16.00 Documento Jaime Humberto Mesa - CRA

“EL ANALISIS DE IMPACTO NORMATIVO Y SU IMPORTANCIA EN LA
REGULACIÓN”
Jaime Humberto Mesa Buitrago1
I. ANTECEDENTES.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), es una
entidad que agrupa actualmente a 34 países miembros y en un entorno de cooperación,
se ocupa de identificar, discutir y analizar problemas que obstaculicen el bienestar
económico y social de las personas alrededor del mundo, a fin de promover políticas
para resolverlos.
El origen de esta organización se remonta al año de 19482, cuando con la finalidad de
ejecutar el Plan Marshall financiado por los Estados Unidos de América, orientado a
reconstruir la Europa devastada por la segunda guerra mundial, 18 países de los cuales
Holanda formó parte, establecieron la Organización Europea de Cooperación
Económica (OECE), entidad que hizo entender a los diferentes gobiernos sobre la
interdependencia de sus economías y allanó el camino para una nueva era de
cooperación.
Animados por el éxito del trabajo realizado por la organización, el 14 de diciembre de
1960 Canadá y los EE.UU. se hicieron miembros mediante la firma del nuevo convenio
que dio lugar a la OCDE, cuya fecha de nacimiento oficial es el 30 de septiembre de
1961, cuando la Convención entró en vigor.
Posteriormente se fueron haciendo miembros otros países, como Japón, Australia,
Corea, Israel, México, Chile dándole un carácter cada vez más amplio a la
organización. Actualmente Costa Rica y Lituania se encuentran en conversaciones de
adhesión y Colombia se encuentra en proceso de adhesión junto a Rusia y Letonia.
Como preámbulo y parte del proceso de adhesión que ha iniciado Colombia, la
OCDE analizó el desempeño de nuestro País durante la última década en materia de
crecimiento y reducción de la pobreza, evalúo los desafíos que enfrenta ante la caída
de los precios de las materias primas, y a partir de allí propuso reformas estructurales
en las políticas públicas orientadas a estimular la inversión, el crecimiento y reducir la
pobreza y la desigualdad.
En lo que tiene que ver con la política regulatoria y el proceso de elaboración y
expedición de las normas orientadas a establecer regulación, el diagnóstico de la
OCDE puso en evidencia una serie de riesgos que afectan la calidad de las normas
regulatorias, especialmente relacionados con aspectos tales como:
1
Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (marzo de 2015 a la
fecha) y Docente Universitario Universidades Jorge Tadeo Lozano y Católica de Colombia (2005 a la fecha).
Abogado de la Universidad Católica de Colombia (1991) Especialista en Derecho Administrativo Universidad Católica
de Colombia (2001) Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible Universidad Externado de Colombia (2005)
2
http://www.oecd.org/about/history/
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1. Conocimiento sobre el impacto regulatorio.
Las entidades que tienen a cargo la expedición de las normas de tipo regulatorio,
no llevan a cabo una evaluación previa de los impactos sociales, económicos y
ambientales, entre otros, que habrá de producir la regulación.
En ese sentido, el impacto producido por las normas regulatorias sólo viene a
conocerse cuando las mismas ya han sido expedidas y han entrado en aplicación,
lo cual hace sumamente lento y reactivo el proceso de corrección de las
distorsiones que puedan producirse en la aplicación de la norma regulatoria o con
ocasión de la misma.
2. Objetividad de la decisión regulatoria.
Si bien todas las entidades reguladoras están obligadas a dejar una Memoria Justificativa
para expedir la regulación 3 , no existe un procedimiento estandarizado para que las
entidades encargadas de expedir las normas regulatorias, realicen el análisis previo que
justifique la intervención, de suerte que la expedición de la norma regulatoria no se
lleva a cabo como consecuencia de un proceso “científico” de identificación del
problema que pretende resolverse, de las posibles alternativas de solución, ni de
selección de la alternativa que representa la mejor relación costo beneficio; y por
ello no hay una justificación objetiva previa sobre el tipo de intervención y del
alcance de la misma.
Es un lugar común en nuestra práctica normativa, que la solución de los problemas
no surja como consecuencia de un análisis lógicamente estructurado, sino como un
fruto de la experiencia de quienes tienen a cargo la elaboración de las normas,
quienes de manera previa a la intervención ya tienen plena claridad sobre la
necesidad de regular e incluso el nivel de intervención requerido, exponiendo el
proceso regulatorio a un altísimo nivel de subjetividad.
3. Procesos de consulta ciudadana.
La normatividad atinente a los procesos sobre participación ciudadana en la
regulación es sumamente escueta y ello deja un margen de discrecionalidad muy
amplio para definir la forma en que se realiza4, pues la norma básicamente regula el
término mínimo que debe transcurrir entre la publicación del proyecto normativo y la
norma definitiva -dentro del cual se realizan audiencias y se reciben observaciones
al proyecto-, la forma en la que deben analizarse y responderse tales
observaciones y el plazo para publicar la respuesta.
Así las cosas, no existe una metodología utilizada de manera estándar por las
diferentes entidades que producen normas de tipo regulatorio, sobre el
procedimiento de consulta ciudadana, los grupos con los cuales debe llevarse a
3
4
Decreto 1345 de 2010 “Por el cual se expiden directrices de técnica normativa”
Artículo 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015
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cabo, la información sobre el nivel de injerencia que puede llegar a tener la
participación de los interesados y otros aspectos que permitirían optimizar ese
procedimiento y obtener de él la información necesaria para determinar la
necesidad, calidad y alcance de la intervención regulatoria.
4. Coordinación interinstitucional del proceso regulatorio.
Las diferentes entidades del Estado que intervienen en la regulación no articulan de
forma adecuada sus esfuerzos, de manera que no se aprovechan las ventajas
competitivas que de suyo contiene la configuración de los entes reguladores.
Las comisiones de regulación están integradas por lo que podría denominarse “las
cabezas visibles” del sector5, pero en la práctica las normas regulatorias que emite
cada comisión como cuerpo colegiado y las normas regulatorias o reglamentarias
que en ejercicio de sus funciones individuales propias emite cada una de la
entidades u organismos que forma parte de las comisiones, no tienen el nivel de
coordinación deseado para ser aplicadas de forma armónica y complementaria,
presentándose en no pocas ocasiones señales encontradas o contradictorias.
5. Certidumbre sobre las regulaciones.
El volumen de normas regulatorias producidas, sumado a prácticas comunes en los
procesos normativos colombianos, tales como las de utilizar de forma
indiscriminada la expresión “Deróguese todo lo que sea contrario” sin identificar de
forma expresa las normas derogadas, o como la tendencia a modificar normas
anteriores sin realizar un inventario regulatorio integral de fácil consulta, hacen que
el destinatario tenga un amplio nivel de incertidumbre sobre la normatividad
aplicable, en detrimento de la seguridad jurídica.
6. Ausencia de una instancia de revisión de análisis previos.
Además de no existir un procedimiento estandarizado para la elaboración de los
análisis previos por las diferentes entidades, tampoco existe una instancia de
revisión de esos análisis que valide la objetividad de los mismos.
El Departamento Nacional de Planeación, DNP, comprometido de antes en impulsar
mejores prácticas de producción normativa, para lo cual ha venido trabajando en la
implementación de una política de gobierno en Mejora Normativa, que promueva la
expedición de normas con base en evidencia técnica y cuyos beneficios sean mayores
5
En lo que hace al sector de agua potable y saneamiento básico, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico convergen el Ministerio de Salud y Protección Social; el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible; el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; Departamento Nacional de Planeación; y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
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a los costos; acogió la sugerencia de estudiar la aplicación de la metodología propuesta
por la OCDE.
En este proceso, en octubre de 2014, el DNP, en conjunto con el Departamento
Administrativo de la Función Pública (DAFP), el Ministerio de Justicia y del Derecho, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y el Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República (DAPRE) emitieron el documento CONPES 3816 de 2014, cuyo
objetivo es generar las capacidades institucionales para la implementación del Análisis
de Impacto Normativo (AIN) en el proceso de emisión de la normatividad en la Rama
Ejecutiva del orden nacional.
Para el desarrollo de las acciones necesarias para la implementación de la herramienta
de AIN, se plantean dos fases, en el documento CONPES 3816. Dentro de la fase I, a
realizarse en tres años, se incluyen las siguientes estrategias:
 Creación de una institucionalidad que adelante las actividades de coordinación,
articulación y promoción de la implementación del Análisis de Impacto Normativo 6.
 Implementación de una estrategia de generación y fortalecimiento de capacidades
para la gestión y uso de herramientas de mejora en la producción normativa, a través
de capacitaciones y divulgaciones a todas las entidades, con el fin de fortalecer los
equipos técnicos y jurídicos vinculados al proceso de emisión de normatividad de la
Rama Ejecutiva de orden nacional.
 Implementación de la herramienta AIN a través de la realización de un programa
piloto que permitirá la introducción en el uso de la herramienta de AIN el cual cuenta
con el apoyo de la OCDE. Para el cumplimiento de esta estrategia se seleccionaron
4 proyectos piloto, uno de los cuales se adelanta por parte de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
 Elaboración de guías metodológicas sobre técnicas de consulta.
 Generar mecanismos y herramientas que permitan llevar a cabo la actualización
permanente y continua del inventario normativo y la racionalización en la producción
de normas
La segunda fase contempla un horizonte de mediano y largo plazo, en la cual se
definirán aspectos tales como la creación de una instancia que asumirá las funciones
del Comité para la Mejora Normativa y la obligatoriedad del uso del AIN por parte de las
entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
6
Se creó el Comité para la mejora normativa, conformado por el Departamento Administrativo de la Función Pública,
el Departamento Administrativo de la Presidencia y el Departamento Nacional de Planeación.
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II. EL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO.
La evolución de los Estados Constitucionales y la creciente intervención del Estado en
la actividad de los particulares a través de decisiones de política pública, ha generado
una tendencia generalizada por establecer procedimientos para la toma de tales
decisiones, a fin de que las mismas resulten siendo el fruto de un análisis objetivo y den
cuenta de un eficiente ejercicio del poder público, pues tal y como lo plantea SUBIRATS
“En la problemática del Estado de Derecho la formalización de los procedimientos
decisorios tiene sobre todo el sentido de dar garantías a los ciudadanos sobre un
posible uso arbitrario del poder.”7
Es por eso que en diferentes países se han establecido procedimientos tendientes a
establecer la forma de dejar evidencia trazable sobre la objetividad en el análisis previo
a una decisión regulatoria y en consecuencia sobre la objetividad de la decisión misma.
Estos procedimientos reciben diferente denominación en los países en los cuales se ha
establecido su aplicación y para el caso colombiano se denomina Análisis de Impacto
Normativo –AIN-8
En tanto y en cuanto que el AIN como procedimiento previo a la expedición de las
normas de tipo regulatorio, ha venido siendo aplicado por diferentes países, es posible
identificar algunos elementos básicos y comunes, con base en los cuales se puede
llevar a cabo un adecuado AIN, para los fines de esta conferencia, hemos agrupado
tales elementos en la forma que se describe a continuación. Veamos:
1. Elementos relacionados con el contenido del AIN.
1.1. Definición del problema.
La definición del problema es quizá el aspecto más complejo de todo
procedimiento con pretensiones de objetividad, pues si no se tiene el cuidado
necesario en la identificación del problema, es usual que éste se confunda con
la causa del mismo, con lo cual se genera un sesgo previo para el ejercicio,
que predetermina su resultado.
1.2. Identificación de las posibles alternativas de solución.
Todo problema debe tener, por regla general, diferentes alternativas de
solución. En lo que tiene que ver con las distorsiones de mercado, la solución
más eficiente no es necesariamente una intervención regulatoria. Es por eso
que un adecuado AIN debe, necesariamente, considerar diferentes
alternativas de solución al problema, tales como la no regulación, auto o coregulación, campañas de información, incentivos fiscales, etc.
7
SUBIRATS Joan. Análisis de Políticas Públicas y Eficacia de la Administración. Ministerio para las Administraciones
Públicas. Madrid. 1992. Pag 24
8
Esta metodología se conoce en otros países bajo una denominación diferente, tal es el caso de México en donde se
le denomina Manifestación de Impacto Regulatorio, o el Reino Unido donde se le llama Análisis de Impacto
Regulatorio (Regulatory Impact Analysis), pero en todos los casos se refiere al mismo esquema lógico de medición
de impactos de la regulación.
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1.3. Análisis de impacto de cada alternativa.
El AIN debe tomar en consideración los diferentes impactos que llegan a
generarse con cada una de las alternativas seleccionadas, considerando a
quien se impacta, la naturaleza y magnitud del impacto, quien gana, quien
pierde, para con base en tales argumentos realizar una análisis costobeneficio y/o costo-efectividad, a partir del cual se pueda identificar cuál es la
mejor alternativa.
1.4. Cumplimiento y aplicación de la regulación.
Una vez identificada la mejor alternativa de solución al problema, al AIN debe
igualmente tomar en consideración las vicisitudes que atañen a la
implementación, seguimiento, vigilancia y control de la alternativa elegida,
pues de otra manera no se tendrá plena conciencia sobre las actuaciones
posteriores a la intervención normativa que son necesarias para garantizar su
eficacia, tales como la necesidad de coordinar actuaciones de otras entidades
públicas o privadas requeridas para que la medida regulatoria se pueda
implementar, o la necesidad de adaptar los esquemas de vigilancia y control
existentes, o la forma en que se llevará a cabo una adecuada evaluación ex
post sobre los efectos de la medida regulatoria, entre otros.
2. Elementos de la consulta pública.
Los procesos de AIN, deben contemplar una etapa de consulta pública a partir de la
cual el ente regulador exponga su proyecto regulatorio ante los potenciales
destinatarios de la norma y la ciudadanía en general, con la finalidad de recibir las
solicitudes de modificación o aclaración y en general las observaciones que el
proyecto regulatorio les merezca.
De acuerdo con la experiencia que han tenido en países en los cuales ya se
encuentra implementado el AIN, el resultado de la consulta púbica puede
maximizarse si se tienen en consideración los siguientes aspectos:
2.1. Pre consultas previas a la publicación del proyecto normativo.
Tal y como está estructurado el proceso de consulta pública para la expedición
de normas de tipo regulatorio, una vez que la entidad reguladora ha generado
el proyecto de norma, le da publicidad a través de la publicación en el Diario
Oficial e inicia, a partir del día siguiente, un proceso de participación
ciudadana que dura entre 1 y 3 meses dependiendo del tipo de regulación.
Si bien es cierto que esta es la etapa de consulta pública normativamente
regulada y por ende obligatoria, es necesario tener presente que dentro del
proceso de Análisis de Impacto Normativo es fundamental que la entidad
reguladora adelante, en forma previa a la publicación del proyecto regulatorio,
consultas públicas tendientes a lograr que dicho proyecto se nutra ex ante de
las aportaciones que puedan realizar los diferentes actores del sector.
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2.2. Focalización de actores.
Tal y como se ha manifestado, los procesos de consulta pública deben
necesariamente contemplar la realización de actividades abiertas a cualquier
interesado, pero ello no impide que en forma previa o incluso paralela, se
lleven a cabo círculos de discusión focalizados con los diferentes actores del
sector a regular (para el caso del sector de agua potable y saneamiento básico
estamos hablando de entidades gremiales, entidades públicas, usuarios,
vocales de control, prestadores, la academia, etc.), pues se ha podido
identificar que ello redunda en la eficacia de las intervenciones, en la medida
en que los grupos focalizados facilitan:
 Darle a la discusión un nivel de tecnicidad y detalle acorde al grupo
focalizado.
 Realizar un dialogo más abierto y sincero del que se logra cuando
convergen grupos focalizados con intereses encontrados.
 Obtener aportes mucho más especializados.
2.3. Claridad sobre el nivel de injerencia.
Uno de los aspectos más importantes para lograr una participación activa y
eficiente, consiste en informarle a los diferentes actores cuál es el nivel de
injerencia que pueden llegar a tener sus diferentes observaciones, pues
cuando se proyecta una intervención regulatoria, pueden existir aspectos
estructurales que no son susceptibles de discusión, aspectos en los que se
admite cierto nivel de debate y aspectos completamente abiertos a los
comentarios de los actores que participan en la consulta pública.
Si al momento de realizar la consulta pública, el actor consultado conoce
previamente qué aspectos de la propuesta no están abiertos a discusión, los
que eventualmente la admiten y los que están completamente abiertos al
debate, éste no sólo va a focalizar de manera más eficiente sus esfuerzos,
sino que además, va a tener la certeza sobre la verdadera potencialidad que
tiene su intervención para influir en la decisión regulatoria que habrá de
tomarse.
2.4. Respuesta oportuna y adecuada frente a las observaciones recibidas.
Una vez que se han recibido las observaciones de quienes participaron en los
procesos de consulta pública, es muy importante que el ente regulador analice
todas y cada una de las observaciones recibidas, determine cuáles de éstas
serán tenidas en cuenta en la norma regulatoria y cuales no lo serán,
consolide en un documento las respuestas correspondientes acompañadas de
las razones en que se fundamentan y realice los consecuentes ajustes al
proyecto normativo.
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Gran parte de la frustración que experimentan los diferentes actores que
intervienen en los procesos de consulta pública, tiene que ver con el tiempo y
la forma en la cual se responde a sus observaciones, pues si bien tales
actores son conscientes que la entidad reguladora no está en la obligación de
aceptar sus comentarios, si esperan que se responda a cada una de tales
observaciones y que la respuesta correspondiente tenga un soporte objetivo
equivalente o equiparable al argumento con el cual se fundamentó la
correspondiente observación.
3. Evaluación de la propuesta.
Los procesos de AIN deben contemplar una etapa de evaluación de la propuesta,
con la finalidad de contar con un “filtro” que pueda garantizar la objetividad del
ejercicio y por ende la validez, teórica cuando menos, de la decisión regulatoria que
se está adoptando.
Se sugiere que esta evaluación sea llevada a cabo por una entidad u órgano
externo e independiente de la entidad que realiza el AIN.
III. LA IMPORTANCIA DEL AIN EN LA REGULACIÓN.
En el contexto descrito, para nosotros claramente existen muchos aspectos que abogan
en favor del AIN y dan cuenta de su importancia en el proceso de expedición de las
normas regulatorias, entre los cuales hemos querido destacar los que consideramos
más relevantes para los propósitos de esta conferencia, a saber:
1. Justifica de manera objetiva la necesidad de intervenir.
La realización del AIN permite conocer con perfecta trazabilidad, cuáles fueron las
consideraciones que la entidad reguladora tuvo en cuenta al momento de
determinar que era necesario intervenir el mercado, haciendo evidente que dicha
intervención como solución propuesta para el problema planteado, resulta ser la
que genera una mejor relación costo beneficio para la sociedad, despejando la
posibilidad que la toma de la decisión obedezca a criterios meramente subjetivos.
2. Permite detectar ex ante situaciones que afectan la aplicación de la
regulación.
Los procesos de consulta ciudadana como pieza fundamental del AIN, permiten
evidenciar en forma previa a la intervención, buena parte de las situaciones que
podrían poner en riesgo la aplicación de la norma, pues si se consulta de forma
adecuada con los diferentes actores y grupos focales, sin lugar a duda la
experiencia de cada uno de ellos y el conocimiento que desde su perspectiva propia
tienen acerca de la temática a regular, nutrirá el proceso con los detalles
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específicos que escapan a la visión global y general que tiene la entidad
reguladora, permitiendo que se establezcan desde la elaboración del proyecto
regulatorio las previsiones necesarias para responder a todos esos detalles
específicos.
3. Mejora la eficacia de la norma.
Cuando existe una justificación objetiva para la intervención y cuando esta
justificación ha sido construida tomando en consideración el aporte que durante la
consulta ciudadana realizan los diferentes actores, se facilita la aplicación de la
norma regulatoria por parte de los destinatarios de la misma logrando que ésta
produzca los resultados para los que fue expedida.
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