VIII Semejanzas y diferencias entre la locación de servicios y la

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Semejanzas y diferencias entre la locación de servicios y la comisión
mercantil
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Semejanzas y diferencias entre la locación de
servicios y la comisión mercantil
Ficha Técnica
Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título : Semejanzas y diferencias entre la locación
de servicios y la comisión mercantil
Fuente: Actualidad Empresarial Nº 273 - Segunda
Quincena de Febrero 2013
1.Introducción
Generalmente, se suelen agrupar las prestaciones que se pueden realizar en virtud
de un contrato como prestaciones de dar,
hacer y no hacer.
Las prestaciones de hacer implican una
actividad realizada por una o varias personas en favor de otra u otras, en forma
gratuita o a cambio de una retribución,
que usualmente reciben el nombre de
servicios.
Dentro de la generalidad de servicios que
se pueden realizar, nuestra legislación distingue algunas figuras contractuales más
usuales que otras y que, en tal sentido,
ameritan una regulación específica.
Así, podemos mencionar en primer lugar
que nuestro Código Civil contiene en
su Título IX de la Sección Segunda del
Libro VII, denominado “Prestación de
Servicios”, a la regulación de las formas
contractuales conocidas como el contrato
de locación de servicios, el contrato de
obra, el contrato de mandato, el contrato
de depósito y el contrato de secuestro.
Pero además de estas modalidades recogidas en el Código Civil, tenemos otra
modalidad contractual muy usual, que
es la comisión mercantil, regulada por el
Código de Comercio.
Ahora bien, en la práctica, muchas empresas requieren de personas que les brinden
servicios bajo distintas modalidades, pero
debido a una falta de conocimiento claro
sobre cómo operan las distintas figuras
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contractuales de servicios, se aplican
reglas incorrectas o se asume que una
operación corresponde a una modalidad
que en realidad no es aplicable.
Esta confusión se presenta con mayor
frecuencia entre las operaciones de
locación de servicios, el mandato y la
comisión mercantil, pues es cierto que
guardan algunos elementos en común,
pero definitivamente, poseen elementos distintivos que nos deben ayudar a
establecer correctamente el marco legal
aplicable a cada situación.
Por estos motivos es que a través del
presente informe desarrollaremos las
principales características de las modalidades de locación de servicios, mandato y
comisión mercantil, para identificar cuáles
son los elementos que nos permitirán
distinguir cuando nos encontramos ante
una u otra figura.
2. Marco legal
Las modalidades de prestación de servicios están reguladas en el Código Civil a
partir del artículo 1755º.
Este articulado contiene reglas generales
aplicables a todas las modalidades de
prestación de servicios y reglas específicas
para cada uno de los contratos.
En el caso de la comisión mercantil, debemos tomar en cuenta los artículos 237º al
296º del Código de Comercio. Además, le
son aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil en materia de acto
jurídico, obligaciones y la parte general
de contratos.
3. Definición general
La definición general de una prestación de
servicios es la de una relación obligacional
en la cual una persona, que se denomina
como prestador, se compromete a desa-
rrollar una prestación a favor de otra,
denominada comitente, a cambio de
una contraprestación o en forma gratuita.
El contenido de los contratos de prestación de servicios comprende siempre
prestaciones de hacer o no hacer.
Informe Especial
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Como ya hemos mencionado, se consideran como modalidades de prestación
de servicios a la locación de servicios, al
contrato de obra, al mandato, al depósito
y al secuestro.
Pero también están reguladas por las
reglas generales de la prestación de
servicios las relaciones contractuales de
“doy para que hagas” o de “hago para
que des”, comprendiendo así al contrato
de comisión mercantil, en la medida que
estas reglas se ajusten a su naturaleza y
no contravengan las reglas específicas del
Código de Comercio.
4. Reglas generales
Todas las modalidades de prestaciones de
servicios nominadas e innominadas, se regulan por las reglas generales establecidas
en el Código Civil. Estas reglas generales
son las siguientes:
4.1.Pago de la retribución
Cuando la prestación tenga como contrapartida una retribución, esta deberá pagarse en la oportunidad pactada. A falta
de pacto, la retribución deberá pagarse
al término del servicio. No puede exigirse
el pago adelantado de la retribución a
menos que así se haya acordado.
4.2.Límites de la prestación
El prestador del servicio no puede excederse o apartarse de las órdenes o indicaciones del comitente, salvo que su actuar
sea más conveniente para el comitente en
comparación con lo ordenado por este o
lo establecido en el contrato.
