Nº Rosario, 9 de setiembre de 2010. VISTOS: los autos

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Rosario, 9 de setiembre de 2010.­ VISTOS: los autos caratulados BOLDT, LYS E.M. y otros c/ CASTAÑEDA, Héctor E. y otros s/ daños y perjuicios (expte. 1118/05), tramitados por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación de Rosario.­ RESULTA: A fs. 6/13 los actores, mediante apoderado demandaron por daños y perjuicios a Héctor Edgardo Castañeda, Leonardo Humberto González, Vial Cinco S.A. y Nuevo Central Argentino (NCA) y/o contra quien resulte civilmente responsable de la muerte del Sr. Juan José Coda acaecida el 19/08/04. Reclamaron la suma de $ 907.000, en concepto de daños sufridos por Lys Elvira Maria Boldt, cónyuge del causante y sus tres hijos, daño moral y gastos funerarios. Contaron que el 19/08/04, en horas de la madrugada, Juan José Coda circulaba en una camioneta Citroen C 15 dominio DZH534 con destino a Rafaela por la Ruta Nacional 34 de norte a sur. Que sobre la zona caía una llovizna y en momentos de cruzar el paso nivel es embestido por un tren de pasajeros de la empresa NOA Ferrocarriles S.A. que circulaba de Tucumán a Retiro, conducido por Héctor Edgardo Castañeda y Leonardo Humberto González. Relató que el tren impactó sobre el lateral derecho del automotor y fue arrastrado unos 10 metros hacia el Este, que el tren no aminoró la marcha al llegar al cruce con Ruta Nacional 34 ni accionó bocina ni luces de la locomotora. Tras ello ­afirmó­ se produjo la muerte de Juan José Coda producto de las graves heridas recibidas mientras fue trasladado al hospital Dr. Jaime Ferré. Refirió que el paso a nivel no cuenta con barreras, ni semáforos que indiquen el cruce ferroviario y que al momento del accidente las señales se encontraban borroneadas y los alrededores poblados de pastos, malezas, árboles y arbustos, lo que implicó una reducción total de la visibilidad del conductor. Dijo que con posterioridad al accidente fueron remarcadas las señales horizontales. Consideró 2
que el concesionario Vial Cinco S.A. es responsable en virtud de la relación contractual concesionario­usuario reglada por la ley 24.240, en virtud de la obligación de seguridad objetiva que pesa sobre el mismo. Precisó que los Sres. Héctor Castañeda y Leonardo González, conducían el tren perteneciente a la empresa NOA Ferrocarriles –contra la cual se desistió de la acción­, empresa concesionaria del ramal de propiedad de la firma Nuevo Central Argentino. Aseveró que según las normas SETOP 7/81, art. 9.12., las empresas ferroviarias tienen la obligación de implantar y mantener la señalización activa de dichos pasos a nivel y que el trágico accidente se produjo por insuficiencia en los sistemas de prevención y cuidado del paso a nivel. ­
A fs. 21 compareció Nuevo Central Argentino S.A. y a fs. 199/ 209 contestó la demanda. Luego de la negativa general y particular de los hechos aducidos en la demanda, efectuó consideraciones sobre los hechos acaecidos. Relató que fue la camioneta Citroen la que embistió con su parte frontal el lateral izquierdo de la locomotora, que el conductor de la camioneta conducía a elevada velocidad. Agregó que el paso a nivel cumple con las condiciones de seguridad mínimas, necesarias y suficientes exigidas por legislación vigente. Citó en garantía a la Meridional Cía Argentina de Seguros S.A. y a la Provincia de Tucumán en carácter de concesionaria del Estado Nacional para la explotación del servicio ferroviario e interurbano de pasajeros. Acompañó prueba documental consistente en el contrato de concesión celebrado entre La Provincia de Tucumán, Nuevo Central Argentino y NOA Ferrocarriles S.A.­
A fs. 37 compareció Vial Cinco S.A. y a fs. 56/65 contestó la demanda. Luego de la negativa general y particular de los hechos aducidos en la demanda, consideró que la relación existente entre el concesionario y el usuario vial es de carácter extracontractual y no contractual como calificó la actora. Aplicó el art. 1113 del Código Civil y consideró que existió culpa de la víctima y de un tercero, el conductor del tren de pasajeros. Refirió que un cruce a nivel compete a la 3
concesionaria ferroviaria y no a la concesionaria vial, aunque lo cruce. Dijo que resultó evidente que el Sr. Coda circulaba a excesiva velocidad y violó la máxima permita. Agregó que de acuerdo a la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449, la prioridad de paso de quien accede a una encrucijada por el lado derecho es absoluta y solo se pierde ante…, inc. b) los vehículos ferroviarios.­
