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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO Maestría en Derechos Humanos y Democracia VI (sexta) promoción 2012-2014 NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS Y SU DERECHO A LA GARANTÍA AL DEBIDO PROESO. LA REALIDAD EN LA FRONTERA SUR DE MÉXICO. Tesis para obtener el grado de Maestra en Derechos Humanos y Democracia Presenta: Chantal Lucero Vargas Director de Tesis: Leonel G. Rivero Rodríguez Línea de Investigación: Estado, democracia y derechos humanos. México, D.F., Noviembre de 2014 Esta tesis fue posible gracias al apoyo brindado por el Consejo de la Judicatura Federal. Resumen El presente trabajo analiza si la legislación mexicana en materia migratoria, es acorde a los estándares internacionales de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular. La investigación es con base a una armonización de leyes, haciendo un análisis entre la Ley de Migración y su Reglamento y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en lo referente a la garantía al debido proceso de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados detenidos en la frontera sur y que enfrentan un proceso migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria. Palabras clave: Niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, debido proceso, garantías básicas, retorno asistido, regularización migratoria, frontera sur de México Abstract The present research examines whether mexican law on migration, is consistent with international human rights standards in ensuring the due process rights of any unaccompanied migrant children or adolescent whose situation in the country is irregular. The research is based on a harmonization of laws, with analysis from the Migration Act and Regulations and the International Law of Human Rights with regard to the guarantee of due process of unaccompanied migrant children and adolescent detained in the mexican southern border and facing an immigration process of assisted return or regularization of their immigration status. Key Words: Unaccompanied migrant children and adolescents, due process, basic guarantees, assisted return, migration regularization, mexican southern border. ! ii A Ruth … Un agradecimiento especial a mi Director de Tesis Leonel G. Rivera, por su paciencia y su guía a lo largo de este trabajo. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio …. y a regresar a su país. Artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ! iii Agradecimientos …………………………………………………………………………………… ! iii Introducción ……………………………………………………………………………….............. 7 Capítulo I Migración infantil en la frontera sur. El Estado Mexicano como garante de los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. 13 I. 1. México y el fenómeno de la migración de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados ………………………………………………………………………………….. 13 I. 1. 1. Frontera sur. Principal puerta de entrada de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados ……………………………………………………………………………. 16 I. 2. Concepto de menor vs. niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados……………… 19 I. 2. 1. La vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria es irregular………………………………………………………... 23 I. 3. El Estado mexicano como garante de los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentran bajo su jurisdicción………………………….. 24 Capítulo II Niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados y su derecho a la garantía al debido proceso. II. 1. El derecho a la garantía al debido proceso que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados ………………………………………………………………….................. 30 30 II. 1. 1. Principio de no detención ……………………………………………………………….. 33 II. 1. 2. Principio de no devolución ………………………………………………………………. 35 II. 2. Del procedimiento migratorio para el retorno asistido o regularización migratoria en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación irregular………………………………………………………………………………………… 37 II. 3. Garantías en relación al derecho al debido proceso dentro de los procedimientos migratorios en los que son parte niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados ………………… 42 II. 3. 1. Derecho de notificación …………………………………………………………………. 45 II. 3. 2. Derecho de asistencia consular ………………………………………………………….. 47 II. 3. 3. Derecho a un tutor, asesor o representante legal ………………………………………… 48 II. 3. 4. Derecho a expresarse y a ser oído ……………………………………………………….. 51 ! iv II. 3. 5. Derecho a la asistencia jurídica gratuita …………………………………………............. 53 II. 3. 6. Derecho a un recurso judicial efectivo …………………………………………………... 55 II. 3. 7. Derecho a una segunda instancia ………………………………………………………... 57 Capítulo III Niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados y su derecho a la garantía al debido proceso. Una visión más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. 61 III. 1. México y la garantía al debido proceso. La realidad a la que se enfrentan las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria es irregular………………………………………………………………………………………… 61 III. 2. Propuestas para una política migratoria que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación migratoria irregular más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos…………………………………………………………………………… 69 III. 2. 1. Protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que no impliquen restricciones a la libertad personal…………………………………………………………………………………. 69 III. 2. 2. Estándares para la aplicación de medidas cautelares…………………………............... 70 III. 2. 3. Garantías en relación al derecho al debido proceso dentro de un procedimiento migratorio……………………………………………………….............................. 71 III. 2. 4. El interés superior del menor dentro del procedimiento de retorno asistido o de regularización migratoria de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados…………………………………………………………………………... 76 III. 2. 5. Capacitación y sensibilización de toda aquella persona que esté en contacto con una niña, niño o adolescente migrante que enfrenta un procedimiento migratorio……………………………………………………………………………… 77 Reflexiones finales …………………………………………………………………………………… 79 Fuentes bibliográficas ……………………………………………………………………………....... 84 ! ! ! ! v Índice de cuadros Tabla 1. Cuadro comparativo de las garantías mínimas que forman el derecho al debido proceso y su fundamentación dentro del Derecho Internacional de lo Derechos Humanos y la legislación mexicana en matera migratoria.………………………………………………………………. Tabla 2. Detención y repatriación desde México de niños, niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados……………………………………... Tabla 3. Estudio sobre los derechos humanos durante el proceso de verificación migratoria, detención, deportación y recepción de adolescentes migrantes no acompañados …………………………………………….. ! vi 43 66 67 Introducción Los movimientos migratorios se producen cuando en determinados lugares las condiciones para el desarrollo de vida resultan extremadamente adversas, ya sea por circunstancias económicas, políticas, bélicas, religiosas, o simplemente naturales1. Este fenómeno supone para los países de acogida, entre otros impactos, un rejuvenecimiento de la población, más mano de obra (con frecuencia de bajo costo), aumento de consumo, crecimiento del Producto Interno Bruto (PIB) y el sostenimiento de sectores económicos vitales para el desarrollo de la economía de los países receptores. Empero, la inmigración ha sido objeto no de regulación y control, sino mas bien de restricción, persecución y estigmatización. Así, el derecho de emigrar se enfrenta a la prevalencia del derecho del Estado receptor por encima del derecho individual (Turán, 2000:192). Es un hecho reconocido que no pueden estar en igualdad de condiciones quien entra a un determinado país con todos los permisos legales para ello que quien entra sin las debidas autorizaciones, pero de este incumplimiento no puede deducirse la exclusión sobrevenida o privación de cualquier derecho, y menos aún si son fundamentales (Revenga, 2005:105), en este sentido, los más afectados en sus derechos siempre serán aquellas personas que se encuentran en un país sin los permisos correspondientes, es decir, los comúnmente llamados migrantes irregulares2. En lo que respecta a la migración infantil irregular, en los últimos años se ha venido incrementando la migración de niñas, niños y adolescentes no acompañados. La Organización Internacional del Trabajo ha señalado que a nivel mundial, una de cada ocho personas es un migrante; cerca de un tercio del flujo migratorio provenientes de todos los países en desarrollo tienen entre 12 y 24 años, en este grupo se encuentran millones de niños menores de 18 años que migran internamente o que cruzan las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 La División de Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas (DESA), ha señalado que, la mayor parte de estos desplazamientos (alrededor de 232 millones de personas, el 3.2% de la población mundial) se producen entre países limítrofes, esto es, en las últimas décadas ha empezado a tomar fuerza la inmigración de un continente a otro. 2 No consideramos, como muchos autores señalan, que el término ilegal para referirse a un extranjero que se encuentra en el país sin la documentación correspondiente es el adecuado, ya que, a nuestro punto de vista, ningún ser humano es ilegal, su situación migratoria es irregular por lo que, al no ostentar la nacionalidad del país donde se encuentra y al estar en él sin la documentación exigida para ello, será jurídicamente un extranjero irregular. ! 7 fronteras, con o sin sus padres, los cuales por sus características son considerados como sujetos de vulnerabilidad. (ILO, 2013). En este sentido, según cálculos recientes de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), una de cada cinco personas que emigra es un niño, niña o adolescente que, generalmente, emigra solo y por vías irregulares, sin una protección social o legal y sin ser conscientes de sus derechos como emigrante cuando viajan a través de diferentes países. Estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados muchas veces sufren abusos y violencia durante su viaje, aunado a la falta de normas, reglamentaciones y políticas públicas que estén dirigidas a proteger a la migración infantil, especialmente en el contexto de la migración irregular (CEPAL, 2010). México tiene ratificados distintos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), esta se aplica a todos los menores sin discriminación alguna, independientemente de su nacionalidad o situación migratoria. El Estado mexicano debe garantizar estos derechos a toda niña, niño y adolescente migrante que se encuentre bajo su jurisdicción pues son un grupo vulnerable y, por lo tanto, se debe de tener especial cuidado en respetar y no violentar sus derechos, en particular el derecho al debido proceso, el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), ha reiterado en varias ocasiones, que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales es que éstas sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, siendo condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (Caso Velez Loor vs. Panamá) El Estado mexicano tiene la obligación de adoptar los principios estipulados en la Convención y de aplicarlos a todos los menores que estén dentro de su jurisdicción sin importar su situación migratoria, a manera de garantizar todos los derechos de la infancia, entre ellos el derecho al debido proceso. Por lo anterior, siendo las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados un grupo vulnerable, se debe tener especial ! 8 cuidado a la hora de aplicar los marcos normativos en materia migratoria, mismos que deben estar sustentados en el respeto a los derechos humanos. En este sentido, Organismos No Gubernamentales tales como Amnistía Internacional, así como instituciones internacionales tales como UNICEF y CEPAL, por mencionar algunas, están poniendo especial énfasis para que el derecho a la garantía al debido proceso no se vea vulnerado en el momento en que los Estados apliquen su legislación y políticas públicas en materia migratoria. En el caso de México, éstas organizaciones han denotado que, si bien la ley garantiza el derecho al debido proceso a toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular, los mismos sufren de abusos y violaciones de sus derechos en los procesos migratorios (Ceriani et al., 2012). Es un hecho que México ha realizado un gran avance en la protección de derechos humanos de los migrantes que transitan por su territorio, sobre todo en relación a la garantía al debido proceso en relación a las personas en situación de vulnerabilidad como lo son las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, sin embargo, no basta que la ley prevea el derecho a la garantía a debido proceso para este grupo en específico si en la práctica no se respeta ni aplica dicha normatividad o si la misma no es acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que siendo las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados sujetos de vulnerabilidad, debe tenerse especial cuidado a la hora de aplicar los marcos normativos en materia migratoria y que los mismos estén sustentados en el respeto a los Derechos Humanos. De esta forma se pretende contestar: ¿Cómo integra la legislación mexicana en materia migratoria los estándares internacionales en materia de derechos humanos para garantizar el derecho al debido proceso de toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado cuya situación en el país es irregular? El objetivo principal de este trabajo de investigación es analizar si la legislación mexicana en materia migratoria, es acorde a los estándares internacionales en materia de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de toda niña, niño ! 9 y adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular y si es así, cómo aplica los mismos. En el caso de que la legislación mexicana en materia migratoria no sea acorde a los estándares internacionales en materia de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular, se pretende: - Identificar los aspectos legislativos en materia migratoria que son ineficaces y que van en contra de los estándares internacionales en materia de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un proceso migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria, según sea el caso. - Proponer alternativas para que no se vea vulnerado el derecho al debido proceso de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria en el país es irregular y que se encuentran bajo custodia del Estado mexicano mientras enfrentan un procedimiento migratorio. El presente trabajo tiene como sujetos a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria en el país es irregular. Se eligió a este grupo en particular debido a su vulnerabilidad en relación a su edad y porque su estancia en el país se da en una forma irregular, aunado a su condición de migrante; también, se eligió el derecho a la garantía al debido proceso porque, una vez detenido la niña, niño o adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular, lo procedente es ponerlo inmediatamente a disposición del Instituto Nacional de Migración (INM) e iniciar un procedimiento de retorno asistido o regularización de su situación migratoria. Sin embargo, aunque los mismos se encuentren en el país en forma irregular, los Estados Partes tienen la obligación de respetar todos los derechos enunciados en la CDN, asegurando su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna. También se centra en la frontera sur porque ésta es la principal puerta de entrada de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. ! 10 En lo que es materia de derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, el análisis de este estudio es importante porque: en primer lugar, cada día son más las niñas, niños y adolescentes migrantes extranjeros que viajan solos y que en su mayoría entran al país por vías irregulares; en segundo lugar, porque el Estado mexicano al tener ratificados distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, debe garantizar estos derechos a toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado que se encuentre bajo su jurisdicción, sin distinción alguna, teniendo cuidado en respetar y no violentar los mismos. El momento de análisis será a partir de la entrada en vigor de la Ley de Migración y su Reglamento (2011), centrándose en la población de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentran en el país de forma irregular y que son detenidos en la frontera sur, por ser este el punto de entrada a territorio mexicano. La metodología de investigación aplicada fue el análisis de armonización de leyes, haciendo un análisis entre la Ley de Migración y su Reglamento y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en lo referente a la garantía del debido proceso de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un proceso migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria. Se apoyará en reportes y trabajos estadísticos en relación al debido proceso de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentran en el país en forma irregular y que enfrentan un procedimiento migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria, emitidos por diversas Organizaciones No Gubernamentales y por el Instituto Nacional de Migración, así como en reportes de asociaciones civiles en relación a la niñez migrante. La presente tesis estará distribuida en tres capítulos: En el primer capítulo se aborda el fenómeno de la migración en la frontera sur de México, haciéndose una distinción entre el concepto de menor con el de niña, niño y adolescente; asimismo la situación de vulnerabilidad de estas niñas niños y adolescentes ! 11 migrantes no acompañados y el papel del Estado mexicano como garante de sus derechos. El segundo capítulo analiza el derecho a la garantía al debido proceso de toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado que enfrentan un proceso migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria, haciéndose un análisis comparativo entre las garantías del debido proceso a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos y su relación con los procedimientos migratorios que enfrentan las niñas, niños y adolescentes migrantes que son detenidos en territorio mexicano cuya situación migratoria en el país es irregular. Finalmente el tercer capítulo aborda cómo el Estado mexicano actúa como garante del derecho a la garantía del debido proceso de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación migratoria irregular que enfrentan un proceso migratorio. En este apartado se abordan las propuestas para una política migratoria que involucre a niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. ! 12 Capítulo I Migración infantil en la frontera sur. El Estado mexicano como garante de los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. I. 1. México y el fenómeno de la migración de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. El fenómeno de la migración en México no es algo nuevo. Históricamente la migración ha sido vista como el derecho a la libertad de tránsito, así lo señala el artículo 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al manifestar que toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y regresar a su país; pero también se ve como la decisión de búsqueda de mejores oportunidades y condiciones de vida. Es un fenómeno social derivado de la existencia de extranjeros en un país con la finalidad concreta de prestar servicios, trabajar por cuenta ajena o propia, ante la imposibilidad de hacerlo en el país de origen, que le permita alcanzar un nivel de subsistencia digna para ellos y sus familias (Sánchez-Urán, 2006: 254). En los últimos años el tema de la migración ha cobrado relevancia en las agendas públicas de los países, incrementado el conocimiento público de las condiciones en que ocurren las migraciones y de las situaciones que enfrentan las y los migrantes durante su travesía, incluyendo mayor conocimiento sobre el perfil de la población y de las causas que originan sus salidas (Sin Fronteras I.A.P, 2011). En base a lo anterior, Sottoli señala que la migración tiene efectos positivos tanto en las personas que migran como en los países de acogida, pero también, tiene muchos efectos desfavorables, los cuales los padecen particularmente los migrantes irregulares, especialmente las niñas, niños y adolescentes migrantes quienes, en todo proceso migratorio, se enfrentan a una serie de situaciones y escenarios que vulneran sus derechos y afectan su desarrollo (UNICEF, 2011:5). En lo que respecta a la migración infantil, en los últimos años se ha venido incrementando la migración de niñas, niños y adolescentes no acompañados. Son distintos los motivos por los cuales este grupo en específico decide migrar, entre ellos se encuentra la reunificación familiar y la migración por motivos laborales, sin embargo, ! 