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Si las diferencias o excesos son comunicados al comitente para su aprobación
previa, este deberá dar respuesta dentro
de los plazos que sean usuales o sean
acordes con la naturaleza del servicio.
En caso contrario, se considerarán aprobadas las diferencias informadas por el
prestador.
4.3.Responsabilidad por servicios
profesionales y técnicos
Cuando la naturaleza de los servicios
contratados corresponda a servicios profesionales o de carácter técnico de especial
dificultad, el prestador no responderá
por los daños y perjuicios causados por
culpa leve.
4.4. Muerte o incapacidad del prestador
El contrato de prestación de servicios se
extingue con la muerte o la incapacidad
del prestador a menos que las prestaciones puedan ser ejecutadas sin requerir de
la actuación directa del prestador.
Teniendo en claro este marco general,
veamos ahora las reglas específicas para
las modalidades de locación de servicios,
mandato y comisión mercantil.
5. La locación de servicios
El Código Civil, en su artículo 1764º,
señala que “por la locación de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribución”.
En esta definición existen algunos elementos que configuran al contrato de locación
de servicios y que debemos exponer.
• Los servicios que son materia de la
locación
Cuando hablamos de locación de servicios
estamos haciendo referencia a una relación en la cual una persona está obligada
a realizar una determinada actuación a
favor de otra. Esta actuación o conducta
consiste en un servicio que puede implicar
uno de carácter manual, como puede ser
la reparación de un electrodoméstico, o
uno de carácter intelectual, como puede
ser el dictado de un curso para el manejo
adecuado de un software.
De esta manera, el contrato de locación
de servicios puede comprender toda clase
de servicios, ya sea los que impliquen el
ejercicio de una profesión, como los que
consistan en el desarrollo de un oficio
manual, un arte o una práctica habitual
del locador.
• La independencia del locador
Este es un punto que debemos tratar con
claridad, pues en la práctica suele generar
confusiones y contingencias en el manejo
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de las personas que prestan servicios a favor de una empresa y las que conforman
su personal.
Según el artículo 1764º del Código Civil,
en el contrato de locación de servicios,
el locador desarrolla su actividad sin
subordinación al comitente. Esto quiere
decir que el locador prestará sus servicios
de acuerdo con sus conocimientos, experiencia y criterio, sin sujetarse a órdenes
o mandatos del comitente y sin estar
obligado a cumplir un horario de trabajo.
• Retribución
Como contraprestación por el servicio
que recibe, el comitente deberá pagar a
favor del locador una retribución, según
se acuerde en el contrato. Tratándose de
una relación en la que no existe un vínculo laboral, el locador no tiene derecho
a ningún pago o beneficio que no esté
establecido en el contrato.
Según el artículo 1759º del Código Civil,
la retribución se pagará después de prestado el servicio, salvo que en el contrato,
por la naturaleza de la obligación o por la
costumbre, se deba pagar por adelantado
o periódicamente.
5.1.Plazo del contrato
La locación de servicios puede celebrarse
a plazo determinado, a plazo indeterminado o para un trabajo específico.
Cuando el contrato es a plazo determinado, este no podrá ser mayor a seis años,
si se trata de servicios de carácter profesional, y no mayor de tres años cuando
se trate de otra clase de servicios. Estos
límites se encuentran previstos por el
artículo 1768º del Código Civil.
Si el contrato se pacta a plazo indeterminado, será de aplicación la regla contenida en el artículo 1365º del Código Civil,
en virtud de la cual cualquiera de las partes puede resolver el contrato mediante
una comunicación con una anticipación
no menor de treinta días.
El contrato de locación de servicios
puede pactarse para un trabajo determinado, en cuyo caso, el contrato vencerá
un vez que se haya terminado el trabajo
señalado.
5.2.Formalidad
Para la celebración del contrato de locación de servicios no es necesario cumplir
con ninguna formalidad, por lo que el
contrato puede celebrarse, incluso, de
manera verbal.
5.3.Sobre el carácter personal del
servicio
Tratándose de una obligación de hacer,
en la que el interés del comitente está
dado por las cualidades y experiencia del
locador, el contrato de locación de servi-
cios contiene una obligación de carácter
personal, es decir, que no podrá variar
la persona que estará a cargo de la ejecución del servicio sin el consentimiento
del comitente.
Aunque es permitido que el locador se
valga de asistentes o colaboradores, si
es que el contrato lo permite o, por la
naturaleza del servicio, esto no implica
un incumplimiento.
5.4. Sobre la terminación del contrato
de locación de servicios
El contrato de locación de servicios puede
extinguirse por el término de su plazo de
duración, por requerimiento de una de
las partes, cuando el plazo es indefinido,
por la culminación del servicio para el
que se contrató al locador y por causales
de resolución.