A fs. 53 se declaró rebelde al demandado Héctor Edgardo Castañeda.­ A fs. 40 compareció Leonardo Humberto González y luego a fs. 73/81contestó la demanda. Luego de la negativa general y particular de los hechos aducidos en la demanda, consideró que carece de responsabilidad en la producción del hecho en tanto viajó como acompañante y el tren fue conducido por Héctor Edgardo Castañeda. Agregó que del sumario penal surge tal circunstancia sumado a que declaró como testigo y no como imputado. Narró que la víctima circulaba a excesiva velocidad y desatendió las señalizaciones existentes en las proximidades del cruce.­ A fs. 215/224 y 276/279 contestó la citada en garantía, La Meridional Cía Argentina de Seguros S.A.­ A fs. 290 se abrió la causa a prueba. A fs. 291/292 Vial Cinco S.A. ofreció prueba. A fs. 293/297 lo hizo la actora. A fs. 303 y 305 ofreció la suya La Meridional Cía Argentina de Seguros S.A. A fs. 339/341 lo hizo Nuevo Central Argentino S.A.­
A fs. 349 se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes.­
A fs. 366 absolvió posiciones Juan Pablo Copes, apoderado de Nuevo Central Argentino S.A. y Leonardo Humberto González. A fs. 368 absolvió posiciones Benito Alonso Chávez, en carácter de apoderado de Vial Cinco S.A.­
A fs. 410 declaró el testigo Cristian Jorge Sánchez. A fs. 412 lo hizo María Josefina Sabolo. A fs. 414 declaró la testigo Mariela Silvia Lo Celso. A fs. 415 lo hizo Edgardo Ruben Do y Alejandra Silvana Monte. A fs. 416 declararon las testigos Ana Flocco y Susana Beatriz Nuesch. A fs. 418 prestó declaración testimonial Martín Alfredo Becan. A fs. 419 lo hizo Luis Emilio Murillo y a fs. 421 Laura del 4
Carmen Torchio. A fs. 433 declaró la testigo Norma Gandara y María Julia Rossi. A fs. 434 lo hizo Rodrigo Ramasco.­ A fs. 473 obra oficio respondido por Medicina Esencial. A fs. 486 contestó oficio Providus S.A. de capitalización y renta.­ A fs. 543/569 luce glosado informe pericial psicológico y su aclaración a fs. 576/580.­
A fs. 588/746 obra sumario penal.­ A fs. 747/772 fue incorporado informe pericial mecánico y su ampliación a fs. 800/808 y 816/818­
A fs. 833 se clausuró el período de prueba.­ A fs. 860/ 861 compareció por apoderado la Provincia de Tucumán.­ A fs. 893/898 se agregaron los alegatos de Nuevo Central Argentino S.A.; a fs. 900/905 el del demandado Leonardo Humberto González; a fs. 907/908 el perteneciente a La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A. A fs. 910/926 fue incorporado la pieza de alegatos de la actora, con lo que quedaron los presentes en estado de ser resueltos.­
CONSIDERANDO:
1. Los hechos reconocidos y claramente probados.
De acuerdo con lo que las partes afirmaron y reconocieron y las pruebas rendidas en autos, no hay dudas de que sucedieron los siguientes hechos:
a) El 19/8/04 el Sr. Juan José Coda circulaba por la ruta nacional 34 en dirección Norte ­ Sur con destino a la ciudad de Rafaela con el automotor Citroen C 15 patente DZH 534. Reconocido por todas las partes y acreditado con innumerable prueba.­
b) Aproximadamente a las 00:16 hs. de ese día colisionó en el paso a nivel ubicado en el km. 227,50 de la citada ruta con un tren que había partido de San Miguel de Tucumán con destino a Retiro (ciudad de Buenos Aires) circulaba en 5
dirección Noroeste – Sureste. Reconocido por todas las partes y acreditado con innumerable prueba.­
c) Al momento del accidente, el Sr. Leonardo Humberto González era el jefe del tren y el Sr. Héctor Edgardo Castañeda era el conductor del mismo. Reconocido por los mismos (fs. 613/614 y 615/616).­
d) El tren era operado por NOA Ferrocarriles S.A., en carácter de subcontratista de la Provincia de Tucumán, quien ­a la vez­ era concesionaria para la explotación de servicios ferroviarios de trenes de pasajeros. Reconocido por el conductor y el jefe del tren (fs. 613/614 y 615/616) y acreditado con la documentación de fs. 87/197.­
e) La vía por la que transitaba el tren es de propiedad del Estado Nacional y estaba concesionada a Nuevo Central Argentino S.A., quien cobraba un peaje a NOA Ferrocarriles S.A. para su utilización por parte de los trenes de pasajeros (además de prestarle otros servicios). Reconocido por Nuevo Central Argentino S.A. y acreditado con el contrato de fs. 160/170 y sus accesorios.­
f) La ruta nacional 34 en el tramo en el que se produjo el accidente estaba concesionada a Vial Cinco S.A.. Reconocido por esta empresa.­
g) Con motivo de ese accidente, Juan José Coda falleció. Reconocido por todas las partes y acreditado con la partida de defunción de fs. 5 del expte. 1016/05.­
h) Lys Elvira María Boldt era la esposa de Juan José Coda al momento de su fallecimiento y Lys María Coda, Santiago Enrique Coda y Angela Coda son hijos de ambos. Acreditado con las partidas de matrimonio y nacimiento de fs. 6 a 10 del expte. 116/05.­
i) Nuevo Central Argentino S.A. y Vial Cinco S.A. tenían contratado seguro por su responsabilidad en este tipo de siniestro con La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.­