13 también muchos de estos niñas, niños y adolescentes deciden migrar para huir de situaciones de violencia y persecuciones en sus países de origen. En este sentido, la oficina regional de UNICEF para América Latina y el Caribe, ha señalado que grandes cantidades de niñas, niños y adolescentes emigran solos todos los años con la esperanza de reunirse con sus padres o para escapar de la violencia y la explotación que viven en sus países de origen, aunado a la falta de oportunidades en éstos, lleva a que cada vez más niñas, niños y adolescentes emigren por vías irregulares, sin una protección social o legal y sin ser conscientes de sus derechos como emigrantes3 cuando viajan a través de diferentes países, son especialmente vulnerables al caer víctimas de cargas de trabajo pesadas, tráfico de personas con propósitos laborales o sexuales, así como abuso físico o sexual. (UNICEF, 2010). El Estado mexicano ha creado, rediseñado y puesto en practica medidas emergentes de atención en materia de políticas públicas y de acuerdos entre países para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, básicamente en su calidad de ciudadanos migrantes y repatriados (Ramírez et al., 2009). En los últimos años México ha venido haciendo una serie de modificaciones a su legislación en busca de un mejor trato hacia la niñez migrante, en especial en lo referente a niñas, niños y adolescentes no acompañados; en el año 2000 promulgó la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, con el objeto de garantizar a éste grupo la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Otro avance es la Mesa de Diálogo Interinstitucional sobre Niñas, Niños y Adolescentes No Acompañados y Mujeres Migrantes, instaurada el treinta de marzo de dos mil siete, con el fin de discutir sobre políticas y responsabilidades sobre niñas y niños migrantes no acompañados y así tomar las medidas pertinentes para garantizar los derechos y la protección de las niñas, niños y adolescentes migrantes y mujeres que entren o salgan del territorio nacional. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 La CorteIDH en su Opinión Consultiva 21/2014 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, ha señalado que se entenderá por emigrante aquélla persona que deja un estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él. ! 14 Uno de los resultados más relevante de esta Mesa ha sido el diseño y puesta en marcha del modelo de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes y repatriados no acompañados; también el veinticinco de mayo de dos mil once, se promulgó la Ley de Migración, misma que sustituyó a la Ley General de Población, la cual tiene una visión más proteccionista, sobre todo de las niñas, niños y adolescentes no acompañados. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe sobre la situación general de los derechos de los migrantes y sus familias señala que las prácticas de control y regularización migratoria en México, han acrecentado la condición de irregularidad de los migrantes, lo anterior haciendo alusión a que la misma CorteIDH ha afirmado que el derecho internacional reconoce que los países pueden establecer mecanismos para controlar el ingreso y la salida de extranjeros en su territorio, siempre y cuando éstos se realicen dentro del pleno respeto a los derechos de las personas afectadas y que la observancia de principios fundamentales como la discriminación y los derechos a la libertad e integridad personal no pueden subordinarse a la implementación de los objetivos de las políticas públicas. (CIDH, 2011). Así, es un principio jurídico aceptado que todo país tiene derecho soberano de controlar sus fronteras y de decidir quién puede entrar y quien no a su territorio, sin embargo, también, si un país ha aceptado en ejercicio de su soberanía un compromiso jurídico derivado de su adhesión de un instrumento de derecho internacional en virtud del cual acepta como su obligación respetar los derechos humanos sin distinción de orígenes nacionales, las medidas que tome como parte de su política migratoria tienen que llevarse a la práctica en absoluto respeto de los derechos humanos (Bustamante, 2002). La CIDH ha reiterado que las políticas, leyes y prácticas migratorias que criminalizan la migración o aquellas que evidencian un enfoque dual que reconoce a los migrantes como sujetos de derechos humanos, a la vez que se les considera como una amenaza para la soberanía de los Estados o para la seguridad nacional, son contrarias a lo que realmente debe ser una política migratoria con enfoque de derechos humanos. La asunción, prima facie, de que las personas migrantes representan per se una amenaza ! 15 para la soberanía y la seguridad nacional de los Estados implica partir de una base que prejuzga como criminales a las personas migrantes y que desconoce el derecho de todas las personas a salir libremente de sus países, así como las múltiples aportaciones positivas que dan los migrantes a los países de destino. (CIDH, 2013:174). En la actualidad, la política migratoria en relación a los migrantes que se encuentran en el país en situación irregular, contempla la misma con una sanción administrativa y no como una sanción penal, esto es, si bien, el Estado mexicano no criminaliza la migración irregular, sí la sanciona administrativamente a través de un procedimiento migratorio en el cual debe de garantizase el derecho al debido proceso de toda persona que enfrenta el mismo, así como velar que durante el procedimiento no se vulneren sus demás derechos humanos. I. 1. 1. Frontera sur. Principal puerta de entrada de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados. Por su situación geográfica, México es un país de origen, tránsito y destino de migrantes, limitando al norte con Estados Unidos de América y al Sur con Belice y Guatemala. Por lo anterior, México cobra un relieve particular por ser un eslabón geográfico, es decir, es la ruta natural para el cruce de la frontera de todos aquellos migrantes irregulares que provienen no sólo de América Central y de Sudamérica, sino también de varias partes del mundo y que tiene como destino final cruzar la frontera norteamericana (transmigrantes 4 ); en este contexto, la frontera sur juega un papel geopolítico importante en las migraciones por ser ésta la puerta de entrada de todo aquél migrante, regular o irregular, proveniente de Centro América y América del Sur. En lo que se refiere a migración infantil, la frontera sur de México es importante debido a que en esta área se registra una presencia sostenida de dos tipos de flujos de niñas, niños y adolescentes migrantes: los que migran para trabajar en el Estado de Chiapas (principalmente en las zonas cafetaleras) y los que transitan por esta frontera con el objetivo ulterior de llegar a los Estados Unidos de América y en menor medida a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4 La derogada Ley General de Población en su artículo 42 define como transmigrante a toda persona extranjera que se encuentra en transito hacia otro país y que podrá permanecer en territorio nacional hasta por treinta días. ! 16 Canadá; en este punto muchas Organizaciones No Gubernamentales, entre ellas el Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova así como Organismos Internacionales tales como la CEPAL y UNICEF para América Latina y el Caribe, han denunciado abiertamente la problemática de los niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en esta frontera en específico. Dichas Organizaciones han manifestado que hay una gran cantidad de niñas, niños y adolescentes migrantes que se encuentran en esta franja fronteriza y cuya situación migratoria en el país es irregular; muchos de éstos se dedican a la venta callejera de dulces, al boleo de zapatos (los conocidos boleritos), a limpiar parabrisas en los cruceros, viviendo en la calle y mendigando sin ninguna protección; no obstante lo anterior, lo verdaderamente alarmante es que también, muchos de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, son victimas de prostitución y explotación infantil (Ceriani et al. 2012). En relación a la garantía al derecho al debido proceso, en esta frontera se observa con claridad los efectos que tiene la política mexicana en lo que es materia de detención de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. Lo anterior es así porque en esta región se concentran un número importante de dispositivos de control migratorio y, en particular, porque todas las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación migratoria irregular que son identificados a lo largo del territorio mexicano, son conducidos a los centros establecidos en la ciudad de Tapachula, como paso previo a su repatriación (Abramovich, 2013). Según datos del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, se estima que anualmente ingresan de manera irregular por la frontera sur de México unos 140,000 migrantes, mismos que provienen principalmente de Centroamérica; lo anterior lo hacen a lo largo de esta franja fronteriza de 1139 kilómetros conformada por los Estados de Chiapas, Campeche, Tabasco y Quintana Roo. Solamente en el Estado de Chiapas se encuentran ubicadas quince estaciones migratorias y numerosas instancias provisionales para el aseguramiento de personas migrantes indocumentadas que viven en México (CIDH, 2011:13). Los migrantes que transitan en esta frontera, aparte de los riesgos a la ! 17 vida y a la integridad que implica el trayecto desde sus lugares de origen, enfrentan serios abusos hacia sus derechos humanos; por desgracia los más propensos a sufrir estas violaciones son las niñas, niños y adolescentes migrantes y las mujeres (Lothar et al. 2011: 10). En relación a lo anterior, el discurso de gobierno mexicano ha sido siempre el respeto a los derechos humanos, sin embargo, desde hace veinte años, la política migratoria del Estado mexicano ha sido diseñada e implementada, no con base a la regularización de la migración irregular y el respeto de sus derechos, sino con base a la seguridad nacional (seguridad del Estado), lo anterior se vio más acentuado en el año 2005 cuando se acordó integrar al Instituto Nacional de Migración al Gabinete de Seguridad, lo que condujo a una serie de cambios en materia de documentación, procedimientos de control y verificación de la situación migratoria de las personas, operativos articulados con otros organismos púbicos encargados de la implementación de políticas de seguridad pública y nacional y profundización de los controles de ingresos en la frontera sur, entre otros, implicando también que la base de datos del Instituto Nacional de Migración y los sistemas de información migratoria sean parte de la Red Nacional de Información establecida en la Ley de Seguridad Nacional (Ceriani et al, 2012:103) lo anterior sin contar la asociación de México con Guatemala y Belice para fortalecer la seguridad en sus fronteras al crear el Grupo de Alto Nivel de Seguridad MéxicoGuatemala y el Grupo de Alto Nivel de Seguridad Fronteriza México-Belice, dichas asociaciones tienen como objetivo la cooperación en materia de seguridad regional y en fortalecimiento de la seguridad en dichas fronteras (Rodríguez 2013:18). Actualmente se han impuesto en la frontera sur un esquema en el cual el concepto de seguridad ha adquirido una relevancia cada vez mayor; las políticas adoptadas para el tema están sustentadas en una política de contención de la inmigración irregular, sin que se tomen las medidas para regularla (Sin Fronteras IAP, 2008:14). Se puede afirmar que la actual política migratoria del Estado mexicano se encuentra en una tensión permanente entre el derecho soberano de controlar y regular la admisión, permanencia y tránsito de ! 18 extranjeros, y la necesidad de no vulnerar los derechos humanos de estos transmigrantes o inmigrantes5 que se encuentran dentro de territorio mexicano. I. 2. Concepto de menor vs. niñas, niños y adolescentes no acompañados. Para efectos de este trabajo, es importante hacer una distinción entre menor y niña, niño y adolescente. La Real Academia Española define el término menor como un adjetivo comparativo de pequeño, que es inferior a otra cosa en cantidad, intensidad o calidad. Para muchos estudiosos defensores de la infancia, el término menor se ha interpretado como un sello para marcar la condición social de niños, niñas y adolescentes, aduciendo que, por esa razón, se insiste cada vez más en hablar de niñas, niños y adolescentes en lugar de usar el término menor para referirse a los mismos (Castillejos, 2011). Gómez Plata citando a Salinas Beristaín señala que a fines del siglo XIX se negaron a los niños la mayoría de los derechos derivados de ese ser persona, dándoles un carácter de menores o incapaces, a la vez que otorgaron a los adultos un poder casi ilimitado sobre ellos, así durante la última década del siglo XX surge una doctrina que va a servir de base a nuevas demandas sociales y servirá como fundamento de la redacción, firma y ratificación en todo el mundo de la Convención sobre los Derechos del Niño, llegando así a lo que se conoce como la doctrina de la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, la cual constituye una construcción teórica interdisciplinaria, que busca las formas como puede darse respuesta a las demandas hechas por diversos actores sociales –entre los que también están los menores de edad– en el sentido de que se modifiquen las estructuras institucionales con base en las nuevas concepciones de la infancia y en las nuevas formas adoptadas por muchos adultos de relacionarse con la misma (Gómez et al. 2010). Para González Contró el concepto menor deriva de la posición de menor de edad, pero con el uso se ha convertido en una forma de designar a las niñas, niños y adolescentes, especialmente en el ámbito del derecho privado (materia familiar) y penal !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 Según la CorteIDH en su Opinión Consultiva 21/2014 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, define inmigrante como la persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él. ! 19 (menores infractores). (González Contró, 2011:36). Así, el término menor es utilizado desde el punto de vista jurídico el cual, siempre es delimitado en términos numéricos (menor de dieciocho años) por el derecho positivo a fin de otorgar a las personas que lo cumplen, determinados derechos y obligaciones (Vestri et al. 2012). Primeramente, ya que este trabajo aborda el derecho a la garantía al debido proceso en México de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, debemos hacer esta distinción entre el concepto menor y el de niña, niño y adolescente migrante, considerando que este último término es más conveniente que el término menor por varios factores. Se considera que el término niña, niño y adolescente migrante es el más correcto de usar, lo anterior es así, porque a la hora de que estas niñas, niños y adolescentes migrantes enfrentan un procedimiento migratorio no son tratados de la misma forma las niñas y niños (de cero a doce años incompletos) y los adolescente (de doce años cumplidos hasta los dieciocho incumplidos); a la hora de la detención los primeros son llevados al DIF, mientras que los segundos son llevados a estaciones migratorias. También es importante hacer esta distinción porque a la hora de las entrevistas realizadas para determinar el interés superior del menor, no se pueden entrevistar de la misma forma a un niño de cuatro años o que a un adolescente de diecisiete años, los primeros requieren de más atención especializada acorde a su edad, personal capacitado en el trato con menores para conducir la entrevista en un lenguaje que la niña o niño lo entienda (tal sería el uso de dibujos, marionetas, juegos, etcétera) por lo que se considera que con base a nuestro sujetos de estudio no nos podemos conformar con sólo generalizar el uso del término menor sino que en efecto, es importante hacer una distinción entre niña y niño, por una parte, y adolescente, por la otra. Así, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de noviembre de 1895, en su artículo 2.2, apartado a), señala que ! 20 menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por cometer un delito en forma diferente a un adulto. En este contexto, la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, señala que la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar; esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños y los incapaces que se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación; pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana. La Convención sobre de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1979 y ratificada por México en 1990, en su artículo primero señala que, para los efectos de la misma se entenderá por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Así, la CDN no distingue género, si es niño o niña, sólo hace distinción en relación a la edad, esto es, niño es todo aquel menor de dieciocho años; la legislación mexicana va un poco más allá pues en el artículo segundo de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de mayo del año dos mil señala que son niñas y niños las personas de hasta doce años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos. En razón de lo anterior, niña o niño será toda persona de cero a doce años incompletos y adolescente de doce años cumplidos hasta los dieciocho incumplidos. Por otra parte, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), hace una distinción entre niños y niñas no acompañados o separados, señalado que un niño o niña no acompañado es una persona menor de dieciocho años que se encuentra separada de ambos padres u otros parientes y que no está bajo el cuidado de ! 21 ningún adulto, que por ley o costumbre esté a su cargo; por otra parte señala que un niño o niña separado es una persona menor de dieciocho años que no se encuentra bajo el cuidado o protección de sus padres, o de un adulto que, de acuerdo a la ley o por costumbre, sea su cuidador habitual, pero puede esta acompañado de otras personas. De igual forma, el Comité de los Derechos de los Niños en su Observación General número 6, en relación al Trato de los Menores No Acompañados y Separados de su Familia fuera de su País de Origen, también hace una distinción entre niños no acompañados y niños separados, señalando que los primeros, niños no acompañados (llamados también menores no acompañados), son los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad; señalando, por otro lado, que serán niños separados, los menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes, por lo cual, puede tratarse de menores acompañados por otros miembros adultos de la familia. La declaración de Buenas Prácticas de la Alianza Internacional Save The Children y ACNUR6 (2004) definen como menores no acompañados a los niños, menores de dieciocho años, que se encuentran fuera de su país de origen, separados de su padre y de su madre o de su principal tutor legal/habitual. En la misma declaración se señala que algunos menores se encuentran completamente solos, mientras que otros, pueden estar viviendo con parientes lejanos, haciendo hincapié que todos estos menores tienen consideración de menores no acompañados y gozarán, como tales, de protección internacional al amparo de una serie de acuerdos internacionales y regionales. Por todo lo anterior y en relación a la normativa a estudiar, utilizaremos el término conceptual niña, niño y adolescente no acompañado, tal como lo señala la Ley de Migración en su artículo 3, fracción XVIII, en la cual se entiende por niña, niño y adolescente no acompañado a todo migrante nacional o extranjero, niña, niño o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 En el mismo documento, pero en su redacción en inglés, se hace una distinción entre “menores no acompañados” y “menores separados”, señalando que este ultimo término “define mejor el principal problema que están afrontando esos menores, es decir, se encuentran sin los cuidados y la protección de sus padres y de su tutor legal y, como consecuencia, sufren, a nivel social y psicológico, los efectos de esa separación.” ! 22 adolescente menor de dieciocho años de edad, que se encuentre en territorio nacional y que no esté acompañado de un familiar consanguíneo 7 o persona que tenga su representación legal. I. 2. 