6. Sobre el contrato de mandato
En el contrato de mandato, el prestador
del servicio o mandatario se obliga a
realizar uno o varios actos en nombre
del mandante. Se trata de una relación
en la que, por determinados motivos, el
mandante o acreedor de la obligación,
no puede o no desea celebrar los actos
él mismo.
Como vemos, este es un contrato que,
aunque contiene la obligación de prestar
un servicio, es muy diferente a la locación
de servicios, pues en esta el locador actúa
en nombre y beneficio propio, y no en
nombre o interés del comitente.
6.1.Retribución
El Código Civil establece que el mandato
se presume retribuido, es decir, que salvo
pacto en contrario, el mandatario tiene
derecho a cobrar una retribución por su
servicio.
Si el monto de la retribución no ha sido
fijado, se aplica la retribución habitual
del oficio o profesión del mandatario o
a falta de esta, la que determine el juez.
6.2.Modalidades del mandato
El mandato puede celebrarse con representación o sin ella. Cuando se realiza con
representación, el mandatario actúa en
virtud del poder otorgado por el mandante y se presenta frente a terceros como su
representante. En tal sentido, los efectos
de los actos que celebre el mandatario
recaen directamente sobre el mandante
aun frente a terceros.
En el mandato sin representación, el
mandatario realiza sus actos en nombre
propio, pero en interés del mandante. Por
lo tanto, frente a terceros, los efectos de
los actos celebrados por el mandatario
recaen sobre él, pero en su relación interna con el mandante, tales efectos recaen
sobre este último.
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6.3.Obligaciones del mandatario
El mandatario está obligado a:
los artículos 237º al 296º del Código de
Comercio.
• Realizar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos
en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.
• Comunicar sin retardo al mandante la
ejecución del mandato.
• Rendir cuentas de su actuación en la
oportunidad fijada o cuando lo exija
el mandante.
7.1.Definición
El contrato de comisión mercantil es
aquel que se realiza entre un comerciante llamado comisionista y otra persona
denominada comitente, obligándose el
primero a realizar en nombre propio y
del segundo, pero siempre en interés de
este, uno o más negocios comerciales
individualmente determinados.
6.4.Obligaciones del mandante
El mandante está obligado a:
El artículo 237º del Código de Comercio define a la comisión de la siguiente
manera:
• Facilitarle los medios necesarios para la
ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal
fin haya contraído, salvo pacto distinto.
• Pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella
según los usos.
• Reembolsarle los gastos efectuados
para el desempeño del mandato, con
los intereses legales desde el día en
que fueron efectuados.
• Indemnizarle los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia del mandato.
“Artículo 237º.- Comisión mercantil
6.5. Derecho de cobro y retención del
mandatario
El mandatario tiene derecho a cobrar su
retribución con los bienes que hayan sido
materia de los negocios que le fueron encargados, teniendo rango preferente con
respecto a los acreedores del mandante.
En tal sentido, el mandatario puede retener estos bienes hasta que el mandante
efectúe el pago de la retribución.
Es necesario que tengamos en claro qué
es el mandato, para poder comprender
la definición del contrato de comisión
mercantil.
6.6.Extinción del mandato
El mandato se extingue por las siguientes
causales:
•
•
•
•
Ejecución del servicio.
Vencimiento del plazo.
Mutuo acuerdo
Muerte, interdicción o inhabilitación
del mandante o del mandatario.
7. Comisión mercantil
La comisión mercantil es uno de los
mecanismos de comercialización más
utilizados por las empresas para difundir
su negocio y lograr una mayor cobertura
del mercado, sin incurrir en los costos que
implica la implementación de locales en
distintas localidades.
Sin embargo, a pesar de su uso común,
existe desconocimiento en cuanto a su
regulación y principales elementos.
Como hemos indicado, la comisión mercantil se encuentra regulada en forma
específica no en el Código Civil, sino por
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Se reputará comisión mercantil el mandato,
cuando tenga por objeto un acto u operación
de comercio, y sea comerciante o agente
mediador del comercio el comitente o el
comisionista”.
Como se puede apreciar, la definición del
Código hace referencia al mandato como
el acto o mecanismo por el cual opera la
comisión mercantil, solo que dicho mandato debe presentar una particularidad
para ser considerado como comisión, y es
que el objeto sea un acto de comercio y
que alguna de las partes sea comerciante.
Como ya sabemos, el mandato es una
modalidad de prestación de servicios en
la cual una persona, denominada mandatario, se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos por cuenta y en interés
del mandante.