2. La cuestión debatida.
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Ante la situación de hecho descripta en el punto anterior, las partes discuten sobre la responsabilidad de los demandados frente a los actores por las consecuencias dañosas del mencionado accidente. Los actores afirman que los demandados (por diferentes motivos cada uno de ellos) son responsables. Estos afirman que carecen de tal responsabilidad debido a que la culpa exclusiva en el accidente fue del Sr. Juan José Coda. Para resolver la cuestión es necesario analizar cuales han sido las causas del accidente, si ellas se pueden atribuir a título de culpa o dolo a algunos de los implicados (lo que puede operar como factor subjetivo de atribución o como eximente de responsabilidad, según a quien le sea atribuible) y si existen factores objetivos de atribución de responsabilidad.­ 3. Las causas del accidente. Del análisis de la prueba rendida en autos puede deducirse que las causas del accidente han sido varias. Analizaré cada una de ellas y de que manera contribuyeron a su producción.­
3.1. La falta de visibilidad. Esta fue, sin ninguna duda, la causa principal del accidente. En el paso a nivel no había adecuada visibilidad; ni el conductor y el jefe del tren vieron al auto, ni el conductor del auto vio al tren.­ El propio conductor del tren (Héctor Edgardo Castañeda) declaró claramente en sede policial el mismo día del accidente (fs. 613) que no vio el vehículo, sino tan solo “una luz” y en el momento mismo del accidente (no antes), lo que ratificó y amplió en el mismo sentido al prestar declaración indagatoria (fs. 709/711). En esta última oportunidad se explayó con mayor amplitud ­siempre en el mismo sentido­ diciendo que “… cuando “ya se produce la colisión” veo una luz que impacta contra el lateral izquierdo parte media delantera de la locomotora. Que vio las luces, y de inmediato sintió el ruido, producto de la colisión”; y más adelante agregó que, “… conforme lo referenciara, vio las luces del rodado, cuando ya se producía la colisión”. La declaración del jefe del tren (Leandro Humberto González) fue 7
coincidente, tanto en sede policial el día del accidente (fs. 615/616), como en sede judicial (fs. 713/714). Éste directamente no vio nada (ni siquiera la luz del auto). Si bien eso surge claramente de su declaración en sede policial, es mas claro en la declaración judicial, donde se le preguntó si antes de que ocurriera el accidente había visto al automóvil, a lo que respondió “… que no lo vio con anterioridad. Que el dicente hasta el momento en que llegan al paso a nivel en que se produjo este hecho, había observado hacia el cardinal norte y por la ruta, con sentido norte sur, no avanzaba ningún rodado. Que mantuvo su mirada hacia ese punto cardinal, hasta prácticamente cuando ingresan al mismo, y ya cuando la máquina o locomotora había transpuesto, casi la totalidad de la ruta nacional 34, es cuando sintió un fuerte ruido, que fue como producto de la colisión, y que se movió la locomotora.” El hecho de que este último no haya visto ni el auto ni el haz de su luz demuestra claramente la falta total de visibilidad. Efectivamente González era el jefe del tren y, como tal, tenía su puesto de trabajo precisamente del lado del que se produjo el choque y prácticamente a la altura de la locomotora en que se produjo la colisión. Ello surge con claridad de la declaración del conductor, que afirmó ­refiriéndose al automotor del Coda­ que “… con su parte frontal, enviste el lateral izquierdo de la locomotora, en su parte media delantera, a la altura de la escalera de acceso a la cabina de la misma y la ventanilla que da a la altura del asiento del acompañante de la locomotora, precisamente denominado jefe de tren, mientras el dicente sería el conductor”. Además de esto, debe notarse también que ambos testigos coincidieron en que hacia el lado sur sí se veía, tanto es así que ambos afirmaron que habían podido observar que de ese lado había camiones detenidos esperando el paso del tren. En conclusión, desde el tren no se veía hacia el lado norte y sí hacia el lado sur. Evidentemente, entre el tren y la ruta 34 en el sector desde el paso a nivel hacia el norte había alguna barrera que afectaba la visibilidad. Esa barrera visual era la frondosa arboleda que existe paralela a la vía, lo que fue destacado por el perito ingeniero mecánico (fs. 761). Si bien en la respuesta dada 8
por el mismo al pedido de aclaración de Nuevo Central Argentino S.A. (fs. 801) parece afirmar algo diferente, en la aclaración de fs. 816 deja perfectamente claro que la arboleda no permitía ver el tren previo al cruce, pero permitía ver el cruce y al tren cuando estaba en el mismo.­
Es evidente que si desde el tren no se podía ver el auto, desde el auto tampoco se podía ver el tren, debido a la barrera visual (arboleda) que se interponía entre ambos. Por tal motivo, cabe afirmar que Coda o bien no vio al tren o bien lo vio tan cerca que no alcanzó a frenar. Por ese motivo no se encontraron rastros de frenada en el lugar; porque no frenó. Debemos recordar que el frenado es un acto reflejo de cualquier conductor frente a un obstáculo, por lo tanto, si en una situación límite no lo hizo fue porque no tuvo la oportunidad de hacerlo (reitero, o porque no lo vio o porque lo vio cuando ya no tuvo tiempo de hacerlo).­
El perito afirma que la arboleda está paralela a la traza de la vía y ello se puede ver claramente de la fotografía aérea (extraída de Google Earth). Además, se puede apreciar claramente que se encuentra dentro del terreno en el que está enclavada la vía, prácticamente pegada a la misma.­ La mencionada arboleda debe ser calificada como un vicio de las vías, puesto que constituye un defecto que la hace impropia para su utilización inocua por el conductor que la cruza1. Es verdad que las vías del ferrocarril no pueden ser consideradas en principio como una cosa riesgosa. Pero en el caso que estoy tratando, la presencia de una arboleda dentro del propio predio destinado a la misma constituye un vicio que genera peligro para los conductores que la cruzan en esa zona al impedirles ver el tren e impedirle al conductor del tren ver a los vehículos.­ 3.2. La falta de señalización adecuada de acuerdo con las características del paso a nivel.