1. La vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria es irregular. La Real Academia Española define el término vulnerabilidad como calidad de vulnerable, definiendo vulnerable (del latín vulnerabĭlis) como un adjetivo, que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente. En relación a la vulnerabilidad de los migrantes, Bustamante señala que el término vulnerabilidad se entiende como una condición de carencia de poder que le es impuesta al migrante desde que entra en una relación social con los nacionales del país donde se encuentre, a partir de la definición, que la mayor parte de las Constituciones del mundo hacen de quien es un nacional y quien no lo es, por consiguiente, los extranjeros e inmigrantes caen en esta categoría. (Bustamante, 2013:54). Así, Calderón señala que la falta de respuestas, mecanismos y estrategias institucionales de un Estado o de un contexto internacional, maximizan la condición de un sujeto o de un colectivo, esto es, la vulnerabilidad no es una condición que un sujeto o que un colectivo tengan por sí mismos, sino que su construcción se da en función del lugar que ocupan para un Estado en su esquema de protección frente al riesgo (Calderón, 2013:326). En base a lo anterior, todo inmigrante o extranjero es sujeto de vulnerabilidad, en mayor medida los que entrar a un país por las vías irregulares ya que son más propensos a sufrir violaciones, tanto en su persona como en sus derechos, durante su viaje. En relación a la niñez migrante, la Plataforma para la Cooperación Internacional sobre Migrantes Indocumentados (PICUM), ha señalado que los niños indocumentados se encuentran en una situación de triple vulnerabilidad: primero como niños, luego como migrantes y, por último, como indocumentados, lo que constituye su principal !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7 La Circular 001/2010, por la que se instruye e procedimiento para la atención de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, señala en su artículo 2 que dicho familiar consanguíneo debe de ser en primer grado. ! 23 vulnerabilidad. (PICUM, 2008:6); esta triple situación de vulnerabilidad los hace víctimas potenciales de delitos como el secuestro y la trata de personas, así como de violaciones a sus derechos humanos por parte de las autoridades migratorias. En este sentido la Red por los Derechos de la Infancia en México (REDIM) ha señalado que la mayoría de las violaciones a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados se cometen mientras se encuentran en tránsito o en el momento en que son aprehendidos. UNICEF México ha señalado que las niñas, niños y adolescentes migrantes que deciden cruzar la frontera sin compañía, pueden sufrir graves violaciones a su integridad física y a sus derechos humanos, tales como accidentes (asfixia, deshidratación, heridas); ser enganchados a redes del crimen organizado; ser sometidos a explotación sexual o laboral; sufrir maltrato institucional en el momento de la repatriación o perder la vida en el momento del transito y cruce, entre muchas otras cosas, señalando que estos niños se encuentran en un estado permanente de violación de derechos ya que, además de los riesgos que enfrentan, interrumpen sus estudios regulares, lo cual frena sus posibilidades de desarrollo y, por supuesto, no disfrutan de derechos básicos como el derecho a la alimentación, a la salud, a vivir en familia, entre otros. (UNICEF México, 2014). Por lo anterior, por sus circunstancias particulares y por ser un grupo vulnerable, las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados son sujetos de una protección y cuidado especial, ya que son titulares de todos los derechos que garantiza la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como de diferentes tratados y convenciones internacionales en materia de protección de la niñez. 1. 3. El Estado mexicano como garante de los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentran bajo su jurisdicción. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el sistema de principios y normas que regulan un sector de las relaciones entre los Estados; su objeto es el fomento del respeto de lo derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas; el mismo está compuesto por más de ciento cincuenta tratados ! 24 internacionales y protocolos, así como otras normas de derecho internacional general y se centra en la relación entre los Estados y las personas sometidas a su jurisdicción, sin importar si son nacionales o extranjeros, ni su situación migratoria en el país. En este sentido, los Estados en el ejercicio de su soberanía, tienen competencia absoluta para definir sus políticas migratorias y para definir los términos de la admisión y presencia de nacionales de otros países dentro de su territorio. La regulación del derecho a entrar en un país determinado queda a la decisión y regulación de cada Estado, sin embargo, México ha reconocido claramente la aplicabilidad de los tratados de derechos humanos en las cuestiones relativas a los refugiados, los solicitantes de asilo y los inmigrantes, así el DIDH es un medio para el establecimiento de un orden público internacional común cuyos destinatarios son los seres humanos que se encuentran bajo la jurisdicción de los Estados. Por lo anterior, los instrumentos internacionales se encuentran claramente delimitados y dotados de validez una vez que un Estado ha aceptado ser parte del mismo, éste se obliga a cumplir con las disposiciones de los mismos so pena de incurrir en responsabilidad internacional y sufrir la imposición de las sanciones previstas o impuestas por el mismo tratado (Santos, 2008). La reforma constitucional de 10 de junio de dos mil once, modificó y adicionó varios artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relacionados con la protección de los derechos humanos, determinando que los tratados internacionales ratificados por el México poseen jerarquía constitucional así, toda persona bajo su jurisdicción, goza de todos y cada uno de los derechos consagrados en los distintos instrumentos internacionales ratificados por el Estado mexicano, sin importar su nacionalidad, favoreciendo el principio pro personae, tal como lo señala el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus párrafos primero, segundo y tercero, a saber: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. ! 25 Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, invisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley…” En lo que se refiere a la protección de los derechos de los niños, el Estado mexicano ha firmado varios Tratados y Convenciones internacionales que aluden a los derechos del niño y que específicamente son materia de ellos, tal como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual en su artículo 19 señala que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Derivada de la misma Convención, la Observación General Número 6 en relación al Trato de los Menores No Acompañados y Separados de su Familia Fuera de su País de Origen, señala que las obligaciones de los Estados firmantes de la Convención se aplican con referencia a todos los menores, señalando que el disfrute de los derechos estipulados en la Convención no está limitado a los menores que sean nacionales del Estado Parte, de modo que, los mismos, serán también aplicables a todos los menores que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado mexicano, con independencia de su nacionalidad o apátrida, y situación en términos de inmigración. Las anteriores obligaciones jurídicas tienen carácter tanto negativo como positivo, pues obligan a los Estados no sólo a abstenerse de medidas que infrinjan los derechos del menor, sino también a tomar todas las medidas necesarias que garanticen el disfrute de estos derechos sin discriminación alguna. Por lo anterior, el Estado mexicano tiene la obligación de garantizar todos los derechos estipulados en los distintos instrumentos de derechos humanos que ha ratificado, sin discriminación alguna, pensando siempre en el interés superior del menor, tal como está establecido en el párrafo sexto del artículo 4º Constitucional, el cual señala: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez”. ! 26 Especial importancia es que, constitucionalmente, este principio debe guiar el modelo de políticas públicas dirigidas a la niñez, en especial a la niñez que se encuentra en situación de vulnerabilidad como lo son las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria es irregular, tal como lo señala la CDN en base a los cuatro principios a seguir en relación a los niños, los mismos son: a). El interés superior del niño. Este principio se encuentra estipulado en el artículo 3.1 de la CDN, el cual señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. La misma CorteIDH, en relación al interés superior del niño, ha establecido que el mismo se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (Caso Bulacio vs. Argentina); señalando también que la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la CDN cuando el caso se refiera a menores de edad (Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana). El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación Número 5, en relación a las Medidas Generales de Aplicación de la misma Convención, ha señalado que este principio exige que todos los órganos o instituciones legislativas, administrativas y judiciales (de un Estado) han de aplicar el mismo, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten, así, el interés superior del niño, es el principio esencial en que se deben de basar todos los Estados al momento de tomar decisiones que afecten a toda persona menor de dieciocho años. b). Igualdad y no discriminación. Este principio estipulado en el artículo 2º de la CDN, señala que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la misma y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, ! 27 independientemente de la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. De igual forma, los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. En relación a los migrantes en situación irregular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado de manera enfática que los Estados deben respetar y garantizar los derechos humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no discriminación. Todo tratamiento discriminatorio respecto de la protección y ejercicio de los derechos humanos generan la responsabilidad internacional de los Estados (CIDH, 2013:155). La Declaración de Buenas Prácticas del Programa de Menores no acompañados en Europa, en base a este principio y en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados señala que éstos tienen derecho a recibir el mismo tratamiento y a disfrutar de los mismos derechos que los menores nacionales o residentes en el territorio, en primer lugar, deberán de ser tratados como niños, cualquier consideración relativa a su condición de inmigrante deberá ser secundaria. Así, este principio contiene tres aspectos importantes: el primero se circunscribe a toda la protección de niñas, niños y adolescentes contra las formas generales de discriminación; el segundo, va encaminado directamente hacia la distinción positiva de la calidad de niña, niño o adolescente el cual atiende principalmente a sus actividades concretas y al interés superior del niño con el fin de hacer valer cabalmente todos los derechos de los que son acreedores y, el tercer aspecto, se refiere que la corta edad de una persona por sí sola, no puede ser una razón preponderante ni aceptable para descartar su testimonio (SCJN, 2012). ! 28 c). El derecho de expresar su opinión y a ser escuchado. Todo niño tiene el derecho a expresarse y a ser escuchado, así lo estipula el artículo 12 de la CDN, al señalar que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez, con tal fin, se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. d). El derecho a la vida. En relación con este principio, los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, garantizando así, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño, tal como lo señala el artículo 6º de la CDN. Así, el Estado debe de garantizar todos los derechos necesarios para ello, a saber, el derecho a la alimentación, a la salud, a la educación, entre otros derechos indispensables para una vida digna. Con base a lo anterior, los Estados deben proteger a todo niño bajo su jurisdicción de cualquier abuso, explotación, trato negligente, así como la importancia de garantizar su pleno desarrollo, tanto físico como intelectualmente y garantizar, basados en estos cuatros principios, todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellos, su derecho a la garantía al debido proceso. ! 29 Capítulo II Niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados y su derecho a la garantía al debido proceso. II. 1. El derecho a la garantía al debido proceso que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. De acuerdo con la CorteIDH en la Opinión Consultiva 18/2003 solicitado por el Estado mexicano en relación a la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, el debido proceso legal es: “… el conjunto de requisitos que deben de respetarse en las instancias procesales a fin de que las personas estén en condiciones de defender sus derechos frente a cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, se trate de un procedimiento administrativo o jurisdiccional, entre estos procesos deben incluirse todos aquellos que resuelvan acerca del ingreso, la permanencia o la salida del país de las personas migrantes; la misma opinión consultiva señala que éste derecho debe de ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio.” Así, el derecho a la garantía al debido proceso se encuentra consagrado en distintos instrumentos internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en la CADH se encuentra consagrado en el artículo 8.1, el cual señala respecto a las garantías judiciales que: “… toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…” . De igual forma el artículo 25.1 de la propia Convención señala, respeto a la Protección Judicial que: “…toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”. En México, este derecho encuentra sustento en el artículo 14 constitucional el cual señala que:“…Nadie puede ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos, en las que se cumplan las formalidades esenciales el procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho…”. ! 30 Continuando con la Opinión Consultiva 18/2003 en relación con la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la misma señala que si bien, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados en su territorio, los mismos deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y el respeto a la dignidad humana; el mismo debe de ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio, señalando como ya lo ha indicado la CorteIDH en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, manifestando que el debido proceso legal incide sobre todos estos órdenes y no sólo sobre la materia penal. Las reglas del debido proceso en relación a los menores de edad, se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, las cuales salvaguardan los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, tal como lo señala la Opinión Consultiva 17/2002 en relación a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, de igual forma señala que las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben de aplicarse no sólo en los procesos judiciales, sino a cualquier otro proceso que siga el Estado, o bien que estén bajo la supervisión del mismo. En relación con los niños, niñas y adolescentes y su derecho a la garantía al debido proceso, el mismo está estipulado en el artículo 37, inciso d) de la CDN, el cual señala: “… d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.” En este sentido la CorteIDH en su Opinión Consultiva 17/2002, a la que hemos venido haciendo referencia, ha señalado que la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a ellos, como por la situación ! 31 especial en que se encuentran en relación a su inmadurez y vulnerabilidad, requieren de protección que garantice el ejercicio de sus derechos, señalando que estas consideraciones se deben de proyectar sobre la regulación de los procedimientos judiciales y administrativos en los que se resuelva acerca de los derechos de los niños, manifestando que las condiciones en las que participan los niños en un proceso no son las mismas que las de un adulto, por lo tanto, se requiere la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen, efectivamente, de dichos derechos y garantías. Entre estas garantías se encuentran las garantías mínimas al debido proceso, la cuales la Corte ha señalado que las mismas no sólo se aplican a los casos de índole penal, sino también a la determinación de derechos y obligaciones de orden -civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter- por esta razón, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar también a las personas sometidas a dichos procesos las referidas garantías mínimas, las cuales se aplican mutatis mutandis en lo que corresponda (Caso Vélez Loor vs. Panamá). Por lo anterior, las garantías mínimas que deben de prevalecer en relación al derecho al debido proceso se encuentran enumeradas en el artículo 8.2 de la CADH, entre las que se encuentran el derecho de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, entre otros; aunado a estos requisitos, cuando se trate de una persona extranjera, tendrá derecho a la asistencia consular en relación al artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Aparte de estas medidas y con base siempre al interés superior del menor, hay dos principios básicos que deben de ser tomados en cuenta al momento de iniciar un ! 32 procedimiento de retorno de cualquier niña, niño y adolescente migrante no acompañado; los mismos son: el principio de no detención y el principio de no devolución. II. 1. 1. Principio de no detención La detención en materia migratoria se puede definir como la privación de libertad o la custodia de las personas migrantes por parte de las autoridades estatales, la cual sigue al momento de la verificación del estatus migratorio, misma que se inicia con la expedición de una orden de detención por parte de la autoridad competente y termina cuando la persona es dejada en libertad o es deportada a otro país. (Vertiz, 2011). En este sentido, los estándares internacionales establecen que la privación de la libertad de un niño sólo podrá ser adoptada como medida de último recurso, por el período más breve que proceda y sólo en casos excepcionales, tal como lo menciona el artículo 37, apartado b) de la Convención sobre los Derechos del Niño el cual señala: “Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales…” En relación con las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Número 6 en relación al Trato de los Menores No Acompañados y Separados de su Familia Fuera de su País de Origen, ha manifestado que, en aplicación al artículo 37 de la Convención y en relación al principio del interés superior del menor, no deberá privarse de libertad, por regla general, a los menores no acompañados o separados de su familia. La privación de libertad no podrá justificarse solamente porque el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de inmigrante o residente, señalando que cuando la misma proceda como último recurso, deberá hacerse todo lo posible, incluso acelerar los ! 33 procesos pertinentes, con objeto de que los menores no acompañados o separados de su familia sean puestos en libertad y colocados en otras instituciones de alojamiento; el mismo Comité ha señalando que las condiciones de la privación de libertad, si se llegara al caso excepcionalmente, se regirán por el interés superior del menor y se atendrán en todo momento a lo previsto en los apartados a) y c) del artículo 37 de la Convención y otros instrumentos internacionales. En relación a las Instituciones de alojamiento, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado, en la misma Observación General número 6, que las mismos deben de contar con las siguientes características tales como: a) Disponer lo necesario para que el alojamiento sea adecuado para los menores y esté separado del de los adultos, a menos que lo contrario se considere conveniente en interés superior del menor, teniendo como fundamento la atención y no la privación de libertad. b) Los centros de detención no deberán localizarse en zonas aisladas donde no pueda accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni a asesoramiento jurídico. c) Los menores deberán tener oportunidad de establecer contactos periódicos con amigos y parientes y con su tutor y recibir la visita de éstos, así como asistencia espiritual, religiosa, social y jurídica. d) Podrán recibir productos de primera necesidad y, de ser necesario, tratamiento médico adecuado y ayuda psicológica. e) Durante el periodo de privación de libertad, los menores tendrán derecho a recibir enseñanza, de ser posible fuera del lugar de detención, a fin de facilitarles la continuación de su educación una vez en libertad. f) Tendrán derecho al esparcimiento y el juego. g) Para garantizar eficazmente los derechos previstos en el apartado d) del artículo 37 de la Convención, deber darse a los menores no acompañados o separados de su familia privados de libertad, acceso rápido y gratuito a asistencia jurídica y de otra índole, y especialmente debe nombrárseles un representante legal. ! 