Vol. 1, núm. 1, 2015 - Conferencia Interamericana de Seguridad

Vol. 1, núm. 1, 2015
Conferencia Interamericana de Seguridad Social
Working Paper Series
Presidente
José Antonio González Anaya
Instituto Mexicano del Seguro Social, México
Vicepresidente
Reginald Thomas
National Insurance Services, St. Vincent and the Grenadines
Vicepresidente
Luis Ernesto Gómez Londoño
Ministerio del Trabajo, Colombia
Vicepresidente
Carlos Eduardo Gabas
Ministério da Previdência Social, Brasil
Contralor
Nicolás Starck Aguilera
Secretario General
Juan Lozano Tovar
Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS)
Director
Leonel Flores Sosa
Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social
Coordinación de la Working Paper Series
Secretaría General de la CISS
Claudia Anel Valencia Carmona
Directora de Proyectos
Jorge Rodríguez Castañeda
Coordinador General
Comité Editorial
Ernesto Acevedo Fernández
Carlos H. Reyes Díaz
Rosa Eugenia Sandoval Bustos
Karen Sigmond Ballesteros
Valentín Vargas Arenal
Eduardo Velasquillo Herrera
Alfonso Zoreda Zoreda
Coordinadora Editorial
Eunice Herrera Cuadra
CISS
WPS Working Paper Series, año 1, núm. 1, octubre-abril de 2015, es una publicación semestral editada y distribuida a través de la Conferencia
Interamericana de Seguridad Social, San Ramón s/n, col. San Jerónimo Lídice, del. Magdalena Contreras, C. P. 10100, México, Distrito Federal;
teléfonos: +(5255) 55950177 y +(5255) 53774716; <www.ciss.net>. Editor responsable Eunice Herrera Cuadra. Impresa por MasterCopy, S. A. de C.
V., Avenida Coyoacán 1450, col. Del Valle Centro, del. Benito Juárez, C. P. 03100, México, Distrito Federal. Este número se terminó de imprimir en
México, D. F., en el mes de octubre de 2015, con un tiro de 100 ejemplares.
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor. No se permite la reproducción total o parcial de los
contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización por escrito de la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (ciss).
Diseño de interiores y cuidado editorial: María de Guadalupe González Aragón • Eloísa Escalante González / Tecnigraf
5Presentación
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica
de la informalidad en México
Óscar Sánchez G.
7
45
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado
Común del Sur
Jorge E. Fernández Reyes
81
Discriminación laboral por razones genómicas
Sarah Mis Palma León
111
Obama Care
Reforma en materia de salud en Estados Unidos
René A. Zoreda Zoreda
Discriminación laboral por razones genómicas •
Presentación
L
a Conferencia Interamericana de Seguridad Social (ciss) es un or­
ganismo internacional técnico y especializado, fundado en 1942.
La ciss, con sede en México, está integrada por instituciones de segu­
ridad social de 36 naciones. Actualmente, sus cerca de 80 instituciones
miembros forman una red de cooperación a lo largo y ancho del he­
misferio.
Entre sus mandatos, la ciss debe contribuir y cooperar con el de­
sarrollo de la seguridad social en las Américas, impulsar la coopera­
ción e intercambio de experiencias entre las instituciones de seguridad
social y con organizaciones afines, así como llevar a cabo actividades
de investigación, recopilación y difusión de los avances y estudios de
los sistemas de seguridad social. La Working Paper Series tiene el obje­
tivo de contribuir a esas metas, desde la perspectiva de la Economía
Preventiva, desarrollada por la ciss.
La Economía Preventiva es un marco conceptual y una visión sis­
témica para diseñar, implementar y evaluar políticas públicas en el
ámbito de la protección social, a partir de un enfoque transversal que
utiliza simultáneamente diversas áreas y disciplinas del conocimiento
tecnológico y científico, tanto natural como social.
Esta visión permite prevenir y anticipar el advenimiento de los
riesgos que enfrentan las sociedades modernas, así como proponer
políticas públicas para atender las problemáticas identificadas, con
una perspectiva transversal, de largo plazo, centrada en la optimiza­
ción y basada en la evidencia. El desaf ío es determinar y poner en
práctica aquellas políticas preventivas concretas que, según indica la
investigación basada en la evidencia serán a la vez eficientes en costo y
eficaces.
Con esta publicación, la ciss ratifica su compromiso con la difu­
sión de la investigación, así como con la comunicación dinámica y
flexible entre sus miembros –como diseñadores y tomadores de deci­
siones de política pública en las Américas– y expertos e investigadores
5
6 •
Presentación
de los temas de protección social. Los artículos de esta publicación
semestral están orientados a poner sobre la mesa los temas de actuali­
dad y las tendencias internacionales en materia de pensiones, salud,
empleo, hábitat y educación, principalmente. Son de particular interés
los trabajos desde un enfoque de la Economía Preventiva.
Este número incluye cuatro artículos. El primero, de Óscar Sán­
chez del Instituto Mexicano del Seguro Social reflexiona sobre la rele­
vancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en
México y el empleo en la pequeña y mediana empresa. Jorge Fernán­
dez, Director del Master en Integración y Comercio Internacional
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, desarrolla
la situación actual del Mercosur en materia de seguridad social. Sarah
Mis Palma de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Au­
tónoma de México explora las aristas de la posible discriminación la­
boral por razones genómicas. René Zoreda de la Secretaría General de
la ciss aborda la reforma legal en materia de salud de Estados Unidos,
mejor conocida como la “Medicare Reform”.
Esperamos que estos artículos aporten al debate y al diseño de
políticas públicas en los temas que ocupan la agenda en materia de pro­
tección social en la ciss.
Ciudad de México, octubre de 2015
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica
de la informalidad en México*
Oscar Sánchez G.*
I. Introducción
E
l fenómeno de la informalidad laboral ha cobrado gran relevancia
en México como resultado del aumento en la proporción de traba­
jadores no inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social (imss),
los cuales representan una mayoría dentro de la población económi­
camente activa (pea). Acorde con cifras recientes capturadas por la
Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (enoe), alrededor de 60%
de los trabajadores en México laboran fuera del sector formal, el cual
tradicionalmente asegura acceso a servicios de salud y beneficios pen­
sionarios, entre otros derechos.1 Aunque se han dado revisiones re­
cientes respecto a la metodología de estimación del tamaño del sector
informal, la percepción general es que la mayoría de los trabajadores
en el país opera bajo esas condiciones, estando aun fuera de alcance un
punto de inflexión en la dinámica del fenómeno.
El interés principal del presente estudio no es el de la medición de la
informalidad en México, sino el análisis de los principales determinan­
tes de su tendencia reciente. Para captar el fenómeno en su totalidad,
se lleva a cabo una comparación internacional tanto del nivel de la in­
formalidad y su comportamiento dinámico, como de la relación que
ésta guarda con principales determinantes. Someter a un amplio con­
junto de países bajo la misma métrica resalta la relevancia de algunos
factores y permite reconocer la imposibilidad de identificar a un solo
* Agradezco los comentarios a versiones preliminares de este texto de José A. González,
Francisco Gil, Miguel Messmacher y Carlos Ramírez, además del excelente apoyo técnico
de Carlos Tendilla. Todos los errores remanentes son de mi autoría.
**Asesor de la Dirección General del Instituto Mexicano del Seguro Social.
1
La enoe es levantada por el Instituto Nacional de Estadística, Geograf ía e Informática
(inegi).
Working Paper Series
2015, vol. I, núm. 1, pp. 7-43
8 •
Oscar Sánchez G.
de­terminante como conductor principal de la informalidad. Este aná­
lisis multifacético —aunque no pretende ser exhaustivo— da pie a la
consideración de una explicación alternativa del fenómeno, la cual
hasta ahora no ha sido reconocida por la literatura sobre el tema. Es así
como, en la segunda parte del estudio, el análisis se centra en identificar
evidencia estadística del rol que juega el sistema financiero en la expli­
cación, al menos de parte de la dinámica reciente de la informalidad.
Se encuentra que el acceso al crédito es un factor que guarda una
relación estrecha con la dinámica de la informalidad en México. La
segunda parte del trabajo se aboca a estudiar dicha relación llevando a
cabo una investigación del efecto que el acceso al financiamiento tiene
sobre el crecimiento en el empleo de empresas pequeñas y medianas
en México, las cuales se reconocen como los empleadores más in­
tensivos de mano de obra informal. Se descubre que los negocios que
incrementan su planta laboral de manera significativa son mayorita­
riamente aquéllos que de una forma u otra han tenido acceso al crédito.
Concluimos entonces que el sector financiero juega un rol relevante
en la determinación de la tendencia de la informalidad en México.
El trabajo está organizado bajo la siguiente secuencia: en la sec­
ción II se analiza la relación que existe entre las cuotas obrero-patro­
nales y el nivel de la informalidad. En la sección III se consideran otros
factores estructurales que pudieran interactuar con la informalidad
partiendo del análisis de un conjunto amplio de países. En la sección
IV se lleva a cabo un estudio econométrico del efecto que el acceso al
crédito puede tener sobre la capacidad de expansión de las empresas
pequeñas y medianas en México. La sección V ofrece algunas conclu­
siones con base en los resultados principales del estudio.
II. Relación entre las contribuciones
a la seguridad social y la informalidad
Existe una percepción popularizada de que la informalidad laboral en
México –entendida como la proporción de la población económica­
mente activa que no accede a servicios públicos de seguridad social–
está influenciada de forma importante por el nivel de las cuotas
obrero-patronales. Esto es, como resultado del impuesto al ingreso re­
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
presentado por dichas contribuciones a la seguridad social, pagaderas
tanto por el obrero como por la empresa, los trabajadores tienen incen­
tivos para evadir el pago de dichas cuotas, laborando en el sector infor­
mal de la economía. De acuerdo con esta interpretación, y siendo que,
para acceder a servicios de salud, por ejemplo, el trabajador típico tiene
que contribuir una cuota materialmente mínima, las cuotas del imss
representan por tanto un impuesto que desincentiva el trabajo formal.
Cuando se compara el nivel de las cuotas obrero-patronales vigen­
te en México con las impuestas en otros países salta a la vista que su
tamaño relativo no es elevado. En la gráfica 1 se observa que como
proporción, no del salario promedio (en contraposición de la legisla­
ción mexicana que establece las cuotas como proporción del salario
pro­medio), sino de los costos laborales totales, las cuotas a la seguridad
social en México (15%) resultan considerablemente menores al nivel
promedio (23%) de los países que integran la Organización de Coope­
ración y Desarrollo Económicos (ocde).2
33
Gráfica 1
Contribuciones a la seguridad social
(% del costo laboral total para patrón)
40
37
37
35
35
34
34
34
33
32
css como % de costos laborales totales
30
31
css Patrón
30
29
28
28
28
27
25
css Trabajador
25
25 24
Promedio ocde 23%
22
20
18
18
17
17 17
15
15
14
13
12
10
12
8
5
6
3
0
Las cuotas a la seguridad social (css) suman las contribuciones del patrón y del tra­
bajador. Las contribuciones del patrón y —en algunos países— los impuestos a la nómi­
na se suman al ingreso bruto del trabajador para determinar el costo laboral total. Las
observaciones para cada país corresponden al caso de una familia de cuatro miembros
con un solo trabajador asalariado. Los países aquí incluidos son los incluidos en la base
2
Dinamarca
Islandia
Australia
Suiza
Israel
Irlanda
EE.UU.
México
Chile
Corea
Canadá
Noruega
Reino Unido
Luxemburgo
Japón
Holanda
Turquía
Finlandia
España
Estonia
Suecia
Portugal
Italia
Polonia
Eslovenia
Eslovaquia
Alemania
Rep. Checa
Grecia
Bélgica
Austria
Francia
Hungría
0
N. Zelanda
40
9
10 •
Oscar Sánchez G.
Resalta el hecho de que relativo a este conjunto de países, el nivel
de las cuotas obrero-patronales de México no es, ni con mucho, de los
niveles más altos, y como proporción de los costos laborales totales en
la empresa es menor que en Chile, Reino Unido o Canadá, y supera
en apenas un punto porcentual al de Estados Unidos. Se observa ade­
más que en países como Francia, Alemania, Austria o Italia el impues­
to al ingreso con base en las contribuciones del patrón y el empleado
superan en más del doble al porcentaje impuesto en nuestro país.
Aunque la manera más directa de estimar el tamaño del sector
laboral informal es calculando el número de trabajadores que carecen
de acceso a un contrato formal, a una pensión, o algún otro servicio de
seguridad social, no existe una base de datos que considere un número
amplio de países. Es por tanto que se considera recurrir a mediciones
más generalizadas que se enfocan en estimar el tamaño de la economía
“sombra” (shadow economy), ya que existe una literatura suficiente­
mente desarrollada a la fecha que ha llevado a cabo dicha estimación
para un número suficientemente amplio de países.3
En la gráfica 2, se presenta un análisis comparativo simple de corte
transversal que indica que para el conjunto de países aquí considerado
el nivel de las cuotas obrero-patronales no guarda ninguna relación
obvia con el tamaño de la economía informal. Resalta, en particular,
que México —cuya relación de cuotas obrero-patronales está por de­
bajo del promedio de la ocde— registra un nivel de informalidad (30%
del pib) muy por encima del observado en otros países. Este es el caso
como por ejemplo de Francia, Alemania, Austria o Italia. Se observa,
además, que países con css similares en términos relativos a las de
México tienen un tamaño del sector informal considerablemente infe­
rior al de nuestro país.
de datos comparativa de brechas salariales (tax wedge) la ocde, donde las comparaciones
se hacen con respecto a los costos laborales totales. La brecha salarial se refiere a la dife­
rencia entre los costos laborales para el patrón y el ingreso neto del trabajador. Fuente:
ocde Tax Wedges 2013.
3
El índice de informalidad aquí utilizado se obtiene de una estimación multivariada
donde el tamaño de la economía “sombra” se concibe como una variable latente (puesto
que no hay manera directa de medir este factor) cuyas fluctuaciones están correlaciona­
das con indicadores como la participación en el mercado laboral o la prevalencia de uso
de efectivo en la economía. Por tanto, el índice intenta capturar al valor del conjunto de
bienes y servicios que son escondidos de las au­toridades con el objeto de evadir ya sea
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
Gráfica 2
Contribuciones a seguridad social e informalidad
css (patrón y empleado)
(% del costo laboral, % del pib )
Informalidad (% del pib )
Si las css tienen influencia en el tamaño del sector informal en la
economía, se esperaría que los cambios en el primero estén acompa­
ñados por fluctuaciones en el segundo, aunque en dirección contraria.
Es posible explotar la base de datos de la ocde referida anterior­
mente para analizar el efecto de los cambios en las cuotas obrero-pa­
tronales sobre el nivel de la informalidad en la economía. En la gráfica
3 se captura el cambio en las css durante un período de cinco años
(2007-2012) y su relación con el cambio en el nivel de la economía in­
formal. Se observa, en primer lugar, que con la excepción de Italia,
durante los pasados 5 años la informalidad disminuyó para todos los
países de esta submuestra. Por otro lado, el número de naciones que
registraron aumentos en las cuotas obrero-patronales durante este
período es equiparable a los que registraron disminuciones. Lo más
relevante, sin embargo, es que no existe una relación obvia entre los
el pago de impuestos, las cuotas obrero-patronales del imss, evitar las restricciones
legales como los salarios mínimos, las horas máximas laborables o los estándares de salud
y seguridad. La referencia de este cálculo es: Schneider F. y Buehn A. (2012).
11
Oscar Sánchez G.
cambios en las cuotas obrero-patronales y el comportamiento de la
informalidad, dado que el nivel de la informalidad en la economía disminuyó tanto para países cuyas cuotas obrero-patronales cayeron,
como para aquéllos donde las css aumentaron.
Gráfica 3
Respuesta de informalidad a cambios en css
Cambio en css
12 •
-
Cambio en informalidad
Se pudiera pensar que el análisis previo abarca un período espe­
cial debido a la caída generalizada en la actividad económica global, a
raíz de la gran recesión de 2007-2008 (y donde los países desarrolla­
dos, sobre caracterizados en esta muestra, registraron períodos rece­
sivos). Para disipar esta sospecha, es posible echar mano de la base de
datos de la ocde ampliando el horizonte temporal del análisis a 10
años. Sin embargo, el enfoque varía un poco, ya que en este caso es
necesario considerar los cambios en la carga fiscal laboral (definida
como la suma de las cuotas obrero-patronales, más el impuesto sobre
la renta, menos beneficios).
En la gráfica 4 se observa la reacción de la informalidad ante cam­
bios en la carga fiscal laboral (cfl). Paralelamente con el análisis ante­
rior, el número de países que registran incrementos en la cfl es
equiparable a los que decretaron caídas. Resalta, asimismo, que las
disminuciones en la informalidad durante los pasados 10 años estuvie­
ron acompañadas tanto de aumentos como de disminuciones en la
carga fiscal laboral. De modo que no existe una relación obvia entre los
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
cambios en los impuestos al ingreso (medidos aquí como la cfl) y
los cambios en la informalidad. Salta a la vista que la anulación de las
cuotas obrero-patronales en Nueva Zelanda estuvo acompañado de
una caída de casi 4 puntos del pib en el tamaño de la economía infor­
mal. Sin embargo, hay que notar que la mayor parte de dicha dismi­
nución se dio durante el período 2002-05, siendo la caída en la
informalidad de 2006 a 2012 igual a tan sólo 1.6 puntos porcentuales
del pib. De modo que el efecto de la eliminación de las cuotas obreropatronales para pensiones en Nueva Zelanda fue relativamente menor
sobre la medición de la economía Informal aquí reportada.4
Cambio en cfl
Gráfica 4
Respuesta de informalidad a cambios en cfl
Cambio en informalidad
Si el nivel y el comportamiento de las cuotas obrero-patronales no
tienen una relación directa con la informalidad, la cuestión por tratar
es entonces: ¿cómo es que países con características muy similares a las
de México han logrado revertir la tendencia creciente de la informa­
lidad? Así es, como se observa en el cuadro 1, indicadores del tamaño
4
Nueva Zelanda abandonó las cuotas a la seguridad social en 2006 (principalmente asig­
nadas a pensiones). Como resultado de dicha política el sector informal se contrajo en
1.6% del pib (de 10.4% a 8.8%). La caída de 4% del pib observada en la gráfica ocurrió
principalmente entre 2002 y 2005, mientras que la caída en la informalidad experimenta­
da después de 2006 fue de sólo 1.6 puntos. De modo que aún en este caso extremo donde
las css fueron anulados completamente el efecto sobre el tamaño de la economía infor­
mal no fue sustantivo.
13
14 •
Oscar Sánchez G.
de la participación de la fuerza laboral en el sector formal de la econo­
mía muestran una tendencia creciente en Chile, Colombia y Perú. Es­
tas observaciones contrastan con el comportamiento de una medición
similar para México, donde se observa que el sector formal ha conti­
nuado perdiendo terreno.5
Cuadro 1
Porcentaje de trabajadores formales*
% de pea
Porcentaje de trabajadores formales**
México
Chile
Colombia
2000
62
76
2002
64
2004
64
2005
63
2006
2007
64
80
49
52
42
45
2008
2009
55
82
58
56
47
48
2010
54
56
46
77
Perú
42
41
* Porcentaje de trabajadores suscritos a la seguridad social.
**Hay distintas maneras de estimar formalidad en los regímenes contributivos. Por ejemplo, el
acceso a un contrato laboral, pensión o a servicios de salud. De acuerdo con los datos del Banco Mun­
dial aquí expuestos, distintas acepciones de informalidad no alteran las tendencias para los países aquí
incluidos.
Fuente: Banco Mundial.
Existen varias formas de estimar el tamaño de la economía informal en los regímenes
contributivos. De acuerdo con los datos del Banco Mundial, aquí empleados, el sector
formal laboral está constituido por aquellos trabajadores que tienen acceso a beneficios
de seguridad social, una pensión o un contrato legal. Nótese que las tendencias observadas
en la tabla no se alteran al cambiar la condición para la definición de formalidad laboral.
5
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
III. Factores estructurales
que influyen en la informalidad
Marco regulatorio e informalidad
Echando mano de la misma muestra de países de la ocde utilizada
anteriormente, a continuación se analiza el efecto que otros factores
pudieran tener sobre el comportamiento de la informalidad. En pri­
mer lugar, analizamos la relación entre la rigidez del marco regulatorio
(el cual incluye, por ejemplo, la regulación del mercado laboral) y la
informalidad. Para llevar a cabo dicho experimento se tomó en cuenta
una medición de la libertad empresarial (Business Freedom) publicada
por el Heritage Foundation como elemento constituyente del Índice
de Libertad Económica (Index of Economic Freedom).6 En la gráfica 5
se presentan simplemente los valores de este índice y los niveles de
informalidad correspondientes al subconjunto de países de la muestra
original de la gráfica 1. Lo que se observa es que existe una relación
inversa, aunque tenue, entre el Índice de Libertad Empresarial y el ta­
maño de la economía informal.
Gráfica 5
Libertad empresarial e informalidad
Libertad empresarial
(Países de la ocde)
Informalidad
El marco regulatorio se aproxima aquí a través del Índice de Libertad Empresarial el
cual es un componente del Índice de Libertad Económica elaborado por la Fundación
6
15
Oscar Sánchez G.
Como se observó anteriormente, dentro de esta muestra, México es
el país con mayor informalidad; sin embargo, ahora dicha variable está
asociada en promedio a un mayor nivel de la variable en el eje vertical
(la libertad empresarial). Lo cual no fue el caso para las cuotas a la se­
guridad social (css) en la gráfica 1. De modo que al menos a simple
vista, mayor libertad empresarial tiende a corresponder con menor
informalidad.
Al ampliar la muestra de países incluyendo todos aquellos para los
que es posible obtener registros de ambos indicadores, la relación in­
versa entre la libertad empresarial y el tamaño de la economía infor­
mal resulta aún más clara. Esto se ilustra en la gráfica 6.
Gráfica 6
Libertad empresarial e informalidad
Libertad empresarial
16 •
Informalidad
Heritage. El Índice de Libertad Empresarial estima el tiempo y esfuerzo que toma
implementar iniciativas privadas de negocios. Algunos estudios que analizan el efecto del
marco regulatorio sobre el tamaño de la economía informal encuentran causalidad.
Aunque algunos estudios no encuentras significancia estadística, Friedman et al. (2000),
Johnson et al. (1998) y Heckman y Pagés-Serra (2000) descubren evidencia de una rela­
ción directa entre la intensidad del marco regulatorio y la informalidad.
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
Corrupción e informalidad
Percepciones acerca de la eficacia con la que el gobierno maneja los
recursos fiscales y acerca de la calidad de los servicios públicos tienen
sin duda un efecto sobre la voluntad del sector privado de comprome­
terse con la actividad económica formal. Los gobiernos que son perci­
bidos como derrochadores o corruptos probablemente encaran a un
electorado insatisfecho que buscará formas de evadir pagos de impues­
tos y/o las contribuciones a la seguridad social de los trabajadores.7
Como se ilustra en la gráfica 7, una medición del tamaño de la
economía informal exhibe una relación directa con el índice de percep­
ción de la corrupción. Este último se basa en estimaciones de Transpa­
rencia Internacional derivada de una encuesta que intenta capturar
percepciones individuales acerca de la corrupción de las autoridades
mientras al llevar a cabo trámites burocráticos. Por tanto, un sector
público que se percibe como corrupto por los ciudadanos está natural­
mente asociado con un mayor nivel de informalidad.
Informalidad (% del pib)
Gráfica 7
Informalidad y corrupción
Índice de corrupción
En el caso de la última afirmación sólo se daría siempre que el gobierno sea el adminis­
trador de los planes de retiro. Véase Johnson S., Kaufmann D. y Zoido-Lobatón P. (1998)
para un análisis más profundo de la relación entre corrupción, las finanzas públicas y la
economía informal.
7
17
18 •
Oscar Sánchez G.
Rendimiento académico e informalidad
El rendimiento académico de un país es un factor que afecta directa­
mente sobre la calidad de la mano de obra que entra como insumo en
los procesos productivos. Asimismo, el nivel de escolaridad represen­
ta una barrera de entrada a la economía formal dado que las empresas
exigen muchas veces un mínimo de requisitos de escolaridad el cual se
supera con mayor probabilidad mientras mayor sea el rendimiento
académico en promedio.
Las mediciones del rendimiento académico por lo general dividen
los resultados en pruebas que indican la capacidad para resolver pro­
blemas en matemáticas o de conocimientos científicos.8 En las gráficas
8 y 9 se ilustra la relación que se observa entre el rendimiento acadé­
mico en matemáticas y ciencias contra los niveles observados de infor­
malidad. Tal como se puede constatar, se observa una relación inversa
entre el rendimiento académico y la informalidad en los países de la
ocde. Resaltan los bajos resultados relativos de México en ambas
pruebas académicas y la alta correlación que éstos tienen con los nive­
les de informalidad en el país.
Rendimiento académico (matemáticas)
Gráfica 8
Rendimiento académico e informalidad (matemáticas)
Índice de informalidad
Se utilizaron los resultados de las pruebas pisa diseñadas e implementadas por la
ocde para los años 2003, 2006, 2009 y 2012. Se calculan promedios de los resultados
para cada país durante los cuatro años.
8
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
Rendimiento académico (ciencias)
Gráfica 9
Rendimiento académico e informalidad (ciencias)
Índice de informalidad
Efectividad macroeconómica e informalidad
El potencial de un país para generar empleos formales se puede conce­
bir íntimamente ligado a la capacidad de mantener una expansión de la
producción a ritmo elevado en el mediano plazo. Con el objeto de cap­
tar la interacción de este aspecto se toma aquí como variable al prome­
dio de 10 años de la tasa de crecimiento del pib en dólares de Estados
Unidos ajustado por paridad del poder de compra (de acuerdo con la
metodología del Fondo Monetario Internacional, fmi). En la gráfica 10
se percibe una tenue relación inversa entre el crecimiento de mediano
plazo definido como se describe arriba y el tamaño de la Informalidad
para un conjunto de países desarrollados y en desarrollo.
La relación anterior se corrobora de cierta forma al analizar la in­
teracción entre el nivel de desempleo promedio durante los pasados
10 años y el tamaño del sector Informal. En la gráfica 11 se denota la
relación directa entre el desempleo medido en el mediano plazo y el
tamaño del sector informal.9
La fuente para las cifras de desempleo por país es el World Economic Outlook del fmi.
Otros estudios sobre la relación entre el estado del ciclo económico y el tamaño de la
economía informal encuentran evidencia similar estadísticamente significativa. Bajada y
9
19
Oscar Sánchez G.
Crecimiento económico 2000-12
Gráfica 10
Crecimiento económico e informalidad
Índice de informalidad
Gráfica 11
Desempleo e informalidad
Desempleo promedio 2000-12
20 •
Índice de informalidad
Penetración financiera e informalidad
A continuación se investiga la relación que pudiera existir entre la pe­
netración financiera medida como el acceso al crédito del sector ban­
cario y el tamaño del sector informal en la economía. El punto de
Schneider (2006), Feld y Schneider (2009) encuentran que el comportamiento de la eco­
nomía, medido a través del crecimiento promedio de la economía y la tasa de desempleo,
juega un rol importante en la decisión acerca de trabajar o no en la economía informal.
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
partida es una muestra de países que incluye tanto naciones desarro­
lladas como en desarrollo.
Con el objeto de captar al mayor número de países posible se echa
mano de una medición lo suficientemente amplia de la penetración
financiera: el crédito al sector privado como proporción del pib elabo­
rado por el Banco Mundial. En esta primera aproximación resalta en la
gráfica 12 la relación inversa entre la medición de penetración finan­
ciera y el tamaño del sector informal.
El resultado no se altera demasiado al tomar en cuenta una varia­
ble equivalente también elaborada por el Banco Mundial, que capta lo
que se define como Inclusión Financiera. Esto es, que tan accesible es
para la población el crédito bancario, y se mide a través de una encues­
ta que identifica a los individuos mayores de 15 años sujetos en un
contrato de crédito bancario durante los pasados 12 meses. En la grá­
fica 13 se analiza la relación de dicha variable con el tamaño del sector
informal, donde resalta de nuevo la correlación negativa antes identi­
ficada.
