1 Dictamen nº: 736/11 Consulta

Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
736/11
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
V
Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá
21.12.11
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 21 de
diciembre de 2011, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad,
al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre en el asunto promovido por C.F.R., en nombre y representación
de C.A.T., por los daños y perjuicios ocasionados supuestamente por una
deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del Servicio Madrileño
de Salud, en relación con la hernia inguinal derecha que padecía, lo que
motivó tres intervenciones quirúrgicas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante escrito de 14 de
octubre de 2011, registrado de entrada el 19 del mismo mes, se formula
preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario,
correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección V,
presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, que firmó la oportuna
propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en
Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 21 de
noviembre de 2011.
1
El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de
documentación que, en formato cd, adecuadamente numerada y foliada, se
consideró suficiente.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes
hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado:
Con fecha 16 de julio de 2010, tiene entrada en la Consejería de
Sanidad, escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública, por los daños físicos, psíquicos y patrimoniales, a
los que “se ha de incluir un importante daño moral derivado del errático
actuar de los médicos demandados y de las consecuencias derivadas de su
negligente actuar”, que soporta la interesada y que atribuye a la presunta
mala asistencia sanitaria recibida en el tratamiento de la hernia inguinal
derecha que padecía, al entender que hubo “negligencia médica en dos
intervenciones quirúrgicas realizadas en los Hospitales Carlos III e
Infanta Sofía”.
Según la reclamación, la perjudicada “fue diagnosticada de una hernia
inguinal derecha, pero en la primera intervención se le practicó una
técnica no adecuada ni indicada para ese diagnóstico, lo cual trajo como
consecuencia que la hernia no fuera intervenida, persistiendo tanto las
molestias como sus consecuencias. En segundo lugar, debido a lo anterior,
fue nuevamente diagnosticada, esta vez erróneamente, pues ni siquiera
perciben la hernia inguinal, sino solo una pequeña adenopatía que es
extirpada. Como quiera que los dolores continúan y la vida normal deja
de serlo, y que comienzan a ser demasiados los meses de sufrimiento, es
nuevamente diagnosticada de hernia inguinal derecha y operada por
tercera vez, ésta ya con la técnica adecuada”.
Continua la reclamación indicando que finalmente, con la tercera
intervención, fue solucionado el problema de la hernia inguinal derecha, “de
2
acuerdo al diagnóstico acertado y con la técnica adecuada. No obstante, en
el momento actual continua sufriendo molestias y dolores, y hay
movimientos y posiciones que no puede adoptar, lo cual indudablemente no
habría ocurrido de haber tenido que pasar por una sola operación en
lugar de tres”.
Solicita una indemnización de 72.000 euros, de los que 12.000
compensan los días de baja (120 días) a razón de 100 euros por día y los
restantes 60.000 corresponden a la reparación del daño causado por “la
conducta descuidada y negligente de los cirujanos demandados”, indicando
que la cantidad se ha calculado sobre la base de la imposibilidad que la
reclamante ha tenido para hacer una vida normal sin padecer dolor,
teniendo en cuenta que es instructora de actividades físicas, “en las que ha
de realizar movimientos en los que ha sufrido indeciblemente. El hecho de
estar de baja durante 120 días le ha supuesto una pérdida de
entrenamiento que posteriormente ha dificultado de forma atroz su total
recuperación, lo cual aun no se ha producido. Ha debido volver a su
trabajo aún con dolores para no perder su puesto laboral y ejercitar un
sobreesfuerzo para recuperar la forma, lo cual no habría sido necesario si
desde la primera operación hubiera sido solucionado el problema y hubiera
podido tener un postoperatorio y una rehabilitación normales.
También su vida familiar se ha visto afectada, debiendo ser atendida
constantemente por sus hijos, ya que sus ingresos no le permiten pagar el
sueldo a una persona para ocuparse de las tareas del hogar y de ella
misma, que ha necesitado cuidados incluso para ir la baño, dado los
dolores que ha padecido”.