34 La CorteIDH en la Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional, ha señalado que los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños que se encuentran no acompañados o separados por sus progenitores para cautelar los fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para ingresar o permanecer en un país en el hecho de que la niña o niño se encuentre solo o separado de su familia, toda vez que pueden y deben e disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los derechos de la niña o el niño. De igual forma, la CorteIDH en la misma opinión consultiva a la que hemos venido haciendo referencia considera que, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la privación de libertad resulta improcedente cuando las niñas o los niños se encuentren no acompañados o separados de su familia, pues bajo esta óptica, el Estado se encuentra obligado a promover en forma prioritaria las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña o del niño. (Opinión Consultiva 21/14. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). Con base a lo anterior, siguiendo los lineamientos del Comité, cualquier medida privativa de libertad que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, debe de estar acompañada por una serie de políticas públicas que aseguren que tanto la determinación de los espacios como las condiciones de detención, así como la causa que justifica tal decisión, se oriente por el principio de atención y no por el de privación de libertad (Abramovich, 2009:22). II. 1. 2. Principio de no devolución El principio de no devolución o non-refoulement se encuentra consagrado en distintos instrumentos internacionales de Derechos Humanos tales como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 22.8), Convención Interamericana para Prevenir la Tortura (artículos 3 y 13) y de manera muy especial en el ! 35 artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, el cual señala que “… Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas…”. El Comité de los Derechos del Niño también se ha pronunciado al respecto en su Observación General No. 6 a la que hemos venido haciendo referencia, en relación a que el retorno al país de origen no entra en consideración si se produce un riesgo razonable de traducirse en la violación de los derechos humanos fundamentales del menor y, en particular, señala que el retorno al país de origen sólo podrá contemplarse, en principio, si redunda en el interés superior del menor, tomando en cuenta, entre otras cosas, la seguridad personal y pública, en particular la situación socioeconómica que encontrará el niño a su regreso, para lo cual se deberá realizar un estudio de las condiciones del país, así como las opiniones del menor manifestadas al amparo a su derecho de expresar su opinión libremente. En la misma Observación General, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que, los argumentos no fundados en derechos basados en la limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las condiciones fundadas en el interés superior del menor, manifestando de manera muy especial que el reclutamiento y la participación de menores en las hostilidades conlleva un grave riesgo de violaciones irreparables de los derechos humanos fundamentales, sobre todo el derecho a la vida; las obligaciones que imponen a los Estados sobre la participación de los niños en conflictos armados, tienen efectos extraterritoriales, por lo que los Estados se abstendrán absolutamente de trasladar a un menor a las fronteras de un Estado donde exista un peligro verdadero de reclutamiento de menores o de participación directa o indirecta de éstos en operaciones militares. Así, en relación a este principio, la CorteIDH en su Opinión Consultiva 21/2014 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, ha determinado que cualquier decisión ! 36 sobre la devolución de una niña o niño a país de origen o a un tercer país, sólo podrá basarse en los requerimientos de su interés superior, teniendo en cuenta que el riesgo de vulneración de sus derechos puede adquirir manifestaciones particulares y especificas en razón de la edad. II. 2. Del procedimiento migratorio para el retorno asistido o regularización migratoria en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación irregular. En relación a los procedimientos migratorios que involucran niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria en el país es irregular, las políticas migratorias del Estado mexicano señalan que los mismos son personas en situación de vulnerabilidad; así, una vez que una niña, niño o adolescente migrante no acompañado es sorprendido en territorio nacional y se comprueba que su situación migratoria es irregular, es detenido y puesto a disposición del Instituto Nacional de Migración para que se le inicie un procedimiento migratorio bajo la figura de retorno asistido, o en su defecto, solicitar asilo político o reconocimiento de la condición de refugiado. En relación al procedimiento de retorno asistido, el mismo está definido en el artículo 3, inciso XXIV, de la Ley de Migración como el procedimiento por el que el Instituto Nacional de Migración hace abandonar el territorio nacional a un extranjero, remitiéndolo a su país de origen o residencia habitual. De igual forma la figura de asilado político está definida en el mismo artículo en comento, en la fracción III como la persona que solicita el ingreso a territorio nacional para proteger su libertad o su vida de persecuciones políticas. Así mismo la figura de refugiado la contempla la fracción XXII del mismo artículo en comento como todo aquél extranjero que se encuentre en territorio nacional y que sea reconocido como refugiado; éstas dos ultimas condiciones (asilado político o refugiado) serán conforme a los tratados o convenios internacionales de que es parte el Estado mexicano y de la legislación vigente. ! 37 En este sentido, la CorteIDH en su Opinión Consultiva 17/2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ha señalado que las condiciones en las que participa un niño en un proceso, no son las mismas en que lo hace un adulto, por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación entre quienes participan en un procedimiento de este tipo, en este caso, niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria en el país es irregular. En relación al procedimiento migratorio de este grupo en específico, cualquier procedimiento del que sea parte empieza desde el momento en que son detenidos por alguna autoridad migratoria, la cual los tendrá que presentar inmediatamente al Instituto Nacional de Migración (INM), en donde, en primer lugar, se deberá identificar que se trata de un menor de dieciocho años y como menor de edad, se le tiene que dar un trato acorde a su situación de vulnerabilidad. Dicha protección está contemplada en el artículo 185 del Reglamento a la Ley de Migración el cual señala que se instrumentarán acciones que permitan identificar y brindar una atención adecuada a los migrantes que enfrentan situaciones de vulnerabilidad como niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. De igual forma, la Ley de Migración no prevé su deportación en sí, sino que lo trata como un retorno asistido, tal como lo señala el artículo 120 de la Ley en comento: “Artículo 120. En el procedimiento de retorno asistido se privilegiarán los principios de preservación de la unidad familiar y de especial atención a personas en situación de vulnerabilidad, procurando que los integrantes de la misma familia viajen juntos. En el caso de niñas, niños y adolescentes no acompañados, mujeres embarazadas, víctimas o testigos de delitos cometidos en territorio nacional, personas con discapacidad y adultos mayores, se aplicará el procedimiento de retorno asistido con la intervención de los funcionarios consulares o migratorios del país receptor. Asimismo, se deberán tomar en consideración: I. El interés superior de estas personas para garantizar su mayor protección, y II. Su situación de vulnerabilidad para establecer la forma y términos en que serán trasladados a su país de origen. En el caso de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados y el de víctimas o testigos de delitos cometidos en territorio nacional, no serán deportados y atendiendo a su voluntad o al interés superior para garantizar su mayor protección, podrán sujetarse al procedimiento de retorno asistido o de regularización de su situación migratoria.” ! 38 Por otra parte, el procedimiento para la atención de personas en situación de vulnerabilidad, en este caso, niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, está estipulado en el artículo 112 de la Ley de Migración, a saber: “Artículo 112. Cuando alguna niña, niño o adolescente migrante no acompañado, sea puesto a disposición del Instituto quedará bajo la responsabilidad y se deberá garantizar el respeto a sus derechos humanos, sujetándose particularmente a lo siguiente: I. El Instituto procederá a canalizar de manera inmediata a la niña, niño o adolescente migrante no acompañado al Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, a los Sistemas Estatales DIF y del Distrito Federal, con objeto de privilegiar su estancia en lugares donde se les proporcione la atención adecuada, mientras se resuelve su situación migratoria y dará aviso al consulado de su país. Cuando por alguna circunstancia excepcional las niñas, niños y adolescentes migrantes extranjeros no acompañados lleguen a ser alojados en una estación migratoria, en tanto se les traslada a las instalaciones del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, a los Sistemas Estatales DIF y del Distrito Federal, deberá asignárseles en dicha estación un espacio específico para su estadía distinto al del alojamiento de los adultos. La autoridad deberá respetar en todo momento los derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados previstos en el presente ordenamiento y la legislación aplicables, dándose aviso inmediato a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y a las comisiones estatales de derechos humanos, así como al Comité Estatal del Sistema Nacional de Seguimiento y Vigilancia de la Aplicación de los Derechos del Niño en la entidad que corresponda, a efecto de que coadyuven en la garantía y protección de sus derechos. II. Se le informará a la niña, niño y adolescente del motivo de su presentación, de sus derechos dentro del procedimiento migratorio, de los servicios a que tiene acceso y se le pondrá en contacto con el consulado de su país, salvo que a juicio del Instituto o a solicitud del niño, niña o adolescente pudiera acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado, en cuyo caso no se entablará contacto con la representación consular; III. Se notificará al consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente, la ubicación de las instalaciones del Sistema Nacional o Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia o estación migratoria a la cual se le canalizó y las condiciones en las que se encuentre, salvo que a juicio del Instituto o a solicitud del niño, niña o adolescente pudiera acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado, en cuyo caso no se entablará contacto con la representación consular; IV. Personal del Instituto, especializado en la protección de la infancia, capacitado en los derechos de niñas, niños y adolescentes, entrevistará al niño, niña o adolescente con el objeto de conocer su identidad, su país de nacionalidad o residencia, su situación migratoria, el paradero de sus familiares y sus necesidades particulares de protección, de atención médica y psicológica. Un representante de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá estar presente en estas entrevistas, sin perjuicio de las facultades que le corresponden al representante legal o persona de confianza del niño, niña o adolescente; V. En coordinación con el consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente o de la institución de asistencia del niño, niña o adolescente del país de que se trate se procederá a la búsqueda de sus familiares adultos, salvo a juicio del Instituto o a solicitud del niño, niña o adolescente pudiera acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado, en cuyo caso no se entablará contacto con la representación consular. En el caso de que el niño, niña o adolescente se ubique en los supuestos establecidos en los artículos 132, 133 y 134 de esta Ley, tendrá derecho a la regularización de su situación migratoria, y VI. Una vez resuelta la situación migratoria del niño, niña o adolescente y en caso de resolverse la conveniencia de su retorno asistido se notificará de esta situación al consulado correspondiente, con tiempo suficiente para la recepción del niño, niña o adolescente en su país de nacionalidad o residencia. El retorno asistido de la niña, niño o adolescente migrante a su país de nacionalidad o residencia se realizará atendiendo al interés superior de la niña, niño y adolescente y su situación de vulnerabilidad, con pleno respeto a sus derechos humanos y con la intervención de la autoridad competente del país de nacionalidad o residencia.….” ! 39 En este sentido, una vez que una niña, niño o adolescente migrante es detenido y puesto a disposición del Instituto Nacional de Migración y se le inicia un procedimiento migratorio sólo tiene dos opciones: o regresar a su país de origen bajo la figura de retorno asistido, o solicitar asilo político o reconocimiento de la condición de refugiado, para esto último el INM deberá dar aviso de inmediato a la Coordinación General de la Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados (COMAR) para que se proceda en términos de dispuesto por la Ley y el Reglamento de la materia; lo mismo sucederá si derivado de la entrevista realizada por el INM y en atención al interés superior del niño, el personal del Instituto especializado en la protección de la infancia identifica que la niña, niño o adolescente entrevistado requiere protección internacional, lo anterior en atención a los artículos 172 y 174 de la Ley de la materia, por lo que en base al artículo 52, fracción V, inciso b) en relación con el artículo 74, ambos de la Ley de Migración, cuando así convenga el interés superior del niño, niña o adolescente migrante no acompañado, el mismo será documentado como visitante por razones humanitarias, lo anterior en tanto la Secretaría de Gobernación ofrece alternativas jurídicas o humanitarias temporales o permanentes al retorno asistido. Es importante señalar que la prioridad de la salvaguarda de los derechos de todos los niños que enfrentan un procedimiento migratorio, en especial de aquellos niños en situación de vulnerabilidad, debe de hacerse velar siempre por personal capacitado en atención a la niñez. La Observación General número 6 del Comité de los Derechos de Niño en relación al Trato de los Menores No Acompañados y Separados de su Familia Fuera de su País de Origen, dispone en relación al personal que se ocupa de los menores no acompañados y separados, que debe de prestarse especial atención a la formación de dicho personal, la misma observación manifiesta que esta formación debe adaptarse específicamente a las necesidades y los derechos de los grupos interesados; no obstante, en todos los programas de formación deben figurar ciertos elementos esenciales y, en particular: los principios y las disposiciones de la Convención; el conocimiento del país de origen de los menores separados y no acompañados; técnicas apropiadas de entrevista; desarrollo y psicología infantiles y sensibilidad cultural y comunicación intercultural. ! 40 Respecto a este punto, en el año 2009 fue creada en México la figura de los Oficiales de Protección a la Infancia (OPIS), los mismos son Agentes Federales de Migración dedicados a garantizar el respeto de los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes, en especial aquellos no acompañados. Está figura se encuentra regulada en la Circular No. 001/2010, por la que se instruye el procedimiento para la atención de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, la cual señala que los mismos tienen la encomienda principal de orientar y proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados con estricto apego a las disposiciones legales y administrativas aplicables; los mismos deben de acompañar a las niñas, niños y adolescentes migrantes durante todo su proceso migratorio hasta que son retornados a sus países de origen. Su objetivo es garantizar que durante el proceso de repatriación no se vulneren los derechos de estas niñas, niños y adolescentes migrantes (Ririki Intervención Social et al, 2012), para esto los mismos reciben capacitación continua y especializada a través de organismos internacionales, sociedad civil y otras dependencias de gobierno en temas como asilo, trata, género y violencia, así como en la realización de entrevistas para la identificación de niños que se encuentren en situación de vulnerabilidad (Observaciones del Gobierno de México en relación a la Opinión Consultiva número 21 en relación a los derechos de los niños y niñas migrantes). A lo largo del presente trabajo hemos venido haciendo referencia en relación a que el Estado mexicano tiene suscritos varios tratados internacionales en materia de Derechos Humanos que se consideran parte del orden jurídico nacional y se encuentran por encima de las leyes federales y locales, sin embargo, el tema migratorio se encuentra regulado principalmente por la Ley de Migración y su Reglamento, así como, por una serie de disposiciones administrativas internas del INM. Entre las principales disposiciones administrativas de este Instituto se encuentran las normas para el funcionamiento de las estaciones migratorias, lugar donde las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados se encuentran internos mientras enfrentan un proceso migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria. ! 41 En este marco jurídico y administrativo, uno de los principales desafíos es asegurar el respeto continuo de los derechos básicos a lo largo del proceso migratorio de todos las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. Garantizar en derecho de acceso a la justicia de las personas extranjeras se torna necesario por parte del Estado mexicano desde la ratificación de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990) y la adhesión a la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (2000); recientemente con la Ley de Migración que sustituyó a la Ley General de Población, se concedió el acceso a la justicia a todas las personas migrantes independientemente de su situación migratoria, así como el reconocimiento de la posibilidad de proponer quejas ante organismos públicos de derechos humanos. Sin embargo, a pesar de lo anterior y en relación a la garantía al debido proceso, hay ciertas garantías mínimas que se deben de cumplir en orden de no vulnerar este derecho a cualquier migrante, independientemente de su situación migratoria en el país, sobre todos a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados por su situación de vulnerabilidad. II. 3. Garantías en relación al derecho al debido proceso dentro de los procedimientos migratorios en la que son partes niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. En relación a la garantía al debido proceso Gozaíni señala que el concepto de debido proceso es confuso en muchas legislaciones; algunas lo relacionan con el derecho de defensa; otras lo relacionan con las garantías judiciales y, la tendencia más actual, es completar el diseño de qué significa tener un debido proceso con las condiciones que surgen de los tratados y convenciones que suman requisitos de validez y eficacia; así el mismo Gozaíni señala que el debido proceso, en líneas generales, responde al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento (Mac-Gregor et al., 2014: 297), para ello deben reunirse ciertos requisitos que deben de respetarse en las instancias procesales para que se hable de un debido proceso, los mismos están estipulados en distintos instrumentos de derechos humanos; a continuación se expone un cuadro comparativo de estos distintos derechos y su fundamentación dentro del Derecho ! 42 Internacional de lo Derechos Humanos y la legislación mexicana en matera migratoria para posteriormente exponerse cada uno por separado. Tabla 1. Cuadro comparativo de las garantías mínimas que forman el derecho al debido proceso y su fundamentación dentro del Derecho Internacional de lo Derechos Humanos y la legislación mexicana en matera migratoria. a) Derecho de notificación b) Derecho asistencia consular c) Derecho a un tutor, asesor o representante legal d) Derecho a expresarse o a ser oído Derecho Internacional de los Derechos Humanos Ley de Migración y su Reglamento Artículo 8.2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 36 de la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares. Artículo 10.1 Reglas de Beijing. Artículo 69 de la Ley de Migración. Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Artículo 12 Convención de los Derechos del Niño. Artículo 109, fracción III, Ley de Migración. Artículo 70 de la Ley de Migración y 174 del Reglamento de la Ley de Migración. Procedimiento de retorno asistido o regularización migratoria de niñas, niños, y adolescentes migrantes. Artículo 112, fracción II de la Ley de Migración. Artículo 112, fracción II y 119 de la Ley de Migración. No está contemplado como tal en el procedimiento de retorno asistido o regularización migratoria de niñas, niños, y adolescentes migrantes8. No está contemplado como tal en el capítulo en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, sin embargo sí está contemplada una entrevista en forma personal en el artículo 23 de la Ley Sobre Refugiados y Protección !