Se trata, entonces, de una operación en
la cual una persona debe celebrar un acto
en interés de otra persona, a cambio,
normalmente, de una retribución. La
comisión mercantil se configura cuando
este mandato tiene por objeto una operación de comercio y el mandante o el
mandatario son comerciantes.
Para tener en cuenta el ejemplo típico
de un contrato de comisión mercantil,
podemos mencionar el caso en que una
empresa ubicada en la ciudad de Lima
que se dedica a la fabricación y comercialización de alimentos envasados. Esta empresa realiza sus operaciones en la ciudad
de Lima, pero desea ampliar su mercado
cubriendo las principales provincias del
país. Para tal efecto, designa comisionistas
en cada una de las provincias, quienes se
encargarán de contactar a los posibles
clientes y negociar con ellos la venta de
los productos. Por cada una de las ventas
celebradas, la empresa paga a cada comisionista un 20 % del valor de la venta.
En el ejemplo propuesto quedaría configurada la comisión mercantil en la medi-
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da que existe un mandato de la empresa
a cada uno de sus comisionistas, en virtud
del cual estos deben celebrar las ventas
de los productos que fabrica. Como la
empresa tiene naturaleza de comerciante
y la operación celebrada es una actividad
comercial, se presentan todos los elementos de la comisión mercantil.
Veamos ahora algunos de los principales
aspectos del contrato de comisión, de
acuerdo con la regulación del Código de
Comercio.
7.2.Sujetos intervinientes
En la compraventa por consignación
intervienen los siguientes sujetos:
a) El comitente
Es quien encarga la celebración de determinadas operaciones comerciales al
comisionista. En casi todos los casos, se
trata de una empresa que requiere contar con personas que amplíen su red de
comercialización.
b) El comisionista
Es la persona designada por el comitente
para la celebración de determinados actos
comerciales. Según veremos más adelante, el comisionista puede actuar con o sin
la representación del comitente.
7.3.Formalidad
El contrato de comisión mercantil no
requiere de formalidad alguna para su
validez, pudiendo ser celebrado, incluso
de manera verbal.
Sin embargo, en la medida que las operaciones lo ameriten, es recomendable
que la comisión se celebre para dejar
constancia de las obligaciones asumidas
por cada una de las partes. Así, debería
dejarse constancia de los actos u operaciones encargadas al comisionista, la forma
de pago y monto de la retribución, si la
comisión será con o sin representación,
entre otros aspectos.
7.4.Clases de comisión mercantil
El Código de Comercio y la doctrina distinguen dos clases de comisión mercantil:
a) Comisión mercantil con representación
Probablemente, la forma más usual de
comisión mercantil sea aquella en la que
el comisionista actúa con representación
del comitente, es decir, que frente a terceros se presenta como un representante
del comitente; y, por lo tanto, celebra las
operaciones en su nombre e interés.
La consecuencia de esta forma de comisión es que los efectos de la operación
celebrada por el comisionista se dirigen
al comitente; de tal manera que el tercero
con el que el comisionista ha contratado,
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tiene derecho a exigir el cumplimiento de
la operación directamente al comitente.
b) Comisión mercantil sin representación
La otra modalidad de comisión mercantil es
aquella sin representación. En este caso, el
comisionista se vincula en forma directa con
el tercero contratante como si el negocio
fuera suyo, asumiendo directamente los
derechos y obligaciones correspondientes,
sin perjuicio de la obligación de trasladar los
efectos o resultados del negocio al comitente. Por ello, se sostiene que en la comisión
sin representación, el comisionista actúa en
interés del comitente pero no en su nombre.
Esta figura se da en los negocios en los
cuales el comitente tiene interés pero no
puede o simplemente no desea participar
como parte del mismo y la existencia o
la identidad es irrelevante para el tercero
contratante.
7.5.Derechos y obligaciones del comitente
Independientemente de las particularidades de cada contrato de comisión, se
consideran obligaciones generales del
comitente las siguientes:
• Proveer de los fondos necesarios al
comisionista oportunamente, cuando
fueran necesarios para el cumplimiento de la comisión.
• Pagará al comisionista por sus servicios de acuerdo con lo pactado en el
contrato. Es usual que la retribución
se fije en un porcentaje del valor de
las operaciones celebradas por el
comisionista.
Entre los derechos del comitente podemos mencionar los siguientes:
• Puede ratificar o no las gestiones realizadas por el comisionista en exceso
o con violación de las instrucciones.
• Tiene la libertad de revocar la comisión en cualquier momento, pero tal
revocación surtirá efecto una vez que
le sea comunicada.
7.6.Derechos y obligaciones del comisionista
De manera general, son obligaciones del
comisionista:
• Realizar todos los actos conservatorios
de los bienes que se le hubiera remi-
•
•
•
•
•
•
•
•
tido, incluso si hubiera rechazado el
encargo.
Cumplir con los términos del encargo ya sea que hubiera manifestado
su aceptación expresa o tácita. Se
entiende la aceptación tácita cuando
el comisionista realice cualquier acto
que pueda entenderse como desempeño de la comisión.
Debe sujetarse a las instrucciones recibidas y a falta de ellas, debe consultar
al comitente, salvo que hubiere autorizado para actuar conforme a su criterio.
Una vez terminado el encargo, el
comisionista debe rendir cuenta detallada al comitente.
Salvo autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá
contratar consigo mismo.
Debe obrar con la mayor diligencia
en los cobros por todos los medios
legales, bajo pena de constituirse
responsables, de los perjuicios que
por su inactividad se causen.
Son derechos del comisionista los
siguientes:
Cobrar la retribución pactada en el
contrato.
Suspender su actuación mientras no
reciba los fondos necesarios de los
que deba proveerlo el comitente o
un tercero, si fuera el caso.
De no establecerse nada sobre el
particular, puede actuar en nombre
del comitente o en nombre propio.
8.Conclusiones
Luego de haber desarrollado el marco regulatorio de las modalidades de locación
de servicios, mandato y comisión mercantil, es preciso hacer algunos apuntes
sobre los elementos característicos que
nos permitirán identificar cuándo nos
encontramos ante una u otra modalidad.
Esta claro que en todos, los casos, nos
encontramos ante figuras contractuales
que implican la ejecución o realización de
una actividad de una o varias personas a
favor de otra u otras.
En todos estos casos, también, debemos
presumir que se trata de servicios realizados a cambio de una retribución.
Pero existe un primer elemento que nos
permite trazar una línea clara entre la loca-
ción de servicios y las figuras del mandato
y de la comisión mercantil. Este elemento
consiste en la naturaleza de la actividad que
realiza el locador frente a la actividad que
realizan el mandatario y el comisionista.
En tanto que el locador de servicios ejecuta una prestación a favor del locatario
consistente en un servicio que se aplica directamente a este locatario, el mandatario
y el comisionista realizan un servicio que
consiste en celebrar o realizar un acto en
nombre e interés del mandante o comitente, es decir, que en estas figuras el servicio
realizado conlleva una interacción con
una tercera persona vinculándola con el
mandante o comitente a través de los actos
que realizan el mandatario o comisionista.
Pero hasta aquí, la diferencia de la locación
de servicios frente al mandato y a la comisión mercantil resulta clara. ¿Pero qué pasa
entre estas dos últimas figuras? ¿Cómo las
diferenciamos si en ambos casos se trata
de servicios en los que el mandatario y el
comisionista realizan actos en nombre e
interés del mandante o comitente?
El elemento clave para diferenciar al mandato de la comisión mercantil proviene
del rubro o sector al cual se aplican los
actos realizados por el mandatario o por
el comisionista. Así, mientras en el mandato los actos que le son encargados al
mandatario son de cualquier naturaleza,
en la comisión mercantil, tal como lo
señala el Código de Comercio, los actos
encargados al comisionista deben ser
necesariamente actos comerciales.
Puede resultar un poco difícil establecer
cuándo una operación o acto corresponde
a una operación de comercio y cuándo a
una operación considerada como “civil”.
Lo que determina esta distinción es el
afán comercial o empresarial por el cual
se realiza el acto.
De esta forma, no será lo mismo la venta
realizada por una persona de un inmueble
que adquirió por una sucesión y debido a
ello su voluntad o interés como vendedor
se agotará con esa única venta, que la venta realizada por una persona de un departamento en un edificio que ha construido
para dedicarse a la venta de inmuebles.
Es importante detectar todos estos elementos en forma correcta, pues como hemos
visto, las reglas para cada modalidad
contractual varían y pueden llevar a expectativas falsas al momento de contratar.
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1. ¿Qué es una operación de permuta?
En la permuta dos personas se transfieren en forma recíproca la propiedad de dos o más bienes, ya sean muebles o inmuebles, de forma tal
que cada una pasa a ser propietaria de los otros bienes, perdiendo la
propiedad de los que eran suyos.
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2. ¿Cuál es el orden de imputación para el pago de una deuda?
De conformidad con el artículo 1257º del Código Civil, y salvo pacto
distinto entre las partes, el pago de una obligación debe efectuarse
primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital de la
deuda.
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