107673 - 130891.2000 - Desaci Diesel Electromecánica SA s.…

2ª Instancia. —Buenos Aires, marzo 13 de 2008. SalaE
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es
arreglada a derecho la sentencia
apelada de fs. 607/614?
El doctor Arecha dice:
1. El síndico de la quiebra de Desaci Diesel Electromecánica SA promovió
acción de ineficacia en los
términos del art. 118 inc 2 y 3 de la 24.522, -aunque, más adelante, el
fundamento quedo determinado en el art.
119-, comprendiendo la acción dos operaciones o negocios: a) la hipoteca en
primer grado constituida el 15.8.97
por Desaci sobre un inmueble de su propiedad a favor del Banco Sudameris
SA, para garantizar un préstamo, y
b) la dación en pago del 27.2.98 del bien que había sido gravado a favor del
mismo banco.
Sostuvo ese síndico que la suma de $ 269.865 -provenientes de la conversión
de us$ 270.000- que fueron
prestadas a Desaci el 15.8.97, se acreditaron en cuenta corriente bancaria (N°
15897/56) de la ahora fallida,
cuenta que registraba al momento de concretarse la operación un saldo deudor
de $ 2.830.735,48, refiere que no
hubo efectiva entrega de los fondos, alegando que la instrumentación lo fue al
solo efecto de convalidar un
simple asiento contable con la intención de reducir ese saldo deudor,
transformando un crédito quirografario en
privilegiado a favor del banco.
Refirió que las condiciones del préstamo fueron: plazo 5 años y pago en 20
cuotas, recayendo la hipoteca
sobre un inmueble sito en el Barrio Industrial Carupá, Partido de Tigre -...-.
Vencidas las dos primeras cuotas sin que la deudora las abonara los servicios,
el 27.2.98 dio en pago el
inmueble gravado, operación que resulto posterior a la fecha de inicio del
estado de cesación de pagos (julio
1997), y afirmando que el banco no podía desconocer el estado de insolvencia
de Desaci en tanto existían
pedidos de quiebra en su contra, además de poder disponer de informes
comerciales para evaluar con fines
crediticios a su cliente. Dijo que la dación en pago fue por la suma de $
600.000,- y que todo ello provocó
perjuicio a los restantes acreedores.
Contestó el Banco Sudameris SA, negó los hechos y pidió el rechazo de la
pretensión, explico que su
vinculación con Desaci no se limitó a la cuenta corriente bancaria, afirmado que
el banco era la única entidad
financiera con la que operaba esa firma, por lo cual en el curso de los años
1996 y 1997 se instrumentaron
diversos préstamos los que quedaron resguardados con cesiones de derechos
de créditos de importantes
contratos en favor de Desaci, dando cuenta que al tiempo de formalizarse el
mutuo con garantía hipotecaria
(15.8.98), esa firma contaba con calificación "uno" en los registros de la Central
de Deudores del Sistema
Financiero que lleva el Banco Central de la República Argentina, es decir, que
exhibía situación de
cumplimiento puntual y efectivo, con alta capacidad de pago. Luego dijo que el
27.2.98 para cancelar el
préstamo, la deudora dio en pago el inmueble hipotecado, que en esa
oportunidad el saldo remanente ($
323.426,55) fue imputado a cancelación parcial de deuda en la cuenta corriente
bancaria, afirmando que la
valuación del bien no había sido objetada desde que se trató de precio justo,
real y acorde a lo que el mercado
inmobiliario indicaba en aquél entonces; agregando que la constitución del
gravamen no era un acto pasible de
ser declarado ineficaz en los términos del art. 118 inc. 3 de la ley de concursos
al encontrarse la deuda vencida
al tiempo de constituir la garantía hipotecaria que significó un refinanciamiento;
señalando que no existió daño
derivado de esa dación en pago al resto de los acreedores por haberse
posibilitado a través del mismo el
mantenimiento del crédito a favor de Desaci.