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 Al mencionar que un respectivo derecho no está contemplado como tal en relación al procedimiento de retorno asistido o regularización migratoria de niñas, niños, y adolescentes migrantes, sólo hacemos referencia a que no se menciona específicamente en los capítulos relativos al procedimiento en cuestión (de retorno asistido o de regularización de su situación migratoria), con independencia de que se mencionen en otros aparados de las leyes en comento. ! 43 e) Derecho a la asistencia jurídica gratuita. f) Derecho a un recurso judicial efectivo e) Derecho a una segunda instancia Artículo 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Artículo 7.1 Reglas de Beijing, Artículo 14.2, inciso d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 37, inciso d) de la Convención Sobre los Derechos de los Niños. Artículo 8.2 y 25.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 20, apartado b), fracción VIII de la CPEUM y en el Artículo 70 de la Ley de Migración. Artículo 8.2 de a Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 109, fracción II de la Ley de Migración. Artículo 70 Ley de Migración. Complementaria en relación a la regularización de la situación migratoria de niñas, niños y adolescentes migrantes. No está contemplado como tal en el procedimiento de retorno asistido o regularización migratoria de niñas, niños, y adolescentes migrantes. No está contemplado como tal en el procedimiento de retorno asistido o regularización migratoria de niñas, niños, y adolescentes migrantes. Este derecho no aplica en relación al retorno asistido. Por lo que hace a la regularización de la situación migratoria de alguna niña, niño o adolescentes migrante el mismo está estipulado en el artículo 25 de la Ley Sobre Refugiados y Protección Complementaria. Fuente: Elaboración propia En el caso de México, en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados por ser éste un grupo vulnerable, su situación migratoria se va a regir por el capítulo VII de la Ley de Migración relativo a del procedimiento a la atención de personas en situación de vulnerabilidad, en donde la devolución al país de origen o residencia de estas niñas, niños y adolescentes, no se contempla como deportación sino ! 44 como retorno asistido, en donde los mismos deben de estar de acurdo firmando un documento en el que se acogen a dicho retorno, por lo tanto, ya no es un procedimiento migratorio en sí, perdiendo con ello muchos de los derechos inherentes al debido proceso como se verá más adelante. II. 3. 1. Derecho de notificación. El derecho a la notificación se encuentra consagrado en el inciso b) del artículo 8.2, de la CADH, en relación a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. De igual formal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación a las garantías mínimas del procedimiento, en su artículo 14.3, inciso a) señala: “El derecho de toda persona de ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detalla, de la naturaleza y causa de la acusación formulada contra ella.” Así, la CorteIDH ha señalado que todo migrante tiene derecho a que se le notifique la existencia de un proceso en su contra, pues de lo contrario, no se podría garantizar su derecho de defensa, en el caso de niñas y niños migrantes, ello se extiende a todo tipo de procedimiento que los involucre. Sin embargo la CorteIDH no se limita sólo a la notificación de la existencia de un proceso en contra de la niña o niño migrante, sino que va mas allá destacando la importancia de la decisión final a fin de ejercer el derecho de recurrir a la misma, señalando la corte que la falta de notificación en sí misma es violatoria al artículo 8 de la CADH, pues coloca al extranjero en un estado de incertidumbre respecto de la situación jurídica y torna impracticable el ejercicio del derecho a recurrir del fallo sancionatorio. (Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). Por lo anterior, este derecho debe de estar garantizado a lo largo de todo el procedimiento migratorio para que conozcan el por qué de su detención, cuál es su situación jurídica, las posibilidades legales de su caso, la participación que tendrían en él, el tipo de apoyo complementario que podrían recibir del Estado, los servicios de atención psicológica disponibles, las alternativas para obtener un documento migratorio, los ! 45 recursos que pueden imponer en contra de las resoluciones de primera instancia, entre otras (SCJN, 2013:67). En la legislación mexicana, el derecho a la notificación de toda niña, niño o adolescente migrante no acompañado, se encentra regulado por el artículo 112, fracción II, de la Ley de Migración, el cual señala que se le informará a la niña, niño o adolescente del motivo de su presentación, de sus derechos dentro del procedimiento migratorio, de los servicios a que tiene acceso, entre otros derechos; sin embargo, no hace relación a la notificación de la decisión adoptada en el marco del procedimiento migratorio. El artículo 69 de la Ley antes precitada, señala con más claridad la información que debe de proporcionarse a todo migrante que se encuentre en situación irregular, a saber: “Artículo 69. Los migrantes que se encuentren en situación migratoria irregular en el país tendrán derecho a que las autoridades migratorias, al momento de su presentación, les proporcionen información acerca de: I. Sus derechos y garantías de acuerdo con lo establecido en la legislación aplicable y en los tratados y convenios internacionales de los cuales sea parte el Estado mexicano; II. El motivo de su presentación; III. Los requisitos establecidos para su admisión, sus derechos y obligaciones de acuerdo con lo establecido por la legislación aplicable; IV. La notificación inmediata de su presentación por parte de la autoridad migratoria, al consulado del país del cual manifiesta ser nacional, excepto en el caso de que el extranjero pudiera acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado; V. La posibilidad de regularizar su situación migratoria, en términos de lo dispuesto por los artículos 132, 133 y 134 de esta Ley, y VI. La posibilidad de constituir garantía en los términos del artículo 102 de esta Ley.” Es importante señalar que, en el caso de niñas, niños y adolescentes migrantes, por su situación de vulnerabilidad, es fundamental procurar el uso de un lenguaje llano y correcto, en presencia de traductores o intérpretes cuando no se domine el idioma español, con términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, así como evitar el uso de expresiones o elementos que puedan parecer intimidatorios, lo anterior también aplica cuando las actuaciones consten por escrito (SCJN, 2013: 67). ! 46 II. 3. 2 Derecho de asistencia consular. El derecho a la asistencia consular en los procedimientos migratorios que involucren a una persona extranjera, constituye una condición esencial para que cobre eficacia el derecho al debido proceso, la vigencia de este derecho implica para la persona bajo custodia del Estado, la posibilidad de comunicarse con el funcionario consular en su país, así, el Estado en cuyo territorio ocurre la detención, debe de informar al extranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para su defensa efectiva (Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional); el mismo está reconocido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, el cual en su apartado b) señala: “b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado” En México la Ley de Migración prevé el derecho a la asistencia consular en su artículo 112, fracción II y 119 del ordenamiento en comento, así también en el caso de niñas, niños y adolescentes migrantes que enfrenten un proceso migratorio en el país, el párrafo segundo del artículo 174 del Reglamento a la Ley de Migración señala que, previo a la valoración del interés superior del niño, se notificará al consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente migrante para que éste lo represente legalmente durante el procedimiento administrativo migratorio, sin perjuicio de que la niña, niño o adolescente no acompañado de ser asistido por la persona que el mismo designe durante el mismo. La CorteIDH, en su opinión consultiva 16/1999, solicitada por el Estado mexicano en relación al Derecho a la Información Sobre la Asistencia Consular en el Marco de la Garantías del Debido Proceso Legal, ha señalado que el mismo constituye una condición esencial para que cobre eficacia el derecho al debido proceso, señalando que la representación consular contribuye a mejorar considerablemente las posibilidades ! 47 de defensa y que los actos procesales realizados se apeguen a la ley, al respeto y a la dignidad de las personas. También la misma CorteIDH ha determinado que la falta de información a un migrante sobre su derecho de comunicarse con el consulado de su país y la falta de acceso efectivo a la asistencia consular como un componente del derecho a la defensa y el debido proceso, resulta contraria a las obligaciones contenidas en los artículos 7.4, 8.1 y 8.2 inciso d) en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Caso Vélez Loor vs. Panamá). Es importante señalar que el derecho a la asistencia consular encuentra una excepción en el caso de las personas solicitantes de asilo o refugiadas, lo anterior se da por el temor de una persecución en el que su vida, libertad, seguridad o integridad corren peligro (SCJN, 2013:68). II. 3. 3. Derecho a un tutor, asesor o representante legal. Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), en su artículo 10.1 señala: “Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible.” Respecto a este punto, la declaración de buenas prácticas del Programa de Menores No Acompañados en Europa, manifiesta que en cuanto un menor no acompañado sea identificado como tal, se le deberá asignar un tutor o asesor independiente para que asesore y proteja al menor no acompañado, independientemente de su estatus legal, mismos que tendrán como responsabilidades estarán: a) Garantizar que todas las decisiones sean tomadas en base al respeto del interés superior del niño; b) Asegurar que el menor no acompañado reciba los cuidados adecuados, así como alojamiento, educación, apoyo lingüístico y asistencia sanitaria; c) Garantizar que el menor disponga de una representación legal adecuada a la hora de tramitar su estatus de inmigración o solicitud de asilo; ! 48 d) Consultar las opiniones de menor y asesorarlo; e) Contribuir a encontrar una solución duradera en el interés superior del menor; f) Establecer vínculos entre el menor y otras organizaciones que puedan prestar servicios al menor; g) Actuar, en caso necesario, en nombre del menor para defender sus intereses. Una vez que se haya identificado a un migrante como menor de edad y el mismo no se encuentre acompañado, el Estado tiene la obligación de designarle, inmediatamente un tutor o representante legal, esto significa que toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado que enfrente un procedimiento administrativo migratorio, debe de ser representado por un adulto que pueda ayudarlo durante el procedimiento y ser quien pueda tener la capacidad de obrar que, como niño, niña y adolescente migrante puede tener restringida. En México, este derecho está consagrado en el artículo 70, párrafo primero, de la Ley de Migración, el cual señala que todo migrante tiene derecho a ser asistido o representado legalmente por la persona que designe durante el procedimiento administrativo migratorio. Respecto a los tutores o representantes legales de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un procedimiento migratorio de retorno asistido, los mismos pueden ser el personal que designe el consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, a excepción de la niña, niño o adolescente migrante que enfrenta un procedimiento administrativo de regularización de su situación migratoria, puesto que su representante o tutor no puede ser personal de un consulado, ya que en estos casos en específico, en relación a que recibirán un estatus de asilo político o reconocimiento de la condición de refugiado, no se notifica al consulado de su país de nacionalidad o residencia. Es importante hacer una distinción en relación a la más reciente opinión consultiva 21/2014 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, ya que la misma ! 49 separa el derecho de ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho representante y por otro lado señala el deber de designar a un tutor en caso de niñas y niños no acompañados o separados. En relación al segundo punto (el deber de designar un tutor en caso de niñas y niños no acompañados o separados), la CorteIDH ha recalcado de sobremanera que los procedimientos administrativos o judiciales, que involucren a niñas o niños no acompañados o separados de sus familias, no podrán ser iniciados hasta tanto no haya sido nombrado un tutor, lo anterior con el fin de garantizar eficazmente el derecho a la libertad personal, el acceso rápido y gratuito a la asistencia jurídica o de otra índole, así como de defender sus intereses y asegurar su bienestar. (Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). También es de especial importancia señalar que la Observación General número 6 en relación al Trato de los Menores No Acompañados y Separados de sus Familias Fuera de su País de Origen, se ha pronunciado sobre el nombramiento de un tutor, asesor o representante legal, señalando que los Estados deben crear un marco jurídico de base y adoptar las medidas necesarias para que el interés superior del menor no acompañado o separado de su familia esté debidamente representado, manifestando que, tan pronto como se determine la condición de menor no acompañado o separado de su familia, se nombrará un tutor o asesor que desempeñe sus funciones hasta que el menor llegue a la mayoría de edad o abandone permanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado de conformidad con la Convención u otras obligaciones internacionales; el tutor o asesor tendrá los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los intereses del menor estén protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica, material, educativa, entre otras, queden debidamente satisfechas. La designación oportuna de un tutor o un representante legal en relación a un niño, niña o adolescente migrante no acompañado, es de vital importancia a fin de brindarle la protección que precisa desde el mismo momento que se enfrenta a un procedimiento migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria, ! 50 ya que con ello se posibilitará la representación de los intereses del niño y la defensa de sus derechos desde la primera oportunidad en que se analiza su situación migratoria. II. 3. 4. Derecho a expresarse y a ser oído. La Asamblea General del Consejo de Europa en su recomendación número 1286 sobre una estrategia europea para la infancia, señala que el derecho a ser oído es un derecho fundamental que se constituye en un mecanismo integrador en base al interés superior, el cual se garantiza no sólo con preguntarle al niño o a la niña su opinión, sino que incluye además, la materialización de otros derechos igualmente importantes tales como el ser informado sobre sus derechos, la circunstancias en que se encuentra, las decisiones que respecto a él pueden ser acordadas y sobre los medios y las vías del recurso con las que cuenta, supone además, la necesidad de ofrecerle al menor la oportunidad de manifestar libremente su opinión, la cual deberá ser respetada y sopesada con seriedad en cualquier procedimiento de tipo judicial o administrativo que le afecte (UNICEF, 2011). Este derecho está consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño, a saber: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” El derecho a ser oído está ligado al derecho de expresarse y recibir información, por lo que si la niña, niño o adolescente migrante que enfrenta un procedimiento migratorio no hablara o no entendiera bien el español, el Estado está obligado a proporcionarle, de forma gratuita, un interprete en el idioma en el que el menor se sienta cómodo para expresar su opinión y ser oído. De igual forma, tal como lo señalan las directrices de la ACNUR para la determinación del interés superior del menor, los intérpretes, además de sus habilidades ! 51 lingüísticas, deben ser conscientes de la imparcialidad de su papel, respetar la confidencialidad y poseer la capacidad de mostrar sensibilidad en materia de género, edad y cuestiones culturales (ACNUR, 2008:54). La CorteIDH en su Observación General Número 6 a la que hemos venido haciendo referencia, en relación a la evaluación hecha a toda niña o niño, exige que la misma sea clara y a fondo para saber la identidad de los mismos, en particular, su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección; este proceso de evaluación inicial, debe efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género. En el ámbito mexicano, en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un procedimiento migratorio, el mismo no se encuentra consagrado como tal, sino que está inmerso en el artículo 112, fracción IV de la Ley de Migración, el cual señala lo siguiente: “IV. Personal del Instituto, especializado en la protección de la infancia, capacitado en los derechos de niñas, niños y adolescentes, entrevistará al niño, niña o adolescente con el objeto de conocer su identidad, su país de nacionalidad o residencia, su situación migratoria, el paradero de sus familiares y sus necesidades particulares de protección, de atención médica y psicológica.”; en este aspecto es importante señalar que el derecho a ser oído, más que una herramienta para acceder a información en relación a la identificación de la niña, niño y adolescente migrante, es una herramienta esencial para evitar la vulneración de otros derechos, y más en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes que enfrentan un proceso migratorio, ya que es fundamental escuchar a los mismos para evitar la afectación del principio de no devolución, para evaluar su grado de integración en la sociedad de destino o los efectos que su repatriación podría acarrear en el goce de los derechos como la salud, la educación y la vida familiar (Abramovich, 2009:53). En relación con las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un proceso de regularización de su situación migratoria, la Ley Sobre Refugiados y Protección Complementaria en su artículo 23 señala que realizará una ! 52 entrevista de forma personal a cada solicitante del reconocimiento de la condición de refugiado para allegarse de elementos para el análisis de su solicitud tomando en cuenta su contexto social y cultural de donde provenga el solicitante, así como su edad, género y otras circunstancias particulares. En relación a este derecho la CorteIDH ha manifestado que los Estados deben de garantizar que toda niña o niño sea asistido por un traductor o intérprete en el caso de que no comprendiera o no hablara el idioma del ente decisor, así, la asistencia de un traductor o intérprete se considera una garantía procesal mínima y esencial para que se cumpla el derecho de la niña o del niño a ser oído y para que su interés superior sea una consideración primordial, de otra manera, la participación efectiva de la niña o del niño se tornaría ilusoria. (Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). II. 3. 5 Derecho a la asistencia jurídica gratuita. Dentro de las garantías mínimas de todo debido proceso se encuentra el derecho de contar con una asistencia jurídica gratuita; el mismo está consagrado dentro de las garantías mínimas del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre derechos Humanos, así como en el artículo 7.1 de Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), artículo 14.2, inciso d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 37, inciso d) de la Convención sobre los Derechos del Niño y, de igual forma, en el ordenamiento jurídico nacional en el artículo 20 apartado B, fracción VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así todos estos instrumentos jurídicos tienen en común que toda persona que enfrenta un proceso, independientemente de la materia que lo regule, tiene derecho a la asistencia jurídica adecuada. La CorteIDH, ya se ha pronunciado al respecto señalando que la asistencia jurídica, cuando se trata de una persona extranjera que puede no conocer el sistema legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad es de vital importancia, por lo cual, requiere que el Estado receptor ! 