“En cuanto a las secuelas físicas y psíquicas y demás conceptos deberán
ser determinados a través de la oportuna prueba forense en su momento
procesal oportuno, remitiéndonos para la petición económica por este
3
concepto al resultado del informe del perito judicial, solicitando dicha
prueba como diligencia preliminar”.
Al escrito de reclamación acompaña copia de diversos informes médicos,
del escrito de reclamación presentado en el servicio de atención al paciente
del Hospital Infanta Sofía el 18 de julio de 2008, de documentos de
consentimiento informado, de un informe médico legal emitido por
facultativo especialista el 14 de noviembre de 2009 y de dos escritos
dirigidos al Hospital Infanta Sofía y al Hospital Carlos III solicitando
datos sobre los médicos responsables de la atención por la que se reclama y
los datos de las compañías de seguros con la que tengan contratada su
póliza de responsabilidad civil.
Con fecha 21 de julio de 2010 se requiere a la representación de la
reclamante para que complete la solicitud con la acreditación de las
presuntas lesiones y secuelas que menciona así como los días de baja; la
copia del poder general para pleitos que no se adjunta al escrito inicial a
pesar de hacer mención a la misma y aclaración sobre los servicios de
asistencia sanitaria.
El requerimiento es cumplimentado por la representación de la
interesada por escrito presentado en el registro del Servicio Madrileño de
Salud el 6 de octubre de 2010.
La reclamante, nacida el 12 de febrero de 1959 y antecedentes
personales de alergia a ?-lactámicos y AINEs, acude el 25 de enero de
2008 a urgencias de su centro de atención primaria por dolor abdominal. A
la exploración el abdomen está blando y depresible, ligeramente doloroso
en la fosa iliaca derecha sin irritación peritoneal. No hay masas ni megalias,
por lo que se propone observación domiciliaria.
El 15 de febrero de 2008 es diagnosticada por el especialista de cirugía
general del Hospital La Paz, de hernia inguinal derecha (folio 15). Se
4
realiza solicitud de ingreso para intervención programada de cirugía, consta
en dicha solicitud como diagnóstico hernia inguino crural derecha.
Con el diagnóstico de hernia inguinal derecha, la paciente ingresa el 17
de abril de 2008 en el Hospital Carlos III procedente de consultas
externas para intervención quirúrgica, realizándose hernioplastia con cono
de malla de prolene bajo anestesia local/sedación. Es dada de alta el mismo
día por posoperatorio inmediato sin complicaciones, con la recomendación
de lavar la herida con agua y jabón, paracetamol 1 gramo cada seis horas si
hay dolor y acudir a su centro de salud en diez días para retirada de puntos.
Un mes después de la operación, a raíz de un esfuerzo por tos empieza a
notar de nuevo molestias en la zona y protusión de tumoración (folio 223).
Acude a urgencias del Hospital Infanta Sofía el 1 de junio de 2008 por
dolor y protusión sobre herida quirúrgica de aproximadamente dos días de
evolución. A la exploración física, en bipedestación y con valsaba se aprecia
protusión herniaria muy medial que sugiere recidiva con hernia directa y
defecto medial. Se cita a la paciente en consulta de cirugía para valoración
y se recomienda ecografía, siendo dada de alta el mismo día (folio 24).
Vuelve a urgencias el 24 de junio de 2008 por dolor en la zona de la
hernia, no se aprecia complicación de su recidiva herniaria. Se hace
ecografía que confirma recidiva herniaria de 8 mm. Se incluye a la paciente
en lista espera quirúrgica para cirugía preferente y firma el consentimiento
informado.
El 5 de agosto de 2008 ingresa en el Hospital Infanta Sofía para realizar
cirugía programada por dolor en la zona inguinal intervenida en abril de
2008, compatible con recidiva herniaria de 8 mm en ecografía. Bajo
anestesia general se realiza exploración inguinal y se encuentra adenopatía
de 6 mm adyacente a cono previamente colocado en orificio crural, sin
evidenciarse recidiva herniaria. Se extirpa la adenopatía, se procede a cerrar
5
por planos y la piel con grapas. Es dada de alta al día siguiente. El material
extraído en la intervención quirúrgica es remitido al servicio de anatomía
patológica que el 11 de agosto de 2008 diagnostica “Ganglios linfáticos
(2)con hiperplasia folicular linfoide reactiva”.
El 29 de diciembre de 2008 acude a revisión en el Hospital Infanta
Sofía, la paciente dice encontrarse bien tras la cirugía de hace cuatro meses,
aunque actualmente se nota un bulto en la zona de la cicatriz que aumenta
en bipedestación y con valsaba. A la exploración la cicatriz de la cirugía se
encuentra en buen estado. Se aprecia un trill de protusión compatible con
defecto diverticular medial. Se solicita ecografía (folio 224).
El 29 de enero de 2009 vuelve a la consulta para resultados. En la
ecografía hay mala transmisión del sonido en relación con cambios
secundarios a cirugía, no descartándose mediante esta técnica de imagen, en
situación basal ni tras maniobras de valsaba, la presencia de hernia inguinal.
A la exploración física se aprecia una tumoración en región inguinal de 2
cm., pero que no propulsa con las maniobras de valsalva, claramente no
aparece una recidiva herniaria. Se recomienda observación clínica y revisión
en tres meses.
Acude a revisión en el Hospital Infanta Sofía el 30 de abril de 2009. Se
hace ecografía sin datos de recidiva herniaria. La paciente es explorada por
dos facultativos que diagnostican “que tiene una hernia inguinal derecha”.
Se recomienda intervención quirúrgica, si bien la paciente prefiere operarse
en septiembre. Se pide preoperatorio para junio y volver a la consulta para
incluir en la lista de espera quirúrgica para ser operada en septiembre (folio
225).
El 27 de julio de 2009, ingresa en el Hospital Carlos III precedente de
consultas externas, con el diagnóstico de hernia inguinal derecha
recidivada, para intervención quirúrgica bajo anestesia general, realizándose
6
herniorrafia inguinal derecha con malla según técnica de Lichtenstein. El
posoperatorio inmediato cursa sin complicaciones por lo que es dada de alta
el mismo día con la recomendación de analgesia para el dolor cada seis
horas y cita el 5 de agosto de 2009 para curas (folio 190).
TERCERO.- Por los hechos que anteceden, se ha instruido el
correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, de
conformidad con lo establecido en los artículos 39 y siguientes de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones
Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP).
Además de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la
Administración Pública, se han incorporado al expediente la historia
clínica y los informes de los Servicios intervinientes: el informe del
Hospital Carlos III de 29 de octubre de 2010 (folio 191), el informe del
médico que realizó a primera intervención, de 10 de marzo de 2001 (folios
230 a 231) y el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato
Digestivo (folio 234).
El informe de la Inspección Médica, de 29 de abril de 2011 (folios 235
a 241), indica que tras el estudio detallado de la historia clínica y de la
bibliografía existente, se puede afirmar que en la atención realizada en los
Hospitales de La Paz, Infanta Sofía y Carlos III a la paciente, se han
seguido los protocolos y recomendaciones de acuerdo con los
conocimientos clínicos existentes, por lo que el médico inspector que
suscribe concluye lo siguiente:
“1. La Hernia inguinal es una afectación muy frecuente, pudiendo
llegar a aparecer a lo largo de la vida en uno de cada cuatro varones y en
7
una de cada 30 mujeres. La reparación de la hernia suele requerir
cirugía para evitar complicaciones severas.
2. La cirugía herniaria ha sufrido constantes mejoras desde su inicio
hace más de un siglo. Las técnicas protésicas son las más habituales
durante la década del año 2000 en nuestro país y consisten en la
utilización de mallas reparadoras, siguiendo diversas técnicas dependiendo
de las características de la lesión del paciente.
3. La anestesia general ha pasado de ser la práctica habitual en la
década de los 90 a utilizarse en menos de una de cada cinco intervenciones
en la década del 2000, fundamentalmente en situaciones complejas, como
las recidivas.
4. La recidiva herniaria es un hecho relativamente frecuente, entre un
0,1 y un 4% (actualmente se considera que en un servicio con una
calidad adecuada, la tasa de recidivas sema menor del 5%).
5. El dolor persistente tras cirugía es una complicación cuya frecuencia
se ha visto en aumento en las últimas décadas, estando su incidencia en
diversos estudios realizados entre el 7 y el 11%.
6. Durante la primera intervención se siguieron todos los protocolos
existentes y la misma se desarrolló sin complicaciones y utilizando técnicas
habituales en ese momento.
7. Tras la aparición de sintomatología la paciente fue estudiada
adecuadamente utilizando las medidas oportunas para controlar la misma,
siendo precisas las dos intervenciones quirúrgicas realizadas.
8. No se desprende del estudio de la historia clínica mala praxis por
parte de los diferentes equipos médicos intervinientes, sino una adecuada y
correcta actuación médica ante los problemas y posibles complicaciones que
la paciente presentó.
8
9. No se acredita la persistencia del dolor, pero como se ha comentado
esta complicación es frecuente y puede ser tratada médicamente, al igual
que otros dolores neuropáticos”.
Se han cumplido los trámites establecidos al efecto en la normativa que
resulta de aplicación, habiéndose conferido el trámite de audiencia a la
representación de la interesada con fecha 21 de julio de 2011 (folios 244 a
246), que presenta escrito de alegaciones en el servicio de correos el 16 de
agosto de 2011, en el que, en síntesis, se opone a las conclusiones hechas
por la administración en la instrucción del expediente, “la cual nos parece
absolutamente sesgada y corporativista. El informe aparece ciego ante los
hechos objetivos acaecidos y acreditados mediante la documental aportada
por esta parte”, volviendo a hacer un relato de lo manifestado en su
reclamación (folios 247 a 252).
Finalmente, la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria elevó el 14 de
septiembre de 2011 propuesta de resolución desestimatoria de la
reclamación formulada, que fue informada favorablemente por el Servicio
Jurídico en la Consejería de Sanidad el 10 de octubre de 2011.
A la vista de los relatados antecedentes de hecho cabe hacer las
siguientes
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo
resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de
la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de
la Comunidad de Madrid (en adelante LCC), por ser la cuantía de la
indemnización superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de
9
Sanidad, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin
embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).
SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular
la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del
artículo 139 de la LRJ-PAC, en tanto en cuanto fue la persona que sufrió
el daño físico ocasionado por la supuesta atención deficiente.
Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid como titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño,
al estar los Hospitales Carlos III e Infanta Sofía integrados en la red
pública sanitaria de la Comunidad de Madrid.
Por lo que se refiere al plazo, el artículo 142.5 de la LRJ-PAC dispone
que “el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto
que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de
daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a
computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas”.
En el caso sometido dictamen la última intervención quirúrgica de hernia
inguinal tuvo lugar el 27 de julio de 2009, por lo que se encuentra en
plazo la reclamación presentada el 16 de julio del año siguiente.
TERCERA.-El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites
preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior
consideración. Especialmente, se ha procedido a la práctica de la prueba
precisa, se ha recabado el informe del Servicio cuyo funcionamiento
supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de
audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993,
respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC.
CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo
10
106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: “los particulares, en los
términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos”. La regulación legal de esta responsabilidad está
contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo
anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a
reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de
Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio
de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados
1 y 2, lo siguiente:
“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos.
2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas”.
Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de
la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia
de asistencia sanitaria -Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29
de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de
2008- para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento
11
normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en
una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo
causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber
jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de
manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la
Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es
imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o
anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta
singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,
introduciéndose por la doctrina el criterio de la “lex artis” como parámetro
de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para
determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la
lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación
del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en
todo caso, la curación del enfermo.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre
de 2000, recuerda: “Los conocimientos científicos, técnicos o
experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la
actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado
determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano”.
Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de
julio de 2004, señala: “lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma
reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no
puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo
12
único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex
artis”.
Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de
esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran
los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber
jurídico de soportar.
QUINTA.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y
acreditada a realidad del daño consistente en el padecimiento de una hernia
inguinal que ha precisado de tres intervenciones quirúrgicas, daño que es
evaluable económicamente e individualizado en la persona de la reclamante,
procede analizar si el daño guarda relación causal con la asistencia sanitaria
recibida y si reviste el carácter de antijurídico.
Para ello es preciso analizar si la asistencia sanitaria recibida se adecua a
la “lex artis” porque de acuerdo con una larga y consolidada jurisprudencia
que se reitera en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio
de 2008, “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación
de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica
médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple
producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios
para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea
absolutamente beneficioso para el paciente”, o lo que es lo mismo, la
Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal
y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva
producción de un resultado dañoso”.
Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración la carga de la prueba de los presupuestos
13
que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo circunstancias
concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del
Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de
septiembre de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 recurso 4067/2000-, entre otras).
Considera la reclamante que hubo una mala praxis en la primera
intervención quirúrgica de hernia inguinal porque se le colocó un cono de
malla de propelene, lo que no resulta adecuado al diagnóstico realizado, por
lo que no se solucionó la hernia inguinal, precisando de una nueva
intervención en la que tampoco se eliminó la hernia, limitándose a la
extirpación de una adenopatía. Todo ello hizo que la interesada siguiera
padeciendo la hernia inguinal, que requirió de una tercera intervención
quirúrgica, esta vez con la técnica adecuada. Asimismo, considera que el
tipo de anestesia que se empleó en la primera intervención no fue la
correcta.
En prueba de sus alegaciones presenta informe pericial de médico
especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, en el que, tras un
resumen de la historia clínica de la interesada se efectúan consideraciones
generales acerca de los medios a emplear para llegar al diagnóstico de
hernia inguinal, los tipos de hernia y la relación de ésta con los vasos y
nervios de la región crural, concluyendo que “la presente enferma no fue
estudiada correctamente y, por supuesto, no bien operada ya que necesitó
tres intervenciones quirúrgicas en dos centros sanitarios, con escasísima
hospitalización”. Asimismo, en relación a la primera intervención indica
que “inicialmente se le operó de una hernia inguinal con anestesia local y
a las tres horas fue dada de alta hospitalaria, cosa que a mi juicio no es
correcta, porque para operar un proceso herniario lógicamente hay que
relajar la zona y utilizar otro tipo de anestesia previo estudio apropiado:
epidural, general, etc.”.
14
Sin embargo, no llega el perito a explicar cuál es el tipo de anestesia que
se le debía haber suministrado, ni la razón de por qué considera que fue
incorrectamente estudiada y tratada, máxime cuando en las consideraciones
generales señala que un diagnóstico correcto precisa exploración, palpación,
maniobras complementarias y estudios complementarios como ecografía o
resonancia magnética, métodos diagnósticos que se emplearon en la
paciente, como se deriva de la historia clínica que ha quedado reflejada en
los antecedentes de hecho.
Por el contrario, el informe de la Inspección sanitaria da respuestas a los
diversos reproches que formula la reclamante, para concluir afirmando que
la asistencia sanitaria dispensada en los diversos centros sanitarios ha sido
adecuada a la “lex artis” y ajustada a los protocolos médicos.
Por lo que se refiere a la colocación de una malla en la primera
intervención quirúrgica, técnica que a juicio de la interesada no fue
correcta, sin que tampoco en el informe pericial aportado por ella haya
ninguna consideración al respecto, señala la Inspección que se ha producido
una evolución en los procedimientos quirúrgicos de hernia inguinal
pasando del empleo de técnicas anatómicas que tenían como base los
distintos elementos de la pared abdominal que se suturaban con materiales
absorbibles, a la utilización de técnicas protésicas en las que se hace uso de
mallas autoadhesivas o de baja intensidad. Dentro de estas técnicas
protésicas explica la Inspección que la más utilizada es la malla tipo
Lichtenstein, si bien aclara que “no se han encontrado diferencias
significativas entre las diferentes técnicas protésicas”. En el caso concreto
de la interesada considera la Inspección que la técnica quirúrgica realizada
se ha ajustado a las prácticas y protocolos, por cuanto que “la utilización de
una hernioplastia con cono de propelene se encuentra dentro de las
prácticas habituales”.
15
En relación al tipo de anestesia suministrada en la primera intervención,
con la que el perito de la reclamante no se muestra de acuerdo, sin explicar
los motivos de la discrepancia, explica la Inspección que también se ha
producido una evolución en la técnica anestésica, pasando de un uso
mayoritario de anestesia general a técnicas anestésicas regionales y locales
junto con sedación. Se debe señalar que, según la bibliografía médica, “el
análisis de las evidencias clínicas disponibles en el momento actual establece
que la anestesia local con sedación intravenosa a medida es la mejor
alternativa frente a la anestesia raquídea y general, por su menor
mortalidad”. En el caso que nos ocupa entiende la Inspección que “la
anestesia local con sedación era la primera opción a valorar, seguida de
aplicación de anestesia epidural y general. Pero […] la utilización de una u
otra técnica se valora individualizadamente en cada caso por el anestesista,
tras la valoración del paciente”, circunstancia que tuvo lugar antes de la
primera intervención, el 26 de marzo de 2008.
Por otra parte, a juicio de la Inspección, la decisión de realizar una
segunda intervención quirúrgica estaba plenamente indicada a la vista de
los resultados de la ecografía y de la persistencia de la sintomatología
herniaria, que hacían sospechar de una recidiva de la hernia. Al realizar la
intervención no se encuentran signos de reproducción de la hernia, pero sí
una adenopatía que podía ser la responsable de la sintomatología, por lo que
se decide su extirpación, decisión que según la Inspección, se corresponde
con la práctica habitual.
Pasados cuatro meses desde la segunda intervención la paciente
comienza de nuevo con sintomatología herniaria, precisando de una nueva
intervención. Entiende la Inspección que “no se puede concluir si la hernia
intervenida el 29 de julio de 2009 se trata de una recidiva de la primera
intervención o de un nuevo proceso herniario. En cualquier caso, las
actuaciones han sido correctas y proporcionadas, y aunque se tratase de
16
una recidiva no se puede considerar que ha existido mala praxis”. No
obstante, aclara que tanto la recidiva herniaria como el dolor que dice tener
la reclamante son complicaciones posibles con unos índices de ocurrencia
que van desde el 0,1 al 4,5 por ciento en el primer caso y entre el 7 y el 11
por ciento en el segundo.
SEXTA.- Llegados a este punto se hace preciso analizar si la
perjudicada tiene la obligación jurídica de soportar el daño; y esta
obligación concurre cuando existe la aceptación expresa del paciente o
enfermo en el llamado consentimiento informado, por cuanto en los casos
de actividad administrativa de prestación, como es la sanitaria, ésta se
asume voluntariamente y se debe soportar su posible efecto adverso.
En relación con el consentimiento informado, cabe señalar que la
necesidad de suministrar al paciente información completa de las
actuaciones que se van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene
impuesta legalmente en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en
materia de Información y Documentación Clínica. Más adelante, el artículo
8.1 de la misma Ley dispone sobre el consentimiento informado que “Toda
actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento
libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información
prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”.
Añade el apartado 2 del mismo artículo: “El consentimiento será verbal
por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos
siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que
suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente”.
En punto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 del
mismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: “El
17
consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las
actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a
salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general,
y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y
sobre sus riesgos”. Del precepto legal trascrito, se desprende la necesidad de
prestar consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de
intervenciones quirúrgicas.
En relación a la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 señala que “La exigencia
de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se
enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre 1997; 26
enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002) y
puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso
(SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004), habiendo
afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menos debe quedar
constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación
hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 de noviembre de
2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, que
constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la
validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en
la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General
de Sanidad, vigente en el momento de los hechos…”.
Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado en
la forma debida, en aplicación de la doctrina de la facilidad y disponibilidad
probatoria, recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, “es a la Administración a quien correspondía
demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación
(hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la
18
Administración no le facilitó esa información (hecho negativo)” [SSTS
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 28 de junio de
1999 (recurso de casación número 3740/1995) y de 25 de abril de 2005
(recurso de casación número 4285/2001)].
En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea la Administración
Sanitaria “quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas
circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo
su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas,
con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos
que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una
de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o
insuficiencia de la información y consiguiente formalización del
consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la
jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16 octubre, 10
noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo 2000 y 12
enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad
probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales” (vid.
STS de 29 de septiembre de 2005). Como afirma la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) núm. 730/2008, de 3 de octubre, “La prueba
de la suficiencia del consentimiento informado corresponde a la
Administración en tanto que es ésta quien pretende exonerarse de
responsabilidad. De ahí que esta falta de consentimiento informado pueda
constituir, si fuera el caso, un daño moral, tal y como viene admitiendo el
Tribunal Supremo, por todas en la Sentencia de 20 de abril de 2005”.
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio
de 2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), con cita de
la de 16 de enero de 2007, sostiene, respecto de la carga de la prueba de la
19
prestación y suficiencia del consentimiento del paciente que “(…) la
regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo
radical la validez del consentimiento en la información no realizada por
escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a
esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de
su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley
General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla
general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general,
incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la
responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)”.
El incumplimiento de brindar información suficiente al paciente, y la
consiguiente omisión del consentimiento informado, constituye una mala
praxis, como viene entendiendo el Tribunal Supremo. A este respecto,
podemos citar las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal. Así,
la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) de 9 de marzo de 2010, se pronuncia en los
siguientes términos: “Esta situación originada por la incompleta o
insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos
inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad
hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que
exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un
resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas
sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí (…)
independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el juzgador
de instancia, que "la rotura de las pars membranosa (…) venga
determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención
quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se
produjo un resultado lesivo, que originó un daño moral grave al
recurrente”.
20
También la Sentencia del Tribunal Supremo (de la misma Sala y
Sección) de 25 de marzo de 2010, sostiene que “Partimos de que no hubo
quebranto de la "lex artis" en la intervención quirúrgica, (…) sí hemos
declarado ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del
consentimiento informado al no haber sido informado adecuadamente de
los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala
viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de
casación 710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas
circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño
moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para
decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad
que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el
Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo.
En este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros
actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que
puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización”.
En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente remitido
documento de consentimiento informado firmado por la paciente y por el
médico informante, en el que se explica en qué consiste, cómo se realiza y
cuáles son sus riesgos. Entre las complicaciones figuran, “dolor
postoperatorio prolongado por afectación nerviosa” y “reproducción de la
hernia”. De esta forma la paciente quedaba informada de que, a pesar de la
intervención quirúrgica podía reproducirse la hernia, así como que podía
sufrir dolores en la zona de la operación, como realmente sucedió, incluso
en el supuesto de que la actuación médica fuera irreprochable desde la
perspectiva de la lex artis.
En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente
21
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración por no concurrir los requisitos necesarios para ello.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo.
Madrid, 21 de diciembre de 2011
22