2. La sentencia de fs. 607/14, luego de señalar los antecedentes del caso y de
las posiciones asumidas por la
sindicatura y el banco, precisó que a los fines de analizar la procedencia de la
acción promovida por el síndico
debía analizarse la situación originada por la constitución de una hipoteca -de
Desaci a favor el banco- y la
dación en pago del inmueble gravado a la misma entidad financiera,
cancelando la deuda garantizada con
hipoteca y aplicando el saldo a cuenta de lo adeudado en la cuenta corriente
bancaria. Seguidamente consideró
demostrada la constitución de esa garantía hipotecaria sobre un inmueble de
propiedad de Desaci, precisando
que fue formalizada en el período de sospecha -en tanto se determinó esa
fecha a julio 1997- y con
conocimiento de la impotencia patrimonial que pesaba sobre la deudora, desde
que el banco como entidad
profesional tuvo a su disposición la posibilidad de analizar -sin limitarse a
celebrar entrevistas con sus
funcionarios- la situación en que se encontraba su deudor, e incluso admitió
que exhibía deuda vencida impaga
al tiempo de formalizar el gravamen hipotecario, dando relevancia al informe
del art. 39 de la sindicatura en el
que señalaba que de los estados contables resultaba "que el endeudamiento
con terceros pasó a ser la fuente
principal de ingresos, circunstancia que se verifica a partir de la cesión de
créditos y derechos que partían de
certificados de obras..." (ver fs. 613). A ello se agrega el perjuicio para la masa,
que lo vincula con la "pars
condictio creditorum", al resultar perjudicado el patrimonio del deudor por la
hipoteca y la posterior dación en
pago de un inmueble; en orden a esa dación, se señaló que los fundamentos
dados resultaban también de
aplicación en ese caso, agregando que por esa vía el banco pretendió quedar
indemne de la "situación
prefalencial" al percibir su crédito, mientras que los restantes acreedores
debieron atenerse a lo que pudieran
percibir como dividendo de la quiebra, agregando, por otra parte, que no se
había demostrado el valor del bien
objeto de esa dación.
Concluyó admitiendo la demanda, y declarando ineficaz la constitución de la
hipoteca y la dación en pago.
3. Apeló el Banco Sudameris, sostuvo su recurso con los agravios de fs.
626/48, los que fueron respondidos
por la sindicatura de la fallida en fs. 649/56.
4. La Señora Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 659/61, señalando
que consideraba inidóneas
las defensas de la recurrente para revocar la decisión. Así expuso que no
obstante la laxitud con que aparece
fijada la fecha de cesación de pagos ("julio de 1997"), de todos modos no
resultaba inoponible al banco que
tampoco aportó pruebas para sostener otra posterior. Agregó que de las
pruebas y fundamentos de la sentencia
resulta el conocimiento que el banco tuvo de la cesación de pagos de Desaci al
tiempo de constituir la hipoteca
al existir importante descubierto en su cuenta corriente, señalando que los
préstamos otorgados en agosto de
1997, tuvieron por objeto reducir el saldo de la deudora en la cuenta corriente
bancaria y así transformar una
deuda quirografaria en una privilegiada, afirmando que las garantías dadas
anteriormente -cesiones de derechos
de cobro- carecían de la solidez de la hipoteca que se constituyó en esa fecha.
Apunta que si bien no procede la
declaración de ineficacia de pleno derecho de la hipoteca constituida para
garantizar obligaciones vencidas -que
en su origen no contaban con ese privilegio- ello no obstaba esa declaración
por vía del art. 119, del que
resultaba que el deudor no estaba impedido de obtener "nuevos préstamos",
pero esa situación que no era la de
autos. En último término consideró que se había generado perjuicio para los
restantes acreedores concursales al
quedar afectada la pars condictio creditorum, con "...la disminución ilegítima de
los bienes que integraban la
masa falencial".
5. Los agravios del banco, se dirigen a cuestionar diversos aspectos de la
sentencia, básicamente el encuadre
del caso desde que se sostiene que no se pudo tomar como fecha de inicio de
la cesación de pagos "julio de
1997" por imprecisa y nula, también critica la valoración de las pruebas, para
concluir que la acción debería
resultar rechazada. Siguiendo esas orientaciones y concretando las quejas
afirma, la parte apelante invoca que
no se probó el cumplimiento de los recaudos para la admisión de la revocatoria
concursal; en tal sentido sostiene
que: a) no se determinó la fecha de inicio de la cesación de pagos, y que esa
decisión por defectuosa resultaba
nula como fue dicho antes; b) no se demostró que el banco "conociera" el
estado de cesación de pagos de Desaci
al tiempo de las operaciones, afirmando que no es posible decidir el caso con
la ventaja de quién evalúa los
hechos "a posteriori" en una perspectiva temporal distinta a la del momento en
que se llevaron a cabo y c)
también sostiene que no se demostró que se hubiera provocado perjuicio a los
acreedores, atribuyendo a la
sentencia una valoración dogmática de ese requisito, ni se cumplió ese
requisito respecto de la cuestionada
dación en pago.