53 tome en cuenta las particularidades de su situación para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios, señalando que impedir a ésta contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasionaría un desequilibrio procesal y dejaría al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. (Caso Vélez Loor vs. Panamá). En la misma sentencia, en relación a que dicha asistencia jurídica sea gratuita, la Corte refirió que en los procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de la libertad, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a favor de éstas es necesario para evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso (Caso Vélez Loor vs. Panamá). En relación al derecho de ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho representante, la CorteIDH ha señalado que los Estados tienen la obligación de garantizar a toda niña o niño involucrado en un proceso migratorio la asistencia jurídica a través del ofrecimiento de servicios estatales gratuitos de representación legal, señalando que este tipo de asistencia jurídica debe de estar especializada, tanto en los derechos que asisten al migrante, como en atención específica en relación con la edad de forma tal que permita garantizar un efectivo acceso a la justicia a la niña o niño migrante y velar porque su interés superior sea una consideración primordial en toda decisión que lo afecte. (Opinión Consultiva 21/14 en relación a los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). Por lo anterior, resulta de vital importancia que la persona que se encuentra dentro de un proceso administrativo migratorio, sea asistida por un abogado defensor desde el momento en que es presentado ante la autoridad y acompañado durante su declaración a fin de que pueda recibir la debida asesoría jurídica sobre sus derechos y deberes durante el procedimiento, esta representación legal debe de ser imparcial, por lo tanto, se debe de desarrollar de una manera independiente del Instituto Nacional de Migración (Rodríguez, 2009: 35). ! 54 Si bien es cierto la Ley de Migración reconoce en su artículo 70 el derecho a ser asistido o representado legalmente por la persona que designe durante el procedimiento administrativo migratorio en el que se es parte, en el caso de las niñas, niños y adolescentes migrantes que enfrentan un procedimiento migratorio de retorno asistido, ni la Ley de Migración ni su Reglamento especifican el mecanismo ni el procedimiento para que, efectivamente esta representación legal sea llevada conforme lo estipulan todos los tratados internacionales en la materia, así como la propia constitución. En el caso de niñas, niños y adolescentes que enfrentan un proceso de regularización de su situación migratoria, la Ley Sobre Refugiados y Protección Complementaria, así como su Reglamento, sí prevé el derecho de audiencia, sin embargo, tampoco especifican el mecanismo y el procedimiento para acceder a la protección jurídica gratuita. II. 3. 6. Derecho a un recurso judicial efectivo. El derecho a un recurso judicial efectivo está consagrado en el artículo 25.1 de la CADH, el cual señala que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales; así, los Estados, antes de adoptar una decisión respecto a la situación de una persona, deberán garantizar a éstas todas las garantías mínimas consagradas en el artículo 8.2 de la CADH tales como el derecho de notificación, la preparación de su defensa, derecho de ser asistido por un defensor de su selección, derecho a ser oído, entre otras (Abramovich, 2009: 58) En México, este derecho se encuentra consagrado en el artículo 70, párrafo segundo de la Ley de Migración el cual señala que durante el procedimiento administrativo migratorio los migrantes tendrán derecho al debido proceso que consiste en que el procedimiento sea sustanciado por autoridad competente; el derecho a ofrecer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga, a tener acceso a las constancias del ! 55 expediente administrativo migratorio; a contar con un traductor o intérprete para facilitar la comunicación, en caso de que no hable o no entienda el español y a que las resoluciones de la autoridad estén debidamente fundadas y motivadas. Sin embargo para que exista un verdadero derecho a un recurso judicial efectivo, los Estados tienen la obligación de crear los mecanismos para hacerlos posibles, no basta con que estén consagrados en el derecho positivo de los mismos, sino que, deben de haber un recurso real que lo haga efectivo en orden a la protección de los derechos (Rodríguez, 2009:35). De igual forma, la CorteIDH ha señalado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquél precepto. La misma Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente. (Caso Radilla Pacheco vs. México). En el caso de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, por ser éste un grupo vulnerable que requiere de especial atención, la CorteIDH ha señalado en la Opinión Consultiva 17/2002 en relación a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que se requieren juzgados especiales que atiendan a sus características y que respeten su situación de vulnerabilidad, así los procedimientos administrativos que involucren a niñas, niños o adolescentes migrantes, deben se der desarrollados por personas capacitadas en el trato con niños. En relación al derecho a un recurso judicial efectivo que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes, la CorteIDH también ya se ha pronunciado al respecto señalando que tratándose de procesos en los que se ven involucrados migrantes menores de edad, las decisiones en materia migratoria no pueden ser delegadas a funcionarios no especializados, por lo anterior, los Estados deben de garantizar que las personas que intervengan en los mismos se encuentren debidamente capacitadas de forma que puedan identificar las necesidades especiales de protección de la niña o niño, de conformidad con ! 56 el interés superior de los mismos. (Opinión Consultiva 21/14. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). En la misma opinión consultiva 21/2014 la CorteIDH ha manifestado en relación al derecho a que la decisión que se adopte evalué el interés superior de la niña o del niño y sea debidamente fundamentada, que resulta esencial que todas las decisiones adoptadas en el marco de un proceso migratorio que involucre a niñas o niños estén debidamente motivadas, es decir, posean la exteriorización de la justificación razonada que permita llegar a una conclusión ya que el deber de motivación es una de las debidas garantías para salvaguardar el derecho a un debido proceso; señalando también que para que un recurso judicial sea verdaderamente efectivo, aparte de lo que ya hemos visto con anterioridad, que la duración del proceso hasta la adopción de la decisión final debe de respetar un plazo razonable, lo que implica que los procesos administrativos o judiciales que conciernen a la protección de derechos humanos de niñas y niños deben se der manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades, sin embargo la duración debe de extenderse lo suficiente como para garantizar que la niña o el niño sea adecuadamente oído. En relación a este derecho, si bien está consagrado en el artículo 70 de la Ley de Migración, el mismo no es aplicable en el procedimiento en atención en situación de vulnerabilidad como lo serían las niñas, niños y adolescentes migrantes que enfrentan un procedimiento de retorno asistido o regularización de su situación migratoria. II. 3. 7. Derecho a una segunda instancia. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual señala, en su inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; de igual forma, el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su apartado d) señala que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción; de igual forma se pronuncia el artículo 40, inciso V, de la ! 57 misma Convención y el artículo 7.1 de las Reglas de Beijing en relación a que todo menor que esté involucrado en un procedimiento, cualquiera que sea la materia, tiene derecho a someter la resolución dictada en dicho procedimiento ante una autoridad superior. En este sentido, la Corte en su Opinión Consultiva 17/2002 en relación a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ha señalado que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelvan derechos de los niños, se deben de observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se deriven de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sean indispensables adoptar en el desarrollo de éstos. De igual forma, la CorteIDH, ha señalado que toda persona tiene derecho a recurrir a todas aquellas decisiones finales que se adopten en el marco de procesos migratorios y que las mismas deben de tener efectos suspensivos así sean de carácter administrativo o judicial, especialmente de aquéllas que ordenan la expulsión o deportación de un país o denieguen un permiso de acceso o permanencia, señalando también que en caso de que la decisión fuera adoptada por una autoridad administrativa, la revisión por parte de un juez o tribunal es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de administración que afecten los derechos fundamentales (Opinión Consultiva 21/14. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o Necesidad de Protección Internacional). Si bien, el derecho a una segunda instancia está consagrados en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, todos ratificados por el Estado mexicano, así como dentro del derecho positivo interno, en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un procedimiento migratorio de retorno asistido, éste derecho, si bien, está estipulado en la fracción II del artículo 109 de ! 58 la Ley de Migración sólo menciona que todo presentado tendrá derecho a “… interponer un recurso efectivo contra las resoluciones del instituto”, sin embargo, ni la Ley de Migración ni su Reglamento especifican el mecanismo ni el procedimiento para que se cumpla. En relación al procedimiento de retorno asistido, la devolución al país de origen o residencia de la niña, niño o adolescente migrante en cuestión, no se contempla como deportación sino como retorno asistido, para lo cual el menor debe de estar de acuerdo, firmando un documento en el que se acoge a dicho retorno; por lo anterior, el procedimiento de retorno asistido ya no es una resolución recaída dentro del procedimiento migratorio, sino que es algo con el que el menor debe de estar conforme, perdiendo así su derecho a una segunda instancia, vulnerando con ello este derecho a todo niña, niño o adolescente migrante que enfrente dicho procedimiento (de retorno asistido). De igual manera, la Ley es omisa en relación a impugnación de las entrevistas realizadas para valorar el interés superior del menor, a saber si el niño, niña o adolescente migrante valorado sufriría alguna vulneración a sus derechos si regresara a su país de origen o residencia, cuando éstas valoraciones señalan que no hay un motivo sustentable para que el mismo pueda acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado. Por otro lado, tratándose de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que solicitan el reconocimiento de la condición de refugiado, la Ley de Refugiados y Protección Complementaria, sí contempla presentar un recurso de revisión en contra de la resolución recaída en el procedimiento administrativo para obtener la calidad de refugiado. La citada Ley señala en su artículo 25 que en contra de la resolución que niegue el reconocimiento de la condición de refugiado se podrá interponer recurso de revisión dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la notificación respectiva, de conformidad con lo establecido en el reglamento; de igual forma el extranjero podrá interponer los medios de defensa que estime pertinentes de conformidad con las disposiciones aplicables. No obstante lo anterior, ni la Ley de Refugiados y ! 59 Protección Complementaria, ni si Reglamento, señalan los mecanismos para que, efectivamente, este derecho se haga efectivo. Por lo anterior, y con base a las garantías mínimas derivadas del debido proceso aplicables a toda niña, niño y adolescente mirante que enfrente cualquier procedimiento migratorio, debemos recodar que cada día son más las niñas, niños y adolescentes migrantes extranjeros no acompañados que entran al país por vías irregulares; los gobiernos están obligados a garantizar y satisfacer las necesidades básicas de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, favoreciendo su desarrollo, protegiéndolos contra todo abuso, maltrato, discriminación o explotación (Ramírez et al, 2009). No debemos olvidar que el Estado mexicano tiene ratificados distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, por lo que el pleno goce de estos derechos debe de estar garantizado a todas las niñas, niños y adolescentes migrantes que se encuentren bajo su jurisdicción, sin importar su situación migratoria; el mismo debe de tener especial cuidado en respetar y no violentar éstos derechos, en especial el derecho al debido proceso, el cual, la CorteIDH ha reiterado en varias ocasiones, que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, es que éstas sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho y son condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (Opinión Consultiva 17/2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño). ! 60 Capítulo III Niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados y su derecho a la garantía al debido proceso. Una visión más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. III. 1. México y el derecho a la garantía al debido proceso. La realidad a la que se enfrentan las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados cuya situación migratoria es irregular. Es una realidad que el Estado mexicano ha efectuado avances para promover el respeto de los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdicción, la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 constituye un hito en relación a la protección de estos derechos. En lo que es materia migratoria, la actual Ley de Migración representan un avance hacia el cumplimiento de los derechos humanos de las personas migrantes; sin embargo, también es una realidad que se siguen vulnerando sistemáticamente los derechos de los extranjeros que se encuentran en un país de forma irregular. En relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Número 6 en relación al Trato de los Menores No acompañados y Separados de su Familia Fuera de su País de Origen, ha señalado que la privación de libertad no podrá justificarse por el sólo hecho de que el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de inmigrante o residente, manifestando que cuando la misma proceda será como último recurso, siempre en base al interés superior del niño; si bien la Ley de Migración incluye este principio, el mismo pierde carácter operativo al conservar un enfoque tutelar y no garante, empezando por la detención de los menores, contradiciendo con esto el principio de no detención y todos los estándares internacionales que señalan que la detención tiene que ser la excepción y no la regla, continuando con que no hay un registro único de lugares que efectivamente cuenten con lo mínimo necesario para alojar y proteger a la niñez migrante no acompañada y garantizar sus derechos humanos tales como educación, salud, recreación, entre otros; recordando que el alojamiento de las niñas, niños y adolescentes migrantes, debe de tener como fundamento la atención y no la privación de la libertad; así mismo, no se prevé un mecanismo que garantice su acceso a la justicia (CIDH, 2011:15). ! 61 La legislación mexicana en materia migratoria no prohíbe la detención de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentran en el país, haciendo con ello víctimas a estos menores de detenciones arbitrarias y, por lo tanto, vulnerado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, en muchos casos, son detenidos por autoridades que no están facultadas para ello. Hay que tener presente que al momento de la detención los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, los mismos pueden ser víctimas de xenofobia, discriminación y acoso policiaco, por mencionar algunas (UNICEF 2010:21), lo anterior debido a la violencia motivada por su situación migratoria irregular. En este sentido, la Ley de Migración en su artículo 112, fracción I, en relación al procedimiento en la atención de personas en situación de vulnerabilidad, como lo son los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, señala que una vez detenidos se procederá a canalizarlos de manera inmediata al Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, a los Sistemas Estatales DIF y del Distrito Federal, con objeto de privilegiar sus estancia en lugares donde se les proporcione la atención adecuada mientras se resuelve su situación migratoria, señalando de igual forma que, cuando por alguna circunstancia excepcional las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados lleguen a ser alojados en una estación migratoria, en tanto se les traslada a las instalaciones del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, a los Sistemas Estatales DIF y del Distrito Federal, deberá asignárseles en dicha institución un espacio específico para su estadía distinto al del alojamiento de los adultos. Contrario a lo anterior, los sistemas Estatales DIF no quieren aceptar a niñas y niños mayores de doce años o adolescentes embarazadas, por lo que en la práctica, las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que son detenidos, si son menores de doce años, son llevados al Sistema Estatal DIF y, los mayores de esa edad y menores de dieciocho años, así como las adolescentes embarazadas, son llevadas a estaciones migratorias (Ceriani et al. 2012), sin embargo, lo anterior contradice el artículo primero de la Convención de los Derechos del Niño en relación a que niño es toda persona menor ! 62 de dieciocho años de edad (salvo que en virtud de la ley que sea aplicable hayan alcanzado antes la mayoría de edad), y como tales, los mismos deben de estar en una estancia apropiada y no en estaciones migratorias y privados de su libertad hasta que no se resuelva su situación migratoria, independientemente que la legislación maneje esta detención como alojamiento. En relación con las estaciones migratorias, éstas carecen de las condiciones mínimas necesarias para asegurar la integridad y el goce de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados detenidos en las mismas, ya que en la mayoría de los casos los niños duermen en el piso, amontonados, sobre colchonetas los que alcanzaron y los que no en el piso y no siempre cuentan con asistencia médica (CRS, 2010). Estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados mientras están detenidos, lavan su ropa en cubetas porque no se les proporciona ropa, no tienen actividades recreativas, muchas veces no tienen personal suficiente capacitado en asistencia al menor por lo que se sustituyen con personal que muestra actitudes de autoritarismo, lo que genera estrés a los menores (Valdez, 2011:97). La Comisión Nacional de Derechos Humanos, ha señalado abiertamente que entre las situaciones documentadas, se encuentra que, en dichas estaciones migratorias, no se aplica un cuestionario a las niñas, niños y adolescentes migrantes detenidos, para determinar el interés superior del niño, así como tampoco se les explica su situación migratoria ni la razón por qué están presentados ante el Instituto Nacional de Migración, además de que se les mantiene en aseguramiento con la población adulta, entre otras violaciones (CNDH, 2013). En este mismo sentido Sin Fronteras IAP, el Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba” e International Detention Coalition, han señalado que las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que son detenidos en la frontera sur y llevados a la Estación Migratoria Siglo XXI, son mantenidos dentro de rejas y con candados (Sin Fronteras, 2011), exponiendo prácticas de castigo como el llamado ! 63 “calabozo”9, además carecen de actividades recreativas y deportivas hasta en tanto son retornados a sus países de origen, vulnerando con ello sus derechos humanos. No debemos olvidar que de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los estándares interamericanos sobre el derecho a la libertad personal, las llamadas figuras de la presentación y alojamiento, al ser medidas que le impiden a los migrantes en situación irregular disponer de su libertad de movimiento, constituyen formas de privación de la libertad personal. (CIDH, 2013:185). Por otra parte, entre las garantías mínimas que deben de prevalecer en relación al derecho al debido proceso, se encuentra el derecho de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, entre otros; aunado a estos requisitos, cuando se trate de una persona extranjera, tendrá derecho a la asistencia consular en relación al artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Acorde con artículo 112 de la legislación migratoria, una vez que el niño, niña o adolescente migrante es detenido y entregado al Instituto Nacional de Migración, se le debe de informar el motivo de su presentación, sus derechos, los servicios a los que tiene acceso (se debe de procurar un lenguaje llano y correcto, en presencia de traductores o intérpretes cuando no se domine el idioma español) y se le notificará al consulado de su país, salvo que los mismos puedan acceder a asilo político o al reconocimiento de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 9 En el Segundo informe sobre derechos humanos y condiciones de vida de las personas migrantes en el centro de detención de la Ciudad de Tapachula Chiapas, realizado por el Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova, A.C., se expusieron dos casos de adolescentes migrantes no acompañados que fueron llevados como sanción a lo que se conoce como “el calabozo” el cual es un cuarto de separación en condiciones antihigiénicas, sin colchonetas, sin sábanas para contrarrestar el frío ni utensilios para el aseo personal, aparte de que el acceso al agua potable está muy restringido. Como consecuencias a estas prácticas de encierro, algunos de los jóvenes señalaron haber sufrido depresión y ansiedad suficientes para desistir de la solicitud de condición de refugiado y solicitar su retorno asistido en contra de su voluntad. ! 64 condición de refugiado, a lo anterior se debe de sumar el derecho a un tutor, asesor o representante, el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a un recurso judicial efectivo y el derecho a una segunda instancia. Con base a lo anterior, la realidad es que en relación con las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que son detenidos y enfrentan un procedimiento migratorio de retorno asistido o de regularización de su situación migratoria, se violan sistemáticamente su derecho a la garantía al debido proceso, empezando con que no existen alternativas a la detención de este grupo vulnerable, en la mayoría de los casos no se le informan a los menores sus derechos, el Estado no brinda un servicio de asistencia jurídica gratuita a niñas, niños y adolescentes detenidos en estaciones migratorias, ni cuentan con un servicio de tutores que efectivamente hagan todo lo posible en relación al interés superior del niño. (CIDH, 2013). En relación a la asistencia consular, si bien los cónsules de los distintos países sí son avisados de la detenciones de este grupo vulnerable, los mismos sólo van una o dos veces por semana, en el mejor de los casos, y sólo se limitan a corroborar si el menor es en efecto un connacional de su país para programar su repatriación, sin embargo, no se preocupan por lo más mínimo en el interés superior del menor y si dicha repatriación va a ser en perjuicio del mismo, tampoco existe un procedimiento formal por parte del Estado mexicano destinado a determinar, caso por caso, si la medida de repatriación de niños no acompañados al país de origen persigue el interés superior del niño (CIDH, 2013) La organización Catholic Relief Services (2012) en el estudio titulado “Niñez migrante: Detención y repatriación desde México de niños, niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados”, en la que entrevistó a niñas, niños y adolescentes centroamericanos no acompañados de entre doce y diecisiete años de edad, los cuales buscaban llegar a Estados Unidos de América, detalla los abusos experimentados por los niños, niñas y adolescentes migrantes en su viaje y durante las etapas de aprehensión, detención, deportación y recepción en México. En base a distintas entrevistas realizadas ! 65 para dicho estudio, se presenta un cuadro comparativo en relación a algunas garantías mínimas aplicables en relación al debido proceso de niñas, niños ya adolescentes migrantes no acompañados cuando los mismos se encuentran en detención: Tabla 2. Detención y repatriación desde México de niñas, niños y adolescentes centroamericanos no acompañados No Si ¿Al estar detenido, fue informado de su derecho a solicitar la calidad de refugiado? 80% 20% ¿Al momento de realizar tu examen médico, algún Oficial de Protección a la Infancia estuvo presente? ¿Al ingresar a la Estación migratoria, el personal del INM te informó por escrito sobre tus derechos y obligaciones? ¿Durante tu detención, los agentes del INM te informaron de tu derecho a realizar una llamada telefónica nacional? ¿Durante tu detención, se te informó el derecho a la asistencia y protección consular? ¿En el interior de la estación migratoria, fuiste informado por el personal del INM del derecho a recibir asistencia y representación legal? 48% 52% 91% 9% 81% 19% 93% 7% 91% 9% Fuente: Catholic Relief Services (2012) en el estudio titulado “Niñez migrante: Detención y repatriación desde México de niños, niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados” Lo anterior demuestra que en las estaciones migratorias, sistemáticamente son vulnerados los derechos de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados; debemos recordar que toda persona bajo tutela del Estado debe de ser informada sobre el proceso por el cual se encuentra privada de su libertad, las etapas del procedimiento, el tiempo estimado a permanecer en detención y los derechos que tienen durante ésta, incluso el derecho a solicitar y recibir asilo. También es importante mencionar el estudio realizado por Sin Fronteras IAP y el Instituto Centroamericanos de Estudios Sociales y Desarrollo (INCEDES) sobre los derechos humanos durante el proceso de verificación migratoria, detención, deportación y recepción de adolescentes migrantes no acompañados, realizada a niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados entre doce y diecisiete año de edad, en el cual se concluyó lo siguiente: ! 66 Tabla 3. Estudio sobre los derechos humanos durante el proceso de verificación migratoria, detención, deportación y recepción de adolescentes migrantes no acompañados ¿Al momento de la detención, contaban con una copia escrita de la comparecencia entregada por la autoridad migratoria? ¿Conocías en contenido de la comparecencia y te explicaron el mismo? ¿Contaste con asesoría legal o con un tutor o una persona de confianza que defendiera tus intereses dentro del procedimiento? ¿Tuviste conocimientos de tus derechos durante el procedimiento? No Si 94% 6% 61.7% 38.3% 96.7% 3.3% 70.3% 29.7% Fuente: Sin Fronteras IAP y el Instituto Centroamericanos de Estudios Sociales y Desarrollo (INCEDES) sobre los derechos humanos durante el proceso de verificación migratoria, detención, deportación y recepción de adolescentes migrantes no acompañados Los anteriores estudios se robustecen con la Investigación llevada a cabo por el Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba” en conjunto con la Universidad de Lanús, en relación con los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes migrantes en la frontera México-Guatemala, el cual reveló que en relación a los niños que eran parte de un procedimiento de retorno asistido, ninguno de los entrevistados contó con asistencia legal, con un tutor, o con información sobre el trámite y sobre el derecho de ser asistidos por un representante legal (Ceriani et al, 2011:23). Por todo lo anterior se puede concluir que la realidad en relación con la garantía al derecho al debido proceso de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un procedimiento migratorio es que no existen mecanismos concretos que garanticen el derecho de una asistencia jurídica gratuita o incluso durante la participación de los mismos durante el proceso, ni sus deseos son tomados en cuenta (vulnerado con ello su derecho a ser oído), ni las decisiones de las autoridades administrativas son tomadas en base al interés superior del niño tal como los marcan los estándares internacionales. ! 67 Es importante señalar que todas las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que se encuentren en un país en situación irregular, tienen el derecho de solicitar asilo o, en su defecto, la calidad de refugiado; para ello deben de recibir información clara, oportuna y gratuita sobre dichos procedimientos y sobre los derechos inherentes a los mismos, así como los recursos que la ley en la materia les concede. En relación a la regularización migratoria de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados bajo la figura de asilo político o el reconocimiento de la condición de refugiado, dejando al lado el hecho de que muchos de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no son informados del derecho que tienen de pedir asilo en relación a su situación de vulnerabilidad, una vez que los mismos solicitan la regularización de su situación migratoria bajo alguna de estas dos figuras, se les inicia el procedimiento administrativo migratorio respectivo, sin embargo, son detenidos durante todo el tiempo que dure el mismos; esta detención, que puede extenderse durante varios meses sin que exista una medida alternativa no privativa de libertad como lo marca la legislación migratoria en el país y como lo marca los estándares internacionales, desemboca en que muchos de estas niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados opten por desistir de su petición de asilo y se acojan al retorno asistido, para una vez concretado este último, volver a ingresar a territorio mexicano (Ceriani et al. 2012:24). Aunado a lo anterior, los mismos no son informados de sus derechos, ni tienen información de su procedimiento; en este sentido la Ley es omisa en base a qué criterios la autoridad emite las resoluciones tomadas en caso de una negativa; y si bien, la Ley prevé el recurso de revisión sobre dicha negativa, el ordenamiento no es claro respecto del procedimiento que debe seguirse en relación a esta medida. La actual Ley de Migración sí es más proteccionista en relación a los derechos de este grupo vulnerable, sin embargo, la realidad es que la protección de estos derechos es meramente declarativa ya que a la hora de poner en práctica esta normativa, es totalmente distinta y esto lo demuestran las 917 quejas recibidas por migrantes menores de edad ante la CNDH, de enero de dos mil diez al veintitrés de octubre de dos mil trece, mismas que ! 68 son por presuntas violaciones de derechos humanos en relación a la seguridad jurídica, trato digno, integridad, igualdad y salud. (Notimex, 2014). III. 2. Propuestas para una política migratoria que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación migratoria irregular más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. Como se ha observado dentro del presente trabajo, dentro de los obstáculos que enfrentan los migrantes en materia de acceso a la justicia se encuentra el desconocimiento de sus derechos y de los procedimientos, aunado a la falta de información sobre los mecanismos y las instancias de protección de sus derechos humanos. Por lo anterior, son varios los temas a tratar con base a una política migratoria por parte del Estado mexicano basada en el respeto a los derechos humanos. A continuación se presentan una serie de propuestas con relación a la garantía al derecho al debido proceso dentro de los procedimientos migratorios que involucre niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en situación migratoria irregular más acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. III. 2. 1 Protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que no impliquen restricciones a la libertad personal. Las niñas, niños y adolescentes no acompañados, por regla general y con base al interés superior del niño, no deben de ser privados de su libertad, ni la misma puede justificarse por el hecho de que el menor esté solo y separado de su familia, ni por su condición de inmigrante, aunado a que, en base a su situación migratoria y su condición de vulnerabilidad, no debería de ser detenidos con el único fin de deportarlos bajo la figura del retorno asistido, sino que se tiene que valorar el interés superior del niño antes que nada y, si no fuera lo más óptimo para el menor, regularizar la situación migratoria del mismo dándole el estatus de refugiado. La mayoría de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados que entran a territorio nacional lo hacen por varios motivos tales como la reunificación familiar, buscando un mejor nivel de vida o en muchos casos huyendo de la violencia ! 69 relacionada con organizaciones criminales o violencia intrafamiliar (WOLA, 2014: 27), por lo tanto, la repatriación a sus países de origen bajo la figura de retorno asistido no es la más idónea. Si bien la Ley de Migración dice que se tomará en cuenta el interés del niño, la realidad es que no es así, la simple entrevista no es suficiente, en muchos casos sólo se limita a saber las generales del menor para saber a qué país lo van a repatriar y muchas veces son llevadas a cabo por personal no capacitado; deben de crearse un procedimiento especial para determinar el interés superior del niño y si, en su caso, el retorno asistido es lo más conveniente, lo anterior mediante dictámenes psicológicos, entrevistas e información sobre el contexto de vida que tenía en el país de origen el menor, el procedimiento debe ser diseñado he implementado por un organismo integrado por instituciones gubernamentales y Organizaciones No Gubernamentales especializadas en temas de migración. III. 2. 2. Estándares para la aplicación de medidas cautelares. La política migratoria del estado mexicano contempla la detención de toda niña, niño o adolescente migrante no acompañado que se encuentre en el país en situación irregular, lo anterior, por principio, no debería de ocurrir, sin embargo, diariamente son detenidos estos menores alojándolos en albergues o estaciones migratorias (dependiendo de la edad) mientras son regresados a sus países de origen o mientras se regulariza su situación migratoria en caso que hayan pedido asilo. México no cuenta con medidas cautelares para la detención de este grupo vulnerable. En principio, todos las niñas, niños y adolescentes migrantes deben de ser alojados en albergues propicios para su sano desarrollo, en donde cuenten con actividades recreativas, atención de salud las veinticuatro horas, camas suficientes para cada uno de las niñas, niños y adolescentes albergados, y que los mismos cumplan con todas las normas de higiene y servicios básicos; contrario a lo anterior, es que en la realidad lo anterior no sucede. ! 70 Mientras que el Estado mexicano no cree medidas alternativas como albergues especiales donde toda niña, niño o adolescente migrante que enfrenta un procedimiento migratorio pueda disfrutar efectivamente de un alojamiento apropiado, la decisión del DIF de no aceptar a niñas y niños mayores de doce años o adolescentes embarazadas seguirá vulnerando el derecho de este grupo en específico; a raíz de lo anterior México debe de obligar a las distintas estancias estatales del DIF para que acepte a todo menor de dieciocho años, sin discriminación alguna, tal como lo marca la ley de la materia. Por otra parte, se deben de crear alternativas de medidas cautelares teniendo como punto central la atención de este grupo vulnerable y no su detención mientras enfrentan un procedimiento administrativo migratorio. Así, estas niñas, niños y adolescentes no deben de estar privados de su libertad sino en un ambiente propicio para su sano desarrollo tal como lo marca el artículo 20 de la CDN, a saber, la designación de tutores o la colocación en hogares de guarda o en casas hogares manejadas por el gobierno, asociaciones civiles y sociedad, en conjunto, para velar que, efectivamente, no sea violado ningún derecho de estas niñas, niños y adolescentes migrantes mientras enfrentan un procedimiento migratorio. III. 2. 3. Garantías en relación al derecho al debido proceso dentro de un procedimiento migratorio. En relación al derecho a la garantía al debido proceso, si bien la Ley de Migración consagra el derecho al debido proceso de todo aquél extranjero que enfrenta un procedimiento migratorio en el país, en la práctica, como ha quedado evidenciado, aún hay mucho por hacer. La Opinión Consultiva 18/2003, en relación a la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, ha señalado el conjunto de requisitos que deben de respetarse en las instancias procesales a fin de que las personas estén en condiciones de defender sus derechos frente a cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, se trate de u procedimiento administrativo o jurisdiccional; entre estos requisitos se encuentran: - Derecho de notificación. Se les debe de notificar a los menores de edad detenidos, de una manera clara, sencilla, en un lenguaje en el que entiendan y auxiliados ! 71 de intérpretes o traductores cuando sea el caso, el motivo de su detención, señalándoles que la misma es una cuestión administrativa, así como los derechos que les asisten, pensando primeramente en el interés superior del niño. De igual forma se les debe de notificar de la decisión que se adopte en el marco del proceso administrativo migratorio. - Derecho de asistencia consular. Si bien, el derecho a la asistencia consular constituye una condición esencial para que cobre eficacia el derecho al debido proceso, la realidad es que en los procedimientos migratorios en que se ven involucrados niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, los distintos cónsules sólo se limitan a recabar información para verificar la nacionalidad del menor, sin coadyuvar con la defensa del menor para que el interés superior del niño esté respetado en todo momento. Por lo anterior deben de crearse acciones conjuntas tanto de los consulados de los distintos países como del Instituto Nacional de Migración y representantes de distintas Organizaciones No Gubernamentales para velar, que en efecto, este derecho se cumpla, salvo que la niña, niño o adolescente migrante no acompañado detenido solicite asilo en el país. - Derecho a un tutor, asesor o representante legal. Se deben crear mecanismos específicos para que, en la práctica, toda niña, niño o adolescente sujeto un procedimiento migratorio se encuentre representado por un adulto; si bien, los tutores o representantes de niñas, niños o adolescentes migrantes no acompañados pueden ser el personal que designe el consulado del país o residencia del menor siempre que se trate de un retorno asistido, se considera que lo anterior no es lo mejor para estas niñas, niños y adolescentes migrantes que se encuentran enfrentando un procedimiento migratorio. Como se ha visto, el personal de los consulados sólo se limita a recabar información para ver si el menor es connacional o no y así poder regresarlo a su país, dejando siempre del lado el interés superior del niño. Así, se debe de crear una figura jurídica que vele por los intereses del menor, sea cual sea el procedimiento al que se enfrente el mismo (regularización de su situación migratorio o de retorno asistido) y que esté fuera del Instituto Nacional de Migración para ! 72 que realice todo los trámites con el fin proteger y garantizar que se tomen las medidas necesarias con el objeto de que la resolución que recaigan sobre dichos procedimientos migratorios sean en base interés superior del niño. - Derecho a expresarse y a ser oído. Este derecho debe de ser consagrado como tal en la Legislación Migratoria de la materia, ya que el mismo está inmerso en la entrevista para conocer las generales del menor, sin embargo, el mismo debe de ser un derecho que se funde en encontrar el por qué de su decisión de migrar y de qué viene huyendo de su país, y lo más importante, conocer los deseos del menor y tenerlos en cuenta a la hora de tomar la decisión de otorgarle el asilo o negárselo. Este derecho de expresarse debe de ir de la mano pero debe de ser distinto a los exámenes realizados en relación a determinar el interés superior del niño. En este sentido la CIDH ha señalado que en relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, se deben de adoptar medidas de protección con base a su condición de menor, lo que implica necesariamente que cualquier procedimiento para determinar el interés superior del niño debe ser dirigido por un organismo técnico especializado, independiente de la autoridad migratoria, que realice un evaluación considerando las características particulares de cada caso. La decisión final adoptada respecto de una niña, niño o adolescente migrante no acompañado debe de satisfacer, en primer lugar, su interés superior y posteriormente el interés del Estado en materia migratoria. (CIDH, 2013: 231). - Derecho a la asistencia jurídica gratuita. En lo que concierne a este derecho, la Ley de Migración, si bien, en su artículo 70 señala el derecho de todo extranjero a ser asistido o representado legalmente por la persona que designe durante el procedimiento administrativo migratorio en el que se es parte, la legislación en la materia no prevé la obligación de proporcionar asistencia jurídica integral y especializada a todo aquél niño, niña o adolescente migrante no acompañado que esté enfrentando un procedimiento migratorio. ! 73 Ni la Ley de Migración ni su Reglamento especifican el mecanismo ni el procedimiento para que, efectivamente, esta representación legal sea llevada conforme lo estipulan todos los tratados internacionales en la materia, así como la propia constitución; en el caso de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados que enfrentan un proceso de regularización de su situación migratoria; la Ley Sobre Refugiados y Protección Complementaria, así como su Reglamento, sí prevé el derecho de audiencia, sin embargo, tampoco especifican el mecanismo y el procedimiento para acceder a la protección jurídica gratuita. Con base a lo anterior se deben de crear mecanismos para que este derecho no se vea vulnerado, como lo sería crear, por parte del Estado, una Defensoría Especializada en Asistencia Jurídica al Menor, en especial a aquéllos en situación de vulnerabilidad, mientras tanto, se debe garantizar que toda niña, niño o adolescente migrante no acompañado que enfrente un procedimiento migratorio, tenga acceso a un directorio de defensores de derechos humanos que trabajen gratuitamente esta materia para que el derecho a la asistencia jurídica gratuita no le sea vulnerado a ninguna niña, niño o adolescentes migrante no acompañado que enfrente un procedimiento migratorio. - Derecho a un recurso judicial efectivo. Para que un recurso judicial sea efectivo, el mismo debe de ser sencillo, rápido, ante los jueces y tribunales competentes que lo amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales. En este sentido, el estado debe de garantizar que todo procedimiento administrativo migratorio en el que sea parte alguna niña, niño y adolescente migrante no acompañado, el se realice en el menor tiempo posible y que cumpla con todos los requisitos en relación a la garantía al debido proceso. Si bien es un procedimiento administrativo migratorio, el mismo se debería llevar a cabo por jueces o tribunales competentes en materia migratoria, no tratándose sólo como algo administrativo, sino viéndolo desde el punto de vista en que lo que está en riesgo es el interés superior del niño y, en caso muy extremos, la integridad física de los mismos. ! 74 En este sentido, se debe de trabajar en conjunto con el Poder Judicial de la Federación para crear verdaderos tribunales que garanticen este derecho; lo anterior también favorecería que se pudiera impugnar inmediatamente las resoluciones que recaigan a dichos procedimientos migratorios con lo cual se garantizaría el derecho a una segunda instancia. - Derecho a una segunda instancia. Si bien el derecho a una segunda instancia está estipulado en Ley de Migración la cual menciona que todo presentado tendrá derecho a interponer un recurso efectivo contra las resoluciones del INM, la realidad es que en relación a los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, como ya dijimos, la devolución al país de origen o residencia de los mismos, no se contempla como deportación sino como retorno asistido, por lo que el menor debe de estar de acurdo firmando un documento en el que se acoge a dicho retorno, con lo cual, el mismo ya no es una resolución recaída dentro del procedimiento migratorio, sino que es algo con el que el menor debe de estar conforme, perdiendo así su derecho a una segunda instancia. Por otro lado en lo que concierne a la Ley de Migración, se debe de crear un mecanismo para la impugnación de la entrevista realizada para valorar el interés superior del niño cuando las mismas señalen que el mismo no se vería afectado si la niña, niño o adolescente migrante no acompañado, sujeto de dicha entrevista, regresara a su país de origen o residencia y no haya algún otro motivo sustentable para que no se pueda acceder al asilo político o al reconocimiento de la condición de refugiado; en la actualidad, no hay ningún recurso para la impugnación de la misma. En relación a los niños, niñas y adolescentes no acompañados que enfrentan un procedimiento de regularización migratoria, la Ley de Refugiados y Protección complementaria sí contempla un procedimiento de revisión en contra de negativa del reconocimiento de la condición de refugiado, sin embargo, éste no es un recurso efectivo ya que la misma COMAR es la institución encargada de otorgar el reconocimiento de la condición de refugiado, y si ésta deniega el reconocimiento de dicha condición, la misma Ley prevé que le corresponde a la Coordinación General de la COMAR resolver los ! 75 recursos de revisión interpuestos en contra de las resoluciones que deniegan este reconocimiento, lo que conlleva a que la COMAR desempeñe un rol de autoridad decisoria y de parte en el procedimiento y que, por ende, suela defender sus resoluciones (CIDH, 2013:241). Si bien es cierto que además del recurso de revisión en contra de las resoluciones que niegan el reconocimiento de la condición de refugiado se puede interponer un juicio contencioso administrativo y, ante cualquier acto de autoridad está la posibilidad de interponer un juicio de amparo, la CIDH considera que se requiere que la autoridad encargada de llevar a cabo dicha revisión cuente con la independencia y autonomía suficiente para la toma de decisiones, así como acceso a conocimientos especializados y los medios para que toda decisión esté fundamentada. A su vez, debe garantizarse que los solicitantes de la condición de refugiados tengan acceso efectivo a protección judicial cuyo alcance dependerá de la naturaleza de la revisión en méritos del caso que se establezca (CIDH, 2013:243). III. 2. 4. El interés superior del menor dentro del procedimiento de retorno asistido o de regularización migratoria de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados. Todas las determinaciones tomadas en los procedimientos administrativos migratorios en los que sean parte niñas, niños o adolescentes migrantes no acompañados deben de estar basadas en el interés superior del niño, para ello se debe de implementar un mecanismo efectivo para evaluar y determinar este interés. La entrevista estipulada en la Ley de Migración no es suficiente, se deben aplicar dictámenes psicológicos, conocer las causas del por qué emigran, conocer el contexto de cómo vivía el menor en su país de origen, si tiene familiares en el mismo; también es importante saber el contexto de los países de origen, si vienen huyendo de violencia intrafamiliar, abuso y explotación infantil y reclutamiento forzoso de pandillas callejeras, entre otros. ! 76 Es importante crear un procedimiento en conjunto con los países de origen que, si se decidió no otorgarle la calidad de refugiado a la niña, niño o adolescente migrante no acompañado en cuestión y se ejecute el procedimiento de retorno asistido, efectivamente éste garantice que la niña, niño o adolescente migrante no acompañado que regresa a su país de origen, tenga garantizados todos sus derechos; también es importante que verifique que el mismo cuenta con familiares que le puedan proporcionar los cuidados adecuados y que, efectivamente los mismos se reintegren completamente a sus comunidades de origen. En este sentido se considera fundamental la creación de procedimientos para que, antes de canalizar a los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados e iniciarse su procedimiento de retorno asistido, se inicie, como condición prima facie, el procedimiento de regularización migratoria, sea bajo la figura de asilo o protección complementaria y, si después de todo los exámenes el relación al interés superior del niño, se concluya que el procedimiento de retorno asistido no afecta este interés, iniciar el mismo. III. 2. 5. Capacitación y sensibilización de toda aquella persona que esté en contacto con una niña, niños o adolescente migrante durante su el procedimiento migratorio. Con base al principio del interés superior del niño, se deben capacitar y sensibilizar en materia de derechos humanos a todo aquél servidor público que desempeñe funciones relacionadas con la migración, principalmente a aquéllos que estén en contacto directo con personas en situación de vulnerabilidad. En relación a los Oficiales de Protección a la Infancia (OPIS), se debe de capacitar a los mismos para que efectivamente tengan el perfil de un especialista en infancia y no sólo el de un agente migratorio, además que se deben de capacitar a más oficiales en está índole10, los que hay actualmente no son suficientes para cubrir, como marca la Ley, las necesidades de toda la población de niños, niñas y adolescentes !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 10 Según datos del Instituto Nacional de Migración, México cuenta con 543 OPIS en las 32 Delegaciones Federales. ! 77 migrantes detenidos, estén acompañados o no, y con esto se sigue vulnerado los derechos de esta población migrante. No debemos olvidar que la CIDH en su informe sobre la Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos (2009), ha señalado que de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la CADH. En estos supuestos, para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la CADH no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios, tan sólo es suficiente que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por éste (CIDH, 2009:15). ! 78 Reflexiones finales Cada vez son más las niñas, niños y adolescentes migrantes que salen de sus países de origen y emprenden la travesía de migrar a otro país por vías irregulares, exponiéndose así a los peligros que ello implica. Recientemente la Oficina en Washington para América Latina (WOLA) informó que de octubre de 2013 a mayo de 2014, 46 mil 188 menores de 18 años fueron detenidos por la Patrulla Fronteriza de los Estados Unidos de América, de los mismos 34,611 eran originarios de El Salvador, Guatemala y Honduras, todos ellos viajaban solos. México si bien, emana un discurso de una política migratoria basada en el respeto a los derechos humanos, lo cierto es que esta afirmación dista mucho de la realidad. Actualmente México ha endurecido sus fronteras y ampliado la vigilancia de la Frontera Sur para impedir el paso a toda aquella persona que quisiera entrar de una forma irregular, lo que incluye niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados11. Recientemente, dentro de las políticas migratorias aplicadas por el Estado mexicano, se ha implementado lo que se ha denominado: estrategia gubernamental para controlar el flujo de indocumentados en la frontera sur, con el fin de controlar la migración irregular. Lo anterior lejos de controlarla, sólo ha hecho que aumente el flujo de migrantes por la vía marítima, principalmente por el lado de Tecún Uman (Guatemala) hacia Salina Cruz (Oaxaca) y por Tenosique (Tabasco), ruta que es más peligrosa; también ha aumento las redadas para identificar a los migrantes que se encuentran en el país de manera irregular para proceder a su deportación y ha aumentado la vigilancia en el tren conocido como “La Bestia” para impedir la estancia en el país a cualquier persona que no cuente con los permisos correspondientes (Heriquez, 2014). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11 Actualmente, el endurecimiento de vigilancia en la Frontera Sur de México surgió a raíz del reporte de la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza (CBP) de Estados Unidos de América el pasado tres de junio del presente año, en donde se dio a conocer que 71,000 menores de edad habrían sido detenidos del primero de octubre de dos mil doce al treinta y uno de mayo de dos mil catorce, al querer ingresar a los Estados Unidos de América, los cuales viajaban solos y eran provenientes de El Salvador, Guatemala, Honduras y México, lo que llevó al presidente Barak Obama de los Estados Unidos de América decretar la situación de estos niños, niñas y adolescentes migrantes que viajan solos hacia ese país como una emergencia humanitaria. (Notimex, 2014). ! 79 El Estado mexicano ve el reforzamiento de la frontera sur, las redadas y la negativa de entrada de todo aquél migrante que no cuente con los permisos necesarios, como una medida de salvaguardar la integridad de los mismos, sin embargo, con esta medida sólo exponen a los migrantes a mayores riesgos durante su travesía al buscar rutas alternativas más peligrosas para entrar al país, en donde los más afectados serán las niñas, niños y adolescentes no acompañados y las mujeres embarazadas. Así, aunque la política migratoria mexicana es la de no criminalización de la migración irregular, con las anteriores acciones están haciendo todo lo contrario, criminalizando a los migrantes que se encuentran en el país de manera irregular, estigmatizándolos y convirtiendo su estadía en el país en una verdadera cacería de brujas. La realidad es que la política migratoria del Estado mexicano está sustentada más en procurar a seguridad nacional que el respeto a los derechos humanos de los migrantes, principalmente de aquéllos migrantes que entran por vías irregulares al país, poniendo al discurso del respeto a los derechos humanos por parte del Estado mexicano en eso, un discurso. La actual Ley de Migración y su Reglamento sí son más proteccionistas en relación a la protección de los derechos de toda persona extranjera bajo jurisdicción del Estado mexicano, principalmente de las personas en situación de vulnerabilidad, entre ellos, las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, sin embargo, si bien ha habido un gran avance en la legislación mexicana al consagrar constitucionalmente los derechos humanos a toda persona sin distinción alguna, tal como lo marca el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como creado instrumentos como el Modelo de Protección de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes Migrantes y Repatriados No acompañados; el Estado Mexicano a la hora de llevar del papel a la práctica aún tiene mucho por hacer. Uno de los principales temas de la agenda pública del país debe de ser el fomento al respeto de los derechos humanos en todas las instancias, buscando crear una política migratoria, no sólo más acorde a los derechos humanos, sino teniendo en cuenta las ! 80 recomendaciones de los Organismos Internacionales en materia de migración, las Organizaciones No Gubernamentales, las Asociaciones Civiles en pro de los Derechos Humanos y de la Sociedad Civil. Si bien, el Estado mexicano tiene todo derecho de proteger sus fronteras en base a la soberanía nacional, también debe de cumplir con los tratados internacionales de derechos humanos que ha firmado, creando no sólo normas más acordes a estos, sino implementando los mecanismos que hagan efectivas dichas normas, buscando siempre respetar en todo momento los derechos de todo aquél extranjero que entre al país. Éste es precisamente el principal desafío de la política migratoria actual, dejar de actuar como un país proteccionista de sus fronteras donde se vea al inmigrante irregular como una amenaza y un problema en donde la única solución que se presenta sea la deportación de los mismos. Es importante que el Estado mexicano en marco de sus políticas migratorias, implemente mecanismos de cooperación internacional, regional y bilateral para desarrollar programas más eficaces de los que ya son aplicados, y que los mismos aborden íntegramente éste fenómeno migratorio, protegiendo siempre los derechos humanos y velando siempre por el interés superior del niño. Asimismo es de vital importancia que se informe en los países de origen los peligros que corren durante todo el viaje lo niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados. En relación a las niñas, niños y adolescentes migrantes y su derecho a la garantía al debido proceso, la Ley de Migración no prohíbe la detención de los mismos ni incluye garantías fundamentales del debido proceso tales como el derecho a un tutor o el derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que denota de una manera sobresaliente que la legislación aplicada por el Estado mexicano está fallando e incumpliendo con estándares internacionales en materia de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de este grupo vulnerable. Si bien, la ley prevé la protección de este grupo vulnerable buscando siempre el interés superior del niño, en la realidad, al momento de su detención y al empezar el ! 81 procedimiento migratorio de retorno asistido o regularización de su situación migratoria, según sea el caso, las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados detenidos cuya situación migratoria en el país es irregular, son tratados como delincuentes, encerrándolos, no explicándoles los motivos de su detención, no poniéndoles inmediatamente un tutor ni en contacto con personal capacitado para que les den atención psicológica, pernoctando en las instancias migratorias con adultos, no poniéndolos inmediatamente a disposición del DIF como prevé la ley, entre otras. No debemos olvidar que el Estado mexicano tiene una serie de responsabilidades internacionales en lo que se refiere a materia migratoria, al haber ratificado diversos instrumentos internacionales en materia d e derechos humanos, los cuales incluyen la no discriminación, asilo, garantías procesales en áreas de detención y expulsión, entre otras. Recapitulando, el fenómeno de la migración infantil no acompañada es una realidad que va en aumento. A través de este trabajo, y en base a nuestra pregunta de investigación se concluye: que la legislación mexicana en materia migratoria, primeramente, no es acorde a los estándares internacionales en materia de derechos humanos; segundo, por consiguiente no aplica correctamente estos estándares internacionales de derechos humanos a la hora de garantizar el derecho al debido proceso de toda niña, niño y adolescente migrante no acompañado cuya situación migratoria en el país es irregular. Así, la legislación aplicada por el Estado mexicano, no garantiza eficazmente el derecho al debido proceso en relación a los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados a la hora de su detención y durante la etapa de retorno asistido o regularización de su situación migratoria; en este sentido, la política migratoria del Estado mexicano no sólo debe de ser enunciativa en la legislación de la materia y en los distintos programas creado para ellos, sino que debe de cumplir efectivamente con las obligaciones generales de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos de toda persona que se encuentre en territorio mexicano, independientemente de su situación migratoria; para ello se debe de actuar conjuntamente con todos los niveles de gobierno (Federal, Estatal y Local), para la creación de programas que concienticen a toda la población en relación a los derechos humanos de los migrantes, capacitar a todo el ! 82 personal del Instituto Nacional de Migración en materia de derechos humanos y crear un organismo que supervise que efectivamente se está aplicando la legislación en materia migratoria con el debido respeto a la integridad y a los derechos humanos de las personas migrantes, así como subsanar las laguna legales que hay en la actual Ley de Migración y su Reglamento para que, efectivamente, las mismas sean acordes con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con ello se garantice el derecho a la garantía al debido proceso, no sólo a las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, sino a todo aquél migrante que su situación migratoria en el país sea irregular y este enfrentando un procedimiento migratorio, cualquiera que sea su índole. También es importante la creación de una base de datos reales en la frontera sur que nos lleve a saber la cantidad de niñas, niños y adolescentes migrantes que entran al país por dicha frontera, junto con programas que ayuden a dar una mayor comprensión de este fenómeno migratorio tales como la cantidad de niños que hay en situación migratoria irregular en el país, el por qué emigran, a qué se dedican los mismos una vez que están dentro de territorio mexicano, cuales son realmente los peligros que están expuestos, cuál es su principal motivo para cruzar la frontera, entre otros. Lo anterior ayudaría a tener una mejor comprensión del fenómeno migratorio de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados en la frontera sur para tratar el problema del derecho a la garantía al debido proceso y así crear mejores alterativas para la protección de los mismos, sobre todo para que no sólo este derecho, sino ninguno de sus derechos se vean vulnerados. Así, la máxima del Estado mexicano, debe de ser no sólo garantizar efectivamente el derecho al debido proceso, sino todos los derechos consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a toda persona bajo su jurisdicción, tal como lo marca la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. ! 83 Referencias Bibliográficas Abramovich, V. (Dir.) (2009). Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes en situación migratoria irregular en América Latina y el Caribe. Buenos Aires, Argentina. Universidad Nacional de Lanús, Centros de Derechos Humanos, disponible en: http://www.unla.edu.ar/documentos/centros/derechos_humanos/EstandaresJuricoNyNMi grantes UNLA UNICEF.pdf Acuerdo por el que se emiten las normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias y Estancias Provisionales del Instituto Nacional de Migración. 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