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.­ Llambias, Jorge J. Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Bs. As. 1984, tomo II­B pág. 464.­
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La norma básica que establece la forma de señalización de los paso a nivel es la resolución 7/81 de la Secretaría de Transporte y Obras Públicas, complementada y modificada por el decreto 747/88, por el decreto 779/95 (reglamentario de la ley 24.449) y por la resolución de la Secretaría de Transporte 375/99. En adelante me referiré a este plexo normativo como “res. 7/81 Setop”.­
La citada normativa dispone la utilización de una serie de indicadores horizontales (pintados sobre el pavimento) y verticales (en forma de carteles) que deben existir en las proximidades de los pasos a nivel. Todos los pasos a nivel rurales2 deben contar con estas señales. Pero no todos los pasos a nivel son iguales, algunos tienen características especiales que los hacen más peligrosos. El paso a nivel al que me estoy refiriendo cuenta con características particulares, motivo por el cual, según lo establece la propia res 7/81 Setop debía necesariamente contar con señalización activa3 o ser convertido en paso a distinto nivel4. Efectivamente, el art. 6.3.2. res 7/81 Setop dispone: En las vías de la red troncal especial (RTR 1) definida en el anexo 13.6, los cruces futuros deberán ser a distinto nivel. En los cruces existentes a nivel en dicha red, deberá instalarse señalización activa o transformarlos a distinto nivel según estudio técnico­
económico a realizarse. Según el anexo 13.6 de la misma norma la línea Mitre (hoy ex Mitre) en el tramo Rosario ­ Tucumán (que es la vía que forma el referido cruce) es red troncal especial (RTR 1). Por lo tanto, como dije, el cruce en cuestión debía contar con señalización activa o ser un cruce a distinto nivel. En definitiva, el cruce no cumple con las condiciones de seguridad impuestas por la res. 7/81 Setop. Por .­ La definición de cruce rural la da el art. 4.1 de la res. 7/81 Setop; y el paso a nivel que estoy tratando encaja en esta calificación.­
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.­ Señalización activa: Son los medios de señalización vial que indican la aproximación de los trenes y en consecuencia el cierre del cruce ferrovial, para los usuarios de la calle o camino concurrente. Dec. 747/88 art. 1.­
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.­ Res. 7/81 Setop art. 4.2. Por las características altimétricas de la intersección de los ejes del camino y las vías férreas, tanto los cruces rurales como los urbanos pueden ser, a su vez: a) Cruces a nivel, cuando los ejes tienen un punto común. b) Cruces a distinto nivel, cuando los ejes no se interceptan. Art. 4.3. Los cruces a distinto nivel son denominados: a) Cruce en alto nivel, cuando el camino pasa sobre las vías férreas. b) Cruce en bajo nivel, cuando el camino pasa por debajo de la vía férrea.­
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tal motivo, aunque se cumpla (que ­como dije­ se cumple) con la señalización pasiva dispuesta por la misma en forma general para todo tipo de paso a nivel rural en ruta pavimentada, no puede considerarse que con ello se cumpla con la condición mínima, necesaria y suficiente de seguridad exigible (art. 1.3 res. 7/81 Setop) en el cruce. Ello es así, porque sólo puede ser considerada cumplida tal condición cuando se cumplan los requisitos de seguridad establecidos para el cruce del que se trate, tal como lo dispone el artículo 6.1.13 res. 7/81 Setop, que dice: Todos los cruces públicos rurales o urbanos y los particulares, se ajustarán a las disposiciones especiales que se establecen en este capítulo, según el tipo de cruce que se trate. Se determina que satisfecho dicho ordenamiento y los requisitos que se dan en los capítulos 7 y 8 para la construcción y señalización, quedan dadas las condiciones necesarias y suficientes para designar satisfactoria la seguridad del paso. En el caso que nos ocupa (al no haberse instalado señalización activa y no haberse convertido el paso a nivel en cruce a distinto nivel, como lo exige el citado art. 6.3.2) no se ha satisfecho dicho ordenamiento, por lo que no quedan dadas las condiciones necesarias y suficientes para designar satisfactoria la seguridad del paso (parafraseando a la propia norma).­
Cabe agregar también que no sólo el cruce no cumplía con los recaudos de seguridad dispuestos por la norma, sino que ­además­ daba muestras permanentes de su peligrosidad, manifestada en un sinnúmero de accidentes. Tanto es así que ya varios años antes, con motivo de la cantidad de accidentes, se habían realizado diversas gestiones y reuniones entre autoridades de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, la Municipalidad de Rafaela y de la anterior concesionaria vial. Como resultado de esas reuniones de trabajo se propuso la implantación de medidas de seguridad adicionales, como la iluminación del cruce y la extensión del cordón separador de los carriles de la ruta y se le recomendó a la Municipalidad de Rafaela que analice si la iluminación nocturna del Inti y del Inta perjudican la correcta visibilidad de las señales. También se le requirió a la Provincia 11
de Santa Fe la provisión de un servicio especial de la policía de tránsito a fin de individualizar las causas de los accidentes y de esa manera poder corregirlas. Por último, se le requirió a la Dirección Nacional de Vialidad que realice los estudios de factibilidad técnica para la construcción de un puente. Todo sucedió en 1998 (o sea 6 años antes del accidente que dio motivo a esta causa) y se encuentra acreditado con las copias de las notas que la demandada Nuevo Central Argentino S.A. acompañó a fs. 333/338. Independientemente de que nada de eso se haya hecho y de quienes eran los responsables de hacerlo, lo cierto es que no hay ninguna duda de que el cruce (además de no cumplir con las condiciones de seguridad reglamentarias) es extremadamente peligroso.­ El hecho de tratarse de un cruce a nivel que no cumplía con las condiciones de seguridad dispuestas por la res. 7/81 Setop, que ­además­ tiene un grave defecto de visibilidad (a causa de la mentada arboleda, que impide al automovilista ver el tren, al menos hasta que ya no tiene posibilidad de frenar) y que era extremadamente peligroso (demostrado por la gran cantidad de accidentes ocurridos y la consecuente preocupación de los diversos organismos oficiales), impone a la concesionaria vial extremar las medidas de seguridad más allá del frio cumplimiento de la señalización pasiva mínima (prevista en forma genérica e insuficiente según la propia norma para un cruce de estas características). Debe quedar claro que no se le reprocha a la concesionaria vial la falta de cumplimiento de la norma en lo que respecta a la instalación de señalamiento activo o la modificación del cruce para convertirlo a distinto nivel, puesto que esas no son obligaciones suyas (al respecto ver el punto 4). Lo que sí le es reprochable es no haber aumentado las medidas de señalamiento pasivo ­que sí son su responsabilidad, tal como lo establece el decreto nacional 747/885­ adaptándolas a las características del cruce que ­obviamente­ conocía perfectamente. Bien puede 5
.­ Dec. 747/88 Art. 3: Estarán a cargo de las entidades viales, los costos de: … d) La provisión, mantenimiento y reposición de la señalización pasiva, que por los reglamentos de tránsito y normas técnicas fuera necesaria para información y seguridad en los cruces ferroviales y peatonales a nivel.­
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sostenerse que los conductores que ven estas señales quedan advertidos de que están llegando a paso a nivel, pero no que el mismo carece de barreras cuando reglamentariamente las debe tener (o ser a distinto nivel).­
Esa falta de señalamiento adecuado constituye un vicio de la ruta, dado que es un defecto que la hace impropia para su utilización inocua de quienes la transitan. Al igual que en el caso de las vías, la ruta no debe considerarse en principio una cosa riesgosa. Pero la falta de señalamiento que permita advertir al viajero que existe un paso a nivel que no cumple con la señalización activa que reglamentariamente corresponde constituye un vicio que genera un grave peligro para el mismo.­ 3.3. La excesiva velocidad del tren.
Según el peritaje mecánico de fs. 748/772 la velocidad a la que el tren arribó al cruce era superior a 20 km./h. o, en su defecto, con movimiento uniformemente acelerado. El peritaje de fs. 739/742 concluye en que la velocidad debió ser de aproximadamente 30 km./h. Por otro lado, el conductor dijo que la velocidad era de aproximadamente 15 km./h. (lo que no resulta creíble) y que abrió la aceleración al llegar al cruce (lo que justifica el movimiento uniformemente acelerado). En conclusión, no hay certeza de la velocidad del tren al momento del accidente, aunque sí que era de entre 20 y 30 km./h. y que estaba acelerando. Si bien esa velocidad (cualquiera sea dentro del rango indicado de las posibles) en principio no parece excesiva, sí lo fue en el caso particular que nos ocupa. Veamos por qué.­
La Provincia de Tucumán es concesionaria del Estado Nacional para la explotación de los servicios ferroviarios interurbanos de pasajeros, para lo cual subcontrató a Noa Ferrocarriles S.A. De tal forma, esta última esta obligada a operar los trenes a su cargo dentro de las condiciones fijadas en el contrato de concesión suscripto entre la citada Provincia de Tucumán y el Estado Nacional. Según el punto 8.2 de ese contrato, el servicio ferroviario de pasajeros sobre las red del concesionario de cargas (en este caso Nuevo Central Argentino S.A.) debe ser 13
operado sujeto a las condiciones establecidas en su contrato de concesión. En el contrato de concesión, más precisamente en el anexo IV del acta de toma de posesión del ramal por parte de Nuevo Central Argentino S.A., se estableció que el tren deberá acceder a la zona de cruce en condiciones que permitan: … que el usuario vial, advertido de la existencia del paso a nivel sin barreras por la señalización pasiva que lo identifica, pueda adaptar las medidas precaucionales que disponen los reglamentos de tránsito aplicables, advirtiendo la proximidad del los trenes en tiempo y forma para tomar la decisión de detenerse o cruzar en la forma que las condiciones de transitabilidad y visibilidad del paso le permitan (anexo IV del acta de toma de posesión de fs. 507). En este caso, al arribar a la velocidad a la que lo hizo (cualquiera haya sido) e iniciar la aceleración antes de cruzar violó esta disposición, puesto que dadas las características del cruce (fundamentalmente la falta de visibilidad), de la hora (plena noche) y del tiempo (llovizna), no arribó en condiciones en que pudiera ser advertido por Coda con tiempo suficiente como para detenerse (es más, ni siquiera sabemos si alanzó a verlo antes del impacto).­
La velocidad excesiva del tren es imputable en forma personal y directa al conductor y al jefe del mismo, en ambos casos a título de culpa. No está claro en autos cuales son las funciones (y con ello las responsabilidades) del jefe del tren, pero tal falta de prueba le es atribuible exclusivamente al mismo, o sea al Sr. Castañeda. Pues en tal caso, es a él a quien le correspondía la carga de probar que no estaba dentro de sus funciones controlar la velocidad del tren (y con ello que no tuvo culpa en el exceso de velocidad). Es quien conoce mejor que nadie las funciones de su cargo y es quien está en mejores condiciones de probarlas. Al no haberlo hecho, corresponde considerar ­en sentido coincidente al afirmado por los actores­ que a tal cargo le corresponde esa función6.­ .­ Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, este criterio general se ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos ­en el caso, si quien comprometió a la demandada al pago de los gastos médicos reclamados reviste la calidad de apoderado­, su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portador de una carga 6
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3.4. La excesiva velocidad del automóvil.
Es evidente que el automóvil conducido por Coda llevaba una velocidad superior a la permitida. Efectivamente, el art. 51 e) 2) ley 24.449 dispone que la velocidad máxima para pasar por un cruce es de 20 km./h y luego de haber verificado que no viene ningún tren.­ Del peritaje mecánico obrante a fs. 748/772 surge que la velocidad del automotor no ha podido ser determinada, lo que también se sostiene en el peritaje mecánico de fs. 142/145, pero en este último ha sido estimada entre 30 km./h. y 50 km./h. Si bien no se trata de una velocidad extremadamente alta, es claramente superior a la permitida.­
El exceso de velocidad le es imputable al conductor fallecido a título de culpa.­
4. Otras cuestiones introducidas por las partes que no fueron causa del accidente o que no son imputable a las partes. Las partes han denunciado otras cuestiones sosteniendo o sugiriendo que podrían haber sido causas del accidente. Algunas de ellas no se acreditaron, otras, si bien acreditadas, no han sido causa del accidente y otras, si bien lo han sido, no les son imputable a las partes.­
4.1. Violación por parte de Coda de la prioridad de paso del tren.
Es claro que Coda no frenó para dar paso al tren, como lo dispone el art. 41 inc. b) ley 24.449. Pero ello no debe entenderse como una violación de la ley por su parte, sino como una consecuencia de la falta de visibilidad en el lugar del accidente. No le dio paso al tren porque no lo vio.­
4.2. Tránsito de Coda por el carril contrario al que le correspondía.
La declaración del conductor de la locomotora de que Coda transitaba por el carril contrario al que le correspondía no es creíble. En primer lugar, porque está probatoria más rigurosa que su contraparte. Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I. 12/12/2003. Ciudad de Buenos Aires c. Cima S.A. y otros. DJ 2004­1, 881 AR/JUR/4533/2003.­
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claro que no lo vio (solo vio las luces en el momento del impacto), por lo tanto no pudo ver por donde venía. Por otro lado, el perito aclara perfectamente que venía por su carril (fs. 740).­
4.3. Falta de atención de Coda por conocer el camino.
También es infundada la acusación de que Coda no prestó debida atención teniendo en cuenta que conocía la ruta. No está acreditado que Coda la conociera (lo que le impondría una obligación de mayor precaución debido al conocimiento que tendría sobre la falta de visibilidad). Es verdad que trabajaba en Rafaela y viajaba habitualmente hacia Rosario por la ruta 34, pero el cruce en que sucedió el accidente no está en ese tramo de dicha ruta, sino más al norte, entre Rafaela y Sunchales. No hay ninguna prueba de que haya pasado por ese lugar ni siquiera una sola vez antes del accidente.­ 4.4. Choque por parte de Coda a la locomotora.
El hecho de que el embistente haya sido uno u otro carece de trascendencia. En el caso no importa quien tenía la prioridad de paso, puesto que ninguno de los vehículos pudo ver al otro como para respetar tal prioridad.­
4.5. Falta de barreras y falta de puente.
Es claro que si hubiera habido barreras o puente el accidente no se hubiera producido. También es verdad que reglamentariamente correspondía que el cruce tuviera barreras o fuera a distinto nivel. Pero no le es atribuible a ninguno de los demandados la carencia de los mismos. El concesionario de las vías tenía una obligación genérica de colocar 32 barreras, cuya ubicación debía ser consensuada con el concesionario. Por lo tanto no se le puede atribuir la obligación de colocarla en este cruce en particular. Por otra parte, el concesionario de la ruta no tiene la obligación de construir puente. La obligación de que el cruce cumpla con las condiciones que establece la ley es el Estado Nacional (que es el dueño de la vía y de la ruta), que no ha sido demandado en autos.­ 16
5. La relación de las causas del accidente con la responsabilidad por las consecuencias del mismo. Resumiendo el punto anterior, llegamos a la conclusión de que las causas del accidente han sido el vicio de las vías (la arboleda que provocó la falta de visibilidad en el cruce), el vicio de la ruta (la falta de señalización adecuada que no permitió al conductor saber que estaba llegando a un paso a nivel muy peligroso y que no cumplía con los recaudos reglamentarios de señalización por no tener barreras), la excesiva velocidad del tren y la excesiva velocidad del automóvil.­
Analizaré seguidamente que incidencia tienen cada una de estas causas en la responsabilidad de los demandados.­
5.1. Atribución objetiva. El vicio de la vía y el vicio de la ruta atribuyen responsabilidad de manera objetiva a los concesionarios de las mismas, Nuevo Central Argentino S.A. y Vial Cinco S.A. respectivamente. Ambas sociedades son guardianes de la misma en los términos del art. 1113 C.Civ., puesto que tienen amplios facultades para su utilización y se sirven de ellas para su actividad empresarial7. Por tal motivo, de acuerdo con lo dispuesto por la citada norma en la 2ª parte de su 2º párrafo, ambas empresas son responsables por los daños causados por el accidente8.­
.­ Varias son las teorías respecto de la conceptualización del concepto de guarda a los fines de la aplicación del art. 1113 C.Civ. No obstante ello, las teorías prevalentes se fundan en el poder de mando de la cosa y en el aprovechamiento de la misma. Ver al respecto Bueres. Alberto, Código Civil y normas complementarias. Análisis Doctrinario y jurisprudencial. Hammurabi, Bs. As. 1999, tomo 3 A, pág. 525.­
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.­ Tratándose de accidentes ferroviarios ­a los que cabe asimilar los de subterráneos­, más allá de la posible imprudencia de la víctima, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el siniestro pudieron ser evitadas, si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que el voto de la doctora Highton de Nolasco hace suyo) Corte Suprema de Justicia de la Nación. 22/04/2008. Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A. LA LEY 20/05/2008, 20/05/2008, 7 ­ RCyS 2008, 860 ­ LA LEY 27/05/2008, 5, con nota de Osmar S. Domínguez; Juan Manuel Arca; LA LEY 2008­C, 529, con nota de Osmar S. Domínguez; Juan Manuel Arca; LA LEY 02/06/2008, 4, con nota de Sebastián Picasso; Juan Manuel Prevot; LA LEY 2008­C, 562, con nota de Sebastián Picasso; Juan Manuel Prevot; LA LEY 10/06/2008, 7, con nota de Marcelo Hersalis; LA LEY 2008­C, 704, con nota de Marcelo Hersalis; DJ 18/06/2008, 481 ­ DJ 2008­II, 481 ­ Sup. Const. 2008 (julio), 14, con nota de Carlos A. Ghersi; LA LEY 2008­D, 266, con nota de Carlos A. Ghersi; IMP 7
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Dada la incidencia que han tenido cada uno de los vicios apuntados en la producción del accidente, corresponde fijar la responsabilidad de Nuevo Central Argentino S.A. en el 60 % del total de los daños causados por el accidente, y de Vial Cinco S.A. en el 20 % también del total de los daños causados por el accidente.­ 5.2. Atribución subjetiva. La excesiva velocidad del tren como concausa productora del daño le genera responsabilidad en los sujetos a quienes le es imputable a título de culpa, o sea a Castañeda y González (art. 1109 C. Civ.). De acuerdo con la incidencia que ha tenido la velocidad del tren en el accidente, se debe fijar la responsabilidad cada uno de estos codemandados en un 5 % del total de los daños causados por el accidente, o sea un 10 % entre ambos.­ 5.3. Eximición parcial de responsabilidad por culpa de la víctima.
La excesiva velocidad del automóvil imputable a su conductor a título de culpa es un eximente parcial de responsabilidad en los términos del art. 1109, 1111 y 1113 C. Civ.­ Dada la incidencia que ha tenido la velocidad del automotor en el accidente, debe eximirse a los codemandados de responsabilidad por el 10 % del total de los daños.­
5.4. Solidaridad.
A pesar de que no es claro el Código Civil, hay acuerdo prácticamente unánime que en los casos de responsabilidad por vicios de las cosas son aplicables 2008­17, 1530 ­ JA 2008­III, 117, con nota de Juan J. Casiello; AR/JUR/759/2008. Si de acuerdo con los testimonios en el paso a nivel el pasto estaba muy alto y la visibilidad no era buena, siendo además imprescindible transitarlo para entrar en el pueblo, a lo que se agrega que después del accidente se colocaron barreras, se refuerza la presunción que emerge del art. 1113 del Cód. Civil el que en caso de riesgo de la cosa invierte la carga de la prueba en perjuicio del dueño o guardián, o sea la empresa ferroviaria, por no haber señalizado el cruce acorde con el peligro que representaba. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J. 22/08/2000. Aguirre de García, Delia D. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. LA LEY 16; p. 2)/11/2000­F (2000, 254 ­ DJ 2001­1, 409 ­ RCyS 2001, 617 AR/JUR/5652/2000.­
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las normas relativas a los cuasidelitos9. De tal forma, por aplicación del art. 1109 de dicho código, los demandados deben ser considerados obligados solidarios frente a los actores. Ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera tener quien afronte el pago en una porción mayor a la que le corresponde (tal como lo establece la citada norma), a cuyo fin en los puntos anteriores se fijó porcentualmente la responsabilidad de cada uno.­
6. La responsabilidad de la Compañía de Seguros.
La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. es aseguradora de Nuevo Central Argentino SA. y de Vial Cinco S.A., cubriendo el riesgo de su responsabilidad por accidentes como el que diera lugar a este juicio. Sobre ello no hay dudas, puesto que tanto fue denunciado por los asegurados como reconocido por la aseguradora. La única cuestión a resolver es la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia que esta última invocó respecto de cada contrato de seguro.­
La aseguradora denunció y acreditó mediante la incorporación al expediente de las respectiva póliza la existencia de una franquicia de U$S 125.000.­ en el contrato de seguros celebrado con Nuevo Central Argentino S.A. y una franquicia de U$S 75.000.­ en el contrato de seguros celebrado con Vial Cinco S.A..­ Los actores, conociendo los términos de las citadas pólizas, nada cuestionaron al respecto. Por otro lado, me he pronunciado reiteradamente sobre la oponibilidad de la franquicia al tercero víctima. Numerosos fallos de la S.C.J.N. y los recientes fallos Herrera y Molina de la C.S.J.S.F. avalan esta posición. En consecuencia, esta franquicia debe considerarse oponible a los actores.­ 7. Daños.
Determinados los responsables por el daño causado por el accidente, corresponde la valuación de los mismos para luego fijar las indemnizaciones.­
.­ Belluscio, Augusto C. Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado Astrea Bs. As. 1990, tomo 5, pág. 590.­
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7.1. Daño material.
El daño material se produce por la privación del sostén de la familia. El Sr. Coda mantenía con su trabajo a su esposa y a sus 3 hijos. En virtud de lo establecido por los arts. 1079 y 1084 C.Civ., se presume que tal daño se produjo, sin ser necesaria otra prueba. Teniendo la víctima al fallecer 42 años, este daño se debe valuar en la suma de $ 400.000.­
7.2. Daño moral.
El daño moral se produce por el sufrimiento que produce la muerte de una persona querida. De acuerdo con lo previsto en el art. 1078 C.Civ., tienen derecho a reclamar el resarcimiento los herederos forzosos; y la producción del daño también se presume. Ese daño se debe valuar en la suma de $ 200.000.­ para la esposa y en $ 150.000.­ para cada uno de los hijos.­
