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LA AUTONOMIA DEL DERECHO CULTURAL: ESTADO ACTUAL EN
ARGENTINA
A AUTONOMIA DO DIREITO CULTURAL: ATUAL ESTADO NA ARGENTINA
Alejandro Vanzolini1
Para abordar el tema de los derechos culturales, desde una visión jurídica, es pertinente
partir de las respuestas que demos sobre lo que entendemos por Derecho. Y retomando
aquella idea de presentar este ensayo sobre la autonomía de éste derecho básico universal, me
he basado en la obra del autor mejicano, Raúl Ávila Ortiz.
Ciertamente existe una infinidad de definiciones, sin embargo creemos que resulta
importante señalar aquellas generales, que lo identifican como el conjunto de reglas que rigen
la convivencia de los hombres en sociedad; o como la norma, o conjunto de normas, que por
una parte otorgan derechos, o facultades, y por la otra, correlativamente, establecen o
imponen obligaciones. Finalmente, podríamos señalarlo como el conjunto de normas que
regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo, de
convivencia humana.
El Derecho -como norma jurídica-, se diferencia de otro tipo de normatividad, como
podría resultar el de la moral o la religión; en el ente generador -­‐en unos casos-­‐ y legitimador
-­‐en otros-­‐, nos referimos al Estado -­‐es decir-­‐ a la organización jurídico-­‐política dotada de
soberanía.
Efectivamente la producción del Derecho en un país, está reservada exclusivamente al
Estado; pero existe también un Derecho Internacional, o Supranacional, que requiere el
reconocimiento de los Estados para que se incorpore como un Derecho legitimado con
capacidad de surtir efectos dentro de los territorios de cada Estado, ya sea por vía de la
ratificación de los tratados internacionales, ya por vía de derecho derivado.
Lo interesante es la constatación y la evidencia de la existencia también en el
ámbito interno de los Estados, de uno o varios derechos que cumplen con la definición
señalada más arriba, y que se hallan en vigencia fáctica, en tanto posibilitan la regulación
misma como la posible solución de conflictos.
1
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Actual integrante del Instituto de Derechos Culturales ,
Colegio de Abogados de Bahia Blanca, Provincia Buenos Aires, Argentina.
1
Una muestra de ello es el derecho indígena, que parte de un reconocimiento, de la
propia constitución que se efectiviza por medio de una normativa secundaria y específica, para
ser legitimado y reconocido a nivel Estatal.
Estas normas, no son resultado, solamente, de elementos racionales, sino que en la
formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una
determinada voluntad política y jurídica, que en la medida en que se haga dominante, se hace
valer a través de las normas de Derecho.
A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los
mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas,
prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
En el caso de los derechos culturales, sin duda han sido el resultado de procesos de
lucha por el reconocimiento de identidades, hasta hace poco invisibilizadas, de
diferentes culturas, e individuos, y su derecho a la libertad de creación, expresión y difusión
en el espacio público.
Pero además como queda dicho de la capacidad de dotarse de un Derecho propio, como
parte de los derechos colectivos, que sin duda se inscriben dentro de los derechos culturales2.
Es así que en la Argentina, en los últimos años se ha ido desarrollando un creciente
reconocimiento de los derechos humanos, aquellos que sin duda ponen de relieve la dignidad,
de la que todo ser humano, está dotado. Y en ese marco, encontramos insertos, los derechos
culturales.
Ellos han ido siendo –paulatinamente- reconocidos en la sociedad, ya que son
prerrogativas fundamentales de toda persona, inherentes a la condición del ser, en comunidad.
Así como en un estado democrático, un ciudadano tiene la capacidad de poder ejercer
su derecho de reclamo judicial por una afectación o violación de un derecho humano, se
propugna que del mismo modo pueda hacerlo por el ataque que pudiera sufrir por un derecho
cultural, en su quehacer diario.
Porque ellos son –unos y otros- libertades del hombre, del individuo, derechos
universales, propios del ser humano, pues nadie puede obligarnos a su renuncia, ni aun
el propio Estado por tener entre sus cualidades, la inviolabilidad y perdurabilidad en tiempo.
2
Instituto Iberoamericano del Patrimonio Natural y Cultural del Convenio Andrés Bello, IPANC-­‐CAB Documento
de trabajo ACERCAMIENTO A LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS CULTURALES.
2
Pero el fin de este ensayo es trabajar en pos de la férrea defensa de la autonomía del
derecho cultural. Y para ello partimos de una idea, que es la de sostener los tres ejes que
retomando al profesor Goldschmid,
llamaré dimensiones, apoyado en conceptos de su
tratado de Derecho Internacional Privado.
Una primera, es la dimensión Legislativa, que requiere por parte de quien emana
la norma o dicta las leyes, el reconocimiento de esta actividad humana, siendo el órgano
generador –madre- el Congreso, con sus Cámaras de Diputados y Senadores,
que
tienden a la tutela, y acrecienta el caudal del ordenamiento en la material.
De tal manera, que tenemos actualmente en Argentina derechos determinados por
normas jurídicas particulares que son reguladoras a la vez, de ámbitos específicos como por
ejemplo y por mencionar solo algunas, la Ley Nacional del Teatro (Ley Nro. 24800), creando
el Instituto Nacional del Teatro, o la Ley Nacional de Música (Ley Nro. 26.801), o el proyecto
de Ley Nacional de la Danza actualmente debatido por las partes interesadas a fin de lograr su
concreción. Por lo tanto esta nueva rama se desprende del Derecho Civil, o simplemente
Administrativo, siendo un derecho –esencialmente- cultural, con objeto propio
La segunda dimensión es Académica o didáctica.
Este espacio, se enfrenta a
la realidad que estos derechos se encuentran diseminados en una gran variedad programas
curriculares de diversas materias de la Universidades, al menos de Occidente. El gran desafío
es que los claustros universitarios acepten el surgimiento de un derecho, que no es nuevo, sino
que convivió en la sociedad, y falta aún, que el propio beneficiario, el individuo y/o las
comunidades, los reconozcan y hagan propios. Pues ellos se mencionan en incontables ítems
de estudio de los mismos programas, que suelen no aceptar su autonomía. Y claro, allí
desgraciadamente, entremezclados con otros conceptos y miradas socio/culturales, o
socio/político/culturales.
Ejemplo claro de ello es lo que ocurre en España, donde los estudios sobre Derechos
Culturales se encuentran en el ámbito del Derecho Administrativo. O el caso de nuestros
derechos autorales, que con una denominación inapropiada para ésta época, -como derechos
de “propiedad intelectual”- se los estudia y analiza en el seno de los derechos civiles, más
específicamente en Derechos Reales,-materia en la cual se observa el vinculo entre los
hombres y las cosas…como si pudiera asimilarse una obra, a una cosa. O las entidades de la
cultura, que integran los programas de estudio del Derecho Civil o del Derecho Comercial. O
los derechos de prensa, o el de los pueblos originarios, cuyo estudio los ubica en el campo del
Derecho Constitucional. Sin dudas, que el agruparlas, traerá aparejada una mejor posibilidad
de análisis y estudio sistematizado.
3
La tercera dimensión es, la autonomía jurídica o científica: referido al conjunto de
normas que rigen principios propios, que se distingue de otras ramas, convirtiéndolas en
exclusiva3.
Si bien es cierto que la aparición del derecho, es anterior a su reconocimiento, y más
aun, a su efectiva implementación, entendemos que desde 1948, cuando se aprobó la
“Declaración Universal de Derechos Humanos”, han sido resaltadas por los Estados, la
libertad a la vida cultural, y a los progresos científicos y culturales, advirtiéndose un
crecimiento paulatino, de lo que podríamos llamar derecho humano - cultural.
En
Argentina,
con
el
advenimiento
de
la
democracia,
luego
de
1983,
fueron reconociéndose varios prorrogativas, o derechos, tanto locales como de raigambre
internacionales,
Nacional
o supranacionales, que forman desde la
reforma de
la Constitución
en 1994, con fuerza de derechos constitucional, una serie de instrumentación
jurídica, dando inicio de una cascada de derechos, que por sí, agigantan nuestra Constitución:
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 75.- en su inciso 17 expresa; Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
3
El derecho cultural en México: una propuesta académica para el proyecto... Escrito por Raúl Ávila Ortiz.
4
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Evidentemente, los derechos allí consagrados, y que forman parte indisoluble del corpus
normativo, son reconocidos en nuestra carta magna, lo que nos permite comenzar a
pensar y reconocer la existencia de los derechos culturales, dotando a las personas, del
derecho a participar de la vida cultural y a disfrutar de los beneficios de avance de las
ciencias. Reafirmando, además, el derecho de autor; y otorgando también al Estado
Argentino, el deber de adoptar políticas para la preservación, el desarrollo y la divulgación de
la actividad científica y cultural, respetando la libertad de investigadores y artistas. Del mismo
modo, permitir el libre acceso de las actividades culturales, los bienes culturales, etc.
En nuestro país, convivimos con la existencia de dos de las dimensiones requeridas para
que esa autonomía del derecho cultural que propugnamos, sea tal. La autonomía
legislativa y la científica, es evidente. Claramente advertimos la autonomía legislativa con
normas, que si fueran compiladas y sistematizadas correctamente, no tan solo darían
como resultado un compendio normativo cultural de tal completitud, que nos ubicaría a la
vanguardia de la codificación en la materia; ratificando así la existencia de un ser cultural
nacional, o ciudadano cultural con pleno conocimiento de sus legítimos derechos, y
posibilidades concretas de protección.
5
Por lo demás, es evidente que la autonomía jurídica ha tomado un vuelo incipiente, dado
que las propuestas crecientes de los doctrinarios hacen de este derecho, un constante debate
sobre los derechos culturales y los conflictos –desde lo sociológico- que del mismo emanan.
El desafío es hoy para nuestras Universidades. Resta aun que los claustros comprendan
la necesidad de incorporar a sus programas de estudio,
esta temática en su completitud,
abriendo el debate a su enriquecimiento. Dado que desde nuestro punto de vista, esa es una
cuestión pendiente, no sólo en Argentina, sino también en gran parte de nuestra región,
propiciamos con este ensayo, el motivo para la discusión sana, madura y clarificadora.
Puntos de estudio del derecho cultural se aprecian en distintitos espacios o
especialidades del derecho, pero su objeto es netamente distinto, y por eso entendemos que
esto va en desmedro de esta cualificada rama, porque los derechos culturales son
derechos preexistentes a sus reconocimientos jurídicos, dotados de una naturaleza jurídica
propia, en el campo de análisis entre lo público y lo privado.
Actualmente en Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, de donde es originario éste
ensayo, existe en el Colegio de Abogados, -ámbito de colegiatura y matricula profesional
de hombre y mujeres del derecho-, un Instituto de estudios de Derechos Culturales, que fue
creado en 2011, en él se debaten y desarrollan distintos abordajes de las temáticas culturales,
espacio colectivo que con orgullo comparto, y en cuyo seno, hacemos fértil el campo para
trabajos como el presente.
Concluyendo, la fortaleza que emerge de los derechos humanos, hace viable a esta
altura de la historia, avanzar hacia el reconocimiento de la autonomía de los derechos
culturales. Si bien el andamiaje y sustento, que le han otorgado hasta el presente los derechos
humanos –porque nacen de él y son parte esencial del mismo y eso es innegable-,
creemos conveniente y necesario dar vuelta la página, y avanzar sobre la idea de plasmar una
“especialidad” de los derechos culturales. Que continúen creciendo a la sombra de aquellos
derechos humanos que le dieron origen, no garantiza ni mayor difusión, ni mayor protección,
ni mayor empoderamiento por parte de los hombres y las comunidades. El cambio de
paradigma, sosteniendo su autonomía, obligará a su fortalecimiento, tal como aquel padre que
-al advertir que su hijo puede caminar por sus propios medios-, suelta su mano, aunque lo
sigue de cerca, para que los eventuales tropiezos, no alcancen a lastimarlo.
Sin dudas, pues, que este derecho cuenta con las características que desde el campo
académico se le debe asignar a una materia autónoma, para que llegue a ser considerada como
tal; un derecho con autonomía legislativa, jurídica-científica, e incipiente autonomía
6
académica o didáctica. El camino, sabemos puede depararnos aun escollos. El punto de
llegada, quizá esté más cerca –o más lejos- de lo imaginado. En mi caso, estoy dispuesto junto
al equipo que conformo, a recorrer el trecho pendiente, aprendiendo de los errores que
podamos cometer en el intento. Pero la idea está planteada. Ojala podamos contagiar las
conciencias de aquellos, que como nosotros, entienden en la necesaridad del reconocimiento
del Derecho Cultural, como materia, o rama autonómica del Derecho.
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