Roj: STSJ MAD 2404/2009 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 5598/2008 Nº de Resolución: 245/2009 Fecha de Resolución: 17/03/2009 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia Encabezamiento RSU 0005598/2008 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5 MADRID SENTENCIA: 00245/2009 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª MADRID Sentencia nº 245 Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo : Presidente : Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz: Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García : En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA en el recurso de suplicación nº 5598/08-5ª, interpuesto por GATE GOURMET SPAIN S.L. representada por la Letrada Dª Tania Herrero Belaustegui, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en autos núm. 930/08, siendo recurrida Dª Lourdes , representada por el Letrado D. Carlos Massa Aguilar. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García. Antecedentes PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Lourdes , contra Gate Gourmet Spain S.L. en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictósentencia con fecha 18 de septiembre de 2008, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución. SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Dª Lourdes , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa "GATE GOURMET SPAIN, S.L.", dedicada al abastecimiento de catering para aviones, con antigüedad de 01/12/95, categoría profesional de Encargada de Turno y salario de 923,70 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras, por la jornada reducida en un 37.5% que viene realizando. El centro de trabajo de la actora se encontraba inicialmente en Barajas, habiendo pasado posteriormente con el resto del personal al centro de "La Muñoza", rigiéndose por elConvenio Colectivo de dicho centro, incorporado al ramo de prueba de la demandada como documento nº 13que se tiene aquí por reproducido. SEGUNDO.- La actora solicitó la reducción de jornada a 25 horas semanales (siendo la ordinaria de 40 horas semanales) con efectos de 12/10/06, por guarda legal, por guarda legal, al haber tenido una hija el 22/04/06, habiéndosele concedido por la demandada en las siguientes condiciones: -Jornada de Lunes a Domingo -Libranza de dos días consecutivos a la semana de forma rotativa. -Turnos rotativos: Mañanas de 9:30 h a 14:30 h. Tardes de 14:30 h a 19:30 h. TERCERO.- En fecha 26/05/08 nació el segundo hijo de la actora, habiéndose solicitado por la misma, mediante escrito de fecha 23/06/08, el mantenimiento de la jornada reducida que disfrutaba, si bien realizando un solo turno de mañana de 9:30 h a 14-30 h, con efectos desde la fecha de su reincorporación al trabajo prevista para el 15/09/08, hasta que el menor cumpliera 8 años de edad. CUARTO.- La demandada denegó la petición de la actora, mediante escrito fechado el 24/06/08, del siguiente tenor literal: "Muy Sra. Mía: En contestación a su carta del pasado día 23 de junio, en la que solicita la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 8 años, por la presente le comunico que, desde el pasado 12/10/2006, su jornada se encuentra reducida a 25 horas semanales, lo que coincide con la reducción solicitada por su parte, por lo que no es necesario atender a esa solicitud, al disfrutar usted ya de esa jornada reducida. Asimismo, y en relación a que su turno de trabajo se realice siempre, de 9Ž30 a 14Ž30 horas, le participo que, dentro del derecho a la reducción de jornada establecido en elArt. 37 del Estatuto de los Trabajadores, le corresponde a Ud. el derecho a la concreción horaria. Ahora bien, como igualmente establece dicha concreción horaria deberá efectuarse dentro de su jornada ordinaria. norma, la Por ello, y dado que Ud., como el resto de sus compañeros, siempre ha venido prestando servicios en los siguientes turnos: Turno de mañana: de 09:30 a 14:30 horas, Turno de tarde: de 14:30 a 19:30 horas, le indicamos que deberá manifestar a la empresa, el horario que desea permanecer en su puesto de trabajo dentro de cada turno, y siempre respetando la distribución semanal de la jornada, pactada contractualmente, puesto que no resulta posible, ni le corresponde legalmente su adscripción a un turno diferente, ni la modificación de sus condiciones de trabajo referente a la distribución semanal de la jornada. Finalmente, la empresa le comunica que accede a su petición de adelantar en 30 minutos su salida, respecto de los turnos arriba reseñados, en uso del permiso de lactancia, hasta el próximo 26/02/2009, quedando determinada la hora de finalización de dicha jornada a las 14:00 horas en el turno de mañana, y a las 19:00 horas en el turno de tarde. El inicio del ejercicio de ambos derechos, tendrá efectos desde el próximo 15 de septiembre del año en curso. Sin otro particular, le saluda atentamente, Por Gate Gourmet Spain S.L." QUINTO.- La empresa tiene dos Encargados de Turnos por las mañanas, mas la actora y un Encargado de Turno por las tardes mas la actora. Durante el periodo de baja por maternidad de la demandante no se estableció por la empresa sustitución alguna. No consta que la demandada haya convocado a los trabajadores de la categoría de la actora o a sus representantes sindicales para abordar la posible adaptación de sus condiciones de trabajo. SEXTO.- El esposo de la actora, D. Juan tiene jornada partida y está obligado a desplazarse a diferentes centros que la compañía para la que trabaja tiene en distintas ciudades de España. SÉPTIMO.- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa". TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Lourdes , contra la empresa "GATE-GOURMET SPAIN, S.L.", debo declarar y declaro el derecho de la actora a prestar su trabajo en horario fijo de 9.30 a 14.30 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias de la misma". CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Gate Gourmet Spain S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución. Fundamentos ÚNICO.- La dirección letrada de la parte demandada, GATE-GOURMENT SPAIN, S.L., interpone un solo motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada declarando el derecho de la actora a prestar su trabajo en horario fijo de 9.30 a 14.30 horas; su amparo es elapartado c) del art. 191 del TRLPLy entiende infringido elart. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el convenio de la empresa para los años 2008 y 2009, y sostiene la necesidad de que exista un acuerdo entre la empresa y la trabajadora sobre este extremo y tampoco hay fundamento para la concreción horaria en elart. 36 del ET, y ello aun cuando no concurra un claro perjuicio para la empresa o para sus compañeros. En orden a la resolución del núcleo debatido, cabe recordar la argumentación contenida en lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en autos 157/2004: elapartado 6 del art. 37 del ETse redactó conforme a lo dispuesto en elart. 2.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre-que transpone a la legislación española la normativa internacional y comunitaria, en particular las Directivas del Consejo 92/85, 19 de octubre yDirectiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE, el CEEP y la CES, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en línea con las previsiones delart. 39de la Constitución española, al señalar que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio-, residenciando la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute en el propio trabajador, dentro de su jornada ordinaria, y remitiendo las discrepancias que pudieran surgir a la jurisdicción competente. Se contempla de esta manera el derecho del trabajador a llevar a cabo la correspondiente concreción "dentro de su jornada ordinaria", de forma que la clave está en la determinación de esta última. Su configuración y la protección de la finalidad prevista por la legislación sobre conciliación de la vida familiar y laboral, permiten interpretar que los trabajadores afectados tienen la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotativo vienen desempeñando; una solución contraria, es decir, la exigencia de fijar la reducción en cada uno de los turnos sucesivos que entran en rotación es indudable que afecta gravemente a la planificación familiar, de forma que dificulta en gran medida la atención y cuidado de las personas a cargo de quien insta la reducción de su jornada, precisamente para su cuidado cotidiano. Esta última interpretación la encontramos en distintos pronunciamientos judiciales: enST del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 6.05.2004, con relación a la empresa "Makro Autoservicio Mayorista, S.A.", en cuyos fundamentos se dice: "El TS ensentencia de fecha 11.12.2001afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera elart. 154.1 del Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que «en la aplicación de las reducciones de jornada que establece elartículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional(artículo 39de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa»(S. 20.07.2000 rec. 3799/1999)", además de que "En principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de la trabajadora, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa"; enST del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27.09.2000, respecto de Centros Comerciales Pryca, S.A., que proporcionaba razones atinentes a la viabilidad de la petición atendido el hecho notorio de que la demandada constituye una gran empresa "...dimensiones tenidas en cuenta en lacláusula 2.3.f) del Acuerdo Marco sobre Permiso Parental, obrante en Anexo a laDirectiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, que autoriza acuerdos particulares para responder a las necesidades de funcionamiento y organización de las pequeñas empresas) y que su actividad no consta padeciera hasta el extremo de que el ejercicio del derecho por la actora, comprendiendo la tarde de los sábados le perjudicara muy sensiblemente, estando muy lejos de los casos enumerados en lacláusula 2.3.e) del Acuerdo Marco sobre Permiso Parental, obrante en Anexo a laDirectiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, como ejemplo de causas por las que el empleador estuviera autorizado a posponer la concesión de ese permiso (si el trabajo es de tipo estacional, si no se puede encontrar un sustituto durante el período objeto del preaviso si una proporción significativa de la mano de obra solicita al mismo tiempo un permiso parental si una función determinada es de importancia estratégica)... teniendo en cuenta a mayor abundamiento y «obiter dicta», la doctrina recogida en lasentencia del Tribunal Constitucional 240/1999, de 20 de diciembre, y las por ella citadas, sobre la necesidad de compensar las desventajas reales que para la conservación del empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística."; en el mismo sentido, otro pronunciamiento de esaSala, de fecha 19.02.2002, recogiendo la argumentación de laSentencia del TS de 20.07.2000, anteriormente citada; la ST de 7.09.1999dictada por el TSJ de Madrid, que por su parte, expresaba, respecto de demanda sobre reducción de jornada por las mismas razones y con proyección sobre los turnos a realizar, frente a la empresa "Mahou, S.A.", lo siguiente: "...elart. 37.5 del Estatuto de los Trabajadoresprevé el derecho a la reducción de jornada de manera que tal reducción ha de repercutir en el ejercicio de los deberes de guarda legal, ya que sin duda los deberes de guarda legal están por encima de la organización del trabajo...", citando al efecto la inexistencia de abuso por parte de la peticionaria sino su ejercicio conforme "...con las atenciones y cuidados que la criatura requiere, ante lo que ha de ceder el derecho genérico de dirección y control de la actividad laboral que otorga al empresario elart. 20 del ET..." Es precisamente este último pronunciamiento el que fue objeto del RCUD 3799/1999,STS de 20.07.2000- citada de manera reiterada por los órganos judiciales para alcanzar una interpretación análoga a la ahora postulada-, que desestimó dicho recurso -inadmisión por ausencia de contradicción-, si bien fijando previamente que "...en la aplicación de las reducciones de jornada que establece elartículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional(artículo 39de la Constitución que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa." Las consideraciones expresadas sirvieron de fundamento para que la resolución primeramente reseñada, partiendo precisamente de esa pauta interpretativa, estimase la demanda, declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a determinar y concretar el horario en el que prestarán sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos rotatorios que desempeñaban, a fin de poder llevar a cabo el cuidado inherente a la protección de la familia y en aras de una atención adecuada de los sujetos objeto de tal cuidado -menores, minusválidos, familiares que no puedan valerse por sí mismos-, habida cuenta de que esta interpretación resulta plenamente compatible con la normativa de cobertura y concretamente con la dicción y previsiones de los preceptos convencionales, modulándose de esta manera el poder de dirección y organización empresarial(art. 20 ET), pero siempre bajo los postulados o exigencias del principio de buena fe en el ejercicio por los trabajadores del derecho contemplado, que también recoge esa norma, y salvo que concurriere un grave quebranto para aquélla, que no parece, en principio, que se produjese atendido su carácter de gran empresa. Procede, igualmente, recordar la argumentación desarrollada por elTribunal Constitucional en su sentencia 3/2007, de fecha 15 de enero, concretamente el fundamento de derecho SEXTO: "En el asunto ahora sometido a nuestra consideración el órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por elapartado 6 del art. 37 LETal referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde. Esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucionalex art. 14 CEde la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"(SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5). La dimensiónconstitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo(art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia(art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina." Concretamente, en el caso de autos, la empresa no acepta la petición de fijeza de turno postulada por actora, por entender que para que exista su derecho la normativa convencional requiere un acuerdo entre las partes. La dicción del precepto de cobertura(art. 42del convenio colectivo de empresa), sobre especial adaptación del tiempo de trabajo, es la que sigue: "(...) Asimismo, y con el propósito de conciliar la vida familiar y profesional, los trabajadores/as podrán adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo previo acuerdo con la Empresa, siempre que, por parte del trabajador/a, existan probadas razones para proceder a dicha adaptación."; precisamente para alcanzar dicho acuerdo, la actora presentó escrito en fecha 23.06.2008 solicitando, por una parte, el mantenimiento de su reducción de jornada, y, por otra la adscripción al turno de mañana (de 9.30 horas a 14.30 horas), siendo negado por la demandada en su contestación del día siguiente, que gira exclusivamente en torno a la necesidad de que la concreción horaria lo sea dentro de "su jornada ordinaria", que es la que siempre ha realizado y que legalmente no le corresponde su adscripción a un turno diferente. Ante esta tesitura, la trabajadora no ajusta de manera unilateral el desempeño de sus servicios al turno invocado, sino que interpone la pertinente demanda, agotando el intento de conciliación administrativa previa, correspondiendo, por ende, a los Tribunales decidir sobre el derecho postulado por la misma. La viabilidad del anterior, atendidas, por una parte, las concretas circunstancias de su disfrute, compatibles con las exigencias organizativas de la entidad empresarial demandada en este caso, en el que se declara acreditado, y no ha sido combatido, que la empresa tiene dos Encargados de Turnos por las mañanas, más la actora y un Encargado de Turnos por las tardes, y que durante el periodo de baja por maternidad no se estableció sustitución alguna, admitiéndose también en esta sede la negativa "y ello aun cuando no concurra un claro perjuicio para la empresa o para sus compañeros", y, por otra, la concurrencia de razones probadas en orden a la adaptación requerida -el esposo de la actora tiene jornada partida y está obligado a desplazarse a diferentes centros que su compañía tiene en distintas ciudades de España-, determinan la confirmación de la sentencia de instancia que así lo declara y la correlativa desestimación del recurso interpuesto. Se condena en costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, junto a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas en su caso para recurrir; en su virtud, Fallo Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GATE GOURMET SPAIN S.L. contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 2008en virtud de demanda formulada por Dª Lourdes contra la recurrente, en reclamación de derechos, y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, junto a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas en su caso para recurrir. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en losartículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dosúltimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000055982008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Expídase testimonio incorporación al rollo de esta Sala. de la presente resolución para su Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.