Paso al análisis de los agravios.
5.a) Alega el Sudameris, que no se determinó una "fecha" de inicio del estado
de cesación de pagos en la
quiebra de Desaci, sino que de modo laxo, se fijó una "época" "...sin indicación
de día alguno (julio de 1997)";
afirma que ese defecto torna nula esa determinación, y que es imprescindible
contar con una fijación precisa y
determinada a cierto día, para establecer si el acto objeto de impugnación
queda comprendido en el plazo del
art. 115 LCQ para poder ser revocado por vía del procedimiento del art. 119 de
la misma ley. No obstante y de
todos modos, refiriéndose a la hipoteca constituida el 15.8.97, considera que el
iter constitutivo resultó anterior
a esa fecha y que corresponde estar al 22.7.97, cuando se expidieron los
certificados para otorgar la hipoteca a
favor del banco, que por tanto era esa última la fecha que debía considerarse a
los efectos de poder declarar la
revocatoria concursal, agregando que dada la laxitud y duda que puede
generarse respecto de la validez del acto
habría que estar a la fecha del 31.7.97 -que es posterior a la voluntad
expresada de formalizar la hipoteca-.
Un primer aspecto, que se debe precisar es que la demandada no cuestionó la
fecha de cesación de pagos al
contestar la demanda; se trata entonces de un planteo que no fue propuesto en
la anterior instancia y que resulta
de dudosa procedencia en esta alzada, atento lo que dispone el art. 277 del
cód. procesal.
Pero, de todos modos, si se entendiera que se trata de un planteo jurídico, de
la aplicación del derecho al
caso, el agravio, tal como ha sido formulado en esta etapa, tampoco puede
tener recepción.
El fundamento sobre el cual se estructura el agravio radica en que la
determinación de la fecha de cesación
de pagos de modo laxo "julio de 1997" carece de validez, resulta nula e
inoponible al banco. De tal modo, no
existiendo esa determinación, los actos realizados -hipoteca y dación en pagono serían susceptibles de ser
declarados ineficaces en los términos del art. 119 LCQ.
Ahora bien, ese planteo apunta a un aspecto de fundamental importancia
referido a la necesidad de
establecer esa fecha para que pueda promoverse las acciones de
reconstrucción del patrimonio del fallido, en
tanto es desde entonces, que se extenderá el período de sospecha, lapso en el
cual incidirán los efectos
retroactivos de la quiebra y operará el sistema de inoponibilidad concursal (ver,
Heredia, Pablo D en "Tratado
exegético de derecho concursal" T. 4 p. 40, ed. Abaco, 2005 y Grillo, Horacio A,
en "Período de sospecha en la
legislación concursal" p. 19 ed. Astrea, 2001) y vinculado con esos efectos, se
encuentra aquel que en la quiebra
persigue colocar en condiciones de igualdad a los acreedores del deudor
común cesante en sus pagos, para lo
cual se busca recomponer el patrimonio mediante la supresión de las ventajas
ilícitamente obtenidas por unos en
desmedro del derecho de otros persiguiendo que todos concurran por igual salvo legítimas preferencias
derivadas de privilegios- a la liquidación del patrimonio prenda común.
En este caso, y teniendo en cuenta la relevancia de la determinación de esa
fecha, observo que ha sido
debidamente fijada, y ha sido precisa y determinada a cierto día, pues así
resulta de fs. 3397 de la quiebra ya que
con fecha 17.3.2000 fue establecida desde el "10 de julio de 1997" según he
podido constatar –personalmenteen
la quiebra de Desaci consultada en el Juzgado N° 21 . En consecuencia, no
existe laxitud, ni imprecisión que
se le atribuye, y la argumentación recursiva tal como fue fundada queda
carente de sustento, ni es posible
siquiera interpretar que esa fecha deberá ser la del 31 de ese mismo mes y año
como fue postulado en los
agravios.
Y si bien, pudo inducir en el error el hecho de que no se mencionara esa
precisa fecha en la sentencia, y que
el síndico en el informe del art. 39 postulara la de "el mes de julio de 1997", lo
cierto es que se fijó la indicada
(fs. 3397) con debida precisión.
Lo expuesto, lleva a concluir que al 15.8.97 al constituirse a favor del banco la
hipoteca, esa garantía fue
otorgada por Desaci cuando ya se encontraba en el período de sospecha (art.
116). Del mismo modo la nulidad
articulada sobre la inexistencia o indeterminación de aquella fecha, también
deberá rechazarse, e.
indudablemente la dación en pago al banco del inmueble sobre el que se
asentaba la garantía hipotecaria,
también ha sido realizada en ese período (el 27.2.98).
5.b) Se cuestiona que se considerara probado que el banco tuvo conocimiento
del estado de cesación de
pagos de la fallida al momento de otorgar el préstamo garantizado con
hipoteca; que la prueba le corresponde al
síndico que ninguna produjo, y que ello fue suplido en la sentencia mediante
presunciones insuficientes e
infundadas, al sostener que por tratarse de una entidad financiera el dador del
crédito -con hipoteca- debía
conocer el estado de cesación del cliente. Afirma que la decisión de dar el
préstamo no puede ser juzgada en su
acierto o error tiempo después de decidida, ni tampoco puede juzgarse sobre el
conocimiento que pudo o no
tener del estado de cesación de pagos del tomador del crédito. Sostiene que la
suma dada en préstamo se
acredito en cuenta de Desaci, que no hubo refinanciación la que en todo caso
tampoco podría ser reprochada,
afirmando que de haber conocido esa circunstancia no hubiera otorgado el
mismo día otro préstamo por $
1.200.000,- y que procedió de buena fe.
Lo relativo al conocimiento de ese estado que debió o pudo tener el banco, al
otorgar el préstamo con
garantía hipotecaria, es tema que desde distintos ángulos ha sido analizado por
la doctrina y jurisprudencia (lo
reseña, Grillo, Horacio A en, ob.cit. p. 189 y ss,). Usualmente la demostración
de ese conocimiento se logra
mediante presunciones, graves precisas y concordantes, o bien indicios de la
misma entidad (Rouillón, A.A.N
en "Régimen de concursos y quiebras" p. 205, ed. Astrea, 2005 y Grillo, H.A.
ob.cit. p. 192, CCom.C. 29.11.84
"Selaco SA. c/Banco de Italia y Río de la Plata SA" La Ley, 1985-D, 508).
El indicio resulta un hecho comprobado por medio directo del que se "puede
argüir críticamente la certeza
de un hecho", mientras que presunción es el resultado de un raciocinio "que de
aquél hecho conocido llega
lógicamente a otro no conocido o no probado directamente" (conf. Colombo,
Carlos J. en "Código procesal civil
y comercial de la nación" T. II p. 31, ed. A.Perrot, 1969).
No surgen, de las pruebas rendidas, indicaciones de los índices que hubiera
analizado el banco para inferir
que, realizó algún análisis económico financiero de la tomadora del préstamo
en agosto de 1997, para decidir el
otorgamiento, solo se sostuvo que hubo un "informe de vista" de personal del
banco con el Ing. A. (fs. 359 v y
360), más no se da cuenta de los elementos evaluados en esa oportunidad, ni
siquiera de los términos de la
entrevista y de los aspectos considerados para concluir como se hizo.
Existen de otro lado indicios serios respecto del conocimiento que el banco
debió tener de la cesación de
pagos de Desaci: i) la cuenta corriente bancaria arroja permanentemente saldo
deudor, sin que ni siquiera la
acreditación en la cuenta del préstamo hipotecario y el de $ 1.200.000 pudiera
permitir cubrir toda esa deuda; ii)
la evolución de esa cuenta, desde junio de 1995 a abril 1998 comienza con un
saldo deudor de $ 464.521,52 y
concluye con otro deudor de $ 2.926.722,95 (fs. 274 a 365) y como se dijo en
su evolución con saldo negativo
de modo permanente; iii) si bien el Sudameris, lo calificaba a su deudor como
"1" -situación normal- en
septiembre de 1997, sin embargo el saldo deudor en la cuenta corriente
bancaria rondaba $ 1.780.000 y $
1.660.000 (ver fs. 348/9), en épocas del llamado "uno a uno"; iiii) Desaci, que
también operaba con otros bancos
no obstante lo que se sostuvo al contestar la demanda (fs. 358) en junio y julio
de 1997 había sido calificada por
el Banco de la Provincia de Buenos Aires con "6" -irrecuperable por disposición
técnica- (fs. 502 y 506),
tratándose estos de informes dados por el BCRA por vía informática. A ello se
agrega que hasta agosto de 1997,
no le fue requerida otra garantía que la cesión de créditos, pero en esa fecha
se modifica el criterio y se exige
garantía hipotecaria, cambio que sólo es justificable frