El tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea. Jesús R

El tratamiento de la política
migratoria en la Unión Europea
JESÚS R. MERCADER UGUINA *
ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ **
1. EL TRATAMIENTO DE LA
POLÍTICA MIGRATORIA EN LA
UNIÓN EUROPEA EN LA ERA DE
LAS MIGRACIONES DE LA
POBREZA
L
os desplazamientos humanos en busca de mejores condiciones de vida y de
horizontes personales más amplios
han existido siempre. América, en su conjunto, se pobló de emigrantes europeos a lo largo
de un período de tiempo que se inicia en el siglo
XVIII y dura hasta la mitad del siglo XX; Oceanía es, asimismo, un continente de emigrantes;
durante el ciclo expansivo que comienza en los
años cincuenta y termina con la primera crisis
del petróleo, los principales países de Europa
occidental —con Alemania a la cabeza— recibieron un considerable flujo de emigrantes de
otros países europeos y de la cuenca mediterránea. Esas corrientes migratorias se completaron, además, con los procesos de reunificación
familiar: con frecuencia, el emigrante, necesitado de la red de protección familiar, consigue
que, además de su mujer y sus hijos, se reúnan con él parientes más distantes atraídos
por el mismo sueño de una vida mejor.
nal y el que caracteriza los años ochenta y noventa: en la situación anterior, el emigrante
solía abandonar un país de empleo escaso
para desplazarse a un país de empleo abundante; en el momento actual, el emigrante
deja un país de empleo escaso para situarse en
otro país donde también son escasas las oportunidades de empleo. Las ventajas generalizadas
del primer tipo de emigración —no había desplazamiento de los trabajadores nacionales,
cuya movilidad social se acrecentaba, y se
daba un nuevo impulso a la capacidad de crecimiento de la economía— han desaparecido
con el segundo tipo; lo cual significa que el rechazo de la sociedad a la que se emigra aumenta sustancialmente y que su asimilación
se hace mucho más complicada 1.
Pero hay una diferencia apreciable entre
ese tipo de movimiento migratorio tradicio-
Lo cierto es que en nuestros días los hombres vuelven a ser móviles. Ha terminado el
proceso de sedentarización de los últimos siglos
y se reinician las migraciones. La industria no
se instala necesariamente donde abunda la
mano de obra. Los hombres van a donde se crea
la riqueza: en un mundo en el que sólo mediante la presión policíaca se permanece
arraigado a un suelo, las «migraciones de la
pobreza» 2 están convirtiéndose en un hecho
básico en la economía, pero también en la política, tal como se redefinirá en el próximo siglo.
*
Catedrático de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social.
**
Becaria de Investigación de la Universidad de
Cantabria.
1
J. REQUIEJO GONZÁLEZ, Estructura económica mundial, Madrid, Mc Graw Hill, 1999, p. 237-238.
2
J.M. GUEHENNO, El fin de la democracia, Barcelona,
Paidos, 1995, p. 24.
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ESTUDIOS
Esta revolución de la economía desvaloriza el
espacio y revaloriza a los hombres.
Los cambios en las formas de concebir el
sistema económico y los procesos agregados
de globalización han producido un desarrollo
inusual de los flujos migratorios, situación
que, a medio plazo, producirá importantes
transformaciones en la propia composición
étnica de nuestras sociedades construyendo
verdaderas «sociedades de inmigrantes» 3.
Este proceso se ha generalizado hasta tal
punto que los movimientos migratorios van
dejando de ser un fenómeno aislado hoy en
día, para convertirse en una realidad normal
o, por lo menos, anticipada en la vida de muchas personas, tanto en Occidente como en
otras regiones del mundo. La difusión de los
movimientos migratorios es una parte del fenómeno de modernización de la sociedad y de la
economía que caracteriza al mundo postindustrial, y que viene a añadir un elemento de complejidad, de diversificación y de globalización
respecto al ámbito del espacio geográfico.
En cuanto a las transformaciones en los
orígenes de la emigración, es bien conocido
por todos cómo los movimientos migratorios
actualmente en la Unión Europea se incrementan notablemente con la afluencia de trabajadores procedentes de terceros países con
índices de renta per cápita y nivel de vida muy
inferiores a los correspondientes a la Europa
comunitaria; básicamente inmigraciones de
ciudadanos de América del Sur, la Europa del
Este y del Magreb. Esta masiva incorporación de trabajadores extracomunitarios se
está produciendo al margen por completo de
la normativa relativa a la libre circulación de
trabajadores, dado que la misma sólo se contempla para los nacionales de los Estados
miembros de la Unión Europea y, por extensión, a los nacionales de los Estados firmantes
del acuerdo del Espacio Económico Europeo
—Noruega, Islandia y Liechtenstein —, paí3
M. WALZER, Tratado sobre la tolerancia, Barcelona,
Paidos, 1998, p. 45.
36
ses que precisamente no son los que ocasionan
estas oleadas de incorporación de trabajadores
extracomunitarios 4. Sólo a un grupo reducido de extracomunitarios les pueden ser de
aplicación las normas sobre libre circulación.
Lo cierto es que nos encontramos con cifras
bien elevadas de trabajadores extracomunitarios prestando servicios en el interior de la
UE y que previsiblemente la afluencia de este
tipo de asalariados va a continuar en dosis
más o menos importantes.
Hasta el momento, las políticas migratorias de los Estados de la Unión Europea han
fracasado, tanto en lo que hace a la regulación
de los flujos migratorios como en lo referente a
la integración social de la inmigración. El camino seguido hasta el momento ha sido largo y
escasamente fructífero. A pesar de que se hable de «política de inmigración», la misma no
existe y tan sólo de forma ténue es posible observar «percepciones compartidas» 5 fruto de la
acción conjunta hasta ahora desarrollada. El
gran reto de la Unión Europea es, pues, en el
momento actual, el de restañar las heridas
abiertas por una política descoordinada y anómica y trazar las bases de acciones asentadas
sobre la idea de la coordinación interestatal.
En suma, los nuevos fundamentos de una Europa inclusiva, intercultural e integrada.
2. EL TRATAMIENTO DE LA
POLÍTICA MIGRATORIA EN LA
UNIÓN EUROPEA.
2.1. La «fortaleza europea» y la
inexistencía de una política
migratoria común en el seno de
la Comunidad Económica
Uno de los rasgos caracterizadores de la política comunitaria en esta materia ha sido la
4
J. CRUZ VILLALÓN, Los intersticios de penetración de la
prohibición de discriminación en el derecho comunitario, en
CRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 46.
5
R. ZAPARA-BARRERO, Política de inmigración y Unión
Europea, Claves de la Razón Práctica, 2000, nº 104, p. 31.
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postura anárquica y en cierto modo defensiva
que la UE ha adoptado en materia de migraciones. Este es uno de los puntos de resistencia en
que con mayor contundencia se ha expresado la
tendencia de los Estados a salvaguardar la propia soberanía; la propia capacidad de autodecisión. Y, curiosamente, es uno de los terrenos en
que el propio Tratado Constitutivo daría sustento a la concertación de acciones comunes, en
cuanto las emigraciones son una de las formas
caracterizadas de alterar o distorsionar el funcionamiento transparente del mercado de
trabajo (art. 2 y 3 TCE).
A mediados del siglo XX se produce la segunda gran era migratoria de nuestra historia contemporánea. Dentro de ella, a su vez,
cabe distinguir bastante nítidamente dos fases: una primera, de renovada emigración a
América en la década de 1950 —con un saldo
neto de unos 40.000 emigrantes anuales—; y
una segunda, mucho más voluminosa e importante, desde comienzos de la década de
1960 hasta mediados de la siguiente, dirigida
a los países industrializados de Europa. Las
estimaciones más autorizadas cifraron en
unos dos millones el número de participantes
en esta gran oleada migratoria a Europa 6.
Como es bien sabido, lejos de ser el único, España fue uno más entre los países del sur de Europa en contribuir con sus excedentes de mano
de obra a hacer posible el excepcional período
de crecimiento económico acelerado. La extensa reconstrucción de las estructuras productivas y los procesos de relanzamiento
económico que se vivieron en Europa durante
los años 50 y 60 impulsaron un aumento de la
inmigración hacia países como Francia, Alemania y Suiza, dando lugar a un crecimiento de la
población total a una tasa de al menos un 50%
más alta que la población autóctona 7.
6
J. ARANGO, La modernización demográfica de la sociedad española, en J. NADAL, A. CARRERAS y C. SUDRIA
(Comp.), La economía española del siglo XX. Una perspectiva histórica, Barcelona, Ariel, 1987, p. 233.
7
Estos países se convirtieron en los principales receptores de la mano de obra española, hasta el punto de
que, a finales de los 60, los trabajadores extranjeros
Los mercados de empleo de los propios Estados comunitarios estuvieron separados entre sí, gozando de la prioridad nacional los
trabajadores de cada Estado y exigiéndose
permiso de trabajo a los pertenecientes a los
demás Estados, hasta que los Reglamentos
comunitarios 1612/68, de 10 de octubre, y
1251/70, de 29 de junio, junto con la Directiva
360/68, consagraron la igualdad de trato en
las condiciones de trabajo y ventajas sociales,
con la prioridad comunitaria en el empleo y
con la supresión del permiso de trabajo. Respecto a los no comunitarios, tanto con anterioridad como con posterioridad a los citados
instrumentos de asimilación y de no discriminación aplicables exclusivamente a los trabajadores de los Estados miembros de la
Comunidad Económica Europea, se puede indicar que permanecieron expuestos a las descoordinados políticas de inmigración de los
países comunitarios y a los diferentes acuerdos y convenios de reclutamiento de mano de
obra procedente del exterior comunitario.
Las disposiciones de los Estados comunitarios de inmigración resultaban sumamente
dispares en cuanto a la regulación de sus
mercados de empleo, el reconocimiento del
agrupamiento familiar, los derechos reconocidos tras la residencia en el país de acogida y
la propia adquisición derivativa de la nacionalidad. La práctica administrativa estaba
basada en los distintos países comunitarios
en circulares e instrucciones, expuestas a
cambios y alteraciones cíclicas en función de
la correspondiente coyuntura estatal o regional comunitaria.
Esta situación dispar transcrita fue parcialmente remediada por vía de acuerdos de
emigración o de reclutamiento de trabajadores no comunitarios, en los que, junto a las
disposiciones tradicionales sobre las necesidades cuantitativas y cualitativas en mano
de obra migrante, las condiciones de edad o
constituían entre el 5 y 7% de la fuerza de trabajo de estos países, D. H. ALDCROFT, Historia de la economía europea (1914-1990), Barcelona, Crítica, 1997, p. 173.
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de conocimientos, se fueron añadiendo reglas
sobre el reagrupamiento familiar, la formación profesional y otras medidas de cooperación con el fin de mejorar el nivel formativo
de los trabajadores objeto de acogida 8.
El esfuerzo de la Comisión se centró en la
asunción en el plano comunitario de competencias de coordinación de políticas migratorias,
aunque las mismas continuasen residenciadas
en el ámbito de cada Estado. Ejemplo de esta
línea de actuación sería el de la conocida Decisión de la Comisión 85/381, de 8 de julio 9 que
surgiría tras el fallido intento de regular la materia de migraciones a través de un proyecto de
Directiva de 4 de noviembre de 1976 10.
La Decisión de 8 de julio de 1985 establecía «un procedimiento de comunicación previa y de concertación sobre las políticas
migratorias respecto a Estados terceros», por
la que se obligaba a los Estados miembros a
informar a la Comisión y a los restantes países sobre los proyectos de medidas nacionales
o de acuerdos concernientes a los trabajadores de Estados terceros, y a los miembros de
sus familias, tanto en situación regular como
clandestina o irregular, en los aspectos de la
entrada, estancia y empleo, lo mismo que respecto a las condiciones de vida, trabajo, salarios, integración y regreso voluntario al
Estado de origen. Se permitía a un Estado
miembro o a la Comisión adoptar la iniciativa
de un eventual procedimiento de concertación para alcanzar la información mutua, la
identificación de los problemas y la eventual
adopción de una posición común, asegurando
la conformidad de los proyectos, acuerdos y
disposiciones relativas a los trabajadores de
Estados terceros con las políticas y acciones
comunes, con el examen de la oportunidad de
8
Ampliamente, A. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, Los extranjeros no comunitarios ante el Derecho Comunitario
Europeo, en AA.VV., Derecho de extranjería, asilo y refugio, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1995, pp.
159-165.
9
DOCE nº L 217 de 14 agosto de 1985.
10
DOCE, C, 27712, de 23 de noviembre de 1976.
38
adoptar medidas para progresar en la vida de
la armonización del régimen aplicable a los
no comunitarios. Se consideraba relevante la
incidencia de la migración en el mercado de
empleo y la extensión de ciertos elementos
propios de la política social comunitaria a tales asalariados.
Las propuestas de la Comisión en este
sentido fueron contestadas por los Estados
miembros, hasta el extremo de impugnar la
referida Decisión ante el TJCE. Alemania,
Francia, Países Bajos, Dinamarca, Gran Bretaña e Irlanda interpusieron ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas Recurso de Anulación frente a la Decisión
85/381 de la Comisión, de 8 de julio de 1985,
dando lugar a la Sentencia del Tribunal de
Justicia de 9 de julio de 1987. Asuntos acumulados 281, 283 a 285 y 287/85. República
Federal de Alemania, República Francesa,
Reino de los Países Bajos, Reino de Dinamarca y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Los motivos alegados fueron
dos: la falta de competencia de la Comisión
para adoptar la Decisión y la existencia de vicios sustanciales de forma, consistentes en no
haber consultado previamente a la adopción
de la Decisión al Comité Económico y Social,
así como en la motivación insuficiente de la
misma.
La cuestión competencial conduce al planteamiento de un límite de objeto y un límite
de medio. Por el primero, el Tribunal Comunitario se pregunta si la colaboración entre
los Estados miembros en materia social, prevista en el art. 118.1 TCE, comprende las políticas migratorias respecto a terceros países.
Por el segundo, se cuestiona si la organización de consultas, confiada a la Comisión por
el art. 118.2 TCE, faculta a ésta para adoptar
normas imperativas.
Respecto al límite objetivo, el Tribunal declara que la repercusión de las políticas migratorias de los Estados miembros en la
política social de la Comunidad, especialmen-
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te sobre el mercado de trabajo comunitario
y las condiciones de trabajo de los trabajadores comunitarios, justifica la inclusión
de las políticas migratorias respecto a terceros países en la política social de la Comunidad. Dicho esto, afirma también que
la Decisión comete un exceso al recoger la
promoción de la integración cultural entre las
materias objeto de consulta, puesto que «su
relación con los problemas ligados al empleo
y a las condiciones de trabajo es extremadamente tenue».
Por lo que se refiere al límite instrumental, el Tribunal interpreta que el art. 118
TCE, cuando encomienda a la Comisión la
misión de organizar las consultas, le confiere
también todos los poderes necesarios para
ello y, en este caso, necesariamente la facultad de obligar a los Estados miembros a notificar las informaciones indispensables con el
fin de identificar los problemas, establecer
las posibles orientaciones de una eventual acción común futura de los Estados miembros,
y, participar en un procedimiento de consulta.
Además, se califica tal competencia como procedimental, esto es, dirigida a establecer un
mecanismo de información y consulta, que
debe conducir a la adopción de una postura
común por parte de los Estados miembros.
Entonces, se prohíbe la imposición por parte
de la Comisión a los Estados miembros de los
resultados alcanzados por esta consulta, así
como se descarta que los Estados miembros
no puedan poner en vigor proyectos, acuerdos
o disposiciones disconformes con las políticas
y acciones comunitarias.
Todo lo expuesto hasta ahora permite al
Tribunal Comunitario declarar la nulidad de
la Decisión impugnada con fundamento en
los siguientes vicios competenciales: «Hacer
extensivo, en el artículo 1, el objeto del procedimiento de consulta a las materias relativas
a la integración cultural de los trabajadores
nacionales de terceros países y de los miembros de sus familias; para asignar, en virtud
de la letra b del artículo 3, a la consulta el objetivo de garantizar la conformidad de los
proyectos de medidas nacionales y de acuerdos con las políticas y acciones comunitarias».
El segundo de los motivos de impugnación, la existencia de vicios sustanciales de
forma en la adopción de esta Decisión, se rechaza por el Tribunal en sus dos vertientes:
falta de consulta al Comité Económico y Social e insuficiente motivación. Respecto del
primer punto, el Tribunal, entendió que estamos ante decisiones de carácter meramente
preparatorio y procedimental que, por definición, no afectan a cuestiones de fondo que
pueden exigir del Comité Económico y Social
su pronunciamiento. Al segundo aspecto respondió que el fundamento de la habilitación
está en el art. 118 TCE, citado expresamente
en la norma impugnada.
La Sentencia de 9 de julio de 1987 fue receptiva a los argumentos de los Estados
miembros sólo parcialmente, aunque el fallo anulara la Decisión. En efecto, con independencia de que se considerase su nulidad
por las razones vistas, la Corte hace afirmaciones de extraordinaria importancia para
clarificar el confuso panorama anterior en
materia de políticas migratorias; básicamente, que la situación del empleo y las condiciones de vida y trabajo quedan directamente
implicadas en los resultados de las políticas
migratorias. Por ello, puede considerarse
materialmente incluida en el artículo 118.1
TCE, como una de las materias en las que
la Comisión podía promover la cooperación en materia social entre los países
miembros.
Un año después del fallo del Tribunal Comunitario, la Comisión dictaría una nueva
Decisión de 8 de junio de 1988 11, con igual
objeto, si bien introduciendo los necesarios
ajustes para adaptarse a lo resuelto por el
Tribunal de Justicia.
11
DOCE nº L 183 de 14 de julio de 1988.
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2.2. La progresiva consolidación de
la política migratoria como
política social
A partir de este momento, pese a la aparente victoria parcial de las tesis interventoras, «la política migratoria de la Comunidad
quedó ciertamente tocada, reanudándose la
táctica anterior de reclamar intervenciones, o
de augurar la necesidad de una coordinación
entre las políticas de los Estados, sin que nadie tomase realmente en serio la posibilidad
de que dicha intervención se produjera de forma efectiva, recortando una soberanía estatal en la materia que, a pesar de la aparente
derrota, salió reforzada de este litigio» 12.
Por obra del grupo ad hoc «Inmigración»,
creado en 1986 y, en especial, por las declaraciones al respecto contenidas en el art. k.l) del
Tratado de la Unión Europea, la atención específica al problema de la emigración con destino
a la UE adquiere ya la relevancia suficiente
como para declarársele de interés común
para el cumplimiento de los fines de la Unión,
y para enriquecer sus contenidos, abarcando
a materias en principio tan alejadas de la
contemplación economicista de la emigración
como las condiciones de estancia de los nacionales de terceros Estados en la UE, y la posibilidad de reagrupamiento familiar.
El Acta Unica Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, establecía, con referencia básicamente al mercado
interior, que «ninguna de las nuevas disposiciones afectará al derecho de los Estados
miembros de adoptar aquellas medidas que
estimen necesarias en materia de control de
la inmigración de terceros países», añadiendo, «así como con respecto a la lucha contra el
terrorismo, la criminalidad, el tráfico de drogas y el tráfico de obras de arte y antigüedades». Sin embargo, la materia relativa al
«control de la inmigración de terceros paí12
M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Contrato de trabajo de extranjeros, en AA.VV., Extranjeros, Madrid, CGPJ, 1994,
pp. 250-251.
40
ses», no resulta del ámbito exclusivo de los Estados aisladamente considerados, sino más
bien de los Estados comunitarios en régimen
de cooperación. En este sentido, se señala en
la Declaración política de los gobiernos de los
Estados miembros «sobre la libre circulación
de personas» que, con objeto de promover la
citada libertad, «los Estados miembros cooperarán, sin perjuicio de las competencias de la
Comunidad, en particular en lo que respecta
a la entrada, circulación y residencia de los
nacionales de terceros países».
En este contexto, ya en los noventa se consolida cierta tendencia a racionalizar la actuación de los países miembros mediante la
suscripción de Convenios de ámbito comunitario. Así, el Convenio de Dublín 13 o el proyecto de Convenio sobre apertura de las
fronteras exteriores de los Estados miembros; y, sobre todo, el de Schengen, constituyen importantes hitos de reanudación de la
preocupación comunitaria sobre el tema. La
importancia del acuerdo de Schengen de 14
de junio de 1985 14, justifica que se le dedique
una mención especial.
La consecución de la libre circulación de
personas ha sido un objetivo perseguido principalmente desde tres direcciones: el Primer
Pilar de la UE o pilar comunitario, el Tercer
Pilar de la UE o CAJI (Cooperación en los
Ámbitos de Justicia y Asuntos de Interior) y
los Pactos de Schengen. En el sistema Schengen, creado por Acuerdo de 14 de junio de
1985 y Convenio de Aplicación de 14 de junio de 1990 (vigente desde el 26 de marzo
de 1995), participan la mayoría de los Estados miembros de la UE 15 y dos no miembros
(Islandia y Noruega). «Schengen» se puede
definir como un proceso de cooperación al
13
Convenio de Dublín de 15 junio de 1990 sobre la
determinación del Estado responsable de una solicitud de
asilo presentada en uno de los Estados de la Comunidad.
14
Publicado en el BOE de 5 abril de 1994 y al que
España se adhirió en 1991.
15
Quedan fuera el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
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margen de los Tratados, a través del cual se
inicia el camino hacia la instauración de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios, salvando por esta técnica de Derecho
Internacional General la ausencia, en aquel
momento, de una voluntad política dirigida a
la consagración de esta libertad en el ámbito
del Derecho Comunitario. El objetivo más inmediato a que se dirigían los Pactos «Schengen» era la eliminación progresiva de controles
en las fronteras interiores, logrando con esta
práctica el tránsito libre de los nacionales de
los Estados firmantes. Naturalmente, las
consecuencias que podría acarrear la inexistencia de vigilancia en el territorio «Schengen»
debían contrarrestarse con la implantación de
un sistema uniforme destinado a evitar el cruce no autorizado de fronteras exteriores. El
propio Convenio, con vistas a centrar sus esfuerzos en estos dos frentes, interno y externo, recoge un conjunto de medidas entre las
que merece destacar: supresión de controles
interiores y homogeneización de controles externos; sistema común de visados; responsabilidad del examen de solicitudes de asilo; y
creación del Sistema de Información Schengen. Con la entrada en vigor del Tratado de
Amsterdam el «acervo Schengen» pasa a formar parte, previa calificación y según su contenido, del primero o tercero de los pilares de
la Unión.
En este período surgirán una serie de
Resoluciones y Declaraciones de diversos
organismos comunitarios que se dirigían a
orientar acciones comunitarias a medio plazo en esta materia. Entre las mismas merecen ser destacadas, en primer lugar, la
Carta Comunitaria de Derechos Sociales
Fundamentales de 1989 que, a pesar de su
valor exclusivamente político, indica en su
Preámbulo que «corresponde a los Estados
miembros garantizar que los trabajadores de
terceros países y los miembros de su familia»
que residen legalmente en un Estado miembro de la Comunidad puedan beneficiarse, en
sus condiciones de vida y de trabajo, de un
trato comparable al que reciben los trabaja-
dores de dicho Estado miembro». En la misma orientación se sitúa la Resolución del
Parlamento Europeo de 15 de julio de 1990
que constituyó «una rotunda reivindicación
de la competencia de las instituciones comunitarias para articular una política migratoria común, así como una afirmación de la
progresiva tendencia a hacer partícipes a
los ciudadanos de terceros Estados que residan legalmente en el territorio de la UE
de los derechos de los que disfrutan los ciudadanos europeos» 16. También sobre el tema
se pronunció el Comité Económico y Social,
en dos importantes Declaraciones, la de 26
septiembre 1991, sobre Estatuto del Trabajador Migrante, y la de 28 noviembre de 1991 17
en las que se insistía en la necesidad de establecen criterios comunes en materia de emigración a escala europea.
Con posterioridad, y dentro del Tratado de
Maastricht, el art. K.I incorporará dentro de
las políticas de la Comunidad, objeto de tratamiento en los foros intergubernamentales,
las relacionadas con la libre circulación de las
personas, dentro de las cuales se incluye «la
política de inmigración y la política relativa a
los nacionales de terceros Estados acerca de:
a) las condiciones de acceso al territorio de los
Estados miembros y de circulación por el mismo de los nacionales de terceros países; b) las
condiciones de estancia de los nacionales de
los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros, incluidos el acceso al empleo
y la reagrupación familiar; c) la lucha contra
la inmigración, la estancia y el trabajo irregulares de nacionales de los terceros Estados en
el territorio de los Estados miembros». A los
efectos que nos interesa resaltar en este instante, conforme al art. 2.3 del Acuerdo, la acción de la Comunidad se extiende al terreno
de la regulación del conjunto de las condiciones de trabajo, incluyendo entre ellas las
16
Los entrecomillados pertenecen a M.F. FERNÁNDEZ
LÓPEZ, Contrato de trabajo de extranjeros, en AA.VV., Extranjeros, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 252.
17
DOCE C, 17 de febrero de 1992.
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«condiciones de empleo de los nacionales de
terceros países que residan legalmente en el
territorio de la Comunidad». La mención explícita al régimen jurídico de los trabajadores
extracomunitarios permite abrir nuevas expectativas de regulación comunitaria en este
terreno y, en particular, por lo que se refiere a
la incorporación de la tutela antidiscriminatoria una vez empleado.
En último lugar, dentro de esta serie de
Declaraciones, debe ser citada la Declaración
y Plan de Acción del Parlamento europeo sobre el racismo y la xenofobia, de 8 de octubre
de 1993 que, por lo que ahora interesa, tiende
a reforzar el estatuto de residente y el acceso
a la nacionalidad del país europeo en que se
encuentren de los extranjeros no comunitarios, víctimas en muchos casos de estos actos
que tan rotundamente se condenan.
2.3. El impacto del Tratado de
Amsterdam y la nueva política
inmigratoria
El art. 63 TCE (tras Amsterdam) ha supuesto un cambio en esta tradicional orientación, al señalar que «el Consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el art. 67, adoptará,
en el plazo de cinco años a partir de la fecha de
entrada en vigor del Tratado de Amsterdam:...3)
medidas sobre política de inmigración en los siguientes ámbitos: a) Condiciones de entrada
y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición por los Estados miembros
de visados de larga duración y de permisos de
residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar. b) La inmigración y la
residencia ilegales, incluida la repatriación
de residentes ilegales. 4) medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo
a los cuales los nacionales de terceros países
que residan legalmente en un Estado miembro pueden residir en otros Estados miembros».
Sin embargo, el propio precepto concluye señalando que «las medidas adoptadas por el
Consejo en virtud de los puntos 3 y 4 no impe-
42
dirán a cualquier Estado miembro mantener
o introducir en los ámbitos de que se trate
disposiciones nacionales que sean compatibles
con el presente Tratado y con los acuerdos internacionales», con lo que puede concluirse
que, en el momento presente, continúa vigente la competencia de los Estados para la regulación de esta materia, máxime cuando
algunas de estas medidas no están sometidas
al plazo de cinco años a partir de la entrada
en vigor del Tratado.
De otra parte, cabe señalar que se ha producido igualmente un proceso de comunitarización del sistema Schengen, por medio del
correspondiente Protocolo que «viene a unificar los distintos planos normativos en los que
hasta la fecha se han adoptado decisiones referidas a la extranjería que afectan a la libre
circulación de personas y al proceso de integración».
Sin embargo, la unificación no es absoluta.
En primer lugar porque no puede afirmarse
que la competencia comunitaria en materia
de extranjería sea absoluta, «muy al contrario, se trataría en todo caso de una competencia necesariamente compartida, centrada
esencialmente en la definición de normas básicas y que deja a salvo las funciones y competencias estatales en materia de seguridad
interior y de orden público», al tiempo que
sus competencias para negociar acuerdos con
terceros países en materia de cruce de fronteras exteriores.
En segundo término, el especial régimen
aplicable al Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en materia de libre circulación de personas. Por último, «este proceso de unificación y
comunitarización de las materias vinculadas
a la “extranjería en la Unión” no se produce
de modo automático y no está sometido a la
totalidad del régimen comunitario, en especial en lo que se refiere al control judicial de
los actos que se adopten conforme al nuevo
sistema.»
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2.4. Las conclusiones del Consejo
Europeo de Tampere,
celebrado el 15 y 16 de octubre
de 1999
2.4.1. Las ideas de Tampere
Los últimos hitos en esta larga evolución
se reflejan en las Conclusiones del Consejo
Europeo de Tampere, celebrado el 15 y 16 de
octubre de 1999 que, en su apartado A, se refiere a «Una política de asilo y migración común de la Unión Europea», política común
que debe constar de los siguientes elementos:
colaboración con los países de origen; establecimiento de un sistema europeo común de
asilo; trato justo de los nacionales de terceros
países; y gestión de los flujos migratorios.
En lo que aquí nos interesa y en lo referente
al apartado III, son de destacar las dos siguientes conclusiones: (18). La Unión Europea debe
garantizar un trato justo a los nacionales de
terceros países que residen legalmente en el territorio de sus Estados miembros. Una política
de integración más decidida debería encaminarse a concederles derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión, así
como a fomentar la ausencia de discriminación
en la vida económica, social y cultural y a desarrollar medidas contra el racismo y la xenofobia.
(20). El Consejo Europeo reconoce la necesidad
de aproximar las legislaciones nacionales sobre
las condiciones de admisión y de residencia de
los nacionales de terceros países, basadas en
una evaluación conjunta de la evolución económica y demográfica de la Unión, así como de la
situación en los países de origen. Para ello pide
que el Consejo adopte decisiones con rapidez,
basándose en propuestas de la Comisión. Dichas decisiones deberán tener en cuenta no
sólo la capacidad de acogida de cada Estado
miembro, sino también sus vínculos históricos y culturales con los países de origen».
2.4.2. Los resultados de Tampere
La política de inmigración es, pues, una
cuestión que a la que ningún Estado puede
tratar de dar respuesta por sí solo. El cambio
cualitativo y cuantitativo de los flujos migratorios es uno de los factores estructurales de
nuestras sociedades en este tránsito de siglo.
Es imprescindible entender el fenómeno migratorio en su compleja integridad, que desborda la dimensión económico-laboral y, en
particular, poner los medios que permitan
gestionarlo. Precisamente por ello, una política de inmigración debe ser, al menos, regional,
comunitaria, como quedó apuntado en Tampere. En esta línea se mueve la comunicación de
la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una «Política comunitaria de migración» de 22 de noviembre de 2000 18. A lo
largo de las próximas páginas nos detendremos en las principales líneas de tendencia
que marca la referida Comunicación, así
como, especialmente, en los resultados hasta
el momento obtenidos y los proyectos de futuro que en el mismo se enmarcan.
A. Colaboración con los países de origen
Entre las diversas causas que pueden impulsar a muchas personas a adoptar la decisión de emigrar, habría que establecer, en
primer lugar, una diferencia básica entre
aquellas que son propias del lugar de origen,
y las que atañen más bien a la posible zona de
destino. Las primeras causas son conocidas
como factores de empuje o push factors, por
ser las responsables de «expulsar» a los emigrantes de su lugar de origen. Tradicionalmente, se responsabiliza a las causas de tipo
demográfico y económico (sobre todo las razones vinculadas a la misma subsistencia debida a una inadecuación entre la población
existente en un lugar y la disponibilidad de
puestos de trabajo) de constituir la razón que
explica la mayor parte de las migraciones,
como han señalado numerosos autores. Estos
factores han sido especialmente relevantes, a
lo largo de la historia, respecto de la población joven, y sobre todo de la soltera y masculina, que suele desplazarse individualmente.
18
COM (2000) 757 final.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
43
ESTUDIOS
Por ello, uno de los objetivos básicos en los
que se centra la política comunitaria en materia de inmigración es en la «necesidad de reducir los factores de empuje en los países de
origen fundamentalmente a través del desarrollo económico de estos países, y a través de actividades tales como la reforma legislativa, las
capacidades de las autoridades competentes y
sistemas modernos de gestión de fronteras».
Una condición del tratamiento de la inmigración es la de dar respuesta a las causas de
la inmigración, la miseria y la ausencia de libertad y derechos. Ello supone actuar en y
con los países que generan la inmigración, a
través de la vinculación entre inmigración y
codesarrollo, para gestionar la inmigración
como una oportunidad para todas las partes
implicadas, tal y como se va abriendo camino
en la UE a partir de la experiencia francesa y
desde las recomendaciones de Tampere que
arranca del informe Migrations et Codéveloppement elaborado por G. Tapinos para la
OCDE ya en 1994. Las actuaciones básicas
en este punto se centran en la necesidad de
coadyuvar al desarrollo económico, social y
tecnológico de los países de origen de los inmigrantes a través de la aportación de la inmigración retornada, de la ayuda a la reinserción
en sus países de origen y de orientar el ahorro
hacia inversiones productivas en aquéllos.
En esta línea de favorecer el retorno del inmigrante a su país de origen, se establecen fórmulas como la promoción del Fondo para la
concesión de microcréditos para proyectos de
desarrollo social básico en los países de origen, o como el desarrollo de programas de
asistencia técnica en los países de origen.
Dentro de los referidos incentivos se incluyen
medidas tendentes a garantizar que el marco
jurídico no desvincule a los emigrantes de sus
países de origen; por ejemplo, que tengan posibilidades de visita sin perder su estatuto en
el país de acogida.
B. Sistema europeo común de asilo
En el apartado 15 de las Conclusiones de
la Presidencia del Consejo Europeo de Tam-
44
pere, se establece que, a largo plazo, las normas comunitarias relativas a un sistema europeo común de asilo deberían dar lugar a un
procedimiento de asilo común y a un estatuto
uniforme, válido en toda la Unión, para las
personas a las que se concede asilo. La adopción de un procedimiento común y de un estatuto uniforme debería contribuir a impulsar
la cuestión de la solidaridad entre los Estados miembros. En esta línea se sitúa el establecimiento del Fondo Europeo para los
Refugiados, idea que debería prolongarse,
como ha puesto de relieve la Comunicación de
la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, «Hacia un procedimiento de asilo común
y un estatuto uniforme, válido en toda la
Unión, para las personas a las que se concede
asilo» 19, en el marco de las negociaciones sobre la propuesta de Directiva sobre la protección temporal en caso de afluencia masiva de
personas desplazadas.
Los retos y objetivos de un procedimiento de
asilo común y de un estatuto uniforme pueden
sintetizarse del siguiente modo:
• Adopción de principios claros y garantistas para los legítimos solicitantes de asilo
en la Unión Europea, respetando la Convención de Ginebra sobre los refugiados e
instrumentos semejantes.
• Respeto absoluto del derecho a solicitar
asilo, garantizando que nadie sea devuelto
para el caso de peligro de persecución.
• Definición por los Estados miembros de
los sujetos necesitados de asilo.
• Equiparación en los Estados miembros de
las condiciones de examen de su solicitud
y condiciones de protección y residencia.
• Consulta a las Organizaciones Internacionales interesadas, particularmente, el ACNUR.
19
COM(2000) 755 final.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
El abanico de modelos a adoptar precisa
atender a estas cuestiones: papel de las instancias en los Estados miembros, las misiones diplomáticas en las regiones de origen,
las instituciones comunitarias y el ACNUR,
costes e inversiones generadas por esta opción, condiciones de examen de las solicitudes, selección de las regiones o países de
origen, ámbito de aplicación de la protección
(únicamente refugiados según la Convención
de Ginebra o también personas necesitadas
de protección internacional), cuotas y distribución entre Estados miembros, relación entre las solicitudes formuladas hechas en el
marco del programa de reinstalación y solicitudes «espontáneas» en un Estado miembro
de la Unión Europea.
Por último, junto a los instrumentos legislativos, la construcción de un procedimiento
común y estatuto uniforme requiere de los siguientes medios:
• Informes regulares sobre su aplicación.
• Actuación de los comités de contacto o grupos de coordinación.
• Desarrollo de jurisprudencia nacional y
europea.
• Desarrollo de cooperaciones administrativas.
C. Trato justo de los nacionales de
terceros países
Como señala la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una «Política comunitaria de migración»,
«elemento clave para el desarrollo de la Unión
Europea como zona de libertad, seguridad y
justicia acordada en Tampere es asegurar el
trato justo de los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio
de sus Estados miembros, a través de una
política de integración dirigida a concederles
derechos y obligaciones comparables a los ciudadanos de la UE».
En esta línea de progreso se sitúa, igualmente, la Carta de los Derechos Fundamentales 20, firmada en Niza, que establece
varios principios que, debido a la universalidad de determinados derechos, se aplican a
los nacionales de países terceros. Esto tendrá
particular importancia con respecto a diversos
derechos sociales tales como la protección frente al despido improcedente y la aplicación de
las normas comunitarias y nacionales sobre
condiciones de trabajo. La Carta también
incluye la posibilidad, en las condiciones establecidas en el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, de libre circulación y
residencia para nacionales de países terceros
que residan legalmente en un Estado miembro. Asimismo, se proclama expresa y separadamente la prohibición de discriminación
por razón de nacionalidad en el ámbito de
aplicación del TCE y del TUE y sin perjuicio
de las disposiciones particulares de dichos
Tratados 21.
a) Medidas de adecuación y ajuste
normativo
Un primer grupo de actuaciones se vincula
a proyectos y propuestas que buscan la referida igualdad de trato, tal y como pone de relieve la ya citada Comunicación de la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo sobre
una «Política comunitaria de migración» de
22 de noviembre de 2000.
Especial mención merece, en esta línea, la
Propuesta de Directiva del Consejo relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración 22. El reto que la
Unión Europea debe afrontar es el del reconocimiento de la ciudadanía europea a los residentes de larga duración. La ciudadanía
20
DOCE C 364 de 18 diciembre de 2000.
Un riguroso balance de la misma puede hallarse
en M.E. CASAS BAAMONDE, Los derechos sociales fundamentales: Enfoques nacionales. España, en AA.VV., Los
derechos sociales fundamentales en la Unión Europea,
Madrid, ICE, 2001, pp. 101-111.
22
Documento 501PC0127.
21
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
45
ESTUDIOS
que establece el Tratatado de la Unión «no
puede seguir siendo un instrumento de segregación de la población inmigrada» 23. En esta
línea se sitúa la referida Propuesta cuyo fundamento normativo se encuentra en la letra a
del apartado 3 del artículo 63 TCE y en el
apartado 4 del mismo precepto, donde se establece que el Consejo adoptará medidas sobre «condiciones de entrada y de residencia, y
normas sobre procedimientos de expedición
por los Estados miembros de visados de larga
duración y de permisos de residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar». El proyecto busca la fijación de unos
criterios comunes a escala comunitaria para
la concesión de un estatuto a los nacionales
de terceros países residentes de larga duración, así como el establecimiento de normas
generales que regulen el derecho de residencia en otro Estado miembro.
Como anunció el Consejo Europeo en la
reunión especial de Tampere, el estatuto jurídico de los nacionales de terceros países, instalados permanentemente, debe equiparse al
de los nacionales comunitarios, fomentándose, así, la ausencia de discriminación en la
vida económica, social y cultural y el desarrollo de medidas contra el racismo y la xenofobia. Por su parte, todas las legislaciones
nacionales de los Estados comunitarios coinciden en la previsión de un trato específico y
más favorable para los nacionales de terceros
países residentes de larga duración. Sin embargo, los criterios de adquisición del estatuto y la amplitud y determinación de los
derechos conferidos varían de un Estado a
otro. Así, el derecho a la educación, mayoritariamente, se reconoce sin discriminación
para la enseñanza primaria y secundaria; en
cambio, los gastos de matrícula universitaria
de los nacionales de terceros países pueden
ser más elevados, así como la obtención de becas más difícil.
23
M. PAJARES, «La política comunitaria de inmigración», El País, 29 de mayo de 2001.
46
El principal eje de la reforma es la integración de los nacionales de terceros países en el
Estado de residencia, calificándose la acción
integradora como bidireccional por cuanto
busca la adaptación de todos los sujetos implicados: inmigrantes y sociedad de acogida.
Este estatuto se reconoce a todos los nacionales de terceros países que residan legalmente
en el territorio de un Estado miembro de
modo permanente. Incluye los refugiados amparados por el estatuto del Convenio de Ginebra y los nacionales de terceros países que
sean miembros de la familia de un ciudadano
de la Unión. Excluye los colectivos sin ánimo
de instalarse permanentemente: los residentes temporales por motivos de estudios o trabajo o protección social. Igualmente, quedan
fuera los beneficiarios de protección subsidiaria o complementaria.
Los titulares del Estatuto se equiparan en
trato a los nacionales en el acceso a un empleo asalariado o autónomo; a la educación y
formación profesional; a la protección y asistencia social; y a una mayor protección contra
la expulsión. Logro fundamental es el reconocimiento a este colectivo del derecho a residir
en los demás Estados miembros, derecho que
se vincula a la consecución de un espacio de
libertad, seguridad y justicia. Será, en todo
caso, el Consejo quien deberá adoptar las
«medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente
en un Estado miembro puedan residir en otro
miembro».
Igualmente, y en la medida en que se reconocen como principios generales del Derecho
comunitario los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, la exclusión de los nacionales de
terceros países del ámbito de aplicación del
Reglamento 1408/1971 ya no parece ser compatible con estos principios. En esta línea se
sitúa precisamente la Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el
Reglamento nº 1408/1971 en lo relativo a su
ampliación a nacionales de terceros países
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
(98/C 6/06) 24 presentada por la Comisión el
10 de diciembre de 1997, que ha pretendido
la ampliación del campo de aplicación del Reglamento nº 1408/1971 a los trabajadores
por cuenta ajena o por cuenta propia que estén asegurados en un Estado miembro y que
sean nacionales de un país tercero. La referida
modificación se asienta sobre diversos fundamentos: la gran complejidad jurídica y administrativa; los problemas de doble recaudación de
cotizaciones, a los proveedores de servicios que
empleen a trabajadores nacionales de terceros
países; evitar que pierdan derechos como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento; y, en suma, conseguir el objetivo de
igualdad de trato en el ámbito social. De este
modo, y a tenor del que sería el nuevo art. 2
del Reglamento 1408/1971, el mismo resultaría de aplicación «a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o
hayan estado sometidos a la legislación de
uno o de varios Estados miembros así como a
los miembros de sus familias y a sus supervivientes». Esta idea parece, no obstante el
tiempo transcurrido, que se conserva en la
mente comunitaria, como pone de manifiesto
la mención que a la misma se efectúa en la reciente Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una
Política Comunitaria de Migración 25.
b) Acciones sobre la lucha contra la
discriminación
b.1) Directiva 2000/43 para la lucha
contra la discriminación por razones
de origen racial o étnico
Dentro de los instrumentos de lucha contra la discriminación especial significación
tiene la adopción por el Consejo el 29 de junio
de 2000 de la Directiva 2000/43 para la lucha
contra la discriminación por razones de origen racial o étnico, que se aplicará en los ám24
1997.
25
COM (1997) 561 final, de 12 de noviembre de
COM (2000) 757 final.
bitos del empleo, la formación, la protección
social (incluida la salud y la Seguridad Social), la educación y el suministro de bienes y
servicios, incluida la vivienda. Norma mínima en esta materia (art. 6), la misma aparece
caracterizada por una generosa definición
de los supuestos de discriminación étnica
por ella sancionados (art. 2). En concreto,
su espectro tutelar se extiende tanto a las
situaciones de discriminación directa («existirá discriminación directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea
tratada de manera menos favorable de lo que
sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable»), como indirecta («existirá discriminación indirecta cuando una
disposición, criterio o práctica, aparentemente
neutros, sitúe a personas de un origen racial
o étnico concreto en desventaja particular con
respecto a otras personas, salvo que dicha
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución
de esta finalidad sean adecuados y necesarios»).
Concepto amplio que introduce una novedosa categoría, la del acoso étnico. Nacida la
misma, como es sobradamente conocido, en el
ámbito de la discriminación por razón de
sexo, ahora extiende su ámbito de actuación
fuera del territorio de la discriminación por
razón de género. A tenor de lo dispuesto en el
art. 2.3 Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de
29 de junio, «el acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1
cuando se produzca un comportamiento no
deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia
atentar contra la dignidad de la persona y
crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto,
podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro».
Con todo, el alcance de las medidas antidiscriminatorias no es absoluto. El art. 4 de
la referida Directiva señala que los Estados
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
47
ESTUDIOS
miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o étnico no
tendrá carácter discriminatorio «cuando,
debido a la naturaleza de las actividades
profesionales concretas o al contexto en que
se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea
legítimo y el requisito proporcionado». Proporcionalidad que deberá ser medida de acuerdo
con los cánones que vienen siendo construidos
por la dogmática constitucional comparada y
que encuentra en nuestra jurisprudencia
constitucional un buen referente.
Entre los mecanismos que incorpora la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio
para hacer plenamente efectivos los derechos
en ella previstos, se sitúa el deber de los Estados miembros de velar por la existencia de procedimientos judiciales y administrativos e
incluso, cuando lo consideren oportuno, procedimientos de conciliación para exigir el
cumplimiento de las obligaciones establecidas, con arreglo a la presente Directiva, para
todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación, en lo que a ellas se
refiere, del principio de igualdad de trato, incluso tras la conclusión de la relación en la
que supuestamente se ha producido la discriminación (art. 7.1). De igual modo, se impone dicho deber de tutela para que las
asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional,
tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre del demandante
o en su apoyo, y con su autorización, cualquier
procedimiento judicial o administrativo previsto para exigir el cumplimiento de las obligaciones de la presente Directiva (art. 7.2).
Las anteriores disposiciones, se cuida de recordar el art. 7.3, se entenderán sin perjuicio
de las normas nacionales en materia de plazos de interposición de recursos en relación
con el principio de igualdad de trato.
48
En línea con lo expuesto, y proyectando sobre este ámbito la Directiva 97/80/CE del
Consejo, de 15 diciembre, relativa a la carga
de la prueba en los casos de discriminación
por razón de sexo, el art. 8.1 de la Directiva
ahora analizada impone a los Estados miembros el deber de adoptar, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas
necesarias para garantizar que corresponda
a la parte demandada demostrar que no ha
habido vulneración del principio de igualdad
de trato cuando una persona que se considere
perjudicada por la no aplicación, en lo que a
ella se refiere, de dicho principio, alegue, ante
un tribunal u otro órgano competente, hechos
que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.
El diálogo social se convierte en un instrumento clave en la lucha antidiscriminatoria.
El referido compromiso es impulsado desde el
art. 11.1, quien exige de los Estados miembros
adoptar las medidas adecuadas «para fomentar
el diálogo social entre los interlocutores sociales, a fin de promover la igualdad de trato entre otras vías mediante el control de las
prácticas en el lugar de trabajo, convenios colectivos, códigos de conducta, la investigación o
el intercambio de experiencias y buenas prácticas». Igualmente, impulsarán «la celebración
en el nivel correspondiente de convenios que
establezcan normas antidiscriminatorias en
los ámbitos mencionados en el artículo 3 que
entren dentro de las competencias de la negociación colectiva. Estos convenios respetarán
los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de desarrollo» (art. 11.2).
El compromiso solidario alcanza a un entero sector de la actividad económica que, o
bien da a luz a nuevas fórmulas de empresas
solidarias, en las que el beneficio económico
queda desplazado a favor del compromiso social, o refuerza el sentido y el alcance de sus
formulaciones clásicas. Dentro de este ámbito, las Organizaciones No Gubernamentales
adquieren un papel protagonista. Es precisamente a estas entidades a las que llama a la
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
hora de propiciar la plena efectividad de las
medidas que incorpora la Directiva. Concretamente, el art. 12 establece que «los Estados miembros fomentarán el diálogo con las
correspondientes organizaciones no gubernamentales que tengan, con arreglo a su legislación y práctica nacionales, un interés
legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación por motivos de origen racial y étnico, con el fin de promover el principio de
igualdad de trato».
La responsabilidad se traslada de forma
directa a la Administración del Estado que
«designará uno o más organismos responsables de la promoción de la igualdad de trato
entre todas las personas sin discriminación
por motivo de su origen racial o étnico. Dichos
organismos podrán formar parte de los servicios responsables a nivel nacional de la defensa de los derechos humanos o de la
salvaguardia de los derechos individuales»
(art. 13.1).
De acuerdo con el art. 16 de la Directiva
2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio, «los
Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
establecido en la presente Directiva, a más
tardar el 19 de julio de 2003, o bien podrán
confiar su aplicación a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos, por lo que
respecta a las disposiciones que corresponden
al ámbito de los convenios colectivos. En tal
caso, los Estados miembros se asegurarán
de que, a más tardar el 19 de julio de 2003,
los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias, debiendo los Estados miembros
interesados tomar todas las disposiciones
necesarias para poder garantizar, en todo
momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión. Cuando los
Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente
Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados
miembros establecerán las modalidades de la
mencionada referencia».
En esta línea, el 17 de octubre de 2000 se
alcanzó en el Consejo un acuerdo político sobre el segundo elemento, la propuesta de la
Comisión para un programa de acción contra
la discriminación. El programa se ejecutará
durante seis años a partir del 1 de enero de
2001, para actividades de lucha contra la discriminación por razones de raza u origen étnico, religión o creencias, discapacidad, edad
u orientación sexual. Las actividades se centrarán en: (i) el análisis de la discriminación
en los Estados miembros y la evaluación de
los métodos para combatirla; (ii) reforzar la
capacidad de las organizaciones que luchan
contra la discriminación, mediante intercambios transnacionales y financiación básica de
ONG; y, (iii) promover la toma de conciencia
respecto de la discriminación y de las medidas para combatirla en la UE.
b.2) La Directiva 2000/78/CE del
Consejo de 27 de noviembre de 2000,
sobre discriminación en el empleo
por razones de religión o creencias,
discapacidad, edad u orientación
sexual
El Consejo también alcanzó un acuerdo sobre la tercera parte del paquete para la lucha
contra la discriminación, la propuesta de la
Comisión de una Directiva marco sobre discriminación en el empleo por razones de religión o
creencias, discapacidad, edad u orientación sexual. Materializada ahora por medio de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de
noviembre de 2000. El objeto de la Directiva
consiste en establecer un marco general, aplicable en los Estados miembros, para luchar
contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad
o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación.
Su ámbito de aplicación es bastante amplio,
abarcando el sector público y privado, en las siguientes materias: a) Condiciones de acceso al
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49
ESTUDIOS
empleo, a la actividad por cuenta propia y al
ejercicio profesional, incluidos los criterios de
selección y las condiciones de contratación y
promoción, con independencia de la rama de
actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, también la promoción. b) acceso a todos los tipos y niveles de orientación
profesional, formación profesional, formación
profesional superior y reciclaje, incluida la
experiencia laboral práctica. c) Condiciones
de empleo y trabajo, incluidas las de despido
y remuneración y, d) afiliación y participación
en una organización de trabajadores o de empresarios, o en cualquier organización cuyos
miembros desempeñen una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por
las mismas.
Dos exclusiones imperativas y una optativa prevé la Directiva. Por lo que se refiere a
las primeras, la norma no afecta a las diferencias de trato por motivo de la nacionalidad ni, tampoco, a los pagos de seguridad o
protección social. La opción consiste en inaplicar la norma en el campo de las fuerzas armadas en cuanto a la discriminación basada
en la discapacidad y edad.
Finalmente, el Tratado de Amsterdam, en
sus disposiciones sobre cooperación policial y
judicial en materia penal, declara expresamente que la Unión tomará medidas tendentes a prevenir y combatir el racismo y la
xenofobia, como uno de los primeros objetivos
de sus esfuerzos para crear una zona de libertad, seguridad y justicia. En 1996 el Consejo
adoptó una acción común para facilitar la
cooperación judicial efectiva entre los Estados miembros, con el fin de impedir que los
autores de actos de racismo y xenofobia se beneficien de las diferencias de legislación en la
Unión.
b.3) Proyecto de Directiva sobre el
derecho a la reagrupación familiar
En el ámbito de las condiciones de admisión y residencia, la primera iniciativa de la
Comisión desde la entrada en vigor del Trata-
50
do de Amsterdam ha sido un proyecto de Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar 26. Tal política se justifica por varias
razones: 1ª. La reagrupación familiar no está
regulada simplemente por leyes nacionales,
puesto que muchos instrumentos internacionales y regionales establecen normas o principios a este respecto; 2ª. La reagrupación
familiar ha sido uno de los principales vectores de la inmigración durante los últimos
veinte años; 3ª. Es un elemento esencial para
la integración de las personas ya admitidas;
y, 4ª. Este tema ha sido una prioridad para el
Consejo desde 1991. Ello refleja la opinión de
la Comisión de que la buena integración de
los nacionales de terceros países para mantener la cohesión económica y social es uno de
los principales retos a que se enfrenta la UE
por lo que respecta a la política de inmigración.
La reagrupación familiar cumple principalmente dos funciones: función cuantitativa
y función cualitativa. Por la primera, y desde
hace un tiempo, la reagrupación familiar
constituye el principal canal de inmigración
legal de nacionales de países terceros. Así, la
inmigración familiar ocupa un lugar relevante en la mayoría de los países de la OCDE,
particularmente en Canadá y Estados Unidos, también en los Estados miembros de la
Unión Europea. Además, la inmigración familiar puede adoptar dos formas de manifestación. Por un lado, la reagrupación familiar
stricto sensu (la reunión de los familiares con
el nacional del tercer país ya residente) y, de
otro lado, la constitución de la familia (cuando los vínculos familiares se establecen después de la entrada del nacional del tercer
país).
26
La Comisión presentó la propuesta de directiva el
1 de diciembre de 1999. El 6 de septiembre de 2000 el
Parlamento aprobó la propuesta de la Comisión con 17
enmiendas. El 10 de octubre de 2000 la Comisión adoptó una propuesta modificada aceptando la mayoría de
las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo. La
nueva propuesta se encuentra actualmente a la espera
del dictamen del Parlamento Europeo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
La función cualitativa tiene un carácter
integrador, es decir, la reagrupación familiar
es una vía de integración de los nacionales de
terceros países que residen legalmente en los
Estados miembros, pues contribuye a estabilizar, insertar y normalizar la vida de estas
familias.
Los objetivos que viene a llevar a cabo esta
Propuesta de Directiva son los que siguen:
1. Equiparación en derechos y deberes de
los nacionales de terceros países que residen
legalmente en la Comunidad respecto a los
ciudadanos de la Unión Europea para incrementar la integración de los primeros. Con
este fin, la Comisión concede a los nacionales
de terceros países con residencia legal en la
Comunidad el derecho de reagrupación familiar. Las disposiciones que regulan este derecho son bien similares a las existentes para
los nacionales comunitarios que circulan libremente por territorio de la Comunidad.
2. Criterio único de residencia legal con
abstracción de la causa de movilidad. Las normas del Proyecto de Directiva van dirigidas a la
generalidad de los nacionales de terceros países
con independencia de las razones por las que
optaron por residir en alguno de los Estados
miembros (empleo, actividad independiente,
estudios). Entonces, el requisito de aplicación
es únicamente el de la residencia legal.
3. Trato específico para los refugiados y
las personas beneficiarias de protección subsidiaria. El Proyecto de norma se sensibiliza
con las circunstancias especiales que rodean
a estas personas. Ésta es la razón que explica
la particularidad de sus condiciones previas a
la reagrupación (vivienda, recursos, plazo de
espera) y los miembros de la familia que pueden ser reagrupados.
4. Garantía de seguridad jurídica de los
nacionales de terceros países. Se persigue la
aproximación de las legislaciones nacionales
comunitarias con el fin de que las condiciones
de reagrupación sean semejantes. A su vez, y
de forma indirecta, se pretende erradicar
prácticas que conduzcan a elegir como país de
residencia aquel que oferte las condiciones
más favorables a la reagrupación familiar.
5. Supresión de diferencias entre los propios ciudadanos de la Unión según que ejerzan
o no el derecho a la libre circulación. Actualmente, la situación de los miembros de la familia de los nacionales comunitarios que residan
en el país de su nacionalidad y no hayan ejercido su derecho a la libre circulación se regula
únicamente por el Derecho nacional. Se propone la supresión de esta distinción y hacer
que los nacionales comunitarios se beneficien
del Derecho Comunitario existente.
Cabe añadir que este Proyecto de Directiva tiene su fundamento legal en el artículo 63.3
a) del Tratado CE ( tras la reforma de Amsterdam). En precepto habilita la promulgación de
una norma como ésta en la que se define la reagrupación familiar como un derecho de los nacionales de terceros países residentes en un
Estado miembro; se fijan las condiciones de entrada de los miembros de su familia; y, se establecen algunos de los aspectos del estatuto
jurídico de los miembros de la familia.
El articulado del Proyecto de Directiva
aparece condicionado por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Las actividades
normativas que efectúa la Comunidad Europea
en materia de políticas de visados, asilo, inmigración y otras políticas vinculadas a la circulación de personas deben ajustarse a lo previsto
en el artículo 5 del Tratado CE. Según el precepto, la actuación comunitaria se produce sólo
en la medida en que los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y,
por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción
contemplada, a nivel comunitario.
D. Gestión de flujos migratorios.
Los Acuerdos de readmisión
Aunque la policía desarticula mafias continuamente, el problema subsiste. La tarifa
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
51
ESTUDIOS
por cruzar el Estrecho es de cerca de 50.000
pesetas, que sube a medio millón si el objetivo es llegar por tierra a Italia. Como alternativa a los 15.000 francos (375.000 pesetas) del
precio del traslado desde un país africano a
Francia, los mafias de mano de obra someten
a los inmigrantes a trabajar gratis, en régimen de semiesclavitud y ocultos, reteniendo
su documentación hasta que la deuda se considere saldada. La lucha contra las redes de
inmigración ilegal es, por ello, un objetivo
fundamental. La creación de unidades especializadas en la lucha contra las redes de inmigración y falsificaciones documentales; la
potenciación de los mecanismos de colaboración
y cooperación de los servicios policiales y las actuaciones de prevención e investigación para la
persecución de delitos relativos a la inmigración, son algunas de las fórmulas propuestas.
En esta línea, el Consejo reclámó que se intensificasen las medidas para desarrollar una política común de visados para la UE, combinada
con medidas contra la falsificación y el uso
fraudulento de documentos de viaje.
Desde el punto de vista de la lucha contra
la inmigración irregular, se han adoptado, en
el ámbito de la Unión Europea, medidas que
refuerzan los controles de identidad (Países
Bajos, Francia), hacen más rigurosas las condiciones de expedición de permisos de estancia
y de trabajo (Grecia, Francia), reducen las categorías de extranjeros no expulsables (Francia), revocan las prácticas de expedición de
visados (Bélgica, Luxemburgo), penalizan con
mayor severidad la ayuda a la inmigración irregular (Francia, Bélgica, Portugal) y amplían las
posibilidades de detención de extranjeros expulsables (Países Bajos). Dentro de estas políticas, las más significativas se cifran en la
realización de campañas de información sobre
los riesgos de la inmigración irregular pero,
fundamentalmente, se pone el acento en el establecimiento de instrumentos que agilicen la
resolución y ejecución de la expulsión de extranjeros que realicen actividades delictivas.
Un elemento del proceso regulador al que
debe darse prioridad, como pone de relieve la
52
comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre una «Política comunitaria de migración», es el de repatriación voluntaria de las personas a las que se
les deniega la admisión en un Estado miembro, o que ya no tienen derecho a permanecer
en la UE. En caso contrario, deberá recurrirse a la repatriación forzosa, siendo un instrumento básico los acuerdos de readmisión.
Sobre esta materia se deben mencionar las
siguientes actuaciones normativas:
En materia de readmisión de nacionales
de terceros países por el país de origen el
Consejo dictó dos Recomendaciones que se
complementan entre sí. La primera, de 30 de
noviembre de 1994, sirve de base de negociación en el supuesto que un Estado miembro
decida formalizar un Acuerdo de Readmisión
con un tercer país y recoge, entre otras, las siguientes cláusulas. La cláusula de respeto al
Derecho previo y específico en la materia; la
cláusula de agilización de trámites conducentes a la expulsión de los nacionales de terceros países, entre los cuales, se dispone el
deber de readmisión sin formalidad alguna
de aquellos nacionales que se hallen ilegalmente en el otro país o hayan cruzado sus
fronteras ilegalmente; y el principio según el
cual el país solicitante asume los gastos de
readmisión. La segunda Recomendación, dictada el 24 de julio de 1995, fija su objeto en
una fase posterior, ya vigente el acuerdo bilateral de readmisión, con el fin de adoptar varias
directrices sobre la aplicación de estos acuerdos. En la Recomendación del 95 se prevé un
procedimiento acelerado cuando la persona es
detenida en una zona fronteriza, caracterizado
éste por una notificación informal (teléfono, fax,
télex, etc.) y su ejecución se encomienda a los
agentes de los puestos fronterizos.
Finlandia presentó al Consejo en diciembre de 1999 27 una propuesta de Reglamento
por el que se establecen obligaciones entre los
Estados miembros en materia de readmisión
27
DOCE C 353 de 7 diciembre de 1999.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
de nacionales de terceros países, iniciativa
que hoy está en el Parlamento Europeo en espera de su dictamen. El objetivo de esta propuesta es determinar la responsabilidad de los
Estados miembros en materia de readmisión
de nacionales de terceros países en situación
irregular en uno de los Estados miembros.
Para llegar a este fin, la norma contiene
unos criterios establecidos por orden de prioridad, según los cuales el Estado responsable
de readmitir al nacional de un tercer país es el
que expidió uno de estos documentos: permiso
de residencia válido; visado válido y permiso
de residencia o visado caducado. Se prevén
normas particulares para el caso de posesión
de varios documentos válidos o caducados.
2.5. El futuro de las políticas
migratorias en la UE. La
definición de un marco jurídico
común para la admisión de
inmigrantes
La comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una «Política
comunitaria de migración», de 22 de noviembre
de 2000, establece que la Comisión adoptará a
principios del próximo año propuestas de directivas sobre las condiciones de entrada y residencia en la UE de los nacionales de terceros
países con el fin de trabajar por cuenta ajena,
por cuenta propia o realizar actividades no remuneradas, o estudiar o seguir una formación
profesional. Para presentar sus propuestas, la
Comisión se propone establecer un marco jurídico coherente que tenga en cuenta conceptos
que ya se han aplicado con éxito en los Estados miembros. El marco determinará las condiciones y los procedimientos básicos que deben
aplicarse, dejando a cada Estado miembro la
responsabilidad de adoptar medidas nacionales
sobre admisión de nacionales de terceros países, basadas en los criterios establecidos en las
directivas. La consulta preliminar con los Estados miembros, los interlocutores sociales y
las organizaciones no gubernamentales precederá a la adopción de las propuestas por la Co-
misión. Este enfoque se basará en los siguientes principios:
• Transparencia y racionalidad: establecer
claramente las condiciones bajo las cuales
los nacionales de terceros países pueden
entrar y permanecer en la UE como trabajadores por cuenta ajena o propia; establecer
sus derechos y obligaciones; y garantizar
que tengan acceso a esta información y
que existan mecanismos para comprobar
que se aplica correctamente.
• Distinción de derechos en función de la duración de la estancia. El principio de que
la duración de la residencia influye en los
derechos de la persona en cuestión tiene
una larga tradición en los Estados miembros, y en las conclusiones de Tampere se
hace referencia a esto. Además, el responder a las necesidades del mercado de trabajo significa que debe facilitarse la
admisión a una amplia gama de trabajadores, tanto cualificados como no cualificados, y garantizar una respuesta rápida y
flexible. La legislación de la UE debería
por tanto prever un sistema global flexible
basado en un número limitado de situaciones diseñadas para facilitar el acceso de
los emigrantes económicos, en vez de crear
obstáculos a su admisión. El objetivo debe
ser proporcionar un estatuto jurídico seguro
a los trabajadores temporales que deciden
volver a sus países de origen, proporcionando al mismo tiempo una vía hacia un estatuto permanente para los que desean
permanecer y que cumplen ciertos requisitos. Una opción sería comenzar con un
permiso de trabajo temporal, con disposiciones especiales para determinados tipos
de trabajadores temporeros, trabajadores
transfronterizos y trabajadores de empresas destinados en otro país. Este permiso
podría ser renovable, e iría seguido de un
permiso de trabajo permanente, una vez
transcurrido un número de años que habría que determinar, con la posibilidad de
alcanzar un estatuto de residencia a largo
plazo pasado un período determinado.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
53
ESTUDIOS
• Procedimientos de aplicación y evaluación.
Los procedimientos de aplicación deberán
ser claros y sencillos. Su iniciación en el
país de origen, en cooperación con los gobiernos, los organismos internacionales,
las ONG y las autoridades regionales y locales, podrán mejorar la eficacia de los
procedimientos de supervisión, la transparencia de los procedimientos y la información disponible para los potenciales
emigrantes, respetando simultáneamente
el derecho de los empresarios a elegir.
• Facilitar la disponibilidad de información. El uso más extenso de la nueva tecnología de las comunicaciones podrá servir
para proporcionar información sobre oportunidades de trabajo, condiciones de trabajo,
etc. Podría crearse y mantenerse un punto
europeo de información (por ejemplo, un sitio
Internet). Para que la industria europea,
particularmente las pequeñas y medianas
empresas, pueda contratar, en caso de auténtica necesidad, con éxito y rápidamente a
trabajadores de terceros países, los empresarios necesitan un instrumento práctico
para demostrar que existe una carencia concreta en el mercado laboral de la UE. Una
manera de abordar este problema sería
prever la realización de una «prueba de las
necesidades económicas», en caso de que
se publique una vacante específica por
medio de los servicios de empleo de varios
Estados miembros durante un período determinado [por ejemplo, por medio de la
red europea de servicios de empleo (EURES)], y no se encuentre ningún candidato
adecuado entre los candidatos de la UE o
las personas privilegiadas en virtud de
acuerdos internacionales.
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
NO COMUNITARIOS EN LA
UNIÓN EUROPEA
El mundo de los principios y de sus bienintencionadas disposiciones no debe servir para
ocultar una realidad más oscura, menos soli-
54
daria e integradora. Queda, pues, para concluir, analizar las diferentes situaciones, los
diferentes estatus 28, en los que cabe clasificar la posición jurídica en que se encuentran
los ciudadanos extracomunitarios a su paso
por la Unión Europea. Una realidad fría y
poco hospitaliaria que contrasta, como el lector tendrá oportunidad de observar, con los
bellos cantos de sirena que emanan de las retóricas declaraciones comunitarias.
3.1. Familiares extranjeros de
ciudadanos comunitarios
Un primer grupo de situaciones se compone de los familiares extranjeros de nacionales
comunitarios. Los nacionales de la UE pueden
hacer venir a sus familiares no nacionales comunitarios bajo una serie de condiciones. El
derecho al reagrupamiento familiar del que
es titular el trabajador migrante, permite a
los nacionales de terceros estados que vivan
con cargo a aquél o hayan residido en el país
de origen con el titular del derecho ser admitidos con carácter preferente (art. 10.2 Reglamento 1612/68). Para el caso de los hijos (art.
11 Reglamento 1612/68) entra en colisión con
la Directiva 90/365/CEE, sobre derechos de
residencia de los trabajadores comunitarios
por cuenta propia o ajena que hayan dejado
de ejercer su actividad profesional en la que
no se establece límite de edad, si el extranjero
vive a cargo del titular.
El Reglamento 1612/68 del Consejo, de 15
de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad 29 regula la situación de los familiares de
los trabajadores comunitarios en los arts 10,
11 y 12. Especial interés reviste el art. 10,
pues en él se prevé el derecho al reagrupamiento familiar en dos escalas de distinta in28
Como pone de manifiesto J.M. GÓMEZ MUÑOZ,
Igualdad y diferencia de tratamiento de los trabajadores
extracomunitarios, en CRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad
de trato en el Derecho Comunitario Laboral, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 70-78.
29
DOCE nº L 257 de 19 de octubre de 1968.
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
tensidad. En la primera escala se reconoce el
derecho subjetivo de determinados familiares
a instalarse con el trabajador nacional de un
Estado miembro empleado en el territorio de
otro Estado miembro. En concreto, se concede
tal derecho a: i) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo; ii) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge
que estén a su cargo. A una segunda escala se
establece una cláusula de preferencia hacia
aquellos familiares que no cumplen los presupuestos fijados para ser titulares del derecho de residencia si se encontraran a cargo o
viviesen en el país de origen con el trabajador
migrante.
Regula también el derecho de residencia
la Directiva 90/365/CEE del Consejo, de 28 de
junio de 1990, relativa al derecho de residencia
de los trabajadores que hayan dejado de ejercer
su actividad profesional, si bien el colectivo destinatario está constituido por perceptores de
rentas pasivas (pensión de invalidez, jubilación anticipada, vejez o subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional). Esta
Directiva se suma a otras dos en la regulación
del derecho de residencia: Directiva 90/364 y
Directiva 93/96 30 (sustituye a la Directiva
90/366 anulada por el Tribunal de Justicia).
La aportación de estas normas fue la amplia30
Los artículos 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº
1612/68; el texto completo de las Directivas
64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,
75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y
93/96/CEE quedarán previsiblemente derogados con la
publicación de la actual propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de
los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros, presentada por la Comisión el 23 de
mayo de 2001. La finalidad del proyecto legal es agrupar
todas las normas citadas en un único instrumento legislativo, introduciendo modificaciones en pro del ejercicio
de la libre circulación y residencia de los ciudadanos y
sus familias. La propuesta introduce, además, el derecho
de residencia permanente, significando un estatus dotado de mayor protección que las otras dos situaciones
previstas: derecho de circulación y de residencia de hasta seis meses y derecho de residencia de duración superior a seis meses.
ción del derecho de residencia, bajo determinadas condiciones, a estudiantes, pensionistas y otras personas inactivas, aboliendo, de
este modo, la exigencia de ejercicio de actividad
económica para poder circular libremente por
territorio comunitario. Este logro se consolidó
en derecho originario a través del art. 8 A Tratado CE (art. 18 tras Amsterdam) con ocasión
de Maastricht.
En la Directiva 90/365 se concede el derecho de residencia a los miembros de la familia
del beneficiario de pensión o subsidio, entendiendo por tales a su cónyuge; los descendientes a su cargo; y los ascendientes que estén a
su cargo o a cargo del cónyuge (art. 1.2). Añadir a lo anterior que la transposición en España de la Directiva comunitaria operó en plazo
(junto a Países Bajos y Dinamarca) a través
del RD 766/92, de 26 de junio, sobre entrada
y permanencia en España de nacionales de
Estados miembros de las Comunidades Europeas, posteriormente reformado en parte por
RD 737/95, de 5 de mayo y RD 1710/1997, de
14 de noviembre.
La imprecisión que pone de manifiesto la
Directiva al citar a los familiares que pueden
reagruparse queda aclarada en la norma de
transposición para el caso español. El art. 2
del RD 766/92 enumera a: i) su cónyuge,
siempre que no estén separados de hecho o
derecho. ii) sus descendientes y los de su cónyuge, siempre que no estén separados de hecho o de derecho, menores de veintiún años o
mayores de dicha edad que vivan a sus expensas. iii) sus ascendientes y los de su cónyuge, siempre que no estén separados de
hecho o de derecho, que vivan a su expensas,
con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges, que no tendrán
derecho de residencia.
Comparando las previsiones del Reglamento Comunitario y las contenidas en la
norma de traslación, por lo que atañe a la
edad de los descendientes, se observa que la
regulación es idéntica. Luego, la norma española que transpone la Directiva parece que
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32
55
ESTUDIOS
aplica los criterios contenidos en el Reglamento 1612/68, logrando, así, cierta coherencia en la regulación del derecho de residencia
para el caso de familiares, con independencia
de la situación laboral de los padres.
3.2. Ciudadanos no comunitarios
con residencia legal en un
Estado miembro de la UE
Un segundo grupo es el integrado por los
no comunitarios con residencia legal en un
estado miembro de la UE. Los trabajadores
extranjeros se encuentran sujetos a las disposiciones nacionales en materia de derechos
de los extranjeros, particularmente las que
regulen el trabajo de los mismos en cada Estado miembro.
Guiado por el deseo de establecer unos criterios uniformes en materia de entrada, residencia y empleo de los nacionales de terceros
países, el Consejo dictó dos Recomendaciones: Recomendación del Consejo, de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonización de los
medios de lucha contra la inmigración y el
empleo ilegales y la mejora de los correspondientes medios de control y Recomendación
del Consejo, de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros países 31. Se subraya el
carácter complementario de estas dos normas. Exigen la posesión de los permisos de
residencia y trabajo a cualquier nacional de
un tercer país para trabajar en un Estado
miembro. Y las medidas específicas a desarrollar se integran en un principio sancionador (el empleo de trabajadores clandestinos
deberá ser sancionado administrativa y/o penalmente conforme a la legislación del Estado miembro de que se trate); principios de
coordinación y especialización para los Servicios implicados en la lucha contra el empleo
ilegal; y, finalmente, principio de información
(a nivel bilateral o en el marco del Consejo
31
DOCE C 5 de 10 enero de 1996 y DOCE C 304
de 14 octubre de 1996, respectivamente.
56
para luchar contra el empleo ilegal y las redes organizadas de tráfico de mano de obra).
Los ciudadanos de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro «no
poseen derecho a trasladarse» a otros Estados miembros para desarrollar actividades de
tipo económico. Las Propuestas de Directiva
en esta materia se limitan a establecer un
«derecho aséptico» a circular libremente en
situación de residencia legal, pero vacío de
contenido económico y sujeto a restricciones
temporales estrictas.
3.3. Ciudadanos no comunitarios
en situaciones de tránsito
Finalmente, se sitúan los no comunitarios
en situaciones de tránsito en territorio de la
UE. El Reglamento CE 2317/1995, de 25 de
septiembre, determina los países terceros cuyos nacionales deben estar provistos de visados al cruzar las fronteras exteriores de los
Estados miembros. El art. 5 de ese Reglamento establece una limitación temporal de
tres meses. La norma se complementa con el
Reglamento CE 1683/1995, de 29 de mayo,
por el que se establece un modelo uniforme de
visado. La evolución de la primera norma ha
sido bastante agitada, pues la Sentencia del
Tribunal de Justicia de 10 de junio de 1997 lo
anuló, a pesar de lo cual, mantuvo sus efectos
hasta la adopción de una nueva previsión
normativa. La declaración de nulidad se fundamentaba en la existencia de vicio sustancial de forma en el procedimiento legislativo
del citado Reglamento, al omitir el preceptivo
informe del Parlamento Europeo, quebrantando, así, el esencial equilibrio institucional.
La continuación en la línea armonizadora en
materia de visados y razones de seguridad jurídica permite mantener provisionalmente
los efectos de la norma.
El 12 de marzo de 1999 se aprobó el Reglamento (CE) nº 574/1999 del Consejo, por el
que se determinan los terceros países cuyos
nacionales deben estar provistos de un visado
al cruzar las fronteras exteriores de los Esta-
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32
JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
dos miembros, recientemente sustituido por
el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo,
15 de marzo de 2001, por el que se establece
la lista de terceros países cuyos nacionales
están sometidos a la obligación de visado
para cruzar las fronteras exteriores y la lista
de terceros países cuyos nacionales están
exentos de esa obligación 32.Sin embargo, se
precisa la aprobación de una Decisión por
cada país liberado de visado para su aplicación.
3.4. Ciudadanos de países no
comunitarios con los que la UE
tiene suscritos Tratados de
Asociación y Cooperación
Dentro de la amplia gama de nacionalidades de procedencia de los inmigrantes que
acceden a los países de la UE, dos regiones adquieren principal importancia, tanto por su volumen como por la proximidad geográfica a la
UE: la frontera Sur y la frontera Este 33. Ciertamente, el sistema migratorio europeo puede ser dividido en dos subsistemas. El del
Sur, proveniente del Magreb y Turquía, fundamentalmente, pero al que se podría incorporar en un futuro Egipto; y el del Este
constituido por los antiguos países comunistas (Polonia, Bulgaria, Rumania, Hungría,
Yugoslavia, Chequia y Eslovaquia). Estos flujos responden a factores y características distintas, lo que conlleva que el tratamiento
político de ambos fenómenos no pueda ser
unitario. La inmigración magrebí responde al
esquema tradicional de presión demográfica
y situaciones de bajo desarrollo económico.
Por el contrario, la inmigración del Este no
tiene en su origen factores demográficos y es
consecuencia de los procesos de transición de
32
DOCE L 081 de 21 marzo de 2001.
Una amplia reflexión sobre los factores económicos y sociales que produce este particular tipo de migraciones puede hallarse en A. LORCA, M. ALONSO, L.A.
LOZANO, Inmigración en las fronteras de la Unión Europea, Madrid, Encuentro, 1997, p. 56.
33
economías centralizadas a economías de mercado.
En el ámbito de la Unión Europea se ha buscado hacer converger ambos subsistemas a través del mecanismo establecido por el art. 228
TCEE, a tenor del cual «la Comunidad podrá
celebrar con un tercer Estado, una unión de
Estados o una organización internacional
acuerdos que establezcan una asociación que
entrañe derechos y obligaciones recíprocos,
acciones comunes y procedimientos particulares». Como repetidamente ha establecido la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los
nacionales de países con Acuerdos donde se
reconoce el trato igual se les otorgará la aplicación directa del mismo a nivel interno, por
lo que no puede discriminarse a los extracomunitarios de esos países; siendo ello así, «el
Tribunal decide caso por caso, o país por país,
y no siempre se ha mostrado dispuesto a reconocer la equiparación» 34.
3.4.1. Convenio de Asociación suscrito
entre la CEE y Turquía
En el tiempo, el más antiguo es el Convenio de Asociación 35 suscrito entre la CEE y
Turquía, aprobado y confirmado por Decisión
64/732/CEE del Consejo de 23 de diciembre de
1963 (DOCE nº 217, 29 de diciembre de 1964),
si bien se firmó en Ankara el 12 de septiembre
de 1963 36. Un Convenio que se orienta, especialmente, a la convergencia económica del
país signatario, y a la liberalización aduanera, constituyendo un paso relevante de cara a
34
A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizas
débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, en Instituto
Europeo de Relaciones Industriales, Problemática española de la Seguridad Social Europea, Granada, Comares,
1999, p. 82.
35
El Convenio de Asociación UE— Turquía fue
completado por un Protocolo que aprueba el Consejo
por Decisión de 22 de febrero de 1988 (DOCE Nº L 53,
27-2-1988).
36
Ampliamente, A. OLESTI RAYO, El Acuerdo de Asociación con Turquía y el régimen jurídico de los trabajadores de nacionalidad turca en la Unión Europa, RDCU,
2000, nº 7, pp. 49-88.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
32
57
ESTUDIOS
una eventual y futura adhesión del Estado
asociado a la Unión Europea 37. Ello no impide que este Convenio y las Decisiones del
Consejo de Asociación contengan alguna
mención en materia de emigrantes de esta
nacionalidad, en concreto la Decisión nº 1/80,
de 19 de septiembre de 1980, señala, en el
art. 6.1 38, que «sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 7 en relación con el libre acceso al
empleo de los miembros de su familia, un trabajador turco que forma parte del mercado de
trabajo legal de un Estado miembro tiene derecho, en dicho estado miembro: 1) después
de un año de empleo legal, a la renovación de
su permiso de trabajo con el mismo empresario si dispone de un empleo. 2) después de
tres años de empleo legal sin perjuicio de la preferencia que ha de concederse a los trabajadores de los Estados miembros de la Comunidad,
a aceptar otra oferta para desempeñar la misma profesión en otra empresa de su elección,
realizada en condiciones normales y registrada
en los servicios de empleo de dicho Estado
miembro. 3) después de cuatro años de empleo legal, al libre acceso a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección.
Desde la sentencia de 20 de septiembre de
1990, Sevince (C-192/89), el Tribunal Comunitario ha declarado reiteradamente que el
apartado 1 del art. 6 de la Decisión n. 1/80 tiene
efecto directo en los Estados miembros, de forma que los nacionales turcos que cumplan los
requisitos pueden ejercer directamente los
37
En este sentido, recientemente, el Consejo ha
dictado una Decisión fijando los principios, prioridades,
objetivos intermedios y condiciones a tener en cuenta
para la adhesión de la República de Turquía a la Unión
Europea (DOCE Nº L 85, 24-3-2001). Sobre las particularidades de la adhesión de Turquía a la Unión Europea,
vid., J.A. NUÑEZ VILLAVERDE, Turquía y la UE: una carrera
de obstáculos sin fin, Política Exterior, 1998, nº 63, pp.
65-83. También, G. LE GUILLOU, L’Union Européenne et
la Turquie, Rennes, Apogée, 1999.
38
El precepto ha sido objeto de atención del Tribunal Comunitario en varias ocasiones, entre ellas, cabe
destacar la Sentencia de 29 mayo de 1997(Asunto C386/95) y la Sentencia de 23 enero 1997(Asunto Tetik,
C-217/95).
58
derechos que les confieren de forma gradual
los tres guiones de esta disposición, en función de la duración del ejercicio de una actividad por cuenta ajena en el Estado miembro
de acogida 39.
El art. 12, expresamente, manifiesta que
«las partes contratantes convienen en inspirarse en los arts 48 y 49 del Tratado (...) para
realizar gradualmente la libre circulación de
trabajadores entre ellas», sin precisar los ritmos de adaptación para alcanzar esta finalidad. No deja de ser significativo el silencio
sobre este extremo en la obra comunitaria
posterior, si bien sendas decisiones del Consejo de Asociación instituido en el Tratado establecen una regla que, manifiestamente,
exceptúa el juego de nuestra legislación nacional: que los trabajadores por cuenta ajena
turcos que se encuentren trabajando regularmente en un país miembro de la CEE, después de cuatro años de desarrollo de esta
actividad, tendrán derecho «al libre acceso a
toda actividad asalariada» (Decisión 1/80 del
Consejo de asociación, de 19 de diciembre).
Así, la finalidad de la Decisión n. 1/80, que
tiene por objeto mejorar, en el ámbito social,
el régimen de que disfrutan los trabajadores
y los miembros de sus familias, a fin de conseguir progresivamente la libre circulación de
los trabajadores 40.
Siendo esto así, es obvio que el sistema
graduado de concesión de permisos de trabajo
queda alterado, simplificándose la consecución de un estatus de trabajador migrante flexible, tal como se prevé con carácter general
en nuestra normativa de extranjería. Más
allá de esto, no existe ninguna posibilidad,
con base en el propio Tratado, de incrementar
los derechos del trabajador migrante de esta
nacionalidad en términos de libre circulación
de trabajadores. Sobre este punto, la doctrina
39
Véanse, como más recientes, las Sentencias de 30
de septiembre de 1997 (Asuntos Günaydin, C-36/96, y
Asunto Ertanir, C-98/96).
40
Véase, en este sentido, la Sentencia de 26 noviembre de 1998 (Asunto Birden, C-1/97, apartado 52).
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
del TJCE no deja lugar a dudas: «una disposición de un acuerdo celebrado por la Comunidad con terceros países debe considerarse
directamente aplicable cuando contiene, a la
vista de su tenor, de su objeto, así como por la
naturaleza del acuerdo, una obligación clara
y precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no se
subordinan a la adopción de acto ulterior alguno», como señala la Sentencia 30 septiembre 1987 (Asunto 12/86, Asunto Demirel), lo
que obviamente no sucedía en el caso a la vista
del art. 12 del Acuerdo y art. 36 de su Protocolo
Adicional 41. En una materia como la sometida
a la consideración del TJCE, el derecho de reagrupación familiar de un trabajador turco establecido en Alemania, no existe norma en el
Tratado en cuestión que prohiba a los Estados
endurecer las condiciones de reagrupación.
Sólo al Consejo de Asociación corresponde
aumentar el grado de protección, como lo hizo
al garantizar la libertad de trabajo en 1980, y
las garantías propias de la Seguridad Social
de trabajadores migrantes, también en esa
misma fecha (Decisión 3/80, de 19 de septiembre). En la STJCE 4 de mayo de 1999
(Asunto C— 262/96) el Tribunal señala que el
art. 3.1 de la Decisión, por el que se establece la
igualdad de trato en materia de Seguridad Social, tiene efecto directo y, por ello, puede ser directamente invocado por los interesados,
parecer que reitera la STJCE 14 de marzo de
2000. Este precepto prohibe a un Estado
miembro exigir a un nacional turco incluido
en el ámbito de aplicación de la Decisión y a
quien el Estado haya autorizado a residir en
su territorio, aunque sólo posea una autorización de residencia provisional, un permiso de
residencia para poder tener derecho a prestaciones familiares por su hijo que vive con él
en ese Estado.
El art. 7 de la Decisión nº 1/80 también recoge cuestiones relativas al empleo y a la li41
El Protocolo Adicional fue firmado el 23 de noviembre de 1970, Anexo al Acuerdo y celebrado mediante Reglamento Nº 2760/72, de 19 de diciembre de
1972.
bre circulación de los trabajadores. Así, se
dispone en el precepto que los familiares 42 de
un trabajador turco que forme parte del mercado de trabajo legal de un Estado miembro que
hayan sido autorizados a reunirse con él: a)
Tendrán derecho, sin perjuicio de la preferencia
que deba concederse a los trabajadores de los
Estados miembros de la Comunidad, a aceptar cualquier oferta de empleo, siempre que
hayan residido legalmente en el Estado miembro durante, por lo menos, tres años. b) Podrán acceder libremente a cualquier actividad
laboral por cuenta ajena de su elección, cuando
hayan residido legalmente en el Estado miembro de que se trate durante, por lo menos, cinco
años. c) Los hijos de los trabajadores turcos
que hayan adquirido una formación profesional en el país de acogida, independientemente
de la duración de su residencia en dicho Estado
miembro, podrán aceptar en él cualquier oferta
de empleo, siempre que uno de sus progenitores haya ocupado legalmente un puesto de
trabajo en el Estado miembro de que se trate
durante, por lo menos, tres años.
3.4.2. Acuerdos de asociación entre la
UE y los países del Magreb
En parecidos términos cabe valorar los
Acuerdos de Asociación entre la UE y los países del Magreb (Marruecos, Túnez y Argelia):
Acuerdos de Cooperación con estos países, de
26 septiembre 1978 43. La celebración de estos Acuerdos permite el desarrollo de acciones en el ámbito de la cooperación económica,
técnica y financiera, en los intercambios comerciales y, también, en el campo social. Interesa de estos Convenios la cooperación en el
sector de la mano de obra, recogida en los arts
38, 39 y 40 de las tres normas, donde se reconocen a los trabajadores migrantes de estas
42
Respecto al tiempo de convivencia de los familiares con el trabajador turco, puede acudirse a la Sentencia del TJCE de 17 abril de 1997 (Asunto Kadiman,
C351/95) y la Sentencia del TJCE de 22 junio de
2000(Asunto Eyüp, C-65/98).
43
DOCE L 263, 264 y 265/78, 27 septiembre de
1978.
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32
59
ESTUDIOS
nacionalidades y a los miembros de su familia que residan con ellos la plena igualdad el
trato con los nacionales en materia de condiciones de trabajo, y de los principios relacionados
con la conservación de derechos en materia de
Seguridad Social. En clave de reciprocidad, los
países del Magreb concederán el mismo régimen a los trabajadores nacionales de los Estados miembros empleados en su territorio, así
como a los miembros de su familia.
Los referidos Acuerdos extienden los derechos de igualdad de trato con los nacionales
del país a los trabajadores extranjeros «y a
los miembros de su familia». Ciertamente,
ayudan a crear un régimen de especial favor
para estos últimos, en cuanto les desvinculan
de las limitaciones de la deficiente legislación
española en materia de reagrupación familiar, y les introducen en el amplio campo de
los beneficios de una jurisprudencia del
TJCE 44 muy generosa en cuanto a las consecuencias de la libre circulación en este sentido. La posibilidad de que el familiar de un
trabajador que nunca ha trabajado se lucre de
prestaciones de desempleo típicamente asistenciales sería una perfecta muestra de esta jurisprudencia, y de los efectos que puede
causar sobre la legislación española en materia de beneficios asistenciales.
Por último, merece ser citada la Propuesta
de Decisión del Consejo de 13 de abril de
2000, relativa a la posición de la Comunidad
en el seno del Consejo de Asociación en relación con la aplicación del art. 65 del Acuerdo
euro-mediterráneo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y
sus Estados miembros, por una parte, y la
República de Túnez 45. Su objeto es dar apli44
En este sentido se pueden citar: STJCE de 5 abril
de 1995 (Asunto Krid, C-103/94); STJCE de 15 de enero
de 1998 (Asunto Babahenini, C-113/97); STJCE de 11
de noviembre de 1999 (Asunto Mesbah, C-179/98);
STJCE de 20 de marzo de 2001 (Asunto C-33/99).
45
Esta Propuesta normativa fue presentada por la Comisión en Bruselas el 13 de abril de 2000. COM(2000)
216 final.
60
cación a las disposiciones relativas a la coordinación en materia de Seguridad Social contenidas en el citado Acuerdo, firmado en
Bruselas el 17 de julio de 1995 46. La finalidad del Acuerdo de Asociación UE— Túnez
consiste en establecer un sistema de coordinación que garantice a los trabajadores tunecinos
una protección inspirada en el Reglamento
1408/71, para los trabajadores comunitarios. Si
bien, sus disposiciones no se inscriben en el
marco de la libre circulación de trabajadores, y
no pretenden conceder a los trabajadores tunecinos un trato tan favorable como el que se
garantiza a los comunitarios. Un sucinto comentario a esta propuesta de Decisión permite
decir que la mayoría de sus disposiciones, si no
todas, y a salvo de las necesarias variaciones, se
corresponden esencialmente con las previsiones recogidas en el Reglamento 1408/71, sobre coordinación de sistemas de Seguridad
Social.
3.4.3. Otros Convenios de asociación y
cooperación
El criterio de la igualdad relativa que exponemos podría vincularse con la aguda reflexión orwelliana a tenor de la cual podría
decirse que «todos los inmigrantes son iguales, pero unos más iguales que otros». Esta
idea se pone de manifiesto con la sola lectura
de los acuerdos con los Países de Europa Central y Oriental y del IV Convenio de Lomé de
1989. En este último, concluido entre la
Unión Europea y los sesenta y nueve Estados
en vías de desarrollo de Africa, Caribe y el
Pacífico (ACP), cuya vigencia terminó en el
año 2000 y en cuyo Anexo VI.2 se proclama el
trato igual sólo en las prestaciones de Seguridad Social «ligadas al empleo», expresión indeterminada y ausente, por el momento, de
una precisa determinación 47.
46
DOCE L 98, de 30 marzo de 1998.
Sobre las proyecciones de esta cuestión sobre el
caso francés, H. GARÇON ESTRADA, Los nacionales de países terceros y Europa, NUE, 1998, nº 157, pp. 37 a 45.
47
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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ
Los Acuerdos más recientes firmados en
los años noventa con los países de Europa
Central y Oriental (PECOS) son mucho más
restrictivos por un lado, «puesto que no prevén en el ámbito de Seguridad Social el principio de igualdad de trato» pero, en cambio,
proclaman la coordinación en materia de totalización de períodos de seguro, la exportabilidad de las pensiones y el derecho a las
prestaciones familiares. «El giro resulta más
económico para los Estados miembros, pues
ahora se trata de pagar la parte alícuota en la
totalización, y no habrá de reconocerse el mismo trato que a los nacionales, pero esta segunda parte repugna al principio de justicia y choca
frontalmente con el no reconocimiento actual
de la libertad de circulación de los extracomunitarios por los Estados miembros» 48.
48
A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizas
débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, cit., p. 84.
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ESTUDIOS
RESUMEN La inmigración a la Unión Europea (UE) se realiza al margen de la normativa de libre cir-
culación, porque los países emisores de mano de obra no pertenecen al Espacio Económico
Europeo. De todos modos, la UE carece de una verdadera política de inmigración propia y
distinta de las políticas puestas en práctica por sus quince socios y la verdad es que los intentos para llenar esa laguna han tenido escaso éxito, e incluso algunos un rotundo fracaso.
De este modo, la importante Decisión 85/381, de 8 de julio de 1985, fue contestada por muchos de los Estados miembros, contrarios al establecimiento de un procedimiento de comunicación previa y de concertación sobre las políticas migratorias, respecto de Estados
terceros, con obligaciones de los Estados miembros de informar a la Comisión y a los restantes países sobre proyectos nacionales para ínmigrantes regulares o irregulares. De modo,
que el TJCE, en la sentencia de 9 de julio de 1987, anuló la Decisión y obligó a la Comisión
a suplirla por otra menos incisiva, aprobada el 8 de junio de 1988.
Precisamente por ello es al menos teóricamente importante la normativa aprobada a partir
de 1989, con compromisos dirigidos a la implantación de una política comunitaria en la materia, siendo de necesaria alusión el Preámbulo de la Carta Comunitaria (1989) o el art. k.1
del Tratado de Maastricht (1992), aunque la reforma operada en el Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de Amsterdam (1997), vuelve a confiar a los Estados miembros
la competencia básica en esta área.
No es irrelevante, con todo, observar el aldabonazo que representa el Consejo Europeo de
Tampere (15-16 oct. 99), y la inclusión en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (2000) del reconocimiento del principio de libre circulación y residencia, y prohibición de las discriminaciones por razón de nacionalidad, tras de lo cual no parece ser compatible la exclusión de los terceros países del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71.
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