Crédito al sector privado (% pib)
Gráfica 12
Penetración financiera e informalidad
Índice de informalidad
21
Oscar Sánchez G.
Gráfica 13
Inclusión financiera e informalidad
Préstamos bancarios a mayores de 15 años
22 •
Índice de informalidad
Dado que podría pensarse que la muestra de países incluidos en
este análisis pudiera condicionar el resultado, en el sentido de que para
un grupo de países desarrollados claramente el tamaño de la economía
informal debe ser menor y —dado el grado de desarrollo— la capaci­
dad de los bancos para canalizar crédito a la economía puede aumen­
tar, esto estaría contrastando con el caso de países en desarrollo donde
la informalidad es mayor (que en los desarrollados) y la penetración
financiera menor (que en los países desarrollados). Dicho de otra forma,
las gráficas arriba expuestas pudieran estar mostrando simplemente a
dos subconjuntos de países cuyas características son diametralmente
opuestas; esto es, los desarrollados con menor informalidad y mayor
penetración financiera y las naciones en desarrollo con exactamente lo
contrario.
Es por tanto que a continuación se analiza la relación entre la pe­
netración financiera y la informalidad únicamente para una submues­
tra que incluye únicamente países en desarrollo. En la gráfica 14 se
observa que la relación inversa entre el crédito al sector privado como
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
proporción del pib y el tamaño del sector informal se conserva aun en
el caso en el que sólo se trata puramente de países en vías de desarrollo.
Crédito al sector privado (% pib)
Gráfica 14
Penetración financiera e informalidad
Índice de informalidad
La incapacidad del sistema financiero para permear y permitir
que la mayoría de la población, hogares y empresas, tomen ventaja de
las bondades del crédito a un costo accesible resulta un factor capaz
de potenciar a la formalidad. Esto se puede dar por varios canales. El
canal más directo es el del acceso al crédito hipotecario a costos razo­
nables. Si la economía cuenta con instituciones financieras con capital
sólido y que encuentran rentable otorgar créditos a buena parte de la
población, esto convierte al sector formal de la economía en un imán
que atrae a la mayor parte de los trabajadores. Esto se da por el simple
hecho de que para ser sujetos de crédito los trabajadores deben contar
ya sea con declaraciones de ingresos o recibos de nómina que acre­
diten su condición laboral y garanticen cierto grado de certidumbre
acerca de su capacidad para cumplir con obligaciones crediticias. En
ese caso, el acceso al crédito hipotecario se convierte en el potenciador
del ingreso del trabajador formal, ya que le otorga al empleado la posi­
bilidad de adueñarse de la ganancia de capital generada por la aprecia­
ción del inmueble prendario en el contrato de crédito.
23
24 •
Oscar Sánchez G.
El fenómeno aquí descrito es una de las razones por las que en
economías desarrolladas el sistema financiero funciona como una es­
pecie de caja de resonancia que multiplica los efectos del crecimiento.
Es por lo mismo que esas latitudes se caracterizan por niveles de pe­
netración financiera elevados asociados con menores niveles del sec­
tor informal.
Este primer canal de transmisión de la penetración financiera a la
informalidad resulta relevante en el caso de México, ya que cuando se
analizan las características del mercado de crédito hipotecario compa­
rándolo con países en condiciones similares de desarrollo, se observa
la falta de alcance en el acceso al crédito como un factor que resalta en
el caso de México. Así, relativa a la situación prevaleciente en Chile,
por ejemplo, se observa que este país no sólo ha logrado mantener los
costos de acceso al crédito hipotecario en niveles menores, sino que ha
sido capaz de mantener estas condiciones de amplitud en el acceso al
crédito por ya más de 10 años. En la gráfica 15 se observa cómo la tasa
real del crédito hipotecario en Chile resulta casi exactamente de la
mitad de la que se observa en México. Además, el nivel del costo del
crédito hipotecario en Chile se ha mantenido entre 4 y 6% durante los
pasados 10 años. Estas condiciones son diametralmente distintas a
las que se han registrado en México.
Gráfica 15
Tasa de interés real del crédito hipotecario
(%)
12
10
8
6
4
2
Tasa de interés crédito hipotecario Chile
Tasa de interés crédito hipotecario México
0
20022003200420052006 20072008 2009 2010201120122013
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
Recuérdese que al analizar los datos del cuadro 1 se anotó que la
participación del trabajo formal en Chile, Colombia y Perú ya mantie­
ne una tendencia creciente, lo cual contrasta con la dinámica contrac­
tiva que persiste en la economía mexicana.
Un canal alternativo de transmisión de la penetración, o la inclu­
sión, financiera a la informalidad es a través del acceso al crédito por
parte de empresas pequeñas y medianas, que son las que contratan
con mayor intensidad a trabajadores informales. Esto es, la falta de
acceso a préstamos limita la expansión y posibilidad de supervivencia
de estas pequeñas empresas provocando que no sean capaces de even­
tualmente formalizar la relación laboral del trabajador. Dicho de otra
forma, un mayor acceso al crédito permitiría que estas empresas se
expandieran lo cual las forzaría a entablar relaciones contractuales
formales con sus trabajadores.
Consideraciones conceptuales
acerca del efecto del acceso al crédito sobre la informalidad
No es complicado documentar la evidencia de este segundo canal de
transmisión. Sin embargo, para analizar la injerencia del acceso a pro­
ductos financieros sobre el mercado laboral informal es referencia
obligada recurrir a la literatura que se enfoca en el efecto del financia­
miento bancario sobre la desigualdad del ingreso y la pobreza. El do­
cumento que epitomiza la línea de investigación arriba resaltada es:
Levine R., Levkov A. y Rubinstein Y. (2008), estudio que evalúa el im­
pacto de la intensificación de la competencia sobre el diferencial sala­
rial entre trabajadores blancos y negros en los Estados Unidos. La línea
de análisis se aprovecha de un experimento natural dado por el efecto de
la desregulación financiera implementada en aquel país a partir de me­
diados de los años setenta. En forma muy resumida, el resultado es que
la desregulación financiera inter e intraestatal provocó un aumento
significativo en el salario relativo de los trabajadores negros, siendo el
mecanismo de transmisión de este efecto a través de la intensificación
de la competencia en el mercado de bienes. Al levantarse las barreras
financieras (cuando las provincias permiten la entrada a bancos de
otros estados y proliferan las sucursales bancarias) las empresas dis­
puestas a contratar trabajadores de color amplían su acceso al crédito
25
26 •
Oscar Sánchez G.
volviéndose ahora competitivas (dado el diferencial salarial entre blan­
cos y negros). La expansión de estas empresas que genera el aumento
de la competencia en bienes es lo que acaba cerrando la brecha salarial.
En un análisis paralelo si se sustituye blancos y negros por forma­
les e informales, y dada la evidencia de existencia de un diferencial
salarial positivo entre los trabajadores formales e informales (al menos
en México), el aumento en el acceso al crédito de las empresas peque­
ñas y medianas (que contratan mayormente a los trabajadores infor­
males) les otorgaría una ventaja haciéndolas más competitivas
provocando su expansión. Eventualmente estas empresas, al adquirir
su escala óptima, optarían por contratar formalmente dado su mayor
participación en el mercado.
Existen otros estudios relevantes que analizan el efecto del acceso
al crédito sobre el comportamiento de las empresas pequeñas y me­
dianas (aquellas en donde se concentra mayormente la población de
trabajadores informales remunerados).
Demigüc-Kunt A., Klapper L.F. y Panos G.A. (2009) analizan fac­
tores que afectan la transición al autoempleo en Bosnia Herzegovina.
El estudio se enfoca en un experimento natural que capta el efecto del
cambio en el marco legal sobre la flexibilidad laboral y la promoción
de actividad empresarial. Los resultados principales son que la pre­
existencia de una relación con un banco comercial aumenta la proba­
bilidad de comenzar un negocio con más de dos empleados formales.
Además, la precondición de una relación bancaria mejora la probabi­
lidad de supervivencia de un proyecto empresarial recién despegado
después de un año.
Fajnzylber P., Maloney W.F. y Montes-Rojas G.V. (2006) examinan
el comportamiento de micro empresas en México analizando los efec­
tos, entre otras cosas, del acceso al crédito. Entre sus resultados princi­
pales resaltan que el acceso a financiamiento incrementa las ganancias,
y que la existencia de un crédito formal impacta dos veces más sobre
los beneficios que el crédito informal.
Finalmente, Fajnzylber P., Maloney W.F. y Montes-Rojas G.V.
(2009) aprovechan las características de las encuestas de empleo y mi­
cronegocios (eneu y enamin, respectivamente) que ligan el compor­
tamiento de estos con la encuesta de hogares. Encuentran que las
empresas con acceso al crédito exhiben 14% mayor probabilidad de
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
supervivencia, así como que la existencia de un préstamo bancario
está asociado con mayor probabilidad de crecimiento de la empresa en
funciones; y que la existencia de un crédito al inicio de operaciones
está asociada con una menor probabilidad de salida del mercado.
IV. El efecto del acceso al crédito
sobre la dinámica del empleo
en las empresas pequeñas y medianas en México
Con el objeto de definir empíricamente la causalidad entre penetra­
ción financiera e informalidad, a continuación se lleva a cabo una
prueba empírica de esta relación, en donde el enfoque es sobre el canal
del crédito a través del comportamiento del empleo en empresas pe­
queñas y medianas. El análisis subsecuente descansa sobre el supuesto
de que este tipo de empresas son las que emplean mayormente a tra­
bajadores informales remunerados en México. Esto último resulta
consistente con la definición oficial del trabajo informal en México de
acuerdo con inegi, la cual considera no sólo a trabajadores laborando
en empresas informales, sino al servicio doméstico, a los empleados de
granjas agrícolas informales y a trabajadores de empresas formales o
del gobierno no registrados ante el imss.10 El estado del sector infor­
mal en México se resume en el cuadro 2.
Cuadro 2
Empleados y autoempleados
2008, 2010, 2012
1
2a5
trabajador trabajadores
6 a 10
11 a 15
16 a 50
51 o más
Desconocido
trabajadores trabajadores trabajadores trabajadores
Informal
26.17
49.87
8.16
2.75
5.66
5.06
2.34
Formal
8.29
19.11
7.26
4.78
16.43
39.19
4.94
Promedio
16.76
33.69
7.68
3.82
11.32
23.01
3.71
Fuente: inegi. Cuarto trimestre de los años 2008, 2010 y 2012 de la Encuesta Nacional
de Ocupación y Empleo (enoe).
Dicha metodología es equivalente al manual para 2012 de la Organización Internacional
del Trabajo (oit) titulado: “Measuring Informality, a new statistical manual on the infor­
mal sector and informal employment”.
10
27
28 •
Oscar Sánchez G.
El efecto del acceso al crédito sobre el comportamiento del empleo
en las empresas pequeñas y medianas en México se puede estudiar con
los resultados de la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (enoe),
y de su derivado, la Encuesta Nacional de Micro negocios (enamin).
La primera, es un panel rotacional que muestrea trimestralmente a
trabajadores siguiéndolos por cinco trimestres consecutivos. A partir
de este cuestionario se obtienen datos sobre edad, género, escolaridad,
estado civil, estatus laboral, ingresos, tamaño y sector de la empresa
donde laboran los trabajadores. El enfoque que aquí se analiza es el de
los autoempleados, de modo que se filtra la información de la enoe
para considerar únicamente a aquellos trabajadores que reporten ha­
ber sido patrones o trabajar por su cuenta durante la semana previa al
muestreo.
La segunda base de datos proviene de los cuestionarios de la
enamin correspondientes a los años 2008, 2010 y 2012.11 En esta en­
cuesta se reentrevista a los autoempleados definidos a partir de la
enoe, y con base en los resultados es posible caracterizar a las empre­
sas pequeñas y medianas por el número de empleados, el tamaño del
acervo de capital, el tiempo de operación del negocio, los ingresos ne­
tos, el sector en el que operan, si cumplen o no con el requisito de pago
de impuestos y si tienen acceso a financiamiento.12
El objetivo del presente análisis es estudiar cómo las característi­
cas del trabajador y la empresa condicionan el crecimiento del empleo
en las empresas pequeñas y medianas en México durante el período
más reciente posible, 2008-2012. El enfoque se concentra particular­
mente en el efecto del acceso al crédito sobre el cambio en el tamaño
de la plantilla laboral durante un año.13
El cuadro 3 representa una fotograf ía de la información contenida
en la muestra de empresas clasificándolas de acuerdo con su carac­
terística más simple: el número de empleados. El panel superior del
La enamin fue suspendida durante los años 2004 y 2006 por razón desconocida.
El análisis que se presenta a continuación es, por tanto, una actualización de los resulta­
dos de Fajnzylber P., Maloney W.F. y Montes-Rojas G.V. quienes estudiaron el comporta­
miento de microempresas hasta el año 2002 con base en la Encuesta Nacional de Empleo
Urbano (eneu) y la enamin.
13
De hecho, dadas los formatos de captación de información de la enoe y la enamin
sólo es posible caracterizar el comportamiento del empresario durante cinco trimes­
tres (15 meses) período posterior al cual se pierde registro de dicha empresa.
11
12
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
cuadro 3 resume esta dinámica con base en la muestra total de la
enamin considerada aquí, que incluye los años 2008, 2010 y 2012.
Los paneles subsecuentes capturan la dinámica observada cada año
respectivo.
Cuadro 3
2008-2012
Freq.
Percent
Cum.
1 worker
14,736
53
53
2 to 5 wks
11,601
42
95
6 to 10 wks
869
3
98
11 to 15 wks
244
1
99
16 to 50 wks
202
1
100
Freq.
Percent
Cum.
1 worker
5,636
54
54
Total
27,652
2012
2 to 5 wks
4,287
41
96
6 to 10 wks
308
3
99
11 to 15 wks
86
1
99
60
1
100
Freq.
Percent
Cum.
1 worker
5,682
53
53
16 to 50 wks
Total
10,377
2010
2 to 5 wks
4,525
43
96
6 to 10 wks
293
3
99
11 to 15 wks
75
1
99
62
1
100
16 to 50 wks
Total
10,637
2008
Freq.
Percent
Cum.
1 worker
3,418
51
51
2 to 5 wks
2,789
42
94
6 to 10 wks
268
4
98
11 to 15 wks
83
1
99
16 to 50 wks
80
1
100
Total
6,638
29
30 •
Oscar Sánchez G.
Como se puede constatar, en cada año muestreado poco más de
50% de las empresas representan a unidades de individuos autoem­
pleados que laboran por sí solos. Siguiendo con la descripción de la
información contenida en la tabla, poco más de 40% de las empresas
pequeñas emplean a entre 2 y 5 trabajadores. Por tanto, de todos los
negocios entrevistados cerca de 95% son unidades de autoemplea­
dos o tienen a entre 1 y 4 empleados en nómina; esto es, la mayoría de
las empresas aquí consideradas son literalmente empresas pequeñas
(con cinco o menos empleados). Lo anterior es cierto tanto para la mues­
tra como un todo, como para cada uno de los tres años más recientes
de muestreo de la enamin en México. Para completar la descripción de
la muestra, como puede reconocerse a partir de la tabla, cerca de 3%
de las compañías tienen a entre 6 y 10 trabajadores, mientras el restante
2% son empresas medianas que emplean a entre 10 y 50 trabajadores.
Nótese que un total de 27.652 empresas fueron muestreadas, lo
cual corresponde a 10.377 unidades en 2012, 10.637 en 2010 y 6.638
unidades en 2008.
Para describir la dinámica de las pequeñas y medianas empresas
en México a continuación se presenta una matriz de transición (cua­
dro 4), la cual captura el comportamiento del empleo en estos nego­
cios a lo largo del año de muestreo.
Cada registro indica la probabilidad de transitar del estatus en el
renglón al estatus denotado por la columna. Así, por ejemplo, para la
totalidad de la muestra cerca de 13% de los autoempleados permane­
cieron en ese estatus durante el año, mientras que 55% de ellos empleó
a entre 1 y 4 trabajadores durante el año, pasando a formar parte del
grupo de entre 2 y 5 trabajadores. Nótese que 8% de los autoemplea­
dos se salen de la muestra, lo cual implica que se convirtieron en tra­
bajadores asalariados o por contrato, o desempleados o se retiraron.
Por tanto, de acuerdo con la información contenida en el cuadro, se
puede concluir que la mayoría (80%) de los auto empleados son capa­
ces de incrementar el tamaño del negocio (la nómina) durante un año.
Para empresas que comienzan con entre 2 y 5 trabajadores, la his­
toria es similar ya que la mayoría de ellas se expanden. Cerca de dos
tercios de la muestra total (66%) emplean a trabajadores adicionales.
Sin embargo, 13% de estas unidades bajan de categoría al autoempleo,
con 8% saliendo de la muestra por completo.
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
0
1 worker
1 worker
8
13
2 to 5 wks
8
13
6 to 10 wks
8
9
11 to 15 wks 11
16 to 50 wks
8
2 to 5 wks
Cuadro 4
2008-2012
6 to 10 wks
11 to 15 wks
16 to 50 wks
51 or more
55
4
2
6
13
23
35
2
6
14
21
6
31
7
18
11
20
7
3
27
22
13
21
4
3
15
36
2012
0
1 worker
2 to 5 wks
6 to 10 wks
11 to 15 wks
16 to 50 wks
51 or more
1 worker
7
10
61
4
2
5
11
2 to 5 wks
6
11
21
45
2
5
11
6 to 10 wks
7
9
17
5
44
5
14
11 to 15 wks
7
10
22
5
0
37
19
16 to 50 wks
8
10
17
3
7
13
42
6 to 10 wks
11 to 15 wks
16 to 50 wks
51 or more
2010
0
1 worker
2 to 5 wks
1 worker
7
11
62
4
2
5
10
2 to 5 wks
7
11
19
44
2
5
11
6 to 10 wks
7
8
16
6
42
6
15
11 to 15 wks
15
7
20
7
4
31
17
16 to 50 wks
10
18
19
3
2
5
44
11 to 15 wks
16 to 50 wks
51 or more
2008
0
1 worker
2 to 5 wks
6 to 10 wks
1 worker
10
19
33
6
3
10
19
2 to 5 wks
10
18
33
6
3
9
21
6 to 10 wks
9
11
31
8
5
10
26
11 to 15 wks
12
14
17
8
5
16 to 50 wks
6
11
26
5
3
14
29
24
25
Finalmente, las empresas que inician con entre 6 y 10 trabajado­
res tienen también un comportamiento similar ya que 56% de ellas se
expanden. Muy pocas, 6%, se mantienen, mientras que 38% se con­
traen o desaparecen. Con la información revisada hasta ahora puede
decirse que las empresas pequeñas (aquéllas con 10 o menos emplea­
dos) tienden a crecer durante los primeros 12 meses. Este es el caso
también para aquéllos con entre 11 y 15 trabajadores en la muestra
total ya que 49% de ellas suben de categoría de empleo. Las empresas
31
32 •
Oscar Sánchez G.
con 16 empleados o más son las que más tienden a contraerse, aun­
que más de un tercio crecen.
En resumen, de acuerdo con la información contenida en el cua­
dro 4, las empresas pequeñas y medianas en México destacan por su
dinámica en términos de aumento o caída en la categoría de empleo.
El análisis que sigue a continuación intentará ilustrar el papel que jue­
gan los determinantes principales de dicha dinámica laboral.
Injerencia del acceso al crédito en la dinámica del empleo
en empresas pequeñas y medianas
La hipótesis de trabajo del presente estudio es que las características
personales del patrón impactan sobre la probabilidad de expansión de
la empresa. Dichas características incluyen: edad, educación, estado
civil, ingreso, empleo alternativo. Una vez tomados en cuenta estos
factores, las oportunidades de expansión de la empresa vienen influi­
das por factores específicos a la misma como: el número de empleados,
el valor del capital invertido, el tiempo de existencia del negocio, o el
acceso a financiamiento.14 Interesa investigar si una vez controlando
por los factores arriba expuestos el acceso al crédito, formal o infor­
mal, tienen alguna injerencia sobre la probabilidad de expansión del
negocio.
Para analizar los determinantes del crecimiento del empleo en la
empresa se utiliza aquí un modelo Probit que toma como variable de­
pendiente al cambio en la categoría de empleo. Esto es, la variable
depen­diente toma un valor de 1 si la empresa aumenta su plantilla la­
boral subiendo de escalafón de empleo. Es decir, si el negocio pasa de
tener un solo autoempleado a contratar entre 1 o más trabajadores; o
si pasa de tener entre 1 y 5 empleados a contratar 6 o más, y así sucesi­
vamente. La variable dependiente toma un valor de 0 si la empresa
mantuvo su estatus con respecto al número de trabajadores, o si dis­
minuyó de escalafón de empleo.
En el cuadro 5 se presentan los resultados del modelo Probit don­
de se estima la incidencia de las características tanto personales del
Bajo la misma línea de Evans D.S. y Leighton L.S. (1989) se estima un modelo probit que
intenta captura el rol que las características del patrón tienen sobre la probabilidad
de expansión del negocio. Una vez tomadas éstas en cuenta, se toma en cuenta el efecto
que otras variables, como el acceso al crédito, tienen sobre dicha probabilidad.
14
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
33
patrón como de la empresa sobre la probabilidad de expansión de la
plantilla laboral.15 Para describir los resultados, el efecto de las carac­
terísticas personales se toma en cuenta primero para después conside­
rar la injerencia de los factores específicos a la empresa.
Cuadro 5
Growth
Regr. 1
Regr. 2
Regr. 3
Regr. 4
Regr. 5
Regr. 6
Regr. 7
Regr. 8
Regr. 9
Regr. 10
Age 31-35
0.339
0.361*
0.317**
0.334**
0.315**
0.332**
0.312**
0.329**
0.648***
0.648***
Age 36.50
0.407**
0.427**
0.318**
0.334**
0.318**
0.334**
0.318**
0.333**
0.654***
0.654***
Age 51-65
0.427**
0.443**
0.296**
0.309**
0.298**
0.311**
0.301**
0.313**
0.656***
0.656***
Schoolling
6-12 yea
0.384***
0.379***
0.287***
0.283***
0.284***
0.280***
0.282***
0.278***
0.170***
0.170***
Schooling 13
or mo
0.565***
0.558***
0.439***
0.434***
0.434***
0.429***
0.433***
0.428***
0.243***
0.243***
Married
-0.043***
-0.042***
-0.042**
-0.041**
-0.042**
-0.041**
-0.044**
-0.043**
-0.022
-0.022
0.024*
0.024*
0.013
0.013*
0.013
0.013*
0.013*
0.013*
0.003
0.003
Employer´s
Income
-0.122***
Second job
-0.095***
-0.094***
-0.093***
Time in Business
0.020***
0.020***
0.019***
0.019***
0.019***
0.019***
0.013***
0.013***
Capital Stock
0.039***
0.039***
0.038***
0.038***
0.036***
0.036***
0.029***
0.029***
Size 2-5 em­
ployees
-0.684***
-0.684***
-0.727***
-0.727***
-0.729***
-0.730***
-0.733***
-0.734***
-0.738***
-0.738***
Size 6 or more
emp
-0.911***
-0.913***
-0.882***
-0.884***
-0.886***
-0.888***
-0.888***
-0.890***
-0.920***
-0.920***
Informal Credit
0.077*
0.077*
Formal Credit
0.112*
0.111*
Informal Start-up
Credit
0.098***
0.097***
0.058***
0.058***
Formal Start-up
Credit
0.168***
0.169***
0.126***
0.126***
Informal Credit
Ongoing
0.126***
0.125***
0.093***
0.093***
0.110*
0.108*
0.085
0.085
Commerce
0.010
0.010
Agriculture
-0.567***
-0.566***
Construction
-0.076***
-0.076***
Services
-0.002
-0.002
Manufacturing
-0.019
-0.019
Transporte
-0.037
-0.037
-15068.57
Formal Credit
Ongoing
-15991.77
-15981.01
-15358.48
-15352.16
-15351.80
-15345.59
-15338.46
-15332.42
-15068.60
Pseudo R2
0.069
0.070
0.106
0.107
0.107
0.107
0.107
0.108
0.123
0.123
Number of
Observa
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
Log-likelihood
Estimaciones adicionales que se llevaron a cabo con el objeto de corroborar los resultados
aquí expuestos están a disposición pública a través de un contacto con el autor.
15
-0.006
34 •
Oscar Sánchez G.
Se observa, en primer lugar, que la variable edad resulta positiva
y estadísticamente significativa a 1% en la mayoría de las regresiones.
Las respuestas individuales con respecto a esta variable en el cuestio­
nario de la enoe se clasifican en varios grupos, de los cuales aquí se
toman en cuenta: entre 31 y 35 años, 36 y 50 y 51 y 65 años. En las re­
gresiones 9 y 10, donde tanto el acceso a crédito como los elementos
sectoriales son tomados en cuenta, se observa que el coeficiente aso­
ciado a la edad casi se dobla representando el elemento más importan­
te en la determinación de la probabilidad de expansión de la empresa.
Además, el grupo de 36 a 50 años tiende a dominar al resto, apuntando
a evidencia en favor del argumento que los individuos están dispues­
tos a embarcarse en el autoempleo únicamente habiendo tenido expe­
riencia suficiente en el giro en el que eventualmente deciden comenzar
una empresa.
Con respecto a la escolaridad se toman en cuenta a dos grupos: de
6 a 12 años y de 13 en adelante. Así como en el caso anterior ambas
variables resultan positivas y estadísticamente significativas en la ma­
yoría de las regresiones. Esta evidencia indica no sólo que la educación
del patrón ayuda a las posibilidades de la empresa, sino que la prepara­
ción adicional aumenta la probabilidad aún más como se puede cons­
tatar por el mayor tamaño del coeficiente asociado al grupo 13 años de
escolaridad o más. Esta última variable domina en tamaño no sólo al
otro grupo de escolaridad (6 a 12 años) sino también a los coe­fi­cientes
de edad. Sin embargo, esto último no es el caso para las regresio­nes 9
y 10 donde los coeficientes asociados a escolaridad dis­mi­­nuyen con­
siderablemente de tamaño. Por tanto, la evidencia estadís­tica pare­ce
indicar que es la experiencia laboral del patrón la característica rele­
vante capaz de incrementar la probabilidad de expansión de la em­
presa.16 17
La experiencia laboral se puede estimar alternativamente como la diferencia entre la
edad y la escolaridad menos 6, la edad de entrada al sistema formal de enseñanza en Mé­
xico.
17
Este resultado es consistente con la visión que concibe que sólo individuos con suficien­
te capacidad administrativa se convierten en empresarios, mientras que el resto se
mantiene como asalariado. Algunos individuos obtienen mayor utilidad del manejo de
la empresa que del trabajo asalariado, lo cual reduce su costo de oportunidad del auto
empleo. Esta visión contrasta con aquella de Harris y Todaro (1970) en la cual se inter­
16
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
El estado civil del patrón resulta negativo estadísticamente signifi­
cativo en todas las regresiones a excepción de las últimas dos, donde,
de nueva cuenta los coeficientes disminuyen a casi la mitad y se vuel­
ven no significativos. El ingreso del patrón también resulta del signo
preconcebido pero no significativo. Aunque la existencia de una ocu­
pación alternativa para el patrón resulta con signo negativo como se
esperaba esta variable pierde toda significancia estadística en la última
regresión donde todos los factores son tomados en cuenta. Finalmen­
te, nótese que la relevancia de estas variables características del em­
pleador (con excepción de edad y escolaridad) resultan de segundo
orden dado el tamaño de los coeficientes asociados.
En resumen, las características personales del patrón resultan im­
portantes como determinantes de la probabilidad de expansión de la
empresa, siendo sobre todo la experiencia laboral el factor con mayor
preponderancia.18
Con respecto a las características inherentes a la empresa, tanto
el tamaño del acervo de capital como la edad de la empresa resultan
estadísticamente significativas y del signo esperado. A mayor inver­
sión en maquinaria y equipo aumenta la probabilidad de expansión de
la escala de operaciones de la empresa lo cual repercute en el número
de plazas laborales necesarias. La relevancia de la edad de la empresa
en los resultados apoya a la idea de que los empresarios aprenden acer­
ca de la estructura de costos del proyecto conforme éste se pone en
operación.19 Nótese, sin embargo, que el tamaño de los coeficientes
respectivos no sólo disminuyen en las últimas dos regresiones sino
que se mantienen relativamente bajos a lo largo de los resultados.
preta al mercado laboral segmentado en donde el sector formal urbano caracterizado por
elevada productividad deja del lado al sector tradicional que sirve de refugio a los desem­
pleados y trabajadores inmigrantes rurales.
18
Estos resultados son consistentes con los de Fajnzylber, et al. (2006) quienes observan
que la evidencia empírica para México apunta a la presencia significativa de trabajadores
con mayor productividad dentro de los entrantes al auto empleo, en oposición a la idea de
que el sector está poblado por trabajadores con menor grado de calificación.
19
Jovanovic (1982) complementó la teoría de Lucas (1978) al considerar que la habilidad
empresarial es incierta y que los individuos sólo pueden entender gradualmente acerca
de los factores que influyen en el costo por medio de embarcarse en el negocio.
35
36 •
Oscar Sánchez G.
Cuadro 6
N Growth
Regr. 1
Regr. 2
Regr. 3
Regr. 4
Regr. 5
Regr. 6
Regr. 7
Regr. 8
Regr. 9
Regr. 10
Age 31-35
-1.139***
-1.136***
-1.125***
-1.119***
-1.123***
-1.117***
-1.120***
-1.114***
-1.165***
-1.159***
Age 36.50
-1.154***
-1.152***
-1.102***
-1.096***
-1.102***
-1.097***
-1.102***
-1.096***
-1.147***
-1.142***
Age 51-65
-1.134***
-1.133***
-1.059***
-1.055***
-1.062***
-1.057***
-1.065***
-1.060***
-1.114***
-1.111***
Schoolling
6-12 yea
-0.200***
-0.201***
-0.134***
-0.135***
-0.130***
-0.132***
-0.128***
-0.129***
-0.099***
-0.100***
Schooling 13
or mo
-0.258***
-0.259***
-0.171***
-0.173***
-0.164***
-0.166***
-0.165***
-0.167***
-0.135**
-0.136***
Married
Employer´s
Income
-0.036*
-0.036*
-0.037*
-0.037*
-0.036*
-0.036*
-0.035*
-0.034*
-0.037**
-0.037**
-0.016***
-0.016***
-0.008***
-0.008***
-0.008***
-0.008***
-0.008***
-0.008***
-0.006***
-0.006***
-0.015
Second job
-0.035
-0.036
-0.037
-0.057**
Size 2-5 em­
ployees
0.593***
0.593***
0.612***
0.612***
0.615***
0.615***
0.618***
0.618***
0.615***
0.615***
Size 6 or more
emp
1.257***
1.257***
1.237***
1.236***
1.243***
1.243***
1.243***
1.243***
1.250***
1.250***
Time in Business
-0.012***
-0.012***
-0.011***
-0.011***
-0.011***
-0.011***
-0.009***
-0.009***
Capital Stock
-0.027***
-0.027***
-0.025***
-0.025***
-0.024***
-0.024***
-0.022***
-0.022***
Informal Credit
-0.089**
-0.089**
Formal Credit
-0.159***
-0.159***
Informal Start-up
Credit
-0.108***
-0.108***
-0.096***
-0.097***
Formal Start-up
Credit
-0.233***
-0.233***
-0.220***
-0.219***
Informal Credit
Ongoing
-0.126*
-0.126*
-0.116
-0.116
-0.107***
-0.108***
-0.095***
-0.095***
Commerce
-0.043
-0.044
Agriculture
0.094***
0.101***
Construction
-0.018
-0.018
Services
0.020
0.022
Manufacturing
-0.069**
-0.069**
Transporte
-0.079***
-0.077***
-10520.77
Formal Credit
Ongoing
-10743.99
-10743.88
-10552.65
-10552.04
-10545.05
-10544.40
-10535.99
-10535.31
-10522.34
Pseudo R2
0.064
0.064
0.081
0.081
0.081
0.082
0.082
0.082
0.083
0.084
Number of
Observa
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
27,652
Log-likelihood
El tamaño de la empresa, por otro lado, resulta un factor que afec­
ta inversamente a la probabilidad de expansión del negocio, y se man­
tiene significativo con un coeficiente elevado en valor absoluto a lo
largo de todos los resultados. El argumento que apunta al signo nega­
tivo asociado a esta variable se recarga en la teoría de los rendimientos
decrecientes a escala, indicando que a mayor tamaño, más cerca se
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
en­cuentra la escala del estado estable. El hecho de que el grupo de
6 empleados o más mantenga el mayor coeficiente en valor absoluto a
lo largo de los resultados reafirma la concepción anterior. Nótese ade­
más que el coeficiente asociado a esta variable es el mayor, lo que impli­
ca que, de los factores aquí considerados, el tamaño de la empresa es el
más relevante para afectar la probabilidad de expansión de la misma.
Los resultados muestran que el sector en el que operan las empre­
sas pequeñas y medianas influye sobre su capacidad de expansión. Así,
los negocios que operan en el sector agrícola parecen ser los más pro­
pensos a no expandirse.20 Aunque el coeficiente asociado a la industria
de la construcción resulta negativo y significativo a 1%, su tamaño es
considerablemente menor lo que implica que la estancia en ese sector
resulta un factor de segundo orden. Para el resto de los sector, aunque
los signos asociados al sector servicios, manufactura y transporte tam­
bién son negativos —implicando que únicamente las empresas peque­
ñas y medianas que operan en el sector comercio tienden a aumentar
la probabilidad de expansión del negocio— todos estos factores no tie­
nen significancia estadística y con coeficientes relativamente de me­
nor tamaño.
En las regresiones 5 y 6 se constata que el acceso al crédito, ya sea
formal o informal, afecta positivamente, y de manera significativa, so­
bre la probabilidad de expansión del empleo en el negocio. Además, a
juzgar por el tamaño de los coeficientes, el acceso al crédito formal
(banca comercial, de desarrollo, programas de gobierno, cajas popula­
res) tiene un potencial 30% mayor sobre la probabilidad de expansión
que en el caso del crédito informal (crédito de proveedores, prestamis­
tas particulares, parientes o amigos).
Al desagregar las variables que tienen que ver con el acceso al cré­
dito, se observa que los préstamos obtenidos de fuentes formales de
financiamiento para la iniciación del negocio tienen un mayor impac­
to sobre la probabilidad de expansión del empleo en la empresa. Esto
se constata ya que el tamaño del coeficiente asociado al crédito formal
20
Nótese que esto no es atribuible a un efecto cíclico dado que el panel de datos aquí ana­
lizado incluye a los años 2008, 2010 y 2012. Aunque el ciclo de contracción de la actividad
económica como resultado de la Gran Recesión habría afectado a las empresas durante
2008, dicho efecto debería haberse esfumado para 2010 y ciertamente en 2012 cuando la
economía Mexicana se encontraba en plena fase expansiva.
37
38 •
Oscar Sánchez G.
resulta mayor que el del crédito informal. Se observa además que un
préstamo obtenido a través de canales informales una vez establecido
el negocio tiene un impacto importante sobre la probabilidad de ex­
pansión de la empresa. Finalmente, en el caso del crédito por fuente
formal una vez establecido el negocio el efecto resulta menor tanto en
tamaño como en significancia estadística. Esto último punto se puede
explicar dado que una vez que el negocio está en operación, es muy
probable que el proyecto se vea acompañado de financiamiento infor­
mal dadas las características de éste como más accesible sobretodo en
el caso de los micronegocios los cuales en cualquiera de los casos tie­
nen asociado un grado de riesgo superior al de un negocio de mayor
escala.
Como se resaltó con anterioridad, el tamaño de algunos coeficien­
tes disminuye significativamente en las regresiones 9 y 10, lo cual indi­
caría que el sector en el que las empresas pequeñas y medianas operan
es importante para condicionar su funcionamiento. Este elemento jue­
ga un papel también en los resultados del acceso al crédito, ya que
como se puede constatar los coeficientes asociados a las variables co­
rrespondientes disminuyen considerablemente.
Finalmente, se puede observar que aunque el ajuste de la regre­
sión como un todo no es elevado, (la R-cuadrada ajustada apenas llega
a 12.3% en el mejor de los casos) la estabilidad de los coeficientes y su
significancia nos indican que el modelo no parece presentar proble­
mas serios de especificación.
Con el objeto de complementar los resultados anteriores, y como
además como una prueba de consistencia de los resultados, se llevó a
cabo el ejercicio opuesto en donde el modelo intenta explicar la con­
tracción en la plantilla laboral de la empresa donde la variable depen­
diente en este segundo caso toma un valor de 1 siempre que la empresa
pase a un escalafón de empleo que implique menos trabajadores, y
de 0 en el caso contrario de no cambio en su estatus o de ascensión de
escalafón de empleo.
Como se observa en el cuadro los resultados son relativamente
consistentes, aunque algunas variables en este caso resultan estadís­
ticamente significativas y otras pierden significancia. Dentro de las
características personales se observa de nueva cuenta que es la expe­
riencia laboral el factor relevante para evitar la caída en el escalafón de
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
empleo. Esto viene dado por el tamaño del coeficiente de la variable
edad (el cual sobrepasa al valor de 1 implicando que su efecto sería
completo) el cual combinado con la escolaridad denota un valor infe­
rior a 1. Claramente dicha combinación de coeficientes resalta la im­
portancia de esta variable como contribuyente a la explicación de la
probabilidad de caída en la categoría de empleo.
El ingreso del patrón resulta fuertemente significativo y de signo
negativo en este caso, indicando que el nivel de dicha variable varía de
manera inversa con la probabilidad de contracción en el empleo. Sin
embargo, el tamaño del coeficiente denota importancia de segundo
orden.
El empleo alternativo gana significancia en la última regresión (re­
sultado inverso al que se encontró en el caso de crecimiento del empleo)
y también inversamente proporcional a la probabilidad de contracción
del empleo, con un efecto asimismo de menor importancia dado el
tamaño del coeficiente. El estado civil, aunque gana significancia y ta­
maño en las últimas dos regresiones también resulta de menor impor­
tancia como variable explicativa.
Con respecto a las variables características de la empresa se obser­
va aquí también que la edad del negocio y el tamaño del acervo de ca­
pital resultan del signo esperado implicando que un mayor nivel de
estas variables reduce la probabilidad de contracción del empleo en la
empresa. Ambos elementos, sin embargo, resultan también de segun­
do orden dado el tamaño de sus coeficientes.
El tamaño de la empresa se mantiene como un factor relevante en
la probabilidad de contracción del empleo (como fue el caso en el
ejercicio anterior) con un coeficiente elevado y con significancia esta­
dística. Nótese que dicho coeficiente domina en valor al de cualquier
otro de las variables explicativas aquí consideradas. El signo positivo
asociado confirma la observación de prevalencia de rendimientos de­
crecientes.
Los factores sectoriales se mantienen como elementos explicati­
vos de segundo orden. De manera consistente con el ejercicio anterior,
las empresas en el sector agrícola presentan mayor probabilidad de
contracción del empleo, mientras que aquellas en el sector manufactu­
rero o de transportes resultan menos propensas a la contracción de los
puestos de empleo.
39
40 •
Oscar Sánchez G.
El acceso al crédito resulta de nuevo un factor importante en la
explicación de la probabilidad de contracción del empleo en la empresa,
como lo ilustra el signo negativo y estadísticamente significativo aso­
ciado a esta variable. El acceso a crédito formal durante el despegue de
la empresa resulta el elemento más importante dentro de este grupo
de variables. El crédito formal con la empresa ya en operaciones tam­
bién es un factor relevante a juzgar por el tamaño del coeficiente aso­
ciado y su significancia. Con respecto al crédito de fuentes informales
únicamente aquel préstamo obtenido durante el despegue de la em­
presa resulta estadísticamente significativo. En resumen, la accesibili­
dad del crédito resulta importante ya que las empresas que cuentan
con este elemento muestran menor propensión a la contracción en la
categoría de empleo.
El ejercicio econométrico presentado en esta sección nos permite
constatar que existe alguna evidencia de la injerencia del acceso al finan­
ciamiento sobre la capacidad de expansión de las empresas pequeñas y
medianas en México. Dicho de otra forma, los resultados estadísticos
descritos más arriba soportan la hipótesis de causalidad de la Penetra­
ción Financiera hacia la informalidad. Esto es, a mayor penetración
financiera (mayor acceso a vehículos de crédito) mayor probabilidad
de expansión del empleo en estos negocios, que como se resaltó ante­
riormente son empleadores intensivos de mano de obra informal.
V. Conclusiones
El tamaño del mercado laboral informal en México resulta elevado
ante casi cualquier medición del fenómeno y en contraste con la situa­
ción que prevalece en otros países. Esta característica de la economía
mexicana ha sido, indudablemente, una condicionante de la capacidad
de crecimiento y desarrollo del país. Sin embargo, tendencias recien­
tes observadas en el contexto de países de similar tamaño en Latino
América –donde el fenómeno de la economía informal ha sido, o sigue
siendo, tan relevante como en México—resaltan que en estas otras la­
titudes la dinámica del fenómeno ya ha sido revertida. Es por tanto
que en México la naturaleza del problema no está nada más dada por
el crecimiento reciente del fenómeno sino por el hecho de que aún no
se vislumbra una estabilización de esta dinámica perversa.
La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
El documento presente considera una multiplicidad de factores
–como la regulación de mercados laboral o de bienes, percepciones de
corrupción pública, la educación, la penetración del sistema financie­
ro– los cuales pudieran tener un efecto sobre la dinámica del mercado
laboral informal. Aunque la interrelación de estos factores con la in­
formalidad no es analizada en detalle, el estudio se concentra en el
efecto que el sistema financiero puede tener sobre la capacidad de las
empresas pequeñas y medianas para expandir el empleo. Dado que
son este tipo de negocios los más propensos a contratar mano de obra
informal, el enfoque en la relevancia del acceso al crédito para su ex­
pansión tiene injerencia directa sobre la dinámica del mercado laboral
informal.
La presente investigación echa mano de información detallada a
partir de encuestas a nivel individual y de establecimiento, y procede
a partir de considerar el problema de la explicación de la dinámica de
la expansión de la empresa. Siguiendo con métodos tradicionales de
estimación se toman en cuenta las características personales del pa­
trón junto con variables capaces de describir las posibilidades de ex­
pansión del negocio con base en el tamaño del acervo de capital, el
tiempo de operación, el tamaño de la fuerza laboral contratada y la
accesibilidad de financiamiento.
El resultado principal del análisis muestra que las empresas pe­
queñas y medianas que son capaces de acceder a medios de financia­
miento para su operación –ya sea de fuentes formales (banca comercial
o de desarrollo) o informales—poseen capacidades de expansión de
contratación de mano de obra por encima de aquellas limitadas en su
acceso al financiamiento. Este resultado emerge independientemente
de las habilidades del patrón, para administrar el negocio, captadas a
través de variables como la experiencia en la operación dentro del sec­
tor en el que la empresa se desenvuelve.
La evidencia empírica aquí revelada implica que existen ángulos
en la discusión acerca de la dinámica del mercado laboral informal en
México que no han sido tomados en cuenta en la discusión hasta aho­
ra. De acuerdo con los resultados arriba expuestos este es el caso para
el efecto que la accesibilidad del crédito para empresas pequeñas y
medianas puede tener sobre la creación de fuentes de empleo formal o
informal. A manera de resumen se puede argüir con base en las deri­
vaciones del análisis aquí expuesto que esta evidencia empírica apoya
41
42 •
Oscar Sánchez G.
el concepto que reconoce al papel activo que el sector financiero juega
para capacitar el escape de un país de la llamada trampa del ingreso
medio (middle-income trap).
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La relevancia del acceso al crédito en la dinámica de la informalidad en México •
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Labor-AL.org
43
El tratamiento de la seguridad social
en el Mercado Común del Sur
Jorge E. Fernández Reyes*
I. Consideraciones preliminares
l Mercado Común del Sur (en adelante indistintamente por su si­
gla Mercosur), es un proceso de integración que tiene su inicio con
la aprobación del Tratado de Asunción (en adelante indistintamente
ta) en el mes de marzo de 1991, por parte de sus Estados fundadores,
esto es, la República Argentina; la República Federativa del Brasil; la
República del Paraguay; y la República Oriental del Uruguay.1
Se trata de un esquema de integración, con una base y objetivos
predominantemente comerciales y económicos, que ha venido incor­
porando con el transcurso del tiempo otras dimensiones que van más
allá de una relación directa o indirecta con los aspectos esencialmente
comerciales y económicos, y ello tiene sus fundamentos en el Preám­
bulo del Tratado constitutivo del Mercosur.
Es más aún, todos los esquemas de integración cualquiera sea su
intensidad o profundidad, tienen naturaleza política, dado que la par­
ticipación en un proceso de integración implica una voluntad política
de los Estados que ingresan al mismo, tanto en sus orígenes como en
su desarrollo, y el Mercosur no es ajeno a esa característica, pero no
tiene un contenido esencialmente político.
Sin embargo, sin tener un contenido político, el Mercosur ha teni­
do manifestaciones puntuales de claro tinte político, y ello se puede
E
* Director del Master en Integración y Comercio Internacional de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo.
1
La República Bolivariana de Venezuela, ingresa como Estado Parte o Miembro del Mer­
cosur en el año 2012. y actualmente se encuentra cumpliendo con el Protocolo de Adhe­
sión oportunamente aprobado, mientras que el Estado Plurinacional de Bolivia ha pedido
formalmente su ingreso al Mercosur y se encuentra en pleno proceso de adhesión.
Working Paper Series
2015, vol. I, núm. 1, pp. 45-80
46 •
Jorge E. Fernández Reyes
ejemplificar –entre otros– con la aprobación del Protocolo sobre
Com­­­­promiso Democrático de Ushuaia en el Mercosur, la República de
Bolivia y la República de Bolivia, del mes de julio del año 1998.
Desde la visión estrictamente comercial y económica, y con el man­
dato normativo de conformar un Mercado Común antes del 31 de di­
ciembre de 1994 (decía el artículo 1 del ta), el Mercosur se ha venido
desarrollando y profundizando en forma progresiva con avances y re­
trocesos, aunque luego de más de veinte años de funcionamien­to no
ha podido ir más allá de una Unión Aduanera –que la doctrina más
recibida ha categorizado como “imperfecta” o “incompleta”– habida
cuenta de la ausencia de aquellos instrumentos de política comercial
básicos en dicha modalidad de integración (i.e. Arancel Externo Co­
mún, Código Aduanero Único, Eliminación del Doble Cobro del Aran­
cel Externo, etc.).
Es más aún, siguiendo los lineamientos que en forma genérica se­
ñala el Artículo XXIV del gatt/47 (Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio) y el Entendimiento relativo a la interpretación
del Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1994 (Acuerdos de Marrakech a la finalización de la Ron­
da Uruguay del gatt), el Mercosur tampoco ha lo­grado la conforma­
ción de una Zona de Libre Comercio, entendida ésta como una etapa
anterior a la Unión Aduanera.
Sin embargo, en sede de las otras dimensiones, en los últimos diez
años hemos asistido a una clara tendencia a la consideración y al trata­
miento de los aspectos sociales vinculados al esquema de integración, ya
sea del punto de vista de la institucionalidad orgánica como normativa.
Decíamos que las otras dimensiones que se han venido incorpo­
rando en la agenda negociadora del Mercosur, tienen su fundamenta­
ción en el Preámbulo del ta, y en ese sentido dice el Con­siderando de
la parte introductoria del Tratado: “…que la ampliación de las actuales
dimensiones de sus mercados nacionales a través de la integración,
constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desa­
rrollo económico con justicia social”, y seguidamente señala: “… la ne­
cesidad de promover el desarrollo científico y tecnológico de los
Estados Partes y de modernizar sus economías para ampliar la oferta y
la calidad de los bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las con­
diciones de vida de sus habitantes.”
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Así es que han sido objeto de tratamiento en el ámbito de este
esque­ma de integración diferentes dimensiones que van más allá de lo
co­mercial y económico, es decir una dimensión política (i.e. democra­
cia, derechos humanos, paz regional, etc.); una dimensión social (i.e.
adulto mayor, juventud, seguridad alimentaria, economía social, in­
fancia y adolescencia, etc.); una dimensión vinculada a la educación
(i.e. reconocimiento de títulos, certificados, estudios, etc.); y por últi­
mo una dimensión relacionada con la cultura (i.e. fondo cultural, sello
cultural, etc.).2
Estas dimensiones –que según hemos visto tienen su referencia
genérica en Preámbulo del Tratado de Asunción– también se encuen­
tran contenidas o comprendidas en el articulado del Tratado.
Al respecto, en el artículo 1 se contempla formando parte del Mer­
cado Común: (i) la “libre circulación de los factores productivos” entre
los Estados Partes, que incluye obviamente a las personas y al trabajo,
además del capital; y (ii) el compromiso de “armonizar sus legislacio­
nes” en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso
de integración.
Mientras que en literal d) del artículo 5 de dicho Tratado, se inclu­
ye como uno de los principales instrumentos para la constitución del
Mercado Común, a la adopción de políticas sectoriales, con el fin de
optimizar la utilización y movilización de los factores de producción y
de alcanzar escalas operativas eficientes.
Las escasas referencias normativas incluidas tanto en el Preámbu­
lo como en la parte dispositiva del Tratado fundacional, no han impe­
dido una profusa actividad a nivel institucional y normativo en las
distintas dimensiones que se han ido incorporado temáticamente al
proceso de integración, siendo el área social una de las más activas, y
allí es donde aparece la seguridad social como uno de los aspectos re­
levantes en su tratamiento.
Por último, en esta breve parte introductoria que tiene por finali­
dad ubicar contextualmente al Mercosur en tanto proceso de inte­
gración de carácter regional en relación al tema elegido, es importante
2
Fernandez Reyes, Jorge, Curso de Derecho de la Integración, tomo I, capítulo sexto,
Dimensiones del Mercosur, página 287 y siguientes, Universidad de Montevideo, año
2014.
47
48 •
Jorge E. Fernández Reyes
señalar que se trata de un proceso de naturaleza intergubernamental,
y que la normativa aprobada en el seno del esquema de integración por
intermedio de los órganos con capacidad decisoria,3 debe necesaria­
ment­e ser incorporada a los ordenamientos jurídicos de los Estados
Partes de acuerdo al tipo y contenido de la norma aprobada por el
Mercosur para que adquieran vigencia plena en dichos países, operan­
do en su oportunidad el mecanismo de la vigencia simultánea en los
países integrantes del esquema de integración de acuerdo a lo previsto
en el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción referido a la Estruc­
tura Institucional del Mercosur.4
La precisión anterior adquiere relevancia, porque si bien existen
determinadas Normas Mercosur que no requieren incorporación en
los Estados Partes por sus características (i.e. normas de carácter in­
terno al Mercosur) o porque ya existe una previsión normativa igual o
similar en alguno de los países y en consecuencia dicho país no debe
incorporarla, todo ello de acuerdo al Protocolo de Ouro Preto (en
adelante indistintamente pop) y a las Decisiones cmc No. 23/00 y
No. 20/02, en principio y tal cual habíamos señalado anteriormente, la
vigencia de las normas Mercosur en cada Estado Parte requiere su incorporación al ordenamiento jurídico del país.
Por lo tanto, este proceso de integración regional de naturaleza
intergubernamental, basado en un Acuerdo Preferencial de Comercio
protocolizado ante la Aladi (Acuerdo de Alcance Parcial de Comple­
mentación Económica - aap ce No. 18), se ha venido desarrollando
con la finalidad de conformar un Mercado Común, pero a su vez, por
distintas circunstancias cuyo análisis rebasa el alcance de este trabajo,
ha venido incorporando –además de aquellos aspectos que directa o
indirectamente se vinculan con lo comercial y económico (y hasta po­
lítico)– otros que son esencialmente sociales en una amplia concep­
ción del término, dotando al proceso de integración de una riqueza
temática que le ha permitido ir sobrellevando las lentitudes e inefi­
ciencias notorias en los aspectos comerciales y/o económicos.
Las Decisiones del Consejo del Mercado Común (cmc); las Resoluciones del Grupo Mer­
cado Común (gmc); y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (ccm).
4
Artículos 38 y 40 del Protocolo de Ouro Preto de diciembre de 1994 (Protocolo Adicional
al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur).
3
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Lo expuesto anteriormente, nos permite incorporar los temas vin­
culados a la seguridad social, dentro de los objetivos relacionados con
los fines principales del proceso de integración del Mercosur, en tanto
se trata de la regulación de las consecuencias derivadas de una de las
libertades fundamentales en el marco de la integración, esto es, de
la libre circulación de las personas, que comprende las relaciones la­
borales, el empleo, etc. y como corolario de ello los aspectos vincula­
dos a la seguridad social.
El hilo conductor del análisis propuesto, si bien se encuentra en la
Normativa Mercosur; es decir, en las normas aprobadas por los ór­
ganos decisorios del Mercosur y en las Declaraciones aprobadas por
los Estados Partes, también tendrá la visión de los países a través de las
Programas de Trabajo o Pautas de Negociación, que han venido pau­
tando el accionar de los negociadores a lo largo de estos más de 20
años de Mercosur.
II. El mercosur y la libre circulación
de las personas
Desde lo general, y cuando nos referimos a la libre circulación de las
personas y del trabajo, nos ubicamos en uno de los aspectos necesarios
para la conformación del Mercado Común, en tanto instancia o moda­
lidad de la integración que representa el objetivo de los Estados funda­
dores de este esquema de integración.
En ese sentido, se incorpora –según hemos visto en el artículo 1 del
ta– como una de las cuatro libertades propias del Mercado Común,
dentro del concepto de la libre circulación de los factores productivos,
que comprende naturalmente a las personas, al trabajo y a los capita­
les, no existiendo otra mención en el Tratado fundacional vinculado
con este tema.
Si bien, tal cual hemos señalado, el Mercosur no ha arribado a di­
cha instancia de la integración (i.e. mercado común), no menos cierto
es que se ha avanzado –sustantivamente– en distintos aspectos vincu­
lados a dicha libertad de circulación de las personas y trabajo, en tanto
ciudadanos de los países del Mercosur y de los Estados Asociados (en
49
50 •
Jorge E. Fernández Reyes
cuanto correspondiese producto de los Acuerdos celebrados por el
Mercosur con estos últimos).5
Desde lo específico, parecería importante como criterio orienta­
dor, distinguir aquellos aspectos vinculados con los derechos y obliga­
ciones de los habitantes de los países del Mercosur (y de los Estados
Asociados en cuanto correspondiese) en su condición de ciudadanos,
comprensivo de los temas incluidos en la Decisión cmc No. 64/10 (Es­
tatuto de la Ciudadanía del Mercosur), referidos específicamente a la
circulación de las personas; la integración fronteriza; la emisión de los
documentos de identificación; la cooperación consular; la educación;
el transporte; las comunicaciones; y la defensa del consumidor, de
aquellos relacionados con su actividad laboral en cualquiera de los Es­
tados Partes del Mercosur, es decir, las relaciones laborales, el empleo
y la seguridad social, y a los fines de este artículo, el último de los te­
mas.
La Decisión del Consejo del Mercado Común, referida anterior­
mente, establece un Plan de Acción para la conformación progresiva
de un Estatuto de la Ciudadanía del Mercosur, que vendría a confor­
mar un conjunto de derechos fundamentales y beneficios para los na­
cionales de los Estados Partes del Mercosur, estableciendo a esos
efectos, las áreas y los ámbitos dónde se deberán ir desarrollando, con
miras a culminar su implementación en el 30º aniversario del Merco­
sur, como un Protocolo Adicional al ta.
Los aspectos vinculados a la Previsión Social no fueron ajenos a
este Plan de Acción, y a ello se refiere en el numeral 6 del artículo 3,
cuando dispone la “integración de los registros de información previ­
sional y laboral de los Estados Partes para fines de simplificación de
trámites, seguridad de las informaciones, formulación de políticas pú­
blicas y agilización de concesión de beneficios”, al igual que el “estable­
cimiento de un Programa de Educación Previsional del Mercosur, que
incluiría la creación de un portal en Internet para facilitar el acceso a
la información previsional.”
En materia de Seguridad Social, los Estados Asociados no han celebrado Acuerdos con el
Mercosur.
5
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
III. El tratamiento de la seguridad social
en el Mercosur
III.1. Introducción
Respecto a la segunda de las situaciones, y dado que es la que nos ocupa
en este caso, las reflexiones y análisis se pueden realizar desde la ins­
titucionalidad orgánica, o desde la institucionalidad normativa, y am­
bas son comprensivas de aspectos que incorporan tanto las relaciones
laborales, como el empleo, la seguridad social, la salud y la seguridad
ocupacional, el trabajo infantil, el trabajo doméstico, el trabajo rural, etc.
Dado que la finalidad de este documento, es analizar el tratamien­
to de la seguridad social en el ámbito del Mercosur, esto presupone la
libertad de circulación de las personas, y a su vez la posibilidad de reali­
zar actividades laborales en cualquier de los países integrantes del
Mercosur, en su condición de habitantes en la región integrada.
Partiendo de este supuesto, es que se puede observar una impor­
tante actividad en el tema elegido por parte de los negociadores, con
una impronta a nivel de los distintos gobiernos de turno, a lo largo de
estos más de 20 años de vigencia del Mercosur.
Desde lo institucional, y sin perjuicio de las competencias y fun­
ciones que le corresponden a los órganos decisorios del Mercosur, la
creación del Foro Consultivo Económico Social en el artículo 28 y si­
guientes del pop en diciembre del año 1994, integrado con represen­
tantes de los sectores económicos y sociales, es demostrativo de la
necesaria participación de la sociedad civil en temas sociales a nivel de
los órganos principales del Mercosur (artículo 1 del pop), aunque con
carácter consultivo.
Por otra parte, complementando los Subgrupos de Trabajo crea­
dos en el Anexo V al ta, la Resolución gmc No. 11/91 crea el Subgru­
po de Trabajo No. 11 denominado Asuntos Laborales, dependiente del
Grupo Mercado Común, que luego por la Resolución gmc No. 11/92
se transforma en el Subgrupo de Trabajo No. 10 y cambia su denomina­
ción por Asuntos de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, mantenien­
do dichas características en la actualidad, e incorporando otros temas
vinculados, como la migración, la salud y la seguridad laboral, el traba­
jo doméstico, el trabajo infantil y el rural, la igualdad de género, etc.
51
52 •
Jorge E. Fernández Reyes
Por su parte, en diciembre del año 1991 se crea la Reunión de Mi­
nistros de Trabajo dependiente del Consejo del Mercado Común, que
tiene como función principal la coordinación de las políticas laborales
de los Estados Partes.6
Como se verá posteriormente, las instancias orgánicas no culmi­
nan con las señaladas, dado que conjuntamente con las principales nor­
mas aprobadas en esta temática, se incorporar sendas Comisiones con
funciones específicas.
III.2 Declaraciones presidenciales
En lo sustantivo, y sin perjuicio de lo establecido en los distintos
planes y programas que han acompañado la actuación de los negociado­
res y representantes de los gobiernos en los distintos ámbitos de actua­
ción, existen al mayor nivel normativo en el Mercosur, dos Declaraciones
Presidenciales, que son la base regulatoria del tema de las relaciones
laborales en general, y un Acuerdo Multilateral que se refiere específi­
camente al tema de la Seguridad Social.
En el mes de diciembre del año 1998, los Jefes de Estado de los
Estados Partes del Mercado Común del Sur, aprueban la Declaración
Sociolaboral del Mercosur, mediante la cual adoptan determinados
principios en el ámbito de los Derechos Individuales, a saber, la no dis­
criminación, la promoción de la igualdad, la igualdad de trato y opor­
tunidades entre mujeres y hombres, los derechos de los trabajadores
migrantes y fronterizos; la eliminación del trabajo forzoso; la regula­
ción del trabajo infantil y de menores; y el derecho de los empleadores.
En sede de los Derechos Colectivos, se aprueban los principios
de la libertad de asociación; la libertad sindical; la negociación colec­
tiva; la huelga; la autocomposición de los conflictos; el diálogo social;
el fomento del empleo; la protección de los desempleados; la forma­
ción profesional y el desarrollo de los recursos humanos; la salud y la
seguridad en el trabajo; la inspección del trabajo; y la seguridad social.
La Decisión cmc No. 61/00, creó la Reunión de Ministros y Autoridades de Desarrollo
Social.
6
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
A los efectos de la aplicación y seguimiento de los preceptos de la
Declaración Sociolaboral, recomiendan la constitución de una Comi­
sión Socio-laboral de carácter regional y a su vez Sub comisiones na­
cionales a nivel de cada Estado Parte, y por último acuerdan revisar la
Declaración una vez que hayan transcurridos dos años de su adopción.
Así es que en el año 1999, y por Resolución gmc No. 15/99, se crea
la Comisión Sociolaboral del Mercosur, aprobándose los Reglamentos
internos de las Comisiones por las Resoluciones gmc No. 12/00 (Re­
gional) y gmc No. 85/00 (Nacionales).
Dado que el tema que nos ocupa es la seguridad social, la mencio­
nada Declaración Sociolaboral del año 1998 contiene en el artículo 19
dos numerales que se refieren al tema.
El primero de ellos, se concentra en el derecho de los trabajadores
a la seguridad social en los niveles y condiciones previstos en las legis­
laciones nacionales, y en su numeral segundo, en el compromiso de los
Estados Partes de garantizar la protección de sus habitantes ante la
con­
tingencia de riesgos sociales, enfermedades, vejez, invalidez y
muerte, privilegiando la coordinación de políticas en el área social,
para eliminar discriminaciones derivadas del origen nacional de los
beneficiarios.
Estas líneas de actuación establecidas en la Declaración Sociola­
boral de 1998, son posteriores a la aprobación del Acuerdo Multilate­
ral de Seguridad Social del Mercado Común del Sur (en adelante
indistintamente amsgm) dado que este fue aprobado el 15 de diciem­
bre de 1997 mediante la Decisión del Consejo del Mercado Común No.
19/97, aunque su vigencia “simultánea” en los cuatro Estados Partes
del Mercosur fue posterior en el tiempo.
La vigencia del Acuerdo Multilateral fue establecida por el artícu­
lo 17 del mismo, en el primer día del mes siguiente a la fecha del de­
pósito del último instrumento de ratificación ante el Gobierno de la
República del Paraguay, extremo que sucedió el 1 de junio de 2005,
siendo en consecuencia y a partir de esta fecha plenamente aplicable y
obligatorio en los cuatro Estados Partes y firmantes del documento.7
El Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Común del Sur, fue aprobado
por la República Argentina por la Ley No. 25.655 del 18.9.02 y publicada el 16.10.02; por
la República Federativa del Brasil por el Decreto Legislativo No. 451 del 14.11.01, el De­
creto No. 5722 del 13.3.06 y publicado el 14.3.06; por la República del Paraguay por la Ley
7
53
54 •
Jorge E. Fernández Reyes
Sin perjuicio del análisis particular de dicho Acuerdo Multilateral,
importa señalar que recientemente; es decir, en la última Cumbre del
Mercosur (en el mes de julio de 2015, las Presidentas y los Presidentes
de los Estados Partes del Mercado Común del Sur, aprueban una nue­
va Declaración Sociolaboral, cuyo ámbito de aplicación comprende a
“todos los habitantes” de los Estados Partes, y estos últimos se com­
prometen a respetar los derechos contenidos en la Declaración, y a pro­
mover su aplicación, al igual que deberán respetarse los mismos por
las personas f ísicas o jurídicas que participen de proyectos financia­
dos con fondos del Mercosur (artículo 31 de la Declaración):
En términos generales, de esta nueva Declaración se puede resal­
tar un Capítulo inicial –que no existía en la anterior Declaración–
donde se destacan: (i) las definiciones aplicables en la Declaración con
un criterio de género (inclusivo de la mujer); (ii) un enfoque distinto
en la terminología usada en los distintos numerales, donde se estable­
ce el compromiso expreso de los Estados Partes en la aplicación de los
principios de la Declaración y en el desarrollo de políticas activas en
materia de empleos productivos, desarrollo de medidas de protección
social, etc. y el desarrollo sostenible en la región a nivel de empresas,
mercados, etc.
La estructura de la Declaración en ordenar los temas en base a los
Derechos Individuales y Derechos Colectivos, se mantiene, incorpo­
rándose un Capítulo referido a Otros Derechos, donde se incluyen:
(i) la centralidad del empleo en las políticas públicas; (ii) el fomento
del empleo; (iii) la protección de los desempleados; (iv) la formación
profesional para trabajadores empleados y desempleados; (v) la salud
y la seguridad en el trabajo; (vi) la inspección del trabajo; y por último
(vii) la seguridad social.
Asimismo, se mantiene la Comisión Sociolaboral del Mercosur,
como un órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común, dota­
do de dos instancias, una a nivel nacional en cada Estado Parte y otra
a nivel regional conformada por los Estados Partes, con el objetivo de
“fomentar y acompañar la aplicación” de la Declaración Sociolaboral,
según surge en forma expresa del artículo 28 de la Declaración).
No. 2513 del 13.12.04; y por la República Oriental del Uruguay por la Ley No. 17.207 del
14.9.99.
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
También se contempla, la revisión de los términos de la Declara­
ción, habida cuenta del carácter dinámico de su contenido y el avance
del proceso de integración, y la misma se fija en un lapso mayor que la
anterior Declaración, y se establece para una vez transcurridos seis
años de su adopción.
Sin nos atenemos a las previsiones relativas a la Seguridad Social,
la Declaración se ocupa en el artículo 27 de la misma, y sin perjuicio
de que reitera el derecho de los trabajadores a la seguridad social de
acuerdo a los niveles y condiciones previstos en las respectivas legisla­
ciones nacionales, señala en forma expresa que deberá observarse para
los trabajadores de los Estados Partes, el Acuerdo Multilateral de
Seguridad Social del Mercosur (numeral 1), esto es, sin perjuicio de lo
dispuesto en las legislaciones nacionales de los Estados Partes, éstos
deben atender en la aplicación de las normativas sobre seguridad so­
cial de los trabajadores las disposiciones del mentado Acuerdo Multila­
teral, lo que implica una suerte de complementariedad de la normativa
Mercosuriana, antes que una subsidariedad.
Por su parte, en el numeral 2 los Estados Partes al igual que en la
Declaración del año 1998, se comprometen a garantizar una red míni­
ma de protección social a sus habitantes y agrega “independientemen­
te de su nacionalidad”, pero asumen el compromiso de hacerlo mediante
“políticas públicas articuladas y universales”, incorporando en forma
específica, además de las “contingencias sociales adversas”, aquellas
motivadas por enfermedad, discapacidad, invalidez, vejez y muer­te,
donde se destaca como novedoso, a la discapacidad.
Antes de ingresar al análisis del documento principal en este tema
de la Seguridad Social, es decir, el Acuerdo Multilateral que hemos se­
ñalado anteriormente, es preciso realizar alguna mención a las Pautas
Negociadores y Planes aprobados durante el decurso de este proceso
de integración, donde existen previsiones específicas sobre seguridad
social, dentro del tema más general de las Relaciones Laborales y el
Empleo.
Las pautas negociadores del año 1995 y 1996 para el Subgrupo de
Trabajo No. 10, es decir en general para las Relaciones Laborales, etc.
incluyen a la Seguridad Social en forma específica, y a su vez en la Re­
solución gmc No. 38/95 de diciembre de 1995 se establece como prio­
ridad la celebración de un Acuerdo Multilateral de Seguridad Social
55
56 •
Jorge E. Fernández Reyes
para el Mercado Común del Sur, mientras que en la Resolución gmc
No. 115/96, se reitera la importancia de continuar con las negociacio­
nes a fin de suscribir un Acuerdo Multilateral, y se incluye la realiza­
ción de estudios sobre los sistemas de seguridad social en la región.
Posteriormente, la Resolución gmc No. 153/96 amplia la pauta
negociadora e incorpora –con una visión más amplia– el análisis de la
dimensión social del proceso de integración.
En el año 2013 por intermedio de la Resolución gmc No. 11/13 de
julio de 2013 en el marco del “Plan para facilitar la circulación de los
trabajadores en el Mercosur”, el numeral 1.4 de misma, que se indivi­
dualiza como “Dimensión Seguridad Social” establece como objetivo:
(i) potenciar los aspectos de la seguridad social que coadyuven a la
implementación del Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del
Mercosur, y (ii) las tareas que se asignan comprenden identificar aque­
llos aspectos no contemplados en el Acuerdo Multilateral, así como
(iii) realizar un relevamiento de la normativa nacional de los Estados
Partes en materia de seguridad social en aspectos que pudieran ser
armonizados.
Los objetos señalados y las tareas encomendadas al Subgrupo de
Trabajo se reiteran en la Resolución No. 21/15 de 15 de julio de 2015,
por lo que no justifica una reiteración del contenido de la misma. III.3. El Acuerdo Multilateral de Seguridad Social
del Mercado Común del Sur
El Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Común del
Sur, suscrito en la ciudad de Montevideo el 15 de diciembre de 1997
por los Ministros de Relaciones Exteriores de los cuatro Estados Partes
fundadores del Mercosur en el ámbito del Consejo del Mercado Co­
mún por intermedio de la Decisión cmc No. 19/97, tiene por finalidad
regular “las relaciones de seguridad social entre los países integrantes
del Mercosur”.
La trascendencia de este instrumento no solamente se encuentra
en su contenido, sino en que el mismo se encuentra incorporado en los
cuatro ordenamientos jurídicos de los Estados Partes a nivel legislati­
vo, y por lo tanto, es obligatorio en el ámbito del Mercosur, y en cada
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
uno de los países integrantes del Mercosur con vigencia simultánea
a partir del 1 de junio de 2005 por ser el primer día del mes siguiente a
la fecha del depósito del último instrumento de ratificación ante el go­
bierno de la República del Paraguay, extremo que realizó por parte de
la República del Paraguay en el mes de mayo de 2005.
El principio básico de este Acuerdo, es que el trabajador, definido
éste como “toda persona que, por realizar o haber realizado una acti­
vidad, está sujeto a la legislación de uno o más de los Estados Partes”
(literal f del artículo 1), “estará sometido a la legislación del Estado
Parte en cuyo territorio ejerza la actividad laboral” (artículo 4 del
Acuerdo), extremo que se reafirma en las disposiciones del artículo 3
del Acuerdo.8
Dicho principio admite un régimen de excepción en el artículo 5
del Acuerdo y que se desarrolla en cuatro situaciones diversas.
En el primero de los casos, se aplicará la legislación del Estado
Par­te de origen, a los trabajadores de: (i) una empresa con sede en uno
de los Estados Partes, que desempeñen (ii) determinadas tareas, que si
bien tienen una enumeración en el artículo (i.e. profesionales, de in­
vestigación, científicas, técnicas o de dirección), se admiten activida­
des similares y las que pudiera definir por el órgano de aplicación y
seguimiento del Acuerdo, y que sea (iii) trasladado a realizar las mis­
mas en el territorio de otro Estado Parte, (iv) temporalmente, esto es
por un período, que en principio no podrá superar los doce meses,
aunque podrá ser prorrogado con autorización expresa de la autoridad
competente del otro Estado Parte.
La segunda situación, se halla prevista para el caso del personal de
vuelo de las empresas de transporte aéreo y el personal de tránsito de las
empresas de transporte terrestre, y en esos casos se aplicará la legisla­
ción del Estado Parte donde tenga su sede la empresa en cuestión.
Por su parte, a los miembros de la tripulación de un buque de
bandera de una de los Estados Partes, les será aplicable la legislación
de dicho Estado, mientras que a los trabajadores que prestan servi­
cios de carga y descarga, reparación y vigilancia del buque en el puerto,
La legislación se define en el literal del numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo como las
“Leyes, reglamentos y demás disposiciones sobre seguridad social vigentes en los territo­
rios de los Estados Partes.”
8
57
58 •
Jorge E. Fernández Reyes
les corresponde la legislación del Estado Parte en cuya jurisdicción se
encuentre el buque.
Por último, los miembros de las representaciones diplomáticas y
consulares, organismos internacionales y demás funcionarios o em­
pleados de esas representaciones se regirán por las legislaciones, trata­
dos y convenciones internacionales que les sean aplicables.
Formulado el principio general relativo a la legislación aplicable,
corresponde delimitar el ámbito de aplicación de la norma, y el pro­
pio Acuerdo lo diversifica en lo que considera el ámbito de aplicación
personal (Título II) y el ámbito de aplicación material (Título III), aun­
que se podría decir sin temor a equivocarnos, que se trata de un único
“Ámbito de aplicación de la norma”, desde lo subjetivo y lo objetivo.
En efecto, el artículo 2 determina con claridad que los Derechos de
Seguridad Social les serán reconocidos a: (i) los trabajadores que pres­
ten o hayan prestado servicios en cualquiera de los Estados Partes;
(ii) a los familiares y asimilados, y estarán sujetos a las mismas obliga­
ciones que los nacionales de los Estados Partes (numeral 1 del artícu­
lo 2 del Acuerdo; y (iii) a los trabajadores de cualquier otra nacionalidad
residentes en el territorio de uno de los Estados Partes siempre que
presten o hayan prestado servicios en dichos Estados Partes (nume­
ral 2 del artículo 3 del Acuerdo).
Complementariamente, en el Título VII del Acuerdo, y específica­
mente en el artículo 9, se dispone que el Acuerdo también será apli­
cable para la obtención de las prestaciones por vejez, edad avanzada,
invalidez o muerte para los trabajadores que se encuentren afiliados a
un régimen de jubilaciones y pensiones de capitalización individual,
obligando a los administradores de fondos o de empresas asegurado­
ras a dar cumplimiento de acuerdo a los mecanismos previstos en el
Acuerdo (numerales 1 y 3 del artículo 9).
Por su parte, y en cuanto al ámbito de aplicación objetivo, la nor­
ma siguiendo el principio general de la territorialidad en el ejercicio de
la actividad laboral del trabajador, dispone que el Acuerdo será aplica­
do de conformidad con la legislación de seguridad social con referencia
específica a las prestaciones contributivas pecuniarias y las prestaciones de salud existentes en los Estados Partes, en la forma, condiciones
y extensión que surgen del Acuerdo, mientras que la concesión de di­
chas prestaciones será de acuerdo con la legislación de cada Estado
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Parte, al igual que las normas de prescripción y caducidad (numerales
3.1, 3.2 y 3.3 del artículo 3 del Acuerdo).
Con singular acierto el Acuerdo define que se entiende por Pres­
taciones pecuniarias: “cualquier prestación en efectivo, renta, subsidio
o indemnización previstos por las legislaciones y mencionadas en el
Acuerdo, incluido cualquier complemente, suplemento o revaloriza­
ción” (literal h del artículo 1 del Acuerdo), al igual que las Prestaciones
de salud, a las que define como: “las destinadas a prevenir, conservar,
reestablecer la salud o rehabilitar profesionalmente al trabajador en
los términos previstos por las respectivas legislaciones nacionales” (li­
teral i del artículo 1 del Acuerdo).
Respecto a las prestaciones pecuniarias, y a los efectos de la deter­
minación de los períodos de seguro o cotización cumplidos en los te­
rritorios de los Estados Partes, en los que corresponda la concesión de
las mismas, al igual que los mecanismos de pago, el Acuerdo lo remite
al Reglamento Administrativo, cuya elaboración le corresponde a las
Autoridades competentes o a la Comisión Multilateral.
Pocas precisiones se establecen en este tema, y las mismas respon­
den al período de tiempo mínimo de cotización (artículo 7.2); la posi­
bilidad de computar períodos realizados en otro Estado, siempre que
existan convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social con
cualquiera de los Estados Partes del Mercosur (artículo 7.3); la retroac­
tividad de los períodos de seguro o cotización siempre que el trabaja­
dor tenga períodos posteriores a esa fecha y no haya utilizado los
anteriores (artículo 8); y que las prestaciones pecuniarias concedidas
por uno u otro Estado Parte, no serán objeto de reducción, suspensión
o extinción, por el hecho de que el trabajador, sus familiares o asimila­
dos residen en otro Estado Parte (artículo 12).
El funcionamiento del Acuerdo, se encuentra basado en un rela­
cionamiento entre determinadas entidades que necesariamente par­
tici­pan del otorgamiento de las prestaciones pecuniarias o de salud, y
que el propio Acuerdo define y asigna funciones.
Las autoridades competentes de cada Estado Parte, serán aquellos
organismos gubernamentales que tienen competencia sobre los regí­
menes de seguridad social (literal c del numeral 1 del artículo 1 del
Acuerdo) e independientemente de su competencia natural en el terri­
torio del Estado Parte, el Acuerdo le asigna competencia en materia de
59
60 •
Jorge E. Fernández Reyes
resolución de los recursos que se interpongan (artículo 15); la creación
de una Comisión Multilateral Permanente (artículo 16.1); y en princi­
pio la elaboración del Reglamento Administrativo que podrá delegar
en la referida Comisión (artículo 16.4).
Por su parte, se prevé en el Acuerdo la existencia del Organismo de
Enlace y de las Entidades Gestoras, siendo el primero un organismo
de coordinación entre las instituciones que intervengan en el Acuerdo
(literal d del numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo), y las segundas las
instituciones competentes para otorgar las prestaciones amparadas por
el Acuerdo (literal e del numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo).
Las Entidades Gestoras de cada Estado Parte, serán las encargadas
de pagar las prestaciones pecuniarias, establecerán los mecanismos de
transferencia de fondo para el pago de las prestaciones pecuniarias
del trabajador o de su familia o asimilados que residan en el territorio de
otro Estado Parte, intervendrán en la expedición de los documentos
necesarios a los fines antes indicados, podrán actuar en una instancia
recursiva, y serán las encargadas de solicitar los exámenes médicoperi­ciales a los efectos de la evaluación de la incapacidad temporal
o per­manente de los trabajadores o de sus familiares o asimilados.
Se establece la duración indefinida del Acuerdo (artículo 18.1), la
posibilidad de denuncia del mismo sin expresión de causa, por vía
diplomática, sin aviso previo y en cualquier momento, que tendrá efec­
to seis meses después de su notificación, no obstante lo cual, no po­drán
afectarse los derechos adquiridos durante la vigencia del Acuerdo (ar­
tículo 18.2 y 18.4).
Complementariamente se contempla la posibilidad de la adhesión de aquellos Estados Partes, que en el futuro adhieran al Tratado
de Asunción, lo que determina que no se aplica a los Estados Aso­
ciados al Mercosur, siendo la única adhesión posible en la actualidad,
la de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a partir del año 2012,
es considerado Estado Parte del Mercosur.
IV. Conclusión
Es claro que el Mercosur, en tanto proceso de integración que aspiraba
a conformar un Mercado Común antes del 31 de diciembre de 1994,
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
no ha avanzado lo suficiente en términos de profundidad en cuanto a
dicha modalidad de integración, cuyo objetivo se plantearon los nego­
ciadores y gobernantes en ocasión de la firma del Tratado de Asunción
en marzo de 1991.
Dicha circunstancia es el motivo por el cual no se ha arribado a
una de las clásicas libertades que forman parte del inventario de con­
di­cio­nes que conforman un Mercado Común; es decir, la libertad de
circulación de los factores productivos, comprendiendo éstos, a la cir­
cu­­lación de personas, y de capitales, y dentro de la primera. Ello implica
varios aspectos a considerar, siendo la libertad de trabajo y consecuen­
temente el régimen de la seguridad social aplicable a los trabajadores y
a sus familias, una de las más importantes.
Respecto a la libertad de trabajo en el ámbito del Mercosur, re­
cientemente por la Decisión cmc No. 21/15 del 15 de julio de 2015, el
Consejo del Mercado Común, recordando y reafirmando la aproba­
ción de varios instrumentos de política regional fundamentales para la
“facilitación de la circulación de trabajadores en la región”, es decir el
Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Común del Sur
del año 1997; la Declaración Sociolaboral del Mercosur del año 1998
y el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes,
aprobó un Plan para Facilitar la Circulación de Trabajadores en el
Mercosur, que tiene como objetivo general promover la circulación de
trabajadores en el ámbito del Mercosur en tanto región integrada, con
vistas a su inserción formal en las estructuras laborales de los Estados
Partes.
Sin embargo, en materia de seguridad social, estimamos que los
avances han sido sustantivos y mayores, tanto desde lo programático,
a través de las Declaraciones Sociolaborales aprobadas por las Presi­
dentas y Presidentes de los Estados Partes del Mercosur en los años
1998 y 2015, como de, y principalmente por la aprobación del Acuerdo
Multilateral de Seguridad Social en el año 1997 y vigente –mediante
ratificación legislativa– en los cuatro Estados Partes fundadores del
Mercosur, desde el 1 de junio de 2005.
La relevancia no es menor, ya sea por su contenido, como por su
incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales de cada uno
de los Estados Partes, dado que en un proceso de naturaleza intergu­
bernamental, donde el fenómeno de la internalización de las normas
61
62 •
Jorge E. Fernández Reyes
Mercosur, no ha sido una constante y más bien ha recibido innumera­
bles críticas por su escasa concreción, pese a la obligatoriedad que
surge tanto del Protocolo de Ouro Preto como de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
El Acuerdo Multilateral sobre Seguridad Social del Mercado Co­
mún del Sur, elude claramente dicha crítica, ya que pese a la demora
en entrar en vigencia simultánea luego de su aprobación en el seno del
Mercosur, actualmente es una norma jurídica con plena vigencia, que
además ha demostrado en estos años su eficiencia y eficacia.9
Así es, esta obligatoriedad plena en el ámbito de todos y cada uno
de los Estados Partes, ha llevado a una aplicación en la práctica muy
importante, sin perjuicio de los ajustes que pudieran llevarse a cabo,
fruto de las variantes que se van sucediendo en el contexto nacional de
los Estados Partes y en el ámbito regional.
En este tema, es razonable realizar una clara delimitación de acuerdo al contenido de las
normas, ya que se puede afirmar que si bien en un análisis cuantitativo de la normativa
Mercosur, el déficit en materia de incorporación es notoria, en un análisis cualitativo de
las mismas, dicho déficit no sería tan importante, dado que las normas en materia comer­
cial y/o económico tienen un alto porcentaje de incorporación, a lo cual deben su­marse
las normas derogadas expresa o tácitamente, aquellas que son de orden interno del Mer­
cosur y por lo tanto no requieren incorporación, al igual que aquellas situaciones en que
la previsión normativa consagrada en la Norma Mercosur ya sea encuentra contenida en la
legislación de uno o varios de los países del Mercosur, y en consecuencia la incorporación
cuatripartita no es necesaria.
9
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Anexo
Acuerdo multilateral de seguridad social
del mercosur
mercosur/cmc/dec nº 19/97
Acuerdo multilateral de seguridad social
del mercado comun del sur
Visto: El Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto, la
Resolución Nº 80/97 del Grupo Mercado Común, y la Recomendación
Nº 2/97 del SGT Nº 10 “Asuntos Laborales, Empleo y Seguridad So­
cial”.
Considerando:
La necesidad de establecer normas que regulen las relaciones de Segu­
ridad Social entre los países integrantes de la región.
EL CONSEJO DEL MERCADO COMUN
DECIDE:
Art. 1 - Aprobar el “Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mer­
cado Común del Sur” y su Reglamento Administrativo, que figuran en el
Anexo, en español y portugués, y forman parte de la presente Decisión.
XIII cmc - Montevideo, 15/XII/97
Los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa
del Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del
Uruguay;
63
64 •
Jorge E. Fernández Reyes
Considerando el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991
y el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de 1994; y
Deseosos de establecer normas que regulen las relaciones de segu­
ridad social entre los países integrantes del Mercosur;
Han decidido celebrar el presente Acuerdo Multilateral de Seguridad
Social en los siguientes términos:
Título I
Disposiciones generales
Artículo 1
1. Los términos y expresiones que se enumeran a continuación tie­
nen, para los efectos de la aplicación del Acuerdo, el siguiente sig­
nificado:
a) «Estados Partes» designa a la República Argentina, a la Repúbli­
ca Federativa del Brasil, a la República del Paraguay y a la Repú­
blica Oriental del Uruguay, o cualquier otro Estado que se
adhiera de acuerdo con lo previsto en el Artículo 19 del presen­
te Acuerdo;
b) «Legislación», leyes, reglamentos y demás disposiciones so­bre
seguridad social vigentes en los territorios de los Estados Partes;
c) «Autoridad Competente», los titulares de los organismos gu­
bernamentales que, conforme a la legislación interna de cada
Estado Parte, tengan competencia sobre los regímenes de Segu­
ridad Social;
d)«Organismo de Enlace», organismo de coordinación entre las
instituciones que intervengan en la aplicación del Acuerdo;
e) «Entidades Gestoras», las instituciones competentes para otor­
gar las prestaciones amparadas por el Acuerdo;
f ) «Trabajador», toda persona que, por realizar o haber realizado
una actividad, está o estuvo sujeto a la legislación de uno o más
de los Estados Partes;
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
g) «Período de seguro o cotización», todo período definido como
tal por la legislación bajo la cual el trabajador esté acogido, así
como cualquier período considerado por dicha legislación como
equivalente a un período de seguro o cotización;
g)«Prestaciones pecuniarias», cualquier prestación en efectivo,
renta, subsidio o indemnización previstos por las legislaciones
y mencionados en el Acuerdo, incluído cualquier complemento,
suplemento o revalorización;
h) «Prestaciones de salud», las destinadas a prevenir, conservar,
restablecer la salud o rehabilitar profesionalmente al trabajador
en los términos previstos por las respectivas legislaciones na­
cionales;
i) «Familiares y asimilados», personas definidas o admitidas como
tales por las legislaciones mencionadas en el Acuerdo.
2. Los demás términos o expresiones utilizados en el Acuerdo tienen
el significado que les atribuye la legislación aplicable.
3. Los Estados Partes designarán y comunicarán las Entidades Ges­
toras y Organismos de Enlace.
Título II
Ámbito de aplicación personal
Artículo 2
1. Los derechos de Seguridad Social se reconocerán a los trabajado­
res que presten o hayan prestados servicios en cualquiera de los
Estados Partes reconociéndoles, así como a sus familiares y asimi­
lados, los mismos derechos y estando sujetos a las mismas obliga­
ciones que los nacionales de dichos Estados Partes con respecto a
los específicamente mencionados en el presente Acuerdo.
2. El presente Acuerdo también será aplicado a los trabajadores de
cualquier otra nacionalidad residentes en el territorio de uno de los
Estados Partes siempre que presten o hayan prestado servicios en
dichos Estados Partes.
65
66 •
Jorge E. Fernández Reyes
Título III
Ámbito de aplicación material
Artículo 3
1. El presente Acuerdo será aplicado de conformidad con la legisla­
ción de seguridad social referente a las prestaciones contributivas
pecuniarias y de salud existentes en los Estados Partes, en la forma,
condiciones y extensión aquí establecidas.
2. Cada Estado Parte concederá las prestaciones pecuniarias y de sa­
lud de acuerdo con su propia legislación.
3. Las normas sobre prescripción y caducidad vigentes en cada Esta­
do Parte serán aplicadas a lo dispuesto en este Artículo.
Título IV
Determinación de la legislación aplicable
Artículo 4
El trabajador estará sometido a la legislación del Estado Parte en
cuyo territorio ejerza la actividad laboral.
Artículo 5
1. El principio establecido en el Artículo 4 tiene las siguientes excep­
ciones:
a) el trabajador de una empresa con sede en uno de los Estados
Partes que desempeñe tareas profesionales, de investigación,
científicas, técnicas o de dirección, o actividades similares, y
otras que pudieran ser definidas por la Comisión Multilateral
Permanente prevista en el Articulo 16, Apartado 2 y que sea
trasladado para prestar servicios en el territorio de otro Estado
Parte, por un período limitado, continuará sujeto a la legisla­
ción del Estado Parte de origen hasta un plazo de doce meses,
susceptible de ser prorrogado, con carácter excepcional, me­
diante previo y expreso consentimiento de la Autoridad Com­
petente del otro Estado Parte;
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
b) el personal de vuelo de las empresas de transporte aéreo y el per­
sonal de tránsito de las empresas de transporte terrestre conti­
nuarán exclusivamente sujetos a la legislación del Estado Parte
en cuyo territorio la respectiva empresa tenga su sede;
c) los miembros de la tripulación de un buque de bandera de uno
de los Estados Partes continuarán sujetos a la legislación del
mismo Estado. Cualquier otro trabajador empleado en tareas de
carga y descarga, reparación y vigilancia del buque en el puerto,
estará sujeto a la legislación del Estado Parte bajo cuya jurisdic­
ción se encuentre el buque.
2. Los miembros de las representaciones diplomáticas y consulares,
organismos internacionales y demás funcionarios o empleados de
esas representaciones serán regidos por las legislaciones, tratados
y convenciones que les sean aplicables.
Título V
Disposiciones sobre prestaciones de salud
Artículo 6
1. Las prestaciones de salud serán otorgadas al trabajador trasladado
temporalmente al territorio de otro Estado Parte así como a sus
familiares y asimilados, siempre que la Entidad Gestora del Estado
de origen autorice su otorgamiento.
2. Los costes que se originen de acuerdo con lo previsto en el Aparta­
do anterior, correrán a cargo de la Entidad Gestora que haya auto­
rizado la prestación.
Título VI
Totalización de períodos de seguro o cotización
Artículo 7
1. Los períodos de seguro o cotización cumplidos en los territorios
de los Estados Partes serán considerados, para la concesión de las
67
68 •
Jorge E. Fernández Reyes
prestaciones por vejez, edad avanzada, invalidez o muerte, en la
forma y en las condiciones establecidas en el Reglamento Adminis­
trativo. Dicho Reglamento Administrativo establecerá también los
mecanismos de pago a prorrata de las prestaciones.
2. El Estado Parte en donde el trabajador haya cotizado durante un
período inferior a doce meses podrá no reconocer prestación algu­
na, con independencia de que dicho período sea computado por
los demás Estados Partes.
3. En el supuesto que el trabajador o sus familiares y asimilados no
tuvieran reunido el derecho a las prestaciones de acuerdo a las dis­
posiciones del Apartado 1, serán también computables los servicios
prestados en otro Estado que hubiera celebrado convenios bilate­
rales o multilaterales de seguridad social con cualquiera de los Es­
tados Partes.
4. Si solo uno de los Estados Partes hubiera concluido un convenio de
seguridad social con otro país, a los fines de la aplicación del Apar­
tado 3, será necesario que dicho Estado Parte asuma como propio
el período de seguro o cotización cumplido en este tercer país.
Artículo 8
Los períodos de seguro o cotización cumplidos antes de la vigencia del
presente Acuerdo serán considerados en el caso de que el trabajador
tenga períodos de seguro o cotización posteriores a esa fecha, siempre
que aquéllos no hubieran sido utilizados anteriormente en la conce­
sión de prestaciones pecuniarias en otro país.
Título VII
Disposiciones aplicables a regímenes de jubilaciones
y pensiones de capitalización individual
Artículo 9
1. El presente Acuerdo será aplicable, también, a los trabajadores afilia­
dos a un régimen de jubilaciones y pensiones de capitalización indi­
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
vidual, establecido por alguno de los Estados Partes para la obtención
de las prestaciones por vejez, edad avanzada, invalidez o muerte.
2. Los Estados Partes y los que se adhieran en el futuro al presente
Acuerdo que posean regímenes de jubilaciones y pensiones de ca­
pitalización individual, podrán establecer mecanismos de transfe­
rencia de fondos a los fines de la obtención de las prestaciones por
vejez, edad avanzada, invalidez o muerte. Dichas transferencias se
efectuarán en oportunidad en que el interesado acredite derecho a
la obtención de las prestaciones respectivas. La información a los
afiliados deberá proporcionarse de acuerdo con la legislación de
cada uno de los Estados Partes.
3. Las administradoras de fondos o las empresas aseguradoras debe­
rán dar cumplimiento a los mecanismos previstos en este Acuerdo.
Título VIII
Cooperación administrativa
Artículo 10
Los exámenes médico-periciales solicitados por la Entidad Ges­
tora de un Estado Contratante, para fines de evaluación de la incapa­
cidad temporal o permanente de los trabajadores o de sus familiares o
asimilados que se encuentren en el territorio de otro Estado Parte, se­
rán realizados por la Entidad Gestora de éste último y correrán por
cuenta de la Entidad Gestora que lo solicite.
Título IX
Disposiciones finales
Artículo 11
1. Las Entidades Gestoras de los Estados Partes pagarán las presta­
ciones pecuniarias en moneda de su propio país.
2. Las Entidades Gestoras de los Estados Partes establecerán meca­
nismos de transferencia de fondos para el pago de las prestaciones
69
70 •
Jorge E. Fernández Reyes
pecuniarias del trabajador o de sus familiares o asimilados que re­
sidan en el territorio de otro Estado Parte.
Artículo 12
Las prestaciones pecuniarias concedidas de acuerdo con el régi­
men de uno o de otro Estado Parte no serán objeto de reducción, sus­
pensión o extinción, exclusivamente por el hecho de que el trabajador
o sus familiares o asimilados residan en otro Estado Parte.
Artículo 13
1. Los documentos que se requieran para los fines del presente Acuer­
do no necesitarán traducción oficial, visado o legalización de auto­
ridades diplomáticas, consulares y de registro público, siempre que
se hayan tramitado con la intervención de una Entidad Gestora u
Organismo de Enlace.
2. La correspondencia entre las Autoridades Competentes, Organis­
mos de Enlace y Entidades Gestoras de los Estados Partes será re­
dactada en el respectivo idioma oficial del Estado emisor.
Artículo 14
Las solicitudes y documentos presentados ante las Autoridades Com­
petentes o las Entidades Gestoras de cualquier Estado Parte donde el
interesado acredite períodos de seguro o cotización o tenga su resi­
dencia, surtirán efecto como si se hubieran presentado ante las Auto­
ridades o Entidades Gestoras correspondientes del otro Estado Parte.
Artículo 15
Los recursos que corresponda interponer ante una Autoridad Compe­
tente o Entidad Gestora de cualquier Estado Parte donde el interesado
acredite períodos de seguro o cotización o tenga su residencia, se ten­
drán por interpuestos en tiempo hábil, aún cuando se presenten ante
la correspondiente institución del otro Estado Parte, siempre que su
presentación se efectúe dentro del plazo establecido por la legislación
del Estado Parte ante el cual deban sustanciarse los recursos.
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Artículo 16
1. El presente Acuerdo será aplicado de conformidad con las disposi­
ciones del Reglamento Administrativo.
2. Las Autoridades Competentes instituirán una Comisión Multilate­
ral Permanente, que resolverá por consenso. Cada Representación
estará integrada por hasta tres miembros de cada Estado Parte. La
Comisión tendrá las siguientes funciones:
a) verificar la aplicación del Acuerdo, del Reglamento Administra­
tivo y demás instrumentos complementarios;
b) asesorar a las Autoridades Competentes;
c)proyectar las eventuales modificaciones, ampliaciones y nor­
mas complementarias;
d) mantener negociaciones directas, por un plazo de seis meses, a
fin de resolver las eventuales divergencias sobre la interpreta­
ción o aplicación del Acuerdo. Vencido el término anterior sin
que se hayan resuelto las diferencias, cualquiera de los Estados
Partes podrá recurrir al sistema de solución de controversias
vigente entre los Estados Partes del Tratado de Asunción.
3. La Comisión Multilateral Permanente se reunirá una vez por año,
alternadamente en cada uno de los Estados Partes, o cuando lo
solicite uno de ellos.
4. Las Autoridades Competentes podrán delegar la elaboración del
Reglamento Administrativo y demás instrumentos complementa­
rios a la Comisión Multilateral Permanente.
Artículo 17
1. El presente Acuerdo está sujeto a ratificación y entrará en vigor a
partir del primer día del mes siguiente a la fecha del depósito del
último instrumento de ratificación.
2. El presente Acuerdo y sus instrumentos de ratificación serán depo­
sitados ante el Gobierno de la República del Paraguay, el cual noti­
ficará a los Gobiernos de los demás Estados Partes la fecha del
71
72 •
Jorge E. Fernández Reyes
depósito de los instrumentos de ratificación y de la entrada en vi­
gor del presente Acuerdo.
3. El Gobierno de la República del Paraguay enviará copia autenticada
del presente Acuerdo a los Gobiernos de los demás Estados Partes.
4. A partir de la entrada en vigor de este Acuerdo quedarán derogados
los Convenios Bilaterales de Seguridad Social o de Previsión Social
celebrados entre los Estados Partes. La entrada en vigor del presen­
te Acuerdo no significará, en ningún caso, la pérdida de derechos
adquiridos al amparo de los Convenios Bilaterales mencionados.
Artículo 18
1. El presente Acuerdo tendrá duración indefinida.
2. El Estado Parte que desee desvincularse del presente Acuerdo po­
drá denunciarlo en cualquier momento por la vía diplomática,
noti­ficando tal circunstancia al depositario, quién lo comunicará a
los demás Estados Partes. En este caso no quedarán afectados los
derechos adquiridos en virtud de este Acuerdo.
3. Los Estados Partes reglamentarán, de común acuerdo, las situacio­
nes consecuentes de la denuncia al presente Acuerdo.
4. Dicha denuncia tendrá efecto seis meses después de la fecha de su
notificación.
Artículo 19
El presente Acuerdo estará abierto a la adhesión, mediante nego­
ciación, de aquellos Estados que en el futuro adhieran al Tratado de
Asunción.
Hecho en Montevideo, a los catorce días del mes de diciembre de 1997,
en un original, en los idiomas portugués y español, siendo ambos tex­
tos igualmente auténticos.
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Reglamento administrativo
para la Aplicación del acuerdo
multilateral de Seguridad social
del mercado común del sur
Los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa
del Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del
Uruguay,
En cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 16 del Acuerdo Multila­
teral de Seguridad Social, establecen el siguiente Reglamento Admi­
nistrativo:
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1
Para la aplicación del presente Reglamento Administrativo:
1. El término «Acuerdo» designa el Acuerdo Multilateral de Seguri­
dad Social entre la República Argentina, la República Federativa
del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del
Uruguay o cualquier otro Estado que se adhiera.
2. El término «Reglamento Administrativo» designa el presente Re­
glamento Administrativo.
3. Los términos y expresiones definidos en el Artículo 1 del Acuerdo
tienen el mismo significado en el presente Reglamento Adminis­
trativo.
4. Los plazos mencionados en el presente Reglamento Administrati­
vo se contarán, salvo expresa mención en contrario en días corri­
dos. En caso de vencer en día inhábil se prorrogarán hasta el día
hábil siguiente.
73
74 •
Jorge E. Fernández Reyes
Artículo 2
1. Son Autoridades Competentes los titulares: en Argentina, del Mi­
nisterio de Trabajo y Seguridad Social y del Ministerio de Salud y
Acción Social; en Brasil, del Ministerio de la Previsión y Asistencia
Social y del Ministerio de la Salud; en Paraguay, del Ministerio de
Justicia y Trabajo y del Ministerio de Salud Pública y Bienestar So­
cial; y en Uruguay, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
2. Son Entidades Gestoras: en Argentina: la Administración Nacional
de la Seguridad Social (anses), las Cajas o Institutos Municipales
o Provinciales de Previsión, la Superintendencia de Administrado­
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en lo que respecta a los regí­
menes que amparan las contingencias de vejez, invalidez y muerte,
basados en el sistema de reparto o en el sistema de capitalización
individual, y la Administración Nacional de Seguros de Salud
(anssal), en lo que respecta a las prestaciones de salud; y la Ad­
ministración Nacional del Seguro de Salud (anssal); en Brasil, el
Instituto Nacional del Seguro Social (inss) y el Ministerio de la
Salud; en Paraguay, el Instituto de Previsión Social (ips); y en Uru­
guay, el Banco de Previsión Social (bps).
3. Son Organismos de Enlace: en Argentina, la Administración Na­
cional de la Seguridad Social (anses) y la Administración Nacio­
nal del Seguro de Salud (anssal); en Brasil, el Instituto Nacional
del Seguro Social (inss) y el Ministerio de la Salud; en Paraguay, el
Instituto de Previsión Social (ips); y en Uruguay, el Banco de Pre­
visión Social (bps).
4. Los Organismos de Enlace establecidos en el Apartado 3 de este
Artículo tendrán por objetivo facilitar la aplicación del Acuerdo y
adoptar las medidas necesarias para lograr su máxima agilización
y simplificación administrativas.
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
Título II
Disposiciones sobre el desplazamiento temporal
de trabajadores
Artículo 3
1. En los casos previstos en el numeral «1.a)» del Artículo 5 del Acuer­
do, el Organismo de Enlace expedirá, a solicitud de la empresa del
Estado de origen del trabajador que sea trasladado temporalmente
para prestar servicios en el territorio de otro Estado, un certificado
en el cual conste que el trabajador permanece sujeto a la legislación
del Estado de origen, indicando los familiares y asimilados que los
acompañen en este traslado. Copia de dicho certificado deberá ser
entregada al trabajador.
2. La empresa que trasladó temporalmente al trabajador comunicará,
en su caso, al Organismo de Enlace del Estado que expidió el certi­
ficado, el cese en la actividad prevista en la situación anterior.
3. A los efectos establecidos en el numeral «1.a)» del Artículo 5 del
Acuerdo, la empresa deberá presentar la solicitud de prórroga ante
la Entidad Gestora del Estado de origen La Entidad Gestora del
Estado de origen expedirá el certificado de prórroga correspon­
diente, mediante consulta previa y expreso consentimiento de la
Entidad Gestora del otro Estado.
4. La empresa presentará las solicitudes a que se refieren los Aparta­
dos 1 y 3 con treinta días de antelación mínima de la ocurrencia del
hecho generador. En caso contrario, el trabajador quedará automá­
ticamente sujeto, a partir del inicio de la actividad o de la fecha de
expiración del plazo autorizado, a la legislación del Estado en cuyo
territorio continúe desarrollando sus actividades.
Título III
Disposiciones sobre las prestaciones de salud
Artículo 4
1. El trabajador trasladado temporalmente en los términos del nume­
ral «1.a)» del Artículo 5 del Acuerdo, o sus familiares y asimilados,
75
76 •
Jorge E. Fernández Reyes
para que puedan obtener las prestaciones de salud durante el pe­
ríodo de permanencia en el Estado Parte en que se encuentren,
deberán presentar al Organismo de Enlace el certificado aludido en
Apartado 1 o 3 del Artículo anterior.
Artículo 5
El trabajador o sus familiares y asimilados que necesiten asistencia
médica de urgencia deberán presentar a la Entidad Gestora del Estado
en que se encuentren el certificado expedido por el Estado de origen.
Título IV
Totalización de períodos de seguro o cotización
Artículo 6
1. De acuerdo con lo previsto en el Artículo 7 del Acuerdo, los perío­
dos de seguro o cotización cumplidos en el territorio de los Estados
Partes serán considerados para la concesión de las prestaciones
contributivas por vejez, edad avanzada, invalidez o muerte, obser­
vadas las siguientes reglas:
a) Cada Estado Parte considerará los períodos cumplidos y certifi­
cados por el otro Estado, siempre que no se superpongan, como
períodos de seguro o cotización, conforme su propia legislación;
b) Los períodos de seguro o cotización cumplidos antes del inicio de
la vigencia del Convenio serán considerados sólo cuando el traba­
jador tenga períodos de trabajo a cumplir a partir de esa fecha;
c) El período cumplido en un Estado Parte, bajo un régimen de
seguro voluntario, solamente será considerado cuando no sea
simultáneo con un período de seguro o cotización obligatoria
cumplido en otro Estado.
2. En el supuesto de que la aplicación del Apartado 2 del Artículo 7
del Acuerdo viniera a exonerar de sus obligaciones a todas las En­
tidades Gestoras Competentes de los Estados Partes afectados,
las prestaciones serán concedidas al amparo, exclusivamente, del
último de los Estados Partes en donde el trabajador reúna las
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
condiciones exigidas por su legislación, previa totalización de to­
dos los períodos de seguro o cotización cumplidos por el trabajador
en todos los Estados Partes.
Artículo 7
Las prestaciones a las que los trabajadores, sus familiares y asimilados
tengan derecho al amparo de la legislación de cada uno de los Esta­
dos Partes, se ajustarán a las siguientes normas:
1. Cuando se reúnan las condiciones requeridas por la legislación de
un Estado Parte para tener derecho a las prestaciones sin que sea
necesario recurrir a la totalización de períodos prevista en el Título
VI del Acuerdo, la Entidad Gestora concederá la prestación en vir­
tud únicamente a lo previsto en la legislación nacional que aplique,
sin perjuicio de la totalización que puede solicitar el beneficiario.
2. Cuando el derecho a las prestaciones no nazca únicamente en base
a los períodos de seguro o cotización cumplidos en el Estado Parte
de que se trate, la concesión de la prestación deberá hacerse te­
niendo en cuenta la totalización de los períodos de seguro o coti­
zación cumplidos en los otros Estados Partes.
3. En caso de aplicación del Apartado precedente, la Entidad Gestora
determinará, en primer lugar, el importe de la prestación a que el
interesado o sus familiares y asimilados tendrían derecho como si
los períodos totalizados se hubieran cumplido bajo su propia legis­
lación, y a continuación fijará el importe de la prestación en propor­
ción a los períodos cumplidos exclusivamente bajo dicha legislación.
Título V
Presentación de solicitudes
Artículo 8
1. Para obtener la concesión de las prestaciones de acuerdo con lo
establecido en el Articulo 7 precedente, los trabajadores o sus
familiares y asimilados deberán presentar una solicitud, en formu­
lario especial, en el Organismo de Enlace del Estado en que residan.
77
78 •
Jorge E. Fernández Reyes
2. Los trabajadores o sus familiares y asimilados, residentes en el te­
rritorio de otro Estado, deberán dirigirse al Organismo de Enlace
del Estado Parte bajo cuya legislación el trabajador se encontraba
asegurado en el último período de seguro o cotización.
3. Sin perjuicio de lo establecido en el Apartado 1, las solicitudes di­
rigidas a las Autoridades Competentes o Entidades Gestoras de
cual­­quier Estado Parte donde el interesado acredite períodos de se­
guro o cotización o tenga su residencia producirán los mismos
efectos como si hubieran sido entregados al Organismo de Enlace
previsto en los Apartados precedentes. Las Autoridades Compe­
tentes o Entidades Gestoras receptoras serán obligadas a enviarlas,
sin demora, al Organismo de Enlace competente, informando las
fechas en que las solicitudes fueron presentadas.
Artículo 9
1. Para el trámite de las solicitudes de las prestaciones pecuniarias,
los Organismos de Enlace utilizarán un formulario especial en el
cual serán consignados, entre otros, los datos de afiliación del tra­
bajador, o en su caso, de sus familiares y asimilados conjuntamente
con la relación y el resumen de los períodos de seguro o cotización
cumplidos por el trabajador en los Estados Partes.
2. El Organismo de Enlace del Estado donde se solicita la prestación
evaluará, si fuera el caso, la incapacidad temporal o permanente,
emitiendo el certificado correspondiente, que acompañará los exá­
menes médico-periciales del trabajador, o en su caso, de sus fami­
liares y asimilados.
3. Los dictámenes médico-periciales del trabajador consignarán, en­
tre otros datos, si la incapacidad temporal o invalidez son con­
secuen­cia de accidente del trabajo o enfermedad profesional e
indicarán la necesidad de rehabilitación profesional.
4. El Organismo de Enlace del otro Estado se pronunciará sobre la
solicitud, de conformidad con su respectiva legislación, conside­
rando los antecedentes médico-periciales practicados.
El tratamiento de la seguridad social en el Mercado Común del Sur •
5. El Organismo de Enlace del Estado donde se solicita la prestación
remitirá los formularios establecidos al Organismo de Enlace del
otro Estado.
Artículo 10
1. El Organismo de Enlace del otro Estado completará los formula­
rios recibidos con las siguientes indicaciones:
a) períodos de seguro o cotización acreditados al trabajador bajo
su propia legislación;
b) el importe de la prestación otorgada de acuerdo con lo previsto
en el Apartado 3 del Artículo 7 del presente Reglamento Admi­
nistrativo.
2. El Organismo de Enlace señalado en el Apartado anterior remitirá
los formularios debidamente completados al Organismo de Enlace
del Estado donde el trabajador solicitó la prestación.
Artículo 11
1. La resolución sobre la prestación solicitada por el trabajador o sus
familiares y asimilados será notificada por la Entidad Gestora de
cada Estado Parte al domicilio de aquéllos, por medio del respecti­
vo Organismo de Enlace.
2. Una copia de la resolución será notificada al Organismo de Enlace
del otro Estado.
Título VI
Disposiciones finales
Artículo 12
Las Entidades Gestoras y los Organismos de Enlace de los Estados
Partes deberán controlar la autenticidad de los documentos presenta­
dos por el trabajador o sus familiares y asimilados.
79
80 •
Jorge E. Fernández Reyes
Artículo 13
La Comisión Multilateral Permanente establecerá y aprobará los for­
mularios de enlace necesarios para la aplicación del Acuerdo y del Re­
glamento Administrativo. Dichos formularios de enlace deberán ser
utilizados por las Entidades Gestoras y Organismos de Enlace para
comunicarse entre si.
Artículo 14
El presente Reglamento Administrativo tendrá la misma duración del
Acuerdo.
El presente Acuerdo será depositado ante el Gobierno de la República
del Paraguay, el cual enviará copia autenticada del mismo a los Gobier­
nos de los demás Estados Partes.
Hecho en. Montevideo, a los 15 del mes de diciembre de 1997, en un
original, en los idiomas portugués y español, siendo ambos igualmente
auténticos.
Discriminación laboral
por razones genómicas
Sarah Mis Palma León*
Somos una diminuta huella en la
inmensidad del tiempo y la cultura;
jamás permitamos que nuestra esencia
y nuestro yo se vean transgredidos por
nada ni por nadie, porque el día en
que eso ocurra dejaremos de existir
como el ente complejo que solemos ser.
Mejor utilicemos nuestro intelecto para
ayudar al prójimo y tal vez, así
podamos descubrir para qué hemos
venido a este mundo y encontrar
nuestra misión en esta vida.
Sarah Mis Palma León
La entrevista
B
uenas tardes, tome asiento. Acabo de revisar sus antecedentes y
creo que podemos ofrecerle un puesto en el Departamento de Interfases Orgánicas y Biomembranas, por favor responda estos cuestionarios mientras preparo su contrato”. Cuando ha salido del despacho te
relajas y lees los documentos: ‘Declaro bajo juramento no tener antecedentes familiares de cáncer, diabetes, hipertensión, demencia, adicciones...’; rápidamente revisas el resto de las páginas, hay varias hojas
con espacios en blanco donde tienes que declarar tu perfil genético
general. Levantas la vista y el hombre ha regresado con una Cámara de
Sangre. “¡Ah!, ya llegó a lo de los genes, permítame ayudarle a completar
* Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Working Paper Series
2015, vol. I, núm. 1, pp. 81-110
82 •
Sarah Mis Palma León
el formato”. Tus músculos se tensan cuando toma tu mano y la seca con
una toalla... “Ya sabe, estos procedimientos administrativos toman un
momento pero nos ayudan a confirmar si usted es la persona que necesita la empresa”. Introduce tu brazo en la Cámara, sientes cómo
lentamente el tubo colector succiona la palma de tu mano y después de
un silbido te deja tres puntos rojos cerca de la muñeca. En silencio
escuchas como se imprimen los resultados. “Yo no sé para qué vino a
pedir trabajo si sabe que no tiene capacidad..., mire como está su marcador de esquizofrenia; ¿no le habían dicho que tiene genes para varias
adicciones y que va a tener problemas cardiacos? Con estos resultados
creo que ni el Comité de Población le va a permitir tener hijos. Lástima de estudios, pero gente como usted le cuesta una fortuna en atención médica a la empresa. No le podemos dar el puesto ¿Ya buscó
trabajo en las recicladoras de armas nucleares? No, no se ofenda, con
estos genes no se puede pedir más”. Y ahí estás, otra vez en la calle, sin
trabajo y preguntándote por qué naciste así ...”1
¿Porqué es así y no de otra manera?
Al principio todo era la oscuridad y el caos. La luz surgió, pero ¿quién
estaba allí para verla? Todo se reduce a especulaciones, algunas comprobadas, otras no. Cuesta trabajo imaginar qué había antes del Fiat
Lux2 y cómo es el universo en todas sus dimensiones. Y sobre todo
¿porqué es así y no de otra manera?
En el mismo tenor, aunque miles de años después, cuesta trabajo
entender cómo una cierta combinación de moléculas de carbono, hidrógeno, nitrógeno y oxígeno han formado estructuras que tienen la
capacidad de autorreplicarse, surgiendo con ello la vida y la evolución
hacia la complejidad.
Mondragón, Mariana, El determinismo genético. Disponible en http://www.comoves.
unam.mx/numeros/articulo/10/el-determinismo-genetico. Consulta realizada el 22 de
abril de 2015.
2
El Fiat Lux es una voz latina que significa “hágase la luz” en lo tocante a Génesis 1:3 de
la Biblia. La frase completa es “fiat lux et Deus dixitque facta est lux” (“Y dijo Dios: Sea la
luz, y fue la luz”). Disponible en http://en.wikipedia.org/wiki/Let_there_be_light. Consulta realizada el 22 de abril de 2015.
1
Discriminación laboral por razones genómicas •
Como quiera que sea, la historia de la aparición del hombre es
hermosa, sin importar las ideologías empleadas para su explicación. El
panorama aludido en los párrafos anteriores muestra que en distintos
momentos de su devenir, la humanidad ha mostrado preocupación
por conocer su origen, formulándose cuestionamientos cada vez más
elaborados.
Actualmente las interrogantes evolucionan una vez más, debido al
fenómeno desencadenado de la globalización en la que vivimos, tras la
caída del Muro de Berlín el 9 de noviembre de 1989, aunque hay quienes afirman que existe desde finales de la década de los 60’s y principios de la de los 70’s. Su principal característica o bien, la realidad que
proyecta es la rapidez con la que se pueden llevar a cabo los intercambios de productos, de capitales y de personas alrededor del mundo
pasando de un modelo transnacional a un modelo global (o con tendencias globales) logrando importantes innovaciones en todos los ámbitos, considerándosele como un proyecto con pretensiones mundiales
insospechadas, en especial en lo tratante a la revolución científico tecnológica comenzada en 1953.
La precisión de la fecha se debe a que justo en ese año tuvieron
lugar dos acontecimientos de vital relevancia en el contexto que nos
ocupa: el desciframiento del Ácido Desoxirribonucleico, es decir el
descubrimiento del adn y el surgimiento de la biotecnología y la ingeniería genética, los cuales a su vez, provocan la aparición de una disciplina relacionada con la ética médica, la bioética. Siendo esta última,
de acuerdo con Giovani Berlinguer3 de vital injerencia en los problemas de la vida cotidiana, el nacimiento, la muerte, la atención médica,
los propios derechos humanos y las políticas sociales que afectan la
vida de los ciudadanos.
La bioética surge como un proceso de equidad a partir de 1957
por los imperativos éticos de la nueva tecnología, convirtiéndose en
ciencia de la vida por vincularse directamente con problemáticas que
Giovani Berlinguer. Nacido en la ciudad de Sassari, en la isla de Cerdeña, Italia, en junio
de 1924. Sus principales vocaciones son la salud y la política derivadas de las múltiples
funciones que ha ocupado, desde profesor universitario, investigador, diputado, senador
y recientemente presidente de la Comisión Nacional de Bioética en Italia. Su más reciente aportación es el apoyo a proyectos de cambio de las estructuras de la seguridad social
en diversos países del Tercer Mundo: Argentina, México y Brasil, por ejemplo.
3
83
84 •
Sarah Mis Palma León
atañen a las nuevas tecnologías de la salud, en especial el tema de la
clonación, la fecundación asistida, la maternidad alquilada y, por
supuesto la genómica Por consiguiente la bioética y también los derechos humanos están estrechamente vinculados a las mismas, aprecián­
dose como disciplinas activas, novedosas, independientes, destinada a
regular los excesos de los problemas vinculados a la nueva tecnología.
Lo anterior resulta de interés porque en tratándose del ámbito que
nos ocupa, el procesal del trabajo, encontramos como afectación directa producto de la globalización al Proyecto Genoma Humano, el
cual ha adquirido tal importancia, al grado de considerar que vivimos
en una Tercera Revolución Industrial o Revolución del Conocimiento
impactando en una nueva visión de la vida, de los derechos humanos,
de las relaciones laborales, la competitividad y el trabajo.
Efectivamente, la globalización del conocimiento al traspasar
fron­teras proyecta dinamismo hacia las sociedades y un creciente grado de interacción y correlación entre distintos actores y sectores. En
este orden de ideas, el fenómeno aludido, así como los procesos biotecnológicos, informáticos y científicos han provocado que en un replanteamiento de paradigmas nos preguntemos nuevamente ¿de
dónde provenimos?, ¿cómo se forma el ser humano?, pudiendo esbozar respuestas aún más complejas en la medida en que transitemos “el
camino del exceso que nos conduzca al palacio de la sabiduría” tal y
como lo expresara William Blake.4
En otras palabras, la genómica, producto de la globalización, pondera la afectación o el beneficio de la humanidad a partir de determinados hechos, razón por la cual es necesario analizar e interpretar el
papel del orden jurídico ante los retos que le impone la complejidad de
ésta al unísono con el estudio de los derechos humanos y la bioética.
Además, la naturaleza de la globalización en sí pretende homogeneización entre los países involucrados, lo que propiciaría una pérdida
William Blake (Londres (Inglaterra); 28 de noviembre de 1757 – ibídem; 12 de agosto de
1827) fue un poeta, pintor, grabador y místico inglés. Aunque permaneció en gran parte
desconocido durante el transcurso de su vida, actualmente el trabajo de Blake cuenta con
una alta consideración. Por la relación que en su obra tienen la poesía y sus grabados
respectivos suele ponerse a Blake como ejemplo del «artista total». Según el periódico
The Guardian, William Blake es con gran margen el mayor artista que Gran Bretaña ha
producido. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/William_Blake. Consulta realizada el 22 de abril de 2015.
4
Discriminación laboral por razones genómicas •
paulatina de la cultura, los valores y consecuentemente la identidad
como país en aras de la supeditación al mercado comercial y a sus
propios valores y modelos, generando superestructuras sociopolíticas
contrarias a la esencia de la cultura en cuestión, la cual repercutiría
inclusive en la esencia misma del ser humano, si en esta inercia se utiliza indiscriminadamente la genómica a través de cualquiera de sus
matices en perjuicio de la población..
Por la razón anterior, somos llamados a la participación y al compromiso con nuestra existencia y con la del país en que vivimos enderezando particularismos a través del rescate y renovación del concepto
de persona hasta el de nación sobre bases filosóficas, jurídicas y procesales firmes. Siendo menester el debido y oportuno tratamiento de las
problemáticas acarreadas por el Proyecto Genoma Humano, como
hecho mundial de índole biotecnológico ante la confrontación que
provoca entre la esencia del ser humano, la bioética y el Derecho.
Estudio de los artículos 123 y 5
de la Constitución Política mexicana,
bajo el matiz de la genómica mexicana
Desde sus orígenes, la legislación del trabajo de México ha manejado
como paradigma inspirador, la finalidad o propósito de protección de
la clase trabajadora, considerada como la parte vulnerable en la relación laboral entre éste y su empleador, limitándose a la defensa de los
trabajadores frente a problemas genéricamente enmarcados como
condiciones generales de trabajo o como riesgos profesionales, con el
objetivo de salvaguardar la salud, seguridad y desempeño óptimos de
los trabajadores dentro de la fuente de trabajo.5
En este orden de ideas, encontramos garantías para la salud y vida
de los trabajadores en las fracciones XIV y XV del apartado A del ar­
tículo 123 Constitucional las cuales respectivamente establecen:
Las Condiciones Generales de Trabajo, son normas que determinan los requisitos para
salvaguardar la salud y la seguridad de los trabajadores en la empresa y que determinan
las prestaciones que estos deben de recibir. Las condiciones generales de trabajo deben
ser proporcionales al servicio que se preste y no deben ser inferiores a los mínimos legales. Véase Sánchez Castañeda, Alfredo, Diccionario de Derecho Laboral, Oxford, México, 2005, p. 34.
5
85
86 •
Sarah Mis Palma León
XIV.- Los empresarios serán responsables de los accidentes del trabajo
y de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con
motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patronos deberán pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte o simplemente
incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con lo
que las leyes determinen. Esta responsabilidad subsistirá aun en el caso
de que el patrono contrate el trabajo por un intermediario.
Y
XV.- El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza
de su negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las
instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las maquinas, instrumentos y
materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera este, que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del
producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas.
Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso;
Obsérvese cómo el Constituyente de 1917, sin imaginar las problemáticas que le representarían a la Carta Magna los avances en ingeniería genética, aplicados al genoma de los trabajadores mexicanos, ya
preveía el aseguramiento de la salud y vida de los trabajadores, en ambas fracciones.
Al leer con detenimiento las mismas, se aplican en parte al contexto de las enfermedades genómicas producto del medio ambiente laboral en que se desenvuelve un trabajador. Entonces, ¿porqué no cumplir
con tal disposición si es clara su pretensión? Tal vez se deba a que la
naturaleza de las enfermedades genéticas conlleva otras problemáticas más profundas.
No obstante que la preservación de la salud en el trabajo fue recogida por el más alto nivel normativo en nuestro país hace cerca de una
centuria a través de las fracciones citadas, para hablar de enfermedades
genéticas lo que más se les acerca en términos de la legislación actual
son las enfermedades profesionales o de trabajo contenidas en los artículos 475 y 476, éste último relacionado a su vez con el artículo 513
Discriminación laboral por razones genómicas •
de la Ley Federal del Trabajo, las cuales para no obviar en transcripciones innecesarias tan sólo se comentará que derivan de: Neumoconiosis
y enfermedades broncopulmonares producidas por aspiración de polvos y humos de origen animal, vegetal o mineral; dermatosis; oftalmopatías profesionales; intoxicaciones; infecciones, parasitosis, micosis y
virosis; enfermedades producidas por el contacto con productos bioló­
gicos; enfermedades producidas por factores mecánicos y variaciones
de los elementos naturales del medio de trabajo; las producidas por las
radiaciones ionizantes y electromagnéticas (excepto el cáncer); cáncer
y enfermedades endógenas.
Al observar el listado que antecede, bien podría plantearse la posibilidad de incluir las enfermedades de origen genético, ya que, si
bien existe una predisposición natural a padecer una patología, la medicina genómica ha demostrado que la salud y las enfermedades
dependen de las interacciones que se establecen en el trinomio individuo, medio ambiente y alimentación; por lo que bien puede conside­
rarse el medio laboral como parte componente del padecimiento que
afecta al trabajador.
En este orden de ideas, la problemática no deriva de las enfermeda­
des, que como ya observamos están reguladas y le generan consecuencias y obligaciones de carácter económico y en especie al patrón. El
problema va más allá, es el hecho de que los patrones o los empleadores asesorados por los médicos de las empresas (quienes conocen los
datos genómicos del candidato a la obtención del empleo o a la promo­
ción del mismo, determinen quiénes son aptos y quiénes no, dependiendo de las enfermedades que están ¡por padecer!, aunque en el
momento de la solicitud estén sanos.
Nótese la trascendencia de este fenómeno en el contexto de los
Derechos Humanos, ante la posibilidad de discriminar. No obstante lo
anterior, en la búsqueda de información de ésta temática, apenas y
existen breves ensayos que muestran los primeros intentos por estudiarla con el objetivo de entenderla y en los que se percibe cierto temor por arriesgarse a decir algo que no se haya dicho ya pero con otras
palabras, al calor del argumento de la necesidad de su regulación, pero
sin caer en la cuenta de que nuestras leyes vigentes son ordenamientos
producto de problemáticas de otros tiempos. De ahí lo aventurado de
escribir sobre este tema.
87
88 •
Sarah Mis Palma León
Actualmente la discriminación en el empleo sólo se aprecia por
razones de sexo, raza, color, religión y origen social, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 3 de la Ley laboral, actitud que si bien está
prohibida, en la práctica observamos una marcada tendencia a hacerlo. Pero vayamos por partes:
Hablar de genética, genoma humano o de diversidad genómica
de la población mexicana en el contexto laboral, remite al principio de
es­tabilidad en el empleo frente al concepto de discriminación. En este
orden de ideas, el principio aludido a raíz de los nuevos paradigmas
que se le presentan como resultado del fenómeno de la globalización y
del interés generado en el hombre, se ve cuestionado en su vigencia a
raíz de la obtención de información genética del trabajador en los términos que ya han sido explicados. Violentando con ello la esfera jurídica del trabajador debido a la discriminación de la que pudiera ser
objeto; propiciando con ello, un gran impacto social y vulneración al
principio de igualdad.
Tan es así que actualmente en el ámbito laboral ya se discute si las
empresas pudiesen estar interesadas en crear perfiles de bancos biométricos para someter a sus empleados o candidatos a los puestos de trabajo a análisis genéticos, de modo que si los resultados revelaran el
padecimiento de una enfermedad de naturaleza genética o la predisposición a la misma, decidirían excluirles de determinados puestos laborales o incluso rechazar su contratación, a pesar de ser aptos en el
momento de la realización de la prueba o test genético.
En este orden de ideas y sin la pretensión de exagerar, no se duda
que en un futuro mediato estaremos en posibilidad de hablar de una
categoría de trabajadores ya no de base o de confianza, ya no eventuales o permanentes, sino trabajadores asintomáticamente enfermos,
genéticamente defectuosos o incontratables, frente a los que se contra­
pondría un tercer tipo, los trabajadores modélicos.
Para comprender la naturaleza del trabajador modélico, considero
conveniente explicarlo desde su concepción más genérica. Es así que
de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el término modélico significa que “sirve o puede ser modelo de alguien”. En
este orden de ideas, aplicando el término al ámbito del Derecho del
Trabajo, encontramos datos sumamente interesantes, mismos que se
expresan a continuación.
Discriminación laboral por razones genómicas •
En México, el trabajador modélico o modelo es un tanto dif ícil de
delimitar, en principio por la desmotivante crisis económica por la que
atraviesa nuestro país. Pero, ¿qué tiene que ver la crisis económica con
la calidad y aptitudes de un trabajador? En opinión de algunos especialistas, existe mucha injerencia.
En efecto, de acuerdo con estudios realizados sobre el particular,
se sabe que la crisis económica influye en el estado de ánimo de los
empleados, en los que radica no la prioridad de ser un trabajador modelo, sino solamente tener un trabajo estable y más o menos bien remunerado para solventar sus necesidades más prioritarias.
La investigación aludida aplicada alrededor del mundo apunta
que detrás de esa supuesta apatía laboral, en realidad existe un pro­
blema de personalidad, tal y como lo hace saber Geraldine Calvo
Zuckerman, académica de la Universidad Iberoamericana.
Como empleado, el mexicano suele ser dependiente, paternalista y poseer una baja autoestima, resultado de una crisis de identidad cuyo origen puede ser rastreado incluso a la época de la Colonia.
Continúa diciendo,
Al jefe muchas veces se le ve como un explotador que se aprovecha de
sus empleados, a la vez que éstos esperan que la empresa, de forma maternal, les resuelva todas sus necesidades.
Como se observa, la realidad indica desmotivación, crisis de identidad y no sobra decir, falta de incentivos por parte de los empleadores, así como comprender la necesidad de fomentar y robustecer el
trabajo en equipo al que los mexicanos, por desgracia, no estamos
acostumbrados.
Ahora imaginemos la posibilidad de incursionar la genómica en
el panorama que antecede; existiría la posibilidad de crear trabajadores modélicos, pero en éste contexto, sería una jerarquía de castas a lo
Aldous Huxley como en su obra literaria “Un Mundo Feliz”; castas
permeadas por la abolición del libre albedrío, por el acondicionamiento metódico, la servidumbre hecha aceptable por dosis regulares de
bienestar químicamente inducidas y las ortodoxias incluidas en cursos
nocturnos de enseñanza durante el sueño.
89
90 •
Sarah Mis Palma León
Además el parámetro salarial ya no sería fijado por unidad de
tiempo, por unidad de obra, por comisión o a precio alzado, tomando
en cuenta la cantidad y calidad del trabajo, sino a razón de una jerarquización en donde al trabajador cuyo test genético lo marcase como
genéticamente defectuoso, se le estigmatizaría como un improduc­
tivo económico, destinado a estar crónicamente desempleado; mientras que al trabajador modélico, aunque genéticamente resistente al
ambiente, estaría sujeto al estrés ambiental y/o psicológico propios
de las tareas importantes, que le garantizarían la permanencia en el
empleo.
Del contenido de las líneas que anteceden, no logro encontrar las
palabras adecuadas para externar mi desasosiego, tan sólo de imaginar
que lo enunciado se vuelva realidad. De pensar que el especialista en
genética se convierta en una especie de Dios ante la posibilidad de conocer y anticipar el futuro profesional de un individuo dependiendo
de la calidad de su genoma y ser generador de un determinismo genético paradójicamente deshumanizador y discriminatorio.
De generarse la problemática anterior, la Ley Federal del Trabajo
sólo se limita a brindar protección consistente en el derecho de conservar su puesto de labor con la garantía de no poder ser despedido sin
causa justa que asista al empleador, en términos de lo establecido en el
artículo 47; ya que de lo contrario, el incumplimiento a la última parte
del artículo en cuestión le generaría al patrón presunciones legales
desfavorables para el caso de que el trabajador decidiera demandarlo.
Pero, respecto a la protección relacionada con la información genómica de un trabajador, no existe nada al respecto. Y en su caso, tal
vez, lo poco que se acercase a este contexto, específicamente al ámbito
laboral, sean RESPECTIVAMENTE:
El artículo 5 Constitucional el cual establece,
A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión,
indus­tria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio
de esta libertad solo podrá vedarse por determinación judicial, cuando
se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dic­
tada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos
de la sociedad.
Discriminación laboral por razones genómicas •
Así como el artículo primero del Convenio 111 de la Organización
Internacional de Trabajo (oit), el cual logra un avance importante en
contra de la discriminación en materia de empleo y educación a partir
de junio de ¡1958!, el cual a la letra establece:
A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende:
Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
De la lectura de los ordenamientos transcritos resalta la idea de
que todas las personas deben tener acceso a un empleo, así como a
elegir libremente su profesión; sin embargo, no obstante su paradigmático contenido, se observa que la prohibición a discriminar en el
trabajo, se limita a la diferencia de trato basada en las características
personales de un individuo, como las específicamente enunciadas, y
no en su perfil profesiográfico, que es la característica verdaderamente
importante a tomar en cuenta para desempeñar el empleo de que se
trate, situación que, en palabras de Manuela Tomei, Directora del Departamento de Protección del Trabajo de la oit, “impone desventajas
o niega ciertos beneficios, prestaciones y oportunidades de que gozan
otros miembros de la sociedad.”
El problema anterior, generado por la redacción limitada de los
artículos transcritos propicia más discriminación de la que se desea
evitar. En efecto, de acuerdo con Andrés Villarreal, profesor asociado
en el Departamento de Sociología y Centro de Investigación de Población de la Universidad de Texas, los mexicanos con tonos de piel más
oscura, en comparación con los de piel blanca, tienen menor grado de
educación, menos oportunidades para obtener puestos de trabajo y
más posibilidades de vivir en la pobreza.
La investigación se llevó a cabo con la participación de dos mil
voluntarios representativos de todo el país. Los resultados arrojaron
que los participantes de piel morena clara tienen 29.5% menos de probabilidades de ir a la universidad que los güeritos, mientras que los de
tez morena oscura ven reducidas sus opciones hasta el 57.6%, ambos,
en comparación con los de piel blanca. Simétrica situación ocurre en
91
92 •
Sarah Mis Palma León
el ámbito laboral en donde los blancos representan sólo el 9.4% de los
obreros, mientras que 28.4% de ellos son profesionistas.
Así, las personas de piel morena oscura son más propensas a ser
trabajadores domésticos, obreros, conductores y guardias de seguridad, por ejemplo y los supervisores de oficina, trabajadores profesiona­
les o empresarios, tienen más probabilidades de tener la tez blanca.
Es triste reconocer que vivimos en una sociedad racista en donde la discriminación hacia las personas de piel morena es un reflejo de
nuestra identidad como país, en la que por desgracia manejamos es­
tereotipos negativos fomentados por la propia sociedad en la que nos
desenvolvemos. Pero seamos realistas, cuántos casos hemos escu­chado
de despidos injustificados por razones discriminatorias y homofóbicas.
Al respecto, la Dra. Patricia Kurczyn Villalobos comenta que “la
trascendencia de este tipo de información en el trabajo afectaría el
principio de estabilidad en el empleo, de tres maneras: en la no contratación del trabajador; en su exclusión del programa de capacitación
y adiestramiento y en consecuencia de las promociones a que pudiera
aspirar y, en el del despido propiamente dicho”.
Pero añadiría que además de afectar al principio aludido, se transgredirían la propia esencia del ser humano y de la ley al vulnerar el
principio de igualdad entre iguales; entendiendo por dicho concepto,
La condición jurídica que hace que un individuo sea considerado capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones, en franca paridad con
otros individuos indeterminados, pero que se encuentren en igual condición jurídica que él.
Es por ello que, si bien somos iguales, no somos idénticos, y allí es
donde radica el maravilloso concepto de la diversidad humana.
En este orden de ideas, cuando en el contexto del Derecho del
Trabajo hablamos de igualdad se habla de las mismas oportunidades en
cuanto al acceso al trabajo, sin distinción con respecto a las condiciones de su desempeño.
Por su parte, Laura A. Albarellos González comenta,
La dif ícil tarea del Estado, consistiría en lograr compatibilizar o equilibrar el justo interés de la colectividad con el del individuo que la confor-
Discriminación laboral por razones genómicas •
ma. Por un lado, el Estado debe de insertar el avance del diagnóstico
génico en su seno, en pos de la protección de los sectores más necesitados en especial en el ámbito de la salud, en la que se deba de considerar
la aplicación de nuevas técnicas en la solución de afecciones y planes de
salubridad …
Nótese cómo los planteamientos esbozados chocan literalmente
con el artículo 5º Constitucional que establece la libertad de toda persona de dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le
acomode, así como el 123 del mismo ordenamiento que prescribe el
derecho de toda persona de contar con un trabajo digno y socialmente
útil. Luego entonces, la información genética que el empleador pudiera
utilizar para seleccionar a su personal no en función de su capacidad
para el empleo u ocupación, sino en función de su estructura genética
pueden constituir y ser base de nuevas formas de discriminación del
individuo.
El otro lado de la moneda
Viendo el otro lado de la moneda, algunos especialistas opinan que las
pruebas genéticas realizadas en el campo del derecho laboral podrían
encontrar varias justificaciones,
• Cuando sirvieran al trabajador para tomar él mismo decisiones
con respecto a su salud en el centro de trabajo,
• Si fueran utilizadas para que los empleadores o las autoridades
competentes adoptaran medidas de mejora, preventivas y de
higiene en la actividad productiva y en el ambiente laboral.
• Para comprobar la amplitud con la que las experiencias personales reaccionan ante el requerimiento de actitudes cooperativas tanto a nivel individual como colectivo.
• Para orientar el futuro profesional de una persona de acuerdo
con sus aptitudes f ísicas y psíquicas, favoreciendo sus intereses
al en­contrar protección posible contra los riesgos que pusieran
en peligro su salud.
93
94 •
Sarah Mis Palma León
• Para ofrecerle al trabajador perfiles favorables al momento de
su contratación, ascenso, movilidad o permanencia con respecto a un pues­to de trabajo determinado.
En todos estos casos, el aspirante a un empleo o la persona contratada podría tener interés evidente en administrar esta información a
su conveniencia.
Obsérvese cómo los argumentos antagónicos de las manipulaciones genéticas siempre están presentes y tratan de arroparse con justifi­
caciones discursivas tal vez producto de su misma naturaleza seductora.
Pero como juristas sabemos que la Ciencia del Derecho a través del
legislador que crea la norma y del juez que desarrolla su contenido al
aplicarla, debe de tener conciencia de apertura ante la realidad que su­
pera a la formalidad.
Es así que considero, el Estado debe tener el interés de salvaguardar la prevención general de la salud a través de sus instituciones, sin
omitir el intento de reducir el número de enfermedades genéticas,
así como, jamás olvidar llevar a cabo, una política orientada a garantizar a todos los mexicanos, el contar con una ocupación que les per­
mita adquirir los medios económicos necesarios y suficientes para
vivir con decoro.
Un viento helado
se extiende por todo el país
En las propias palabras de Rosa Luxemburg, “la comedia ha terminado
y las máscaras han caído al suelo, Alea Jacta Est, la suerte está lanzada y se decidirá en las fábricas, en los talleres y en las calles”.6
A escasos tres años de la publicación de las últimas reformas a
la Ley Federal del Trabajo, de las que se nos vendió la idea de traer
consigo “intenciones formales” de fomento a la productividad, la competitividad y la ampliación de oportunidades para acceder al trabajo de6
Velasco Arregui, Edur. Un análisis lógico de los objetivos explícitos, implícitos e ininteligibles de la Ley Federal del Trabajo del año 2012 y sus potenciales consecuencias.
Universidad Nacional Autónoma de México. Ciudad Universitaria México, 2014, p. XV.
Discriminación laboral por razones genómicas •
cente; a juicio de algunos estudiosos de la materia, inclúyome, lo único
que generó fue una reforma indecente al legalizar lo ilegal, como fuera
el caso del outsourcing, vulnerando el principio de estabilidad en el em­
pleo, o qué tal la limitación a los salarios caídos en el ámbito procesal,
observándose un notorio favoritismo a los intereses del capital o la ne­
gación de la autonomía de la voluntad colectiva en las relaciones laborales, entre otras.
Lo anterior muestra objetivos ininteligibles que rompieron aún
más el equilibrio entre los factores de la producción, dejándose inatendidas problemáticas como la que nos ocupa en este trabajo.
En otras palabras, frente a las nuevas características del mercado
laboral, de la exclusión, la discriminación y de la economía, se requería
y requiere aún, una renovada Ley Federal del Trabajo que regule espontáneamente las nuevas problemáticas laborales de manera sólida y
eficaz, que incentive y promueva un concepto evolucionado del empleo, de la estabilidad en el mismo y su consecuente salario remunerador con prevenciones orientadas al respeto irrestricto de los derechos
laborales, adecuándose a las nuevas problemáticas derivadas del avance biotecnológico, todo ello en aras de lograr la productividad que demanda la economía global en beneficio de los sujetos genómicos de la
relación de trabajo, sin alterar los principios y derechos fundamentales
plasmados en el artículo 123 de la Constitución Política mexicana,
propiciando con ello la atracción de la inversión extranjera, de manera
que esto se traduzca en la generación de empleos dignos y con mayores ingresos para TODOS.
Por todo lo anterior y, sin el afán de parecer ególatra, a continuación se propone en las partes que se estimaron conducentes la siguiente Iniciativa con Proyecto de Decreto que adiciona y reforma diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo en relación con el tratamiento laboral de la Genómica Mexicana.
Para ello, se propone integrar a la Ley cambios importantes en la
contratación, como son los períodos de prueba, contratos de capacitación inicial y el trabajo de temporada, para adecuar a la empresa y a la
oferta de trabajo a las circunstancias de competencia, especialización
y desarrollo que requieren los trabajadores para integrarse a la producción, ya que deben capacitarse y desarrollar nuevas habilidades y
sobre todo experiencia que les permita contratarse. Incorporando al
95
96 •
Sarah Mis Palma León
mismo tiempo medidas y candados para evitar posibles abusos por
parte del patrón al momento de la contratación.
Este Proyecto de Iniciativa reitera el marco conceptual del trabajo
impulsado por la Organización Internacional del Trabajo, mismo que
postula la necesidad indispensable de promover los derechos laborales, fomentar oportunidades de trabajo decente, mejorar la protección
social y fortalecer el diálogo al abordar los temas relacionados con el
trabajo; aunque para ser realistas debemos aceptar que la legislación
laboral mexicana si bien contempla varios postulados de la oit, le
hace falta agregar y sobre todo materializar contenidos relacionados
contra la discriminación de carácter genético, situación que, de lo­
grarse, constituiría el primer paso a la modernización de la legislación
del trabajo y el respeto pleno del concepto de trabajo digno, entendido
como aquél en que se respeta plenamente la dignidad del trabajador al
no admitir discriminación por razón de género, preferencia sexual, dis­
capacidad, raza o religión y ahora genoma.
Y sí, por el contrario, valorando el esfuerzo, capacidades y aptitudes de los trabajadores o de los pretensos al mismo y, en su defecto,
permitir exámenes genéticos para evitar accidentes y enfermedades de
trabajo o para reubicar a los trabajadores en un medio ambiente laboral idóneo que le permita el sano desarrollo de sus aptitudes.
Al tenor de lo anterior, una empresa que realice actos encami­
nados a discriminar genéticamente a un pretenso al empleo o a un tra­
bajador cometerá un grave delito punible en el Código Penal Federal, a
raíz del daño moral ocasionado a dichas personas.
En mérito de lo expuesto se somete a consideración del Pleno de
la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, el siguiente proyecto de adición y reforma a la Ley Federal del Trabajo.
Discriminación laboral por razones genómicas •
97
Iniciativa con Proyecto de Decreto que Adiciona y Reforma
Diversas Disposiciones de la Ley Federal del Trabajo
TEXTO VIGENTE
TEXTO PROPUESTO
Ley Federal del Trabajo (México)
Ley Federal del Trabajo con proyecto de decreto de reformas y adiciones (México)
Artículo Único.- Se reforman el párrafo segundo del artículo 3°, los
artículos 56, 133, 167, 174, el inciso e) del artículo 175, 176, la fracción
IV del artículo 237, la fracción II del artículo 262, la fracción I del
artículo 300, la fracción III y el segundo párrafo del artículo 519, y se
adicionan la fracción XIV del artículo 5°, la fracción VIII del artículo
42, las fracciones IX y X del artículo 51, la fracción XII y XIII del artículo 133; la fracción X bis del artículo 134; la fracción IV del artículo
519; la fracción IX y X del artículo 776, el segundo párrafo del artículo
777 y las fracciones VII y VIII del artículo 992.
Título Primero
Principios Generales
Título Primero
Principios Generales
“Artículo 3.- …
No podrán establecerse condiciones que impliquen discriminación entre los trabajadores
por motivo de origen étnico o nacional, género,
edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud, religión, condición migratoria,
opiniones, preferencias sexuales, estado civil o
cualquier otro que atente contra la dignidad humana.
No se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares que exija
una labor determinada.
Es de interés social promover y vigilar la capacitación, el adiestramiento, la formación para y
en el trabajo, la certificación de competencias
laborales, la productividad y la calidad en el trabajo, la sustentabilidad ambiental, así como los
beneficios que éstas deban generar tanto a los
trabajadores como a los patrones.”*
Artículo 3° …
Todas las personas pretensas al empleo, así como las que trabajan
son iguales ante la ley, salvo las diferencias que la misma expresamente señala. No podrán establecerse distinciones entre las trabajadoras y los trabajadores por motivo de genoma, raza, etnia, sexo,
edad, credo religioso, doctrina política, discapacidad, condición social o estado gestacional de la mujer, salvo cuando la naturaleza
del trabajo a desempeñar requiera de características especiales.
Cualquier acto o comportamiento que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación será considerado discriminatorio.
“Artículo 5°
“Artículo 5.- …
Las disposiciones de esta Ley son de orden público por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de los derechos, sea
escrita o verbal, la estipulación que establezca:
I –XIII …”
I –XIII …”2
XIV. El límite, segregación o clasificación a pretensos al trabajo
o empleados de tal forma que prive o tienda a privar la oportunidad laboral o de afectar adversamente su condición de empleado,
debido a su información genética o a la de algún miembro de su
familia.
* Ley Federal del Trabajo virtual, disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125.pdf. Consulta realizada el 22 de abril
de 2015.
98 •
Sarah Mis Palma León
Título Segundo
Relaciones Individuales de Trabajo
“…
Capítulo III
Suspensión de los efectos de las relaciones
de trabajo
“Artículo 42.- Son causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y
pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón:
I a VIII …”
I a VIII …”
IX. La incapacidad temporal ocasionada por una enfermedad genética constitutiva de un riesgo de trabajo que genere la reubicación del trabajador en un medio ambiente y/o categoría ad hoc a
sus características genéticas.
Capítulo IV
Rescisión de las relaciones de trabajo
“Artículo 51.- Son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador:
I a X …”
I a X …”
XI. Solicitar, realizar, recolectar, utilizar, consultar y difundir el
patrón a través de engaños, datos personales sensibles que afecten la esfera más íntima de su titular, y/o cuya utilización indebida pueda dar origen a algún tipo de discriminación o conlleve
un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles
aquellos datos reveladores de aspectos como:
• Origen racial o étnico.
• Estado de salud presente y futuro.
• Información genética.
• Creencias religiosas, filosóficas y morales.
• Opiniones políticas.
• Preferencia sexual.
X. Las análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de
consecuencias semejantes, en lo que al trabajo se refiere.
Título Tercero.
Condiciones Generales de Trabajo.
Capítulo I. Disposiciones Generales
“Artículo 56.- Las condiciones de trabajo basadas en el principio de igualdad sustantiva entre
mujeres y hombres en ningún caso podrán ser
inferiores a las fijadas en esta Ley y deberán ser
proporcionales a la importancia de los servicios
e iguales para trabajos iguales, sin que puedan
establecerse diferencias y/o exclusiones por motivo de origen étnico o nacionalidad, sexo, género, edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias
sexuales, condiciones de embarazo, responsabilidades familiares o estado civil, salvo las modalidades expresamente consignadas en esta Ley.
Artículo 56.- Las condiciones de trabajo basadas en el principio de
igualdad sustantiva entre mujeres y hombres en ningún caso podrán
ser inferiores a las fijadas en esta Ley y deberán ser proporcionales a
la importancia de los servicios e iguales para trabajos iguales, sin que
puedan establecerse diferencias y/o exclusiones por motivo de genoma, origen étnico o nacionalidad, sexo, género, edad, discapacidad,
condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, condiciones de embarazo, responsabilidades familiares
o estado civil, salvo las modalidades expresamente consignadas en
esta Ley.
Discriminación laboral por razones genómicas •
99
Título Cuarto.
Derechos y Obligaciones de los trabajadores
y de los Patrones.
Capítulo I. Obligaciones de los Patrones
“Artículo 133.- Queda prohibido a los patrones:
I.- Negarse a aceptar trabajadores por razón de
origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud,
religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otro criterio que pueda dar
lugar a un acto discriminatorio;”
II a XI …”
Capítulo I. Obligaciones, prohibiciones y permisiones
de los Patrones.
Artículo 133.- Es obligación de los patrones respetar el derecho
al empleo y evitar llevar a cabo cualquier tipo de discriminación
mencionado en el artículo 56 de este ordenamiento, garantizando
la igualdad de oportunidades de acceso al mismo.
Así queda prohibido a los patrones:
“I. Negarse a aceptar a los trabajadores por razón de su genoma, diferencias biológicas o genéticas, raza, edad, sexo, discapacidad, características f ísicas, nacionalidad, discapacidad, credo religioso
o doctrina política, salvo las modalidades expresamente consignadas en esta ley.
II a XI …”
XII. Solicitar, realizar, recolectar, utilizar, consultar y difundir
estudios genéticos que afecten el status y dignidad del empleado,
para la elaboración de informes orientados a:
a) La obtención de empleos,
b) Como parte de exámenes médicos de rutina que se practiquen a los empleados mientras dure su relación laboral,
c) Como elemento de valoración, requisito de admisibilidad
y/o categorización,
d) Para la creación de bancos o registros genéticos no autorizados legalmente,
e) Para toda otra acción que independientemente de su objeto
carezca de interés legítimo y sea susceptible de generar trato discriminatorio. Salvo en los casos siguientes:
i) Cuando exista el riesgo de contraer una enfermedad
profesional de real o posible origen genético derivada
del medio ambiente laboral en que se desenvuelve.
ii) Cuando los servicios de salud o genéticos son ofrecidos
por el empleador como parte de un programa de bienestar; siempre y cuando exista el consentimiento expreso
de quien o quienes aportan la información y ésta no llegue a manos del patrón o empleador.
iii) Cuando la información se utilice para un monitoreo
genético de los efectos biológicos de sustancias tóxicas
en el lugar de trabajo, siempre y cuando el patrón brinde la información por escrito de dicho monitoreo al
empleado, si éste así lo desea, quien debió brindar su
consentimiento previo, informado, voluntario y escrito.
iv) Cuando se requiera realizar estudios de ADN por razones legales forenses o por fines de identificación de restos humanos, y requiere información genética de algún
empleado.
XIII. Despedir a cualquier empleado, disminuir compensaciones,
indemnizaciones, términos, condiciones o privilegios por causa
de su información genética.
100 •
Sarah Mis Palma León
Capítulo II
Obligaciones de los trabajadores
“Artículo 134.- Son obligaciones de los trabajadores:
I a IX …
X. Someterse a los reconocimientos médicos
previstos en el reglamento interior y demás normas vigentes en la empresa o establecimiento,
para comprobar que no padecen alguna incapacidad o enfermedad de trabajo, contagiosa o
incurable;
XI a XII …”
X bis. Someterse a supervisión genética, entendida como el examen periódico de los empleados, para evaluar las posibles modificaciones al material genético o daño a los cromosomas que
pudieran estar asociados con motivo a la exposición de sustancias
tóxicas, medios ambientes dañinos o estresantes en el lugar de
trabajo para prevenir y evitar riesgos de trabajo.
XI a XII …
Título Quinto
Trabajo de las mujeres
Artículo 167.- Para los efectos de este título, son
labores peligrosas o insalubres las que, por la naturaleza del trabajo, por las condiciones f ísicas,
químicas y biológicas del medio en que se presta, o por la composición de la materia prima que
se utilice, son capaces de actuar sobre la vida y
la salud f ísica y mental de la mujer en estado de
gestación, o del producto.
Artículo 167.- Para los efectos de este título, son labores peligrosas o
insalubres las que, por la naturaleza del trabajo, por las condiciones
f ísicas, químicas y biológicas del medio en que se presta, o por la
composición de la materia prima que se utilice, son capaces de actuar
sobre el genoma, la vida y la salud f ísica y mental de la mujer, de la
mujer en estado de gravidez, o del nasciturus.
Título Quinto Bis
Trabajo de los menores
“Artículo 174.- Los mayores de catorce y menores de dieciséis años, independientemente de
contar con la autorización de Ley para trabajar,
deberán obtener un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo y someterse a los
exámenes médicos que periódicamente ordenen
las autoridades laborales correspondientes.
Sin estos requisitos, ningún patrón podrá utilizar sus servicios.
“Artículo 175.- Queda prohibida la utilización
del trabajo de los menores:
I. En establecimientos no industriales después
de las diez de la noche;
II. En expendios de bebidas embriagantes de
consumo inmediato, cantinas o tabernas y centros de vicio;
III. En trabajos susceptibles de afectar su moralidad o buenas costumbres; y
Artículo 174.- Elevando progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más
completo de desarrollo f ísico y mental de los menores, los mayores de catorce y menores de dieciséis años deberán obtener un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo y someterse a los
exámenes médicos que periódicamente ordenen las autoridades para
evaluar las posibles modificaciones al material genético o daño
a los cromosomas que pudieran estar asociados con motivo a la
exposición de sustancias tóxicas, medios ambientes dañinos o estresantes en el lugar de trabajo para prevenir y evitar accidentes y
enfermedades de trabajo.
Sin estos requisitos, ningún patrón podrá utilizar sus servicios.
Discriminación laboral por razones genómicas •
101
IV. En labores peligrosas o insalubres que, por
la naturaleza del trabajo, por las condiciones f ísicas, químicas o biológicas del medio en que se
presta, o por la composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre
la vida, el desarrollo y la salud f ísica y mental de
los menores.
En caso de declaratoria de contingencia sanitaria y siempre que así lo determine la autoridad competente, no podrá utilizarse el trabajo
de menores de dieciséis años. Los trabajadores
que se encuentren en este supuesto, no sufrirán
perjuicio en su salario, prestaciones y derechos.
Cuando con motivo de la declaratoria de contingencia sanitaria se ordene la suspensión general
de labores, a los menores de dieciséis años les
será aplicable lo dispuesto por el artículo 429,
fracción IV de esta Ley.
IV. En labores peligrosas o insalubres que, por la naturaleza del trabajo, por las condiciones f ísicas, químicas y biológicas del medio en que
se presta, o por la composición de la materia prima que se utilice, son
capaces de actuar sobre el genoma, la vida, el desarrollo y la salud
f ísica y mental del menor, de la menor en estado de gravidez, o
del nasciturus.
Artículo 176.- Para los efectos del artículo 175,
además de lo que dispongan las Leyes, reglamentos y normas aplicables, se considerarán
como labores peligrosas o insalubres, las siguientes:
Artículo 176.- Para los efectos del artículo 175, además de lo que dispongan las Leyes, reglamentos y normas aplicables, se considerarán
como labores peligrosas o insalubres aquellas que, por la naturaleza
del trabajo, por las condiciones f ísicas, químicas o biológicas del medio en que se presta, o por la composición de la materia prima que se
utiliza, son capaces de actuar sobre el genoma, la vida, el desarrollo y
la salud f ísica y mental de los menores, de las menores en estado de
gravidez o de su nasciturus, tales como las siguientes:
A. Tratándose de menores de catorce a dieciséis años de edad, aquellos que impliquen:
I. Exposición a:
1. Ruido, vibraciones, radiaciones ionizantes y no ionizantes infrarrojas o ultravioletas, condiciones térmicas elevadas o abatidas o presiones ambientales anormales.
A. Tratándose de menores de catorce a dieciséis
años de edad, aquellos que impliquen:
I. Exposición a:
1. Ruido, vibraciones, radiaciones ionizantes y
no ionizantes infrarrojas o ultravioletas, condiciones térmicas elevadas o abatidas o presiones
ambientales anormales.
2. Agentes químicos contaminantes del ambiente laboral.
3. Residuos peligrosos, agentes biológicos o enfermedades infecto contagiosas.
4. Fauna peligrosa o flora nociva.
II. Labores:
1. De rescate, salvamento y brigadas contra siniestros.
2. En altura o espacios confinados.
3. En las cuales se operen equipos y procesos
críticos donde se manejen sustancias químicas
peligrosas que puedan ocasionar accidentes mayores.
4. De soldadura y corte.
5. En condiciones climáticas extremas en campo
abierto, que los expongan a deshidratación, golpe de calor, hipotermia o congelación.
6. En vialidades con amplio volumen de tránsito
vehicular (vías primarias).
7. Agrícolas, forestales, de aserrado, silvícolas,
de caza y pesca.
En caso de declaratoria de contingencia sanitaria y siempre que así lo
determine la autoridad competente, no podrá utilizarse el trabajo de
menores de dieciséis años. Los trabajadores que se encuentren en este
supuesto, no sufrirán perjuicio en su salario, prestaciones y derechos.
Cuando con motivo de la declaratoria de contingencia sanitaria se
ordene la suspensión general de labores, a los menores de dieciséis
años les será aplicable lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de
esta Ley.
2. Agentes químicos contaminantes del ambiente laboral.
3. Residuos peligrosos, agentes biológicos o enfermedades infecto
contagiosas.
4. Fauna peligrosa o flora nociva.
II. Labores:
1. De rescate, salvamento y brigadas contra siniestros.
2. En altura o espacios confinados.
3. En las cuales se operen equipos y procesos críticos donde se manejen sustancias químicas peligrosas que puedan ocasionar accidentes
mayores.
4. De soldadura y corte.
5. En condiciones climáticas extremas en campo abierto, que los expongan a deshidratación, golpe de calor, hipotermia o congelación.
6. En vialidades con amplio volumen de tránsito vehicular (vías primarias).
7. Agrícolas, forestales, de aserrado, silvícolas, de caza y pesca.
102 •
Sarah Mis Palma León
8. Productivas de las industrias gasera, del cemento, minera, del hierro y el acero, petrolera
y nuclear.
9. Productivas de las industrias ladrillera, vidriera, cerámica y cerera.
10. Productivas de la industria tabacalera.
11. Relacionadas con la generación, transmisión
y distribución de electricidad y el mantenimiento de instalaciones eléctricas.
12. En obras de construcción.
13. Que tengan responsabilidad directa sobre el
cuidado de personas o la custodia de bienes y
valores.
8. Productivas de las industrias gasera, del cemento, minera, del hierro y el acero, petrolera y nuclear.
14. Con alto grado de dificultad; en apremio de
tiempo; que demandan alta responsabilidad, o
que requieren de concentración y atención sostenidas.
15. Relativas a la operación, revisión, mantenimiento y pruebas de recipientes sujetos a presión, recipientes criogénicos y generadores de
vapor o calderas.
16. En buques.
17. Submarinas y subterráneas.
18. Trabajos ambulantes, salvo autorización especial de la Inspección de Trabajo.
III. Esfuerzo f ísico moderado y pesado; cargas
superiores a los siete kilogramos; posturas forzadas, o con movimientos repetitivos por períodos prolongados, que alteren su sistema músculo-esquelético.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias químicas peligrosas.
V. Manejo, operación y mantenimiento de maquinaria, equipo o herramientas mecánicas,
eléctricas, neumáticas o motorizadas, que puedan generar amputaciones, fracturas o lesiones
graves.
VI. Manejo de vehículos motorizados, incluido
su mantenimiento mecánico y eléctrico.
VII. Uso de herramientas manuales punzo cortantes.
B. Tratándose de menores de dieciocho años de
edad, aquellos que impliquen:
I. Trabajos nocturnos industriales.
II. Exposición a:
a. Fauna peligrosa o flora nociva.
b. Radiaciones ionizantes.
III. Actividades en calidad de pañoleros y fogoneros en buques.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias químicas peligrosas.
V. Trabajos en minas.
14. Con alto grado de dificultad; en apremio de tiempo; que demandan alta responsabilidad, o que requieren de concentración y atención
sostenidas.
9. Productivas de las industrias ladrillera, vidriera, cerámica y cerera.
10. Productivas de la industria tabacalera.
11. Relacionadas con la generación, transmisión y distribución de
electricidad y el mantenimiento de instalaciones eléctricas.
12. En obras de construcción.
13. Que tengan responsabilidad directa sobre el cuidado de personas
o la custodia de bienes y valores.
15. Relativas a la operación, revisión, mantenimiento y pruebas de recipientes sujetos a presión, recipientes criogénicos y generadores de
vapor o calderas.
16. En buques.
17. Submarinas y subterráneas.
18. Trabajos ambulantes, salvo autorización especial de la Inspección
de Trabajo.
III. Esfuerzo f ísico moderado y pesado; cargas superiores a los siete
kilogramos; posturas forzadas, o con movimientos repetitivos por períodos prolongados, que alteren su sistema músculo-esquelético.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias
químicas peligrosas.
V. Manejo, operación y mantenimiento de maquinaria, equipo o herramientas mecánicas, eléctricas, neumáticas o motorizadas, que
puedan generar amputaciones, fracturas o lesiones graves.
VI. Manejo de vehículos motorizados, incluido su mantenimiento
mecánico y eléctrico.
VII. Uso de herramientas manuales punzo cortantes.
B. Tratándose de menores de dieciocho años de edad, aquellos que
impliquen:
I. Trabajos nocturnos industriales.
II. Exposición a:
a. Fauna peligrosa o flora nociva.
b. Radiaciones ionizantes.
III. Actividades en calidad de pañoleros y fogoneros en buques.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias
químicas peligrosas.
V. Trabajos en minas.
Discriminación laboral por razones genómicas •
103
Título Sexto
Trabajos Especiales
CAPITULO IV
Trabajo de las tripulaciones aeronáuticas
“Artículo 237.- Los tripulantes, en la medida que
les corresponda, tienen las obligaciones especiales siguientes:
I a la III …
IV. Someterse, cuando menos dos veces al año,
a los exámenes médicos periódicos que prevengan las leyes, los reglamentos y los contratos de
trabajo;”
V a XIII …”
IV. Someterse, cuando menos dos veces al año, a los exámenes médicos periódicos que prevengan las leyes, los reglamentos y los contratos de trabajo; así como a exámenes genéticos periódicos susceptibles de predecir enfermedades de aparición tardía que pongan en
riesgo su vida así como la de los pasajeros a bordo de la aeronave
tripulada.
V a XIII …”
CAPITULO VI
Trabajo de autotransportes
“Artículo 262.- Los trabajadores tienen las obligaciones especiales siguientes:
I …;
II. Someterse a los exámenes médicos periódi- II. Someterse, cuando menos dos veces al año, a los exámenes
cos que prevengan las leyes y demás normas de médicos periódicos que prevengan las leyes, los reglamentos y los
trabajo;
contratos de trabajo; así como a exámenes genéticos periódicos
susceptibles de predecir enfermedades de aparición tardía que
pongan en riesgo su vida, así como la de los pasajeros a bordo de
los autotransportes mencionados en el artículo 256 de este ordenamiento.
III al V …”
III al V …”
CAPITULO X
Deportistas profesionales
“Artículo 300.- Son obligaciones especiales de
los patrones:
I. Organizar y mantener un servicio médico que I. Organizar y mantener un servicio médico que practique tanto exápractique reconocimientos periódicos; y
menes médicos como genéticos de manera periódica para prevenir riesgos de trabajo, especialmente en aquellos deportistas profesionales de alto rendimiento; y
II …”
II …”
104 •
Sarah Mis Palma León
Título Décimo
Prescripción
“Artículo 519.- Prescriben en dos años:
I. Las acciones de los trabajadores para reclamar
el pago de indemnizaciones por riesgo de trabajo;
II. Las acciones de los beneficiarios en los casos
de muerte por riesgos de trabajo; y
III. Las acciones para solicitar la ejecución de los
laudos de las Juntas de Conciliación y Arbitraje y
de los convenios celebrados ante ellas.
III. Las acciones de los pretendientes al empleo a los que se les
realizó algún examen preocupacional o genético para determinar
su aptitud conforme a sus características genéticas, sufriendo,
al resultado de los mismos, discriminación por motivos de sus
características genéticas derivadas de su genoma y consecuentemente daño moral.
IV. Las acciones para solicitar la ejecución de los laudos de las Juntas
de Conciliación y Arbitraje y de los convenios celebrados ante ellas.
La prescripción corre, respectivamente, desde el momento en que se
determine el grado de la incapacidad para el trabajo; desde la fecha
de la muerte del trabajador, desde la fecha en que el pretenso al
empleo se hizo sabedor del resultado por el cual no se le contrató
y desde el día siguiente a aquél en que hubiese quedado notificado el
laudo de la Junta o aprobado el convenio…
La prescripción corre, respectivamente, desde
el momento en que se determine el grado de la
incapacidad para el trabajo; desde la fecha de
la muerte del trabajador, y desde el día siguiente
al en que hubiese quedado notificado el laudo de
la Junta o aprobado el convenio.
Cuando el laudo imponga la obligación de reinstalar, el patrón podrá solicitar de la Junta que
fije al trabajador un término no mayor de treinta
días para que regrese al trabajo, apercibiéndolo
que de no hacerlo, podrá el patrón dar por terminada la relación de trabajo.”
De las pruebas
Sección Primera
Reglas Generales
Artículo 776.- Son admisibles en el proceso todos los medios de prueba que no sean contrarios
a la moral y al derecho, y en especial los siguientes:
I. Confesional;
II. Documental;
III. Testimonial;
IV. Pericial;
V. Inspección;
VI. Presuncional;
VII. Instrumental de actuaciones; y
VIII. Fotograf ías, cintas cinematográficas, registros dactiloscópicos, grabaciones de audio y
de video, o las distintas tecnologías de la información y la comunicación, tales como sistemas
informáticos, medios electrónicos ópticos, fax,
correo electrónico, documento digital, firma
electrónica o contraseña y, en general, los medios aportados por los descubrimientos de la
ciencia.
IX.- Aquellos medios aportados por los descubrimientos de la
ciencia, tales como la prueba de ADN, para obtener de la persona
Discriminación laboral por razones genómicas •
105
en cuestión datos filiales o la identificación de algún delincuente,
siempre que medie mandato judicial civil o penal, respectivamente.
X.- Aquellos medios aportados por los descubrimientos de la
ciencia, tales como el diagnóstico genético que permite conocer
enfermedades o padecimientos futuros, tanto de trabajadores
como de patrones personas f ísicas; siempre y cuando exista justificación expresa para garantizar la salud de los trabajadores, de
los patrones y evitar riesgos profesionales.
Artículo 777.- Las pruebas deben referirse a los
hechos controvertidos cuando no hayan sido
confesados por las partes.
Titulo Dieciséis
Responsabilidades y Sanciones
Las violaciones a las normas de trabajo cometidas por los patrones o por los trabajadores, se
sancionarán de conformidad con las disposiciones de este Título, independientemente de
la responsabilidad que les corresponda por el
incumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio de las sanciones previstas en otros ordenamientos legales y de las consecuencias jurídicas
que procedan en materia de bienes y servicios
concesionados.
La cuantificación de las sanciones pecuniarias
que en el presente Título se establecen, se hará
tomando como base de cálculo la cuota diaria
de salario mínimo general vigente en el Distrito
Federal, al momento de cometerse la violación.
Para la imposición de las sanciones, se tomará
en cuenta lo siguiente:
I. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción;
II. La gravedad de la infracción;
III. Los daños que se hubieren producido o puedan producirse;
IV. La capacidad económica del infractor; y
V. La reincidencia del infractor.
En todos los casos de reincidencia se duplicará
la multa impuesta por la infracción anterior.
Se entiende por reincidencia, para los efectos
de esta Ley y demás disposiciones derivadas de
ella, cada una de las subsecuentes infracciones
a un mismo precepto, cometidas dentro de los
dos años siguientes a la fecha del acta en que se
En tratándose de pruebas de origen genético, vinculadas con el
desciframiento del genoma como es el caso del diagnóstico genético, existirá una violación de imposible reparación cuando
mediante engaños o coerción se obtenga material biológico del
pretenso al empleo o del trabajador que propicie su menoscabo y
consecuentemente afectaciones psicológicas o emocionales.
106 •
Sarah Mis Palma León
hizo constar la infracción precedente, siempre
que ésta no hubiese sido desvirtuada.
Cuando en un solo acto u omisión se afecten a
varios trabajadores, se impondrá sanción por
cada uno de los trabajadores afectados. Si con
un solo acto u omisión se incurre en diversas
infracciones, se aplicarán las sanciones que correspondan a cada una de ellas, de manera independiente.
Cuando la multa se aplique a un trabajador, ésta
no podrá exceder al importe señalado en el ar­
tículo 21 Constitucional.
Artículo 994. Se impondrá multa, por el equi- Artículo 994.- Se impondrá multa, cuantificada en los términos del
valente a:
artículo 992, por el equivalente:
I. De 50 a 250 veces el salario mínimo general, al “I al VI…”
patrón que no cumpla las disposiciones contenidas en los artículos 61, 69, 76 y 77;
II. De 250 a 5000 veces el salario mínimo general, al patrón que no cumpla las obligaciones que
le impone el Capítulo VIII del Título Tercero, relativo a la Participación de los Trabajadores en
las Utilidades de las Empresas;
III. De 50 a 1500 veces el salario mínimo general
al patrón que no cumpla las obligaciones señaladas en el artículo 132, fracciones IV, VII, VIII,
IX, X, XII, XIV y XXII;
IV. De 250 a 5000 veces el salario mínimo general, al patrón que no cumpla con lo dispuesto
por la fracción XV del artículo 132;
V. De 250 a 5000 veces el salario mínimo general, al patrón que no observe en la instalación
de sus establecimientos las normas de seguridad
e higiene o las medidas que fijen las Leyes para
prevenir los riesgos de trabajo;
VI. De 250 a 5000 veces el salario mínimo general, al patrón que cometa cualquier acto o conducta discriminatoria en el centro de trabajo; al
que realice actos de hostigamiento sexual o que
tolere o permita actos de acoso u hostigamiento
sexual en contra de sus trabajadores; y
VII. De 250 a 2500 veces el salario mínimo general, al patrón que viole las prohibiciones contenidas en el artículo 133, fracciones II, IV, V, VI y
VII, y 357 segundo párrafo.