7.3. Gastos funerarios.
Los gastos funerarios son todos aquellos que se generan con motivo de la muerte y consecuente necesidad de traslado y sepultura del cadáver. Es innecesaria prueba al respecto puesto que los mismos se presumen. El art. 1084 C.Civ. prevé la obligación de afrontarlo por parte del responsable. Dada la corta edad de los hijos, estimo que debe presumirse que fue afrontado por la esposa, por lo que es a ella a quien debe reconocérsele el derecho de reclamarlo. Estimo que es correcta la estimación hecha por la actora de la suma de $ 5.000.­ por este concepto.­ 8. Conclusión. Los montos por los que se debe condenar. Con motivo de lo indicado hasta aquí corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a los demandados en forma solidaria a pagarle a los actores los siguientes importes:
1) a Lys Elvira María Boldt la suma de $ 364.500.­ Ese importe surge de la suma de la mitad $ 400.000.­ (fijado como daño material) más $ 200.000.­ (fijado como daño moral) más la suma de $ 5.000 (fijado 20
como gastos de sepelio), todo reducido en un 10 % (con motivo de la culpa concurrente de Coda).­
2) a Lys María Coda, Santiago Enrique Coda y Angela Coda la suma de $ 585.000.­ para los 3, correspondiéndoles a cada uno un tercio del total, o se la suma de $ 195.000.­. Ese importe surge de la suma de la mitad $ 400.000.­ (fijado como daño material) más $ 150.000.­ (fijado como daño moral) para cada uno de ellos, todo reducido en un 10 % con motivo de la culpa concurrente de Coda.­
Por otra parte, los demandados deben afrontar el pago los importes indicados en la proporción en que fuera fijada en el punto 5 su responsabilidad. Sin perjuicio de ello, de acuerdo con lo previsto por el art. 1109 C.Civ., todos responden solidariamente frente a los actores.­
Por último, la condena debe hacerse extensiva a la compañía aseguradora en los términos del contrato de seguro, o sea respetando las franquicias de U$S 125.000.­ y de $ 75.000.­ previstas en cada uno de ellos.­ 9. Intereses.
La indemnización se fija al valor actual, por lo que los intereses corridos desde la fecha de producción del daño hasta la fecha de liquidación tienen como única función operar como sanción por la falta de pago oportuno. Dada la valoración actual del importe de la indemnización, la tasa a aplicar no puede ser ninguna de las tasas bancarias, puesto que todas ellas recogen las variaciones del mercado que ya están reflejadas en el importe de la indemnización (dado que el mismo varía a través del tiempo, también en función de las condiciones de mercado). Por tal motivo, estimo que se debe aplicar una tasa razonable para deudas que por cualquier mecanismo mantienen su valor (como en este caso). Por ello, fijo la tasa de interés a aplicar entre la fecha del hecho y la fecha de liquidación en el 6 % anual.­
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Una vez firme la liquidación, los demandados contarán con el plazo de 15 días para pagar, vencido el cual se le aplicarán intereses sobre el importe total que arroje la liquidación calculados a la tasa activa no capitalizada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., hasta la fecha de efectivo pago.­
10. Costas.
Las costas deben aplicarse a los demandados por ser perdidoso. Los rubros que integran las costas que no son honorarios devengarán intereses compensatorios a la tasa activa del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no capitalizada desde la fecha en que cada gasto se haya realizado y hasta la fecha de efectivo pago.­
Los honorarios profesionales deberán ser regulados una vez que se apruebe la correspondiente liquidación. Una vez que los honorarios se hayan regulados y quedan firmes los obligados a su pago contarán con un plazo de 15 días corridos para pagarlos. Para el caso de falta de pago en término, corresponde la aplicación de intereses. Al respecto, debido a que de acuerdo con lo dispuesto por la ley 12.851 la presente regulación lleva un sistema automático de actualización en base a la variación de la remuneración de los jueces, el interés moratorio no tiene otra función que cumplir más que la de ser una sanción para la falta de pago oportuno. Por tal motivo, considero que debe aplicarse a los honorarios regulados desde el día en que queden firmes y hasta la época de pago intereses a la tasa pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A.­
RESUELVO:
Hago lugar a la demanda y, en consecuencia, condeno a Héctor Edgardo Castañeda, Leonardo Humberto González, Vial Cinco S.A. y Nuevo Central Argentino S.A. a pagarle solidariamente a Lys Elvira María Boldt la suma de $ 364.500.­, a Lys María Coda la suma de $ 195.000.­ a Santiago Enrique Coda la suma de $ 195.000.­ y a Angela Coda la suma de $ 195.000.­, todo con más intereses al 6 % anual desde el día 19/8/04 y hasta la fecha de liquidación.­
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Otorgo un plazo de 15 días corridos contados desde que quede firme la liquidación para realizar el pago. En caso de no realizarse el pago dentro del plazo indicado, el total del importe adeudado devengará un interés desde el vencimiento de tal plazo y hasta la fecha de efectivo pago calculado a la tasa activa promedio del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no capitalizada.­ Fijo la responsabilidad de cada uno de los codemandados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el total del daño cuantificado en la suma de $ 1.055.000.­ con más sus intereses: Nuevo Central Argentino S.A. el 60 %; Vial Cinco S.A. el 20 %; Héctor Edgardo Castañeda el 5 % y Leonardo Humberto González el 5 %.­
Costas a los demandados. Todos los rubros que integran las costas, salvo los honorarios, devengarán un interés compensatorio equivalente a la tasa activa del Nuevo Banco de santa Fe S.A. no capitalizada, calculado desde la fecha en que cada gasto se haya realizado y hasta la fecha de pago. Los honorarios se regularán cuando sea aprobada la correspondiente liquidación y se actualizarán conforme el sistema creado por la ley 12.851. La condenada al pago deberá pagarlos dentro del plazo de 15 días corridos desde que queden firmes. En caso que no sean pagados dentro de ese plazo, los mismos devengarán desde la fecha de vencimiento y hasta la fecha de efectivo pago, un interés a la tasa pasiva promedio del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no capitalizada, calculados sobre el importe actualizado al momento de la liquidación.­
La presente condena es extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos de los contratos de seguro con Vial Cinco S.A. y Nuevo Central Argentino S.A..­ Regístrese, agréguese copia al expediente, notifíquese personalmente o por cédula.­