de
medicament
os
3.924.070
0
39.241
156.963
196.204
OP
000001119
4
DISTRIB
UCI
ONES
MEDIFE
suministro
de
medicament
os
5.614.770
0
56.148
224.591
280.739
OP
000001135
0
DISTRIB
UCI
ONES
MEDIFE
2013111
3
suministro
de
medicament
os
5.541.000
0
55,410
221,640
277.050
OP
000001135
1
DISTRIB
UCI
ONES
MEDIFE
2013111
3
suministro
de
medicament
os
2.616.000
0
26.160
104.640
130.800
OP
000001146
7
DISTRIB
UCI
ONES
MEDIFE
2013122
7
suministro
de
medicament
os
8.037.816
0
80.378
321.51.3
401.891
2013051
1
suministro
de
materiales
odontológico
s
3.871.500
0
38.715
154.860
193.575
3.472.630
0
34.726
138.905
173.632
5.953.900
0
59.539
238.156
297.695
762.548.11
0
0
13.539.7
71
30.501.924
44.041.696
OP
000001146
7
DUAL
DENTAL
2013090
4
OP
000001146
7
DUAL
DENTAL
2013081
6
suministro
de
materiales
odontológico
s
OP
000001146
7
DUAL
DENTAL
2013111
4
suministro
de
materiales
odontológico
Fuente: Comprobantes de egresos ESE Hospital San Juan de Dios-Valdivia
Elaboró: Margarita María Sierra Palacio, Contralor Auxiliar
PRESUNTOS RESPONSABLES
4
Nombre
Identificación
: DORIAN DUBERLY PULGARIN RAMIREZ
43.641.089
Calidad
: Gerente
Dirección
: Cra 8N° 7 -18Valdivia Antioquia
Teléfono
: 8360218
Nombre
: GIOVANY ENRIQUE SANCHEZ BEDOYA
Calidad
: Director Administrativo
Identificación : C.C8.064.816
Dirección
: Carrera 29 N° 27-31 Barrio El Hoyo Municipio Anorí
Teléfonos
: Tel 3104074463
TOTAL DEL PRESUNTO DETRIMENTO
CUARENTA Y CUATRO
MILLONES CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS
NOVENTA Y SEIS MIL PESOS M/L($44.041.696,00).
FECHA OCURRENCIA DE LOS HECHOS.
Se tiene como fecha de ocurrencia para el hecho el año 2012.
ACTUACION PROCESAL
Folios 1 a 102, traslado de auditoría.
Folios 103 y siguientes, Auto 188 del 06 de noviembre de 2014, por medio del cual
se dicta apertura e imputación en trámite verbal.
Folios 119 y siguientes, citaciones y notificaciones.
Folio 146, acta de audiencia de descargos.
Folio 160, medio magnético con la grabación de la audiencia.
Folio 163, auto 060 del 20 de enero de 2015, por medio del cual se comisiona al
Contralor Auxiliar Santiago Ortega Mateos, para continuar con el proceso.
Folio 164 y siguientes, acta de continuación de la audiencia de descargos.
Folio 193, acta de la audiencia de decisión.
5
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Sobre este tema, existe pronunciamiento jurídico en nuestra entidad, el cual puede
consultarse en la gaceta jurídica de la página web de esta agencia fiscal territorial.
Esta probado, de conformidad con documento que las partes interesadas adjuntan
y que reposa a folio 166y siguientes, que los recursos se giraron contra SGP –
sector salud y también lo está, toda vez que el mismo auditor así lo establece, que
los destinatarios de los pagos eran proveedores de medicamentos, elementos de
odontología y servicios personas para procesos asistenciales.
Se trae a colación lo ya debatido sobre este asunto y que sin duda, permite
adoptar la decisión final de fallar sin responsabilidad fiscal. El texto es el siguiente:
Mesa de Trabajo – Unificación de criterios para definir líneas jurídicas
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva
Ponente: Santiago Ortega Mateos
Tema en debate
Retención por estampillas y otros gravámenes sobre recursos del SGP – Sector
Salud
Considerandos de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción
Coactiva:
Luego de un análisis pormenorizado del asunto en cuestión, el ponente Ortega
Mateos, establece los siguientes considerandos:
El problema jurídico que hoy ocupa a los integrantes de esta agencia fiscal, debe
apreciarse desde diversas ópticas así:
ANALISIS ELEMENTO NUMERO UNO – SOPORTES NORMATIVOS
Como primer planteamiento debemos acudir a los instrumentos normativos de
diversa jerarquía, al pronunciamiento vertido en material jurisprudencial y a los
conceptos de entidades nacionales – Autoridades en la materia - que nos irrigan
6
sobre los componentes ontológicos, deontológicos y axiológicos en el tema
estudiado y que permiten, desde nuestra labor como operadores jurídicos ingresar
pisando firme a esta discusión. En consecuencia, se establece para dar inicio al
debate, el catalogo que el suscrito considera pertinente para plantear el análisis de
rigor que nos proyectará hasta la decisión de fondo resultante.
Así las cosas se plantean los siguientes elementos como material de referencia:
Constitución Política, artículo 48, inciso cuarto
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella.
Ley 100 de 1993, artículo 9
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad
social para fines diferentes a ella.
Decreto ley 1281 de 2002, artículo 17
Artículo 17. Hechos sancionables por el incorrecto manejo de los recursos
del sector. Sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los
representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de
salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás
funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del
Sistema General de Participaciones y del sector salud en las entidades
territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, cuando:
1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
7
Resolución 3042 de 2007, artículos 30, 31 y 32
ARTÍCULO 30. VIGILANCIA Y CONTROL. El control fiscal de los Fondos de
Salud de las entidades territoriales, se hará conforme a lo establecido en el
artículo 89 de la Ley 715 de 2001 y demás normas concordantes, para lo cual el
ordenador y el administrador del Fondo de Salud, deberán suministrar
oportunamente la información que soliciten los organismos de control.
ARTÍCULO 31. RESPONSABILIDAD EN EL CONTROL DE LOS RECURSOS Y
EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES SOBRE FLUJO DE
RECURSOS.
Las cuentas maestras y demás cuentas para el manejo de recursos de los Fondos
de Salud, deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo
representante legal, ordenador del gasto o responsable de cada fondo, atendiendo
criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos.
Además de las responsabilidades definidas en otras disposiciones legales y en la
presente resolución, es responsabilidad de los representantes legales de las
entidades territoriales y de los directores de salud o quienes hagan sus veces y
demás funcionarios encargados del manejo de los recursos de los fondos de
salud:
1. El oportuno y adecuado pago de las obligaciones adquiridas con cargo a los
recursos del Fondo de Salud.
La aplicación de los recursos del sector salud, conforme a las disposiciones
legales.
2. La seguridad, rentabilidad y liquidez de los recursos administrados en los
Fondos de Salud.
PARÁGRAFO. Con los recursos de los Fondos de Salud no se podrán establecer
8
pignoraciones, titularizaciones o cualquier otro tipo de disposición financiera
distinta de las autorizadas por la Ley. Los representantes legales de las entidades
territoriales deberán garantizar el cumplimiento de esta disposición.
ARTÍCULO 32. HECHOS SANCIONABLES. Sin perjuicio de los demás hechos
sancionables fiscal, disciplinaria y penalmente, los representantes legales de los
departamentos, distritos y municipios, directores de salud o quien haga sus veces,
jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la
administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y
del sector salud en las entidades territoriales, se harán acreedores a las sanciones
previstas en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, cuando incurran en las
conductas señaladas en el artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002 y el artículo
96 de la Ley 715 de 2001, o en las normas que los modifiquen, adicionen o
sustituyan, y que disponen:
1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional
de Salud.
Ley 715 de 2001, artículo 89
ARTÍCULO 89. SEGUIMIENTO Y CONTROL FISCAL DE LOS RECURSOS DEL
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. Para efectos de garantizar la
eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los recursos
del Sistema General de Participaciones, sin perjuicio de las actividades de control
fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos
por las disposiciones legales, los departamentos, distritos y municipios, al elaborar
el Plan Operativo Anual de Inversiones y el Presupuesto, programarán los
recursos recibidos del Sistema General de Participaciones, cumpliendo con
la destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las
estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos,
incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las
inversiones realizadas con estos….
Corte Constitucional Sentencia SU – 480 de 1998
9
"Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y se destinen a la
función propia de la Seguridad Social. Recursos que tienen el carácter parafiscal
"Como es sabido los recursos parafiscales " son recursos públicos que pertenecen
al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o
sector que los tributa", por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.
Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios al sistema de
salud, al igual que como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y
similares y los aportes del presupuesto nacional son dineros públicos que las EPS
y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se
confundan ni con el patrimonio de las EPS, ni con el presupuesto nacional o de
entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la
atención del afiliado”
Carta Circular de Abril 19 de 2001 – Ministerio de la Protección Social
"... Tampoco pueden gravarse por las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales, los contratos de régimen subsidiado y los pagos de los servicios de
salud con impuestos de ninguna naturaleza, tales como pro - ancianos, pro desarrollo del municipio, etc., porque la finalidad de los recursos del régimen
subsidiado, de acuerdo con el artículo 212 de la ley 100 de 1993, es financiar la
atención en salud de las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares
que no tienen la posibilidad de cotizar al régimen contributivo y teniendo en cuenta
el interés social de éstos recursos, mal haría la nación o las entidades territoriales
en establecer un gravamen que implique una destinación diferente, incumpliendo
el mandato constitucional ya trascrito .....
Apartes del concepto 9021 del 14 de enero de 2011 – Ministerio de la
Protección Social
“Así las cosas y expuesto lo anterior, se concluye que los recursos destinados a la
seguridad social incluidos los provenientes del Sistema General de Participaciones
para la atención del régimen subsidiado, salud pública o la atención de la
10
población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los
recursos de Etesa, no pueden ser objeto de la aplicación de impuestos,
gravámenes, embargos, deducciones o cualquier otra afectación o uso que desvíe
la destinación específica a la cual están sujetos, la cual no es otra que la de
asegurar y financiar la prestación del servicio de salud.
En este orden de ideas, debe señalarse entonces que mediante los decretos y
circulares citados en el presente concepto y en las leyes expedidas por el
legislador, se han impartidos instrucciones y mandatos claros respecto de la
destinación específica de los recursos que financian la seguridad social,
destinación que de verse afectada dicha situación da origen a que se produzcan
las investigaciones y se apliquen las sanciones por parte de los organismo de
control y las autoridades judiciales. Por último, debe indicarse que el concepto de
no gravamen a los recursos de la salud se encuentra reiterado a través de la
Circular Externa 0064 de 2010 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud”
“Incurrirán en falta disciplinaria gravísima los servidores públicos que desvíen,
retarden u obstaculicen el uso de los recursos del Sistema General de
Participaciones y los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
para los fines establecidos en la ley o el pago de los servicios financiados con
éstos.
Dichos
servidores
serán
objeto
de
las
sanciones
disciplinarias
correspondientes, sin perjuicio de las demás sanciones previstas por la Ley penal,
tal y como lo describe el artículo 96 de la Ley 715 de 2001”
Apartes, Circular 64 del 23 de diciembre de 2010 – Superintendencia
Nacional de Salud
“De esta manera, se considera que por expreso mandato, los recursos del Sistema
General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud
están exentos de la aplicación de gravámenes del orden territorial, hasta tanto se
agote la destinación especifica que los mismos tienen, es decir, hasta cuando el
recurso de cumplimiento de su finalidad, esto es haya agotado su destinación
específica”
11
De esta manera, la entidad territorial no puede disponer de los recursos de los
contratos de aseguramiento del Régimen Subsidiado, de los contratos para la
atención de la población pobre no asegurada, de los recursos para la atención de
las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda, ni de los recursos para
las acciones de salud pública colectiva a su cargo, como si fueren recursos
propios modificando su destinación (imponerles impuestos, pignorarlos, etc.), con
el fin de asegurar o cubrir con ellos aspectos diferentes a su destinación
específica, so pena de que los funcionarios responsables se hagan acreedores a
las sanciones señaladas. Del mismo modo, las EPS, EPS del régimen subsidiado,
y los propios PSS, no pueden disponer de los recursos del sistema general de
seguridad social en salud a su cargo, como si fueran recursos propios modificando
su destinación específica, con el fin de asegurar o cubrir con ellos aspectos
diferentes a su destinación especifica, so pena de que los funcionarios
responsables se hagan acreedores de las sanciones señaladas.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que los recursos de las
participaciones y del Sistema General de Seguridad Social tienen una destinación
específica, se considera que: Los contratos que celebre el ente territorial con
EPSS para garantizar el aseguramiento de la población afiliada al Régimen
Subsidiado, no pueden ser objeto de la imposición por parte de los entes
territoriales de gravamen alguno que modifique su destinación específica
(estampillas, impuesto de timbre, publicación en gaceta departamental etc.),
destinación específica que tiene por objeto garantizar el aseguramiento de la
población de conformidad con lo señalado para ello en el artículo 48 de la
Constitución Política.
Los contratos que celebre el ente territorial con PSS para garantizar la
atención en salud de la población pobre no asegurada, las actividades no
cubiertas por subsidios a la demanda o las acciones de salud pública a su
cargo, no pueden ser objeto de la imposición por parte de los entes
territoriales de gravamen alguno que modifique su destinación específica
(estampillas, impuesto de timbre, publicación en gaceta departamental etc.).
Los contratos que celebre la EPS con PSS para garantizar la atención en
salud de la población a su cargo, los que celebré la EPS del régimen
12
subsidiado con PSS para garantizar la atención en salud de la población a su
cargo, y los que celebren estos PSS con sus profesionales o proveedores
para garantizar la atención en salud de la población a su cargo, no pueden
ser objeto de la imposición por parte de los pagadores de gravamen alguno
que modifique su destinación específica, destinación específica que tiene
por objeto garantizar la atención en salud de conformidad con lo señalado
para ello en el artículo 48 de la Constitución Política.
Los contratos que celebre el PSS con sus profesionales o proveedores para
garantizar la atención en salud de la población a su cargo, no pueden ser
objeto de la imposición por parte de los entes territoriales de gravamen
alguno que modifique su destinación específica (estampillas, impuesto de
timbre, publicación en gaceta departamental etc.), destinación específica que
tiene por objeto garantizar la atención en salud de conformidad con lo
señalado para ello en el artículo 48 de la Constitución Política. Por lo que, si
para el efecto de la prestación del servicio de salud al usuario, el prestador
de servicios de salud PSS ha recibido recursos del Sistema General de
Participaciones y/o del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cada
operación que realicen los prestadores de servicios de salud (PSS), con los
recursos recibidos por el mismo concepto, está exenta de gravámenes
territoriales, hasta tanto se agote la destinación específica que los mismos
tienen, es decir, hasta cuando el recurso de cumplimiento de su finalidad,
esto es haya agotado su destinación específica, la cual no es otra que la
prestación del servicio de salud al usuario, para lo cual, deberán identificar
la cuenta corriente o de ahorros en la que se manejen dichos recursos.
Sí para el efecto de las acciones de salud pública, el ejecutor de estas ha recibido
recursos del Sistema General de Participaciones y/o del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cada operación que realicen los ejecutores de las
acciones de salud pública, con los recursos recibidos por el mismo concepto, está
exenta de gravámenes territoriales, hasta tanto se agote la destinación específica
que los mismos tienen, es decir, hasta cuando el recurso de cumplimiento de su
finalidad, esto es haya agotado su destinación específica, la cual no es otra que el
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desarrollo y ejecución de las acciones de salud pública, para lo cual, deberán
identificar la cuenta corriente o de ahorros en la que se manejen dichos recursos.
Los actores del sistema de salud colombiano estarán sujetos a las investigaciones
y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso,
aquí descritas, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector
salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u
obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios
financiados con estos.
La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la
presente circular acarrearán la imposición de sanciones, tanto a título personal
como institucional, que las normas determinan dentro de las competencias de la
Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las responsabilidades
disciplinarias, penales o civil que ellas conlleven y las sanciones que puedan
imponer otras autoridades administrativas”
No es necesario profundizar en lo anterior, toda vez que resultan demasiadas
claras y contundentes, las normas y demás instrumentos aplicables dentro de la
órbita funcional del operador jurídico. La prohibición resulta expresa al igual que
las consecuencias por la inobservancia.
ANALISIS ELEMENTO NUMERO DOS – ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Como segundo elemento, es menester que el suscrito ponente, hilé los preceptos
normativos antes citados, al igual que los demás pronunciamientos de marras, con
la esencia del Estado Social y Constitucional de derecho que positivamente es el
que se encuentra generando efectos en el Estado Colombiano, a partir de la
promulgación de la Constitución Política.
El otrora “Estado de Derecho”, es el que establecía la plena vigencia del principio
de la legalidad, entendiendo a esta, como el actuar de conformidad con una norma
previamente establecido y de aceptación popular. Hoy el Estado Social de
Derecho”, nos informa a los asociados, que se mantiene con vigencia el principio
de la legalidad y que el Estado, se encuentra sometido en sus actuaciones y
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decisiones, al pronunciamiento de sus jueces naturales, pero igualmente se le
reconocen a todas las personas sus derechos fundamentales, sociales, políticos y
de participación y en consecuencia se les dota de herramientas efectivas para
hacer cumplir estos derechos.
El legislador dota de herramientas como la acción de tutela, de cumplimiento, de
grupo, populares y el derecho de petición, pero eso no limita las herramientas que
“per se” tenga el Estado mismo. En el evento estudiado, la destinación de los
recursos del SGP dirigidos al sector salud, tienen un propósito o finalidad que
simplemente es de difícil discusión y se traduce en la prestación de los servicios
de salud en cumplimiento de varios preceptos legales pero en especial de carácter
constitucional como son los que se arraigan desde las raíces político filosóficas
que esta nueva forma de Estado, encuentra en nuestra carta en sus artículos
primero y segundo así:
ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.
ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.
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Resulta menester traer a colación estas normas constitucionales porque los
elementos de carácter meramente legal o jurisprudencial ya están citados y es en
consecuencia necesario, realizar un breve pero nutrido pronunciamiento sobre los
elementos “praeter leges” que resultan de amplia aplicación.
Como Estado Social, se reconocen los derechos y se dotan de herramientas para
su cumplimiento, no solo en los denominados fundamentales o personalísimos o
de primera generación, sino que además, por el bien conocido factor de
conexidad, se revisten de carácter fundamental derechos de segunda y tercera
generación,
conocidos
también
según
su
jerarquía
como
colectivos,
socioeconómicos, naturales – culturales y universales.
La prevalencia del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado,
encuentran dentro del actual debate un lugar de preponderancia. Se discute si los
recursos del SGP – sector salud, pueden verse menoscabados por algún
elemento de orden legal o administrativo, llámese impuesto, retención, estampilla
o como se quiera. No resiste análisis en contravía, exponer que podría ser
menester aplicar alguna clase o forma de deducción, no solo por la expresa
disposición legal que lo impide sino además, porque esta retención, limitaría el
cumplimiento de los fines del Estado, incluyendo el bienestar general. Los
recursos de la salud, que llegan a manera de SGP, por recaudo nacional e los
impuestos parafiscales, tienen el propósito específico del cumplimiento de los fines
y mal haríamos en pretender que una imposición tributaria nacional o local, puede
menoscabar el propósito de la Constitución Política.
Se recuerda a los interesados lo que la misma constitución expone en su regla
número cuatro, en los siguientes términos:
ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
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Lo anterior no solo resulta ser una regla normativa superior. Es un mandato que
debemos acatar los operadores jurídicos y administrativos al reconocer en nuestra
actividad profesional cotidiana, las situaciones que pueden generar peligro
inminente o menoscabo efectivo con respecto a los bienes jurídicos tutelados por
la carta política. Asuntos como el que hoy se debate, con respecto a las
retenciones o mermas en los recursos del SGP en materia de salud, generarán un
efecto nocivo en el cumplimiento de los fines del Estado.
Para generar ejemplos que resultan de la cotidianeidad fiscal en nuestra entidad
de control, propongo, de forma académica que se aprecien los siguientes:
1. Se requiere una jornada de vacunación para determinada cantidad de personas,
en las zonas urbana y rural de un ente territorial. Supongamos que esta jornada,
con todo lo que incluye, tiene un valor de $5.000.000 y se pretende que los
vacunados sean 1000 habitantes.
Esta jornada se cancelará con recursos del sector salud, dentro de las
transferencias del SGP.
Si se aplican retenciones, incluyendo estampillas, sucederán una de estas dos
cosas: La primera es que no alcanzaran las vacunas para los 1000 destinatarios,
lo cual se aleja del pretendido constitucional del bienestar y se aleja del
cumplimiento de los fines. ¿Cómo explicarle al ciudadano no vacunado y
posteriormente infectado, que a él no se le vacunó por cumplir con una retención?
La segunda, es que para cumplir con los 1000 vacunados, se hará necesario
incrementar el valor. Este incremento es una merma sobre la potencialidad de
administración y gasto de los recursos. El valor del incremento debía por su
naturaleza especial, utilizarse en otras actividades relacionadas con el tema.
2. Se requieren los servicios de un especialista para que atienda pacientes con
determinado cuadro clínico o patológico, 3 veces por mes. El valor por concepto
de honorarios se pacta en $7.000.000 mensuales.
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Al retenerle por cualquier causa, el especialista o se negará a que el servicio sea
tres veces por mes o incrementa el valor de sus honorarios. Se generan idénticas
posibilidades negativas como las expuestas en el ejemplo anterior.
Los ejemplos resultarían casi que inagotables, pero lo efectos nocivos por la
retención serán los mismos…….
ANALISIS ELEMENTO NUMERO TRES – OBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 5
DE LA LEY 610 DE 2000
Visto lo anterior, entra el despacho, que en calidad de ponente para el tema que
nos ocupa, a esbozar asuntos de rigor jurídico y que en definitiva, resultan de
absoluta aplicación no solo para el debate que hoy se plantea, sino además, para
señalar directrices con respecto a los procesos de RF que en la actualidad se
instruyen y para los futuros ejercicios de auditaje.
Establece el artículo quinto de la ley 610 de 2000, lo siguiente:
Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal
estará integrada por los siguientes elementos:
- Un daño patrimonial al Estado.
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Obsérvese que es el Estado mismo, a través de diversas autoridades y
pronunciamientos, el que deja sin facultades de movimiento al ciudadano, que en
calidad de gestor fiscal debe administrar los recursos del SGP, sector salud.
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Si el Director local de salud, el Gerente de la E.S.E o cualquier otro que tenga la
facultad de gestor fiscal para la administración de estos recursos, realiza las
retenciones, entonces el Ministerio de Protección Social y/o la Superintendencia
de Salud, disponen que a través de la Procuraduría y de la Fiscalía, se dé inicio a
las actuaciones pertinentes (Decreto ley 1281 del 2002, artículo 17 y Resolución
3042 de 2007, artículo 32, entre otras).
Si este mismo gestor fiscal, deja de realizar estas retenciones, entonces entidades
como las Contralorías le darán inicio al proceso de responsabilidad fiscal. ¿Qué es
lo que correctamente puede hacer este funcionario?
En definitiva, el choque conceptual entre las entidades lleva sin duda a que el
gestor fiscal por cualquiera de los caminos que elija, se verá involucrado en
consecuencias jurídicas negativas.
Así las cosas y con una simple aplicación de la función limitativa de las normas, a
través de los tapices de razonabilidad y proporcionalidad, debo manifestar que en
el evento de que se estén adelantando PRF por este hecho, y de conformidad con
los argumentos antes planteados, no sería posible predicar dolo o culpa grave del
investigado y en consecuencia, habría que archivar el proceso o si ya está
imputado, dictar fallo sin responsabilidad fiscal.
Además, si no pueden realizarse estas retenciones entonces no existe el daño
patrimonial al Estado”.
Con el recaudo probatorio y teniendo clara la situación de debate jurídico que hoy
se decide, se puede fácilmente establecer que ni existió daño al patrimonio del
Estado, ni existen elementos conductuales lesivos bajo las modalidades de dolo o
culpa grave de los encartados y de paso, el obrar maximizo los recursos de la
salud para la correcta ejecución y desarrollo de los fines del Estado.
Por lo expuesto, resulta menester invocar al artículo 54 de la Ley 610 de 2000,
que sobre esta decisión dispone en su tenor literal lo siguiente:
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Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá
fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las
imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o
varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.
En efecto, ha sido ampliamente desvirtuadas las razones de la apertura e
imputación que encabezo este proceso y en consecuencia, la decisión de este
despacho, dentro de la prístina labor de decidir en los procesos fiscales
comisionados, será sin duda la de fallar sin responsabilidad fiscal.
En merito de lo expuesto, este despacho legalmente constituido como órgano
decisorio singular en la instancia que nos ocupa,
RESUELVE
Artículo Primero: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, dentro del PRF
178-2014, adelantado en la ESE San Juan de Dios del Municipio de Valdivia –
Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y a favor
de DORIAN DUBERLY PULGARIN RAMIREZ, CC 43.641.089, Gerente y
GIOVANY ENRIQUE SANCHEZ BEDOYA, C.C 8.064.816, Director Administrativo,
Por la suma de CUARENTA Y CUATRO
MILLONES CUARENTA Y UN MIL
SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS M/L ($44.041.696,00).
Artículo Segundo: DESVINCULAR a la garante inicialmente llamada en calidad
de tercero civilmente responsable LIBERTY SEGUROS
S.A, con NIT
860.039.988-0, en virtud a los siguientes instrumentos:
-Póliza No 121429 del 15/06/2012, con vigencia del 11 – 06 – 2011 al 11 – 06 –
2013, con cargo al amparo errores, omisiones e inexactitudes no intencionales,
con un valor asegurado de $90.000.000.
-Póliza No 121691 del 05/03/2013, con vigencia del 1 – 03 – 2013al1 – 03 – 2014,
con cargo al amparo errores, omisiones e inexactitudes no intencionales, con un
valor asegurado de $90.000.000.
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Artículo Tercero: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, para que se resuelva el legal grado de CONSULTA, en la
forma que lo dispone el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
Artículo Cuarto: Esta decisión se notifica POR ESTRADOS, de conformidad con
el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011.
Artículo Quinto: Contra la presente procede únicamente el recurso de reposición,
en la forma y términos establecidos en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437
de 2011 y atendiendo a que por el factor objetivo – cuantía, el trámite es de única
instancia.
Artículo Sexto: Ejecutoriada la decisión, remitir el expediente al Archivo General
de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia, en la
forma que lo establece le Lay 594 de 2000.
Notifíquese, Consúltese y Cúmplase
Santiago Ortega Mateos
Contralor Auxiliar
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