VIII. De un 25% sobre la Indemnización Constitucional establecida en el artículo 48 a aquél patrón que lleve a cabo una falta
inexcusable en contra de sus trabajadores, en términos de lo establecido en el artículo 51 fracciones II y III, así como de las adiciones y reformas a los artículos 3°, 56, 133, 167, 174, el inciso e)
del artículo 175, 176, la fracción IV del artículo 237, la fracción
II del artículo 262, la fracción I del artículo 300, la fracción III y
el segundo párrafo del artículo 519, y las adiciones a la fracción
XIV del artículo 5°, la fracción VIII del artículo 42, las fracciones
IX y X del artículo 51, la fracción XII y XIII del artículo 133; la
Discriminación laboral por razones genómicas •
107
fracción X bis del artículo 134; la fracción IV del artículo 519;
la fracción IX y X del artículo 776, el segundo párrafo del artículo 777 y la fracción VIII del artículo 992.
VIII. De 12 mil hasta 16 mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona económica de que se trate e inhabilitación
de siete a diez años, en el desempeño de empleo, profesión o
cargo público, a quien infrinja las disposiciones contenidas en
los artículos 51, fracciones II y III, así como de las reformas a los
artículos 3°, 56, 133, 167, 174, el inciso e) del artículo 175, 176,
la fracción IV del artículo 237, la fracción II del artículo 262, la
fracción I del artículo 300, la fracción III y el segundo párrafo
del artículo 519, y las adiciones a la fracción XIV del artículo 5°,
la fracción VIII del artículo 42, las fracciones IX y X del artículo
51, la fracción XII y XIII del artículo 133; la fracción X bis del
artículo 134; la fracción IV del artículo 519; la fracción IX y X
del artículo 776, el segundo párrafo del artículo 777 y la fracción VII del artículo 992. Así como, el Capítulo Único del Título
Quinto Bis (del Genoma Humano), de la Ley general de Salud; o
la cancelación de Cédula Profesional. Lo anterior, sin afectar el
derecho del o de los afectados, de entablar la demanda respectiva por el daño moral causado.
Conclusiones
Como estudiosos de la Ciencia jurídica e individuos creativos dentro
de la sociedad en la que nos desenvolvemos, permitámonos soñar y
correr riesgos porque los seres humanos somos esencialmente libres,
por lo mismo, esa noción de libertad debe ir unida a la de responsabilidad. En este orden de ideas la Ciencia jurídica tiene frente a sí un
gran reto que sólo podrá visualizar en el momento en que se decida a
actuar a través de criterios orientadores de las investigaciones y las
prácticas científicas, establecer límites y finalidades claras respecto del
fenómeno genético.
El Proyecto Genoma Humano es un descubrimiento producto de
la carrera del gen y de la curiosidad humana, el cual representa para las
so­ciedades actuales un auténtico reto a enfrentar, en razón de que
las prácticas relacionadas con el mismo pueden afectar al ser humano
en lo más íntimo de su ser, benéfica o perjudicialmente; por esa razón
es necesario tratarlo multidisciplinariamente a través de la ciencia biológica, genética, ética, bioética, filosófica y jurídico-procesal.
Ante el inminente e irrefrenable avance de la ingeniería genéti­ca,
es demasiado tarde para dar marcha atrás. Por ende, es prudente
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Sarah Mis Palma León
permitir el avance de la ciencia y la tecnología genética, siempre y
cuando existan de por medio controles constitucional y legales idóneos para evitar la discriminación y violación de derechos humanos de
quinta generación.
Con la posmodernidad, la genética marca el ámbito más avanzado
del conocimiento humano, en este sentido el ámbito jurídico debe actualizarse para reconocer las transformaciones sociales, reducir las lagunas legislativas y propiciar en el jurista una actitud participativa que
juridifique el avance del conocimiento genético con matices genómicos, porque de lo contrario, su función quedará obsoleta.
A raíz del fenómeno genómico, el concepto de dignidad humana
debe evolucionar para comprenderlo como un bien tangible, de con­
seguirlo, el marco jurídico de las prácticas genéticas con indagación en
el genoma humano deberá orientarse a través de principios generales
como son la protección a la inviolabilidad del ser humano y de sus dere­
chos, la confidencialidad de la información genética, la autonomía de
la voluntad, el consentimiento informado, la equidad al acceso de la
tecnología, la no comercialización del cuerpo humano y evitar un daño
moral a los individuos como muestra del auténtico ánimo de prevención característico de toda legislación contemporánea.
Es necesario contar con una Ley Federal del Trabajo, la cual de
forma consciente regule en los capítulos y títulos aplicables todos los
matices derivados de la investigación genética entre los sujetos de la
relación de trabajo, por lo mismo, dicha regulación debe pronunciarse
para proteger el valor de la dignidad humana de una persona o la privacidad genética de quien tenga que aportar material biológico, genético o genómico como medio de prueba o como elemento para llevar a
cabo una pericial genética.
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Sarah Mis Palma León
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Obama Care
Reforma en materia de salud
en Estados Unidos*
René A. Zoreda Zoreda**
L
a reforma legal en materia de salud de los Estados Unidos (Patient
Protection and Affordable Care Act mejor conocida como Medicare Reform), inició su conformación en el año 2005, promulgándose
finalmente en 2010. A partir de ese momento se ha desarrollado un
largo proceso de ratificación o rechazo por parte de los estados que
conforman la Unión Americana. En medio de diversos recursos de impugnación, la Suprema Corte de ese país determinó en 2012 la constitucionalidad de la Ley.
La nueva normatividad busca cubrir las deficiencias existentes en
el sistema, el cual no ha sido reformado desde 1996 (mediante una
enmienda conocida como Welfare Reform). En ese año se otorgó mayores facultades en materia de salud a los estados respecto al Gobierno
Federal. Las deficiencias presentadas a partir de entonces, giran en su
mayoría entorno al encarecimiento en los costos de los servicios de
salud, a la falta de recursos gubernamentales para atender la creciente
demanda, y a una situación financiera y económica muy dif ícil por la
cual atraviesa la mayoría de la población americana.
Durante el primer periodo de administración del presidente Barack Obama (2009-2013), el tema se volvió una prioridad como parte
del apuntalamiento de su política social a favor de la población con
menos recursos económicos, y de una clase media considerada el fin,
motivo y sostén fundacional de los Estados Unidos.
La problemática en el sistema de salud no es exclusiva de este país.
El incremento en la población y en sus expectativas de vida, fenómeno
que va de la mano del imparable desarrollo de la ciencia médica, así
* Extracto del ensayo “La Reforma en Materia de Salud de los Estados Unidos de América.
Políticas públicas para el Siglo xxi en el sector” en proceso de publicación.
**Secretaría General de la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (ciss).
Working Paper Series
2015, vol. I, núm. 1, pp. 111-121
112 •
René A. Zoreda Zoreda
como un mayor número de personas con enfermedades crónicas, y la
aparición de nuevas amenazas a la salud, han ocasionado que la demanda de servicios médicos se incremente en proporciones nunca vistas. Los gobiernos de todo el mundo enfrentan un desaf ío enorme
para el siglo xxi independientemente de las bases sobre las que se sustente su política social en materia de salud.
El caso de Estados Unidos es relevante para México. Primeramente por el hecho de que actualmente existen aproximadamente 8 millones de mexicanos viviendo en ese país trabajando pero sin contar con
un estatus migratorio regularizado. Esto tiene como consecuencia que
su acceso a los servicios médicos son muy limitados o prácticamente
nulos. En segundo lugar, porque en términos de política pública, Estados Unidos siempre ha sido el primer referente a seguir o replicar. Generalmente las políticas públicas adoptadas por el gobierno americano
han tenido un significativo grado de éxito.
Por lo que corresponde a la situación de los mexicanos residentes
en los Estados Unidos sin la documentación respectiva para ello, y en
consecuencia con acceso muy limitado o nulo a las prestaciones sociales que se otorgan a todos aquellos que laboran y contribuyen fiscalmente dentro del sistema, éstos representan una responsabilidad ética
muy grande, y una probable contingencia sanitaria, tanto para el gobierno de aquel país como para el mexicano.
El fenómeno de la globalización nos muestra un rostro poco agradable al manifestarnos constantemente que las enfermedades no tienen
fronteras. Cada vez observamos con mayor frecuencia que un problema
de salud en un país puede convertirse en el de varios o en el de todos a
través de epidemias o pandemias, las cuales tardan únicamente días en
extenderse por muy diversas regiones. ¿Aquellas poblaciones migrantes
que no cuente con seguridad social o gastos médicos se quedarán sin
atención y tendrán que retornar a su país en búsqueda de la misma?,
¿existirá tiempo para ello?
Si ese es el caso, México puede enfrentar contingencias sanitarias
serias o graves en un futuro muy cercano. La reforma en materia de
salud en Estados Unidos prácticamente cierra por completo el acceso
a cualquier servicio a aquel que no cuente con un estatus migratorio
regular. Es decir, no existen opciones reales de atención médica para
los millones de mexicanos que residen sin papeles en aquel país.
Obama Care. Reforma en materia de salud en Estados Unidos •
La Constitución de los Estados Unidos, a diferencia de la mexicana, no establece como obligación constitucional el derecho a salud.1 Por
lo mismo no existe obligación alguna de atender a ninguna persona
(inclusive nacional americano) que no se encuentre inscrito dentro de
alguno de los programas existentes, o cuente con un seguro médico. A
este respecto, y ante un escenario económico mundial complicado, inclusive las organizaciones asistenciales y de caridad ya se encuentran
muy limitadas para atender casos de salud en poblaciones totalmente
desamparadas. La pinza del problema migratorio en Estados Unidos
parece estar cerrando por un lado concluyente y muy delicado.
La infraestructura médica en Estados Unidos es muy grande y compleja al día de hoy. Si bien es un país donde los avances en esa y otras
ramas de la ciencia son cosa común y de todos los días, el laberinto en
el que se puede ver un sujeto en busca de atención es desgastante f ísica, económica y emocionalmente. En el mejor de los casos requiere de
mucha voluntad y de un nivel educativo regular o mediano para saber
cómo y ante quién moverse (características con las que desafortunadamente muchos compatriotas mexicanos no cuentan en aquel país). La
reforma pretende en la medida de lo posible estandarizar, simplificar y
hacer más accesible los servicios a aquellos que cuentan con menores
capacidades educativas, lingüísticas y culturales dentro de la población
americana, en la cual también observamos diferencias y complejidades educativas como en mayor medida se observan en la sociedad
mexicana.
Las grandes bases sobre las que se construye el sistema de salud
americano son los programas Medicare y Medicaid. Existe también el
llamado chip (Chidren’s Health Insurance Program) o Programa de Seguro de Salud para Niños, y los recién creados Intercambios (Exchanges) que operan ya en los estados. Todos estos programas se encuentran
Artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.- El varón y la
mujer son iguales ante la Ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y espaciamiento de los hijos. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la
protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas, en
materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73
de esta Constitución…
1
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René A. Zoreda Zoreda
estructurados bajo un sistema de seguros médicos, los cuales son la
base esencial de toda la reforma.
El primer punto que se debe tocar por su dimensión e importancia
es el Programa Medicare. Medicare es el programa de cobertura social
administrado por el gobierno federal de los Estados Unidos, creado
durante la presidencia de Lyndon B. Johnson en 1965, y que opera básicamente como un sistema de seguro.
Es financiado en una buena parte por los impuestos que se cobran
sobre nómina a nivel federal y que se tasan en un 2.9% del total de los
salarios, honorarios y demás compensaciones efectivamente recibidas. El 50% del 2.9% es aplicado directamente al trabajador o profesionista, y el 50% restante al patrón. Aquellos profesionistas que reciben
ingresos por cuenta propia aportan el 100% del impuesto.
El sistema beneficia a todos los mayores de 65 inscritos, a las personas con alguna discapacidad, y a todos aquellos que son residentes
legales en el país, y que han contribuido durante 10 años o más al impuesto correspondiente.
El segundo programa importante del sistema es el Medicaid. El
Programa Medicaid proporciona los seguros en materia de salud para
los individuos y familias de bajos ingresos. Si bien es un programa de
carácter federal, a nivel estatal tiene variedad de normas de aplicación
(es administrado por cada estado). A través del programa se paga el costo a los médicos inscritos en el mismo, a farmacias, hospitales y demás
proveedores de servicios de salud. A nivel estatal se realiza el análisis
del nivel de ingresos para considerar quienes pueden acceder al mismo,
así como la determinación de los servicios cubiertos y sus costos. Por
ello se puede decir que existen tantos programas Medicaid como es­ta­
dos tiene la Unión Americana. La cobertura de servicios es conside­
rada hasta cierto punto como la mínima que se debe tener en los
Estados Unidos.
Es precisamente dentro del Medicaid donde se ha generado mayor
controversia en la nueva legislación debido a su viabilidad financiera (y
costo para los estados), ya que establece una serie de subsidios y ampliaciones para otorgar mayor cobertura del sistema a aquellos sujetos que
se encuentran por debajo de la línea de pobreza y dentro de los cuales,
por cuestiones de censo son considerados muchos ciudadanos de origen
mexicano, que radican en ese país en una situación migratoria regular.
Obama Care. Reforma en materia de salud en Estados Unidos •
La nueva legislación va más allá de lo establecido actualmente
para el Medicaid al contemplar un subsidio para el pago de la pólizas
de seguro para aquellas familias integradas por cuatro miembros, y
cu­yos ingresos sean hasta por $ 88,000 dólares.2
Como la reforma abarca aspectos esenciales del marco legal en
materia de seguros médicos para cualquier programa o sistema en el
que los sujetos se encuentren, las nuevas disposiciones significan una
mayor regulación y control sobre las instituciones aseguradoras, prohibiendo la negación de cobertura por preexistencias o el pago de reclamaciones por las mismas; estableciendo incentivos para que las
empresas otorguen pólizas de cobertura a sus empleados; creando un
sistema de intercambio o movilidad de los planes de cobertura en materia de salud (sobre todo hacia aquellos que cuentan con algún tipo de
subsidio), y prohibiendo el establecimiento anual de límites en la cobertura por parte de las compañías de seguros.
El ampliar el espectro de atención médica a mayor número de personas es la piedra toral de la reforma. En el campo de la sanidad pública, la acción o inacción en la atención de un importante sector de la
población no es cualquier cosa, ya que como se mencionó anteriormente, las consecuencias de la no prevención y atención pueden repercutir de manera fatal en el resto de la población que cuenta con
acceso a los servicios médicos y hospitalarios. Se enfatiza nuevamente
que uno de los grandes retos que enfrentaremos como humanidad durante el presente siglo, son las enfermedades epidemiológicas, las cuales
no conocen de fronteras o de cuestiones políticas. Más allá de cual­
quier obligación de carácter humanitario en lo referente a la atención
médica, los estados modernos requieren más y mejor control sanitario
sobre su población, en aras de la preservación de la misma.
La vecindad entre México y Estados Unidos siempre tiene enormes retos y requiere de trabajo en conjunto en este sector, a partir de
algo que aparentemente le es ajeno a México, pero no lo es tanto. Y
con lo anterior nos referimos al hecho de que a pesar de la reforma, los
fpl o Federal Poverty Level. Es calculado de manera anual y es marco de referencia para
determinar la asistencia de beneficios y subsidios a aquellos sujetos o familias que se encuentran dentro de este límite de ingresos. Para el año de 2011 el fpl fue estimado por la
Oficina del Censo de EE.UU. en $25,710.00 dólares para una familia de 4 miembros, o
$10,890.00 dólares por un solo individuo.
2
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René A. Zoreda Zoreda
costos de los servicios pueden continuar siendo elevados, y todos
aquellos ciudadanos americanos y residentes en aquel país estarían
buscando en un momento determinado la atención dentro del sistema
de salud mexicano. Una primera consecuencia de ello sería el encarecimiento de los servicios privados en México, y más saturación en los
servicios públicos.
Los escenarios que se perfilan para el siglo xxi permiten también
concluir que un elemento destacado en la política exterior entre Estados Unidos y México será precisamente la atención común de contingencias sanitarias. Y dif ícilmente se puede creer que ese elemento no
pueda lle­gar a convertirse en un factor de conflicto si los escenarios se
presentan al extremo tratándose de epidemias graves en las que exista
peligro de contagio y necesidad de decidir entre atender a los propios
o a los ajenos.
La crisis económica mundial, entra en su séptimo año consecutivo
(con diferentes magnitudes y matices)3 y es un factor importante a considerar en el desarrollo de los acontecimientos alrededor del sistema
de salud en Estados Unidos, en México y en el mundo.
El déficit fiscal americano es enorme y las consecuencias ya se empiezan a sentir en la parte más esencial de la conformación de la Unión
Americana; es decir, en los estados. Ello también implica que cada entidad está realizando las modificaciones en materia de regulación en
salud en tiempos diferentes, con matices y principios diversos y con
repercusiones diferentes entre su población. Lo anterior aplica también ante el hecho de que existen estados con mayor disposición en
sentido positivo hacia el migrante (como el caso de California) o en sentido negativo (como el caso de Texas). Esto se manifiesta hasta en el hecho de que mientras California ha aceptado plenamente la reforma, el
Estado de Texas la rechaza tajantemente.
La saturación de los servicios de salud es un problema que cada
vez afectará a más países, sin importar si estos se encuentran desarrolla­
dos o no. El crecimiento de la población, la mayor expectativa de vida,
los avances en los tratamientos de enfermedades crónico degenerativas y el surgimiento de nuevos padecimientos complican el escenario
3
Si tomamos como referencia el año de 2007, en el cual estalla la burbuja inmobiliaria en
los Estados Unidos, y marca el inicio de una serie de quiebras bancarias y desbarajustes
fiscales en buena parte del mundo.
Obama Care. Reforma en materia de salud en Estados Unidos •
de la atención social. Se requerirá sin duda de nuevas y mejores políticas públicas en este sector para los próximos años.
El sistema de salud de los Estados Unidos es esencialmente diferente al sistema mexicano. México cuenta con un sistema de seguridad
social cuyo origen y fundamentación parte del movimiento social conocido como Revolución Mexicana, a partir de la cual se crearon instituciones médicas que atienden a un gran número de habitantes. El
derecho a la salud es un derecho constitucional vigente, y muchos de
los servicios de atención son subsidiados y completamente gratuitos
para los sectores con ingresos económicos muy bajos.
Mientras, la configuración del sistema americano fue diferente, y
se dio a partir de una base de atención médica individual y totalmente
privada. El sistema se formó con el ejercicio privado de la profesión médica y la atención en los hogares, y posteriormente con la atención general en los hospitales que comenzaron a abrir sus puertas a finales del
siglo xix. El Estado entonces debió actuar como un mero regulador de
la actividad y no como un proveedor de la misma.
Los esquemas de seguridad proporcionados por patrones a sus empleados son también muy diferentes en ambas naciones. Los sistemas
de atención médica mediante seguros son diferentes. El mercado de los
seguros en Estados Unidos es de proporciones extraordinarias en comparación con el mexicano, y su regulación y supervisión es diferente.
¿Por qué es entonces oportuno el conocer y entender los puntos
sobresalientes de la reforma en materia de salud americana? ¿Pode­
mos inferir alguna implicación en el corto o mediano plazo para nues­
tro país? ¿Es factible aplicar aquello innovador y vanguardista para
mejorar nuestro sistema?
Estados Unidos cuenta con uno de los sistemas legales más efectivos en su aplicación, y con políticas públicas que son replicadas en otros
países por su efectividad y buen funcionamiento. No existe en México
estudio comparado de políticas públicas que no incluya el modelo de
los Estados Unidos.
Es importante destacar que la reforma americana en la materia
se aplicará de forma paulatina ya que sería imposible para el sistema de
salud de los Estados Unidos llevar a cabo la transición de un solo golpe. Dicha implementación enfrenta todavía la oposición de sectores
muy importantes de Estados Unidos, tanto en lo económico como en lo
117
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René A. Zoreda Zoreda
político, estando a la cabeza de estos el Partido Republicano. Si bien el
proceso ante la Suprema Corte en lo general ha sido agotado a favor de
la reforma, todavía quedan algunos pasos por avanzar en el campo de lo
político. Especial interés representa el estado de Texas debido al número de ciudadanos de origen mexicano de bajos recursos que viven
ahí, y en el cual el rechazo es especialmente generalizado.
Los efectos de la reforma en materia de salud en Estados Unidos
sobre la población mexicana que no cuenta con residencia legal comen­
zarán a observarse y evaluarse a partir de 2013, año en que una importante parte de las disposiciones entrarán en vigor y ejecución. Será
necesaria una supervisión y medición de dichos efectos, a efecto de que
el gobierno mexicano pueda con oportunidad ir considerando las políticas públicas adecuadas a implementar en diferentes áreas.
Ahora bien, las modificaciones legales que están ocurriendo en el
campo de la industria de los seguros médicos en Estados Unidos, son
sin duda de una gran trascendencia e indiscutiblemente controversiales sobre todo para aquellos emisores de estos seguros. Un campo fértil de estudio en virtud de la decisión política y gubernamental que ha
tomado aquel país de enfrentar sus deficiencias actuales, de la mano
de los emisores de dichos seguros, es decir con la concurrencia de las
compañías aseguradoras.
Si bien los sistemas de salud en ambos países son diferentes, hay
un punto de unión entre ambos consistente en la saturación en la atención a sectores de población de bajos ingresos, amén del crecimiento
en el gasto para a atención de enfermedades crónicas. La población
mexicana residente sin papeles es el punto de quiebre, no tanto para
el gobierno americano como si para el mexicano debido a los efectos
que en el comportamiento habremos de observar después de que se
cumplan las disposiciones de mayor trascendencia en la reforma a par­
tir de 2013 y 2014, años donde comenzaremos a observar una mayor
negativa en la atención médica a todo aquel que no tenga una residencia legal.
Otro fenómeno que deberá considerarse en el corto plazo es la
búsqueda que ciudadanos americanos realizarán en México para recibir atención médica a menor costo que el ofrecido en Estados Unidos,
inclusive en la búsqueda de atención en el sector salud gubernamental mexicano. El reto no es nada fácil y deberá existir conocimiento,
Obama Care. Reforma en materia de salud en Estados Unidos •
capacidad y creatividad por parte de los encargados de políticas públicas mexicanos, quienes deberán también pensar en políticas de largo alcance y no a corto plazo. Reitero que el escenario en materia de
salud para todas las naciones durante los próximos años no es nada
sencillo.
La participación del sector privado en esta tarea es fundamental.
Nuevos esquemas de negocio deben ser explorados para atender una
creciente demanda de servicios de salud. El Gobierno, como observamos en Estados Unidos, no cuenta con la capacidad para por si sólo
atender el escenario. En base a ello y como Estado que es, ha diseñado
esquemas mediante los cuales no pretende convertirse en proveedor
de servicios de salud, pero a través de las herramientas y el uso de facultades exclusivas de un gobierno si busca que el sistema de salud
(privado prácticamente en su totalidad) participe en la solución del
problema. La principal herramienta con que cuenta es obviamente la
de carácter fiscal.
En esto radica lo útil y analizable de la reforma americana para
aquellos que trabajan en políticas públicas en México. A todas luces el
sistema público de salud en México recibe cada vez a más usuarios,
tanto a aquellos que nunca han podido tener acceso a los servicios privados, como a aquellos que ya no pueden contratarlos debido a los altos costos y a las restricciones en las coberturas de los seguros de gastos
médicos. Cualquiera que cuente con un seguro de este tipo, sabe que
son muchas las aduanas que hay que pasar para hacer efectivas las coberturas. En múltiples ocasiones también los asegurados enfrentan la
situación de que los honorarios médicos deben ser pagados una parte
por el seguro, y otra por el asegurado debido a que dichos honorarios
no “son cubiertos” en su totalidad.
Todas las gobiernos enfrentan un gran reto en este campo, es decir, lograr la cobertura universal en toda la población. La reforma al
sistema de salud aprobada en 2010 en Estados Unidos busca este objetivo al menor costo para el Estado, que si bien en un principio deberá
realizar importantes erogaciones en el arranque, también busca una
importante disminución del gasto público por medio de la eficiencia,
el avance científico, la prevención y la estrecha participación de todos
los sectores involucrados.
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René A. Zoreda Zoreda
Las políticas públicas deben ser planeadas e implementadas en
mu­chas ocasiones de manera anticipada a la aparición de un problema.
Y el primer problema observable para México a partir de la aplicación
de la reforma en Estados Unidos es la creciente restricción que ésta
conlleva para la atención de aquellos mexicanos residentes sin papeles
en aquel país. No estamos hablando de cualquier número sino de millones de seres humanos.
Hoy está en discusión una reforma migratoria propuesta también
por el presidente Obama. A pesar de que la misma es deseable y muy
útil para México, y sin duda con repercusión en este ámbito de la salud, el momento y el ambiente en Estados Unidos no es precisamente
el mejor. Siempre en medio de una crisis financiera y económica del
tamaño de la que vive actualmente la Unión Americana, los migrantes
se convierten en una especie de “chivo expiatorio” y resultan culpables de todos los males existentes. Debe observarse con cuidado, en su
caso, el alcance que dicha reforma tenga. Mientras tanto el tema de la
salud para los mexicanos sin documentos sigue siendo preocupante.
En múltiples ocasiones se ha hecho mención a las enormes diferen­
cias existentes entre México y Estados Unidos en términos de tecnología y recursos para la salud. Sin embargo, esto no es argumento para
no analizar aquello que puede ser de gran utilidad para mejorar el actuar gubernamental a favor de la salud de la población mexicana. Tal
es el caso de todas aquellas acciones en materia de prevención que se
han tomado en aquel país y que implican obligaciones muy concretas
por parte los actores en el sector.
Cada acción tomada puede ser analizada por separado debido a la
trascendencia de cada de ellas. Nuevas disposiciones en el campo de
seguros, de regulación de medicamentos, de obligaciones de médicos,
enfermeras, hospitales y laboratorios. En materia de transparencia y
de prevención de fraudes, así como de apoyos de carácter fiscal al desarrollo de nuevas tecnologías, son algunos de los rubros que constituyen los ejes básicos de un actuar gubernamental que busca sacar
adelante el sistema de salud del país más poderoso de la tierra en la
actualidad, pero que presenta una problemática propia de países de
bajos ingresos.
Toda acción a favor de la prevención en alcoholismo, tabaquismo,
obesidad y salud mental recibirá apoyo del gobierno americano, a fin
Obama Care. Reforma en materia de salud en Estados Unidos •
de disminuir el deterioro en la salud de la población y en consecuencia
disminuir así los costos que se generan a partir de tales condiciones.
Entendiendo las diferencias y problemáticas comunes a ambos sistemas, podemos mirar a un futuro en el que la vecindad México-Estados
Unidos sea entendida como una oportunidad de resolver las cuestiones relativas a la salud, a partir de políticas públicas exitosas. Las aplicadas en la reforma al sistema de salud en los Estados Unidos regirán
durante los próximos años y pueden ser útiles al sistema mexicano.
Las acciones planteadas en la reforma son de carácter integral y
abarcan diversas áreas de atención. Es así que el problema de falta de
médicos, especialistas y enfermeras se atiende desde un frente educativo, mediante apoyos a escuelas e instituciones educativas que ofrezcan e impartan servicios educativos en este rubro, al mismo tiempo
que se ofrecen apoyos a estudiantes que optan por una carrera de este
tipo. Los apoyos fiscales y la ampliación tanto de becas como de periodos de pago, es un ejemplo de una política pública integral que abarca
varios puntos en el proceso de formación de especialistas que son necesarios en este momento en el campo de la salud.
Los puntos básicos de la reforma son amplios y diversos. Cada
uno de ellos representa una posibilidad de análisis académico profundo, el cual será realizado hacia delante. El cimiento está puesto.
Bibliografía
Zoreda Zoreda, René A. La reforma de salud de Estados Unidos de
América, CISS/Porrúa/Red Internacional de Juristas para la integración Americana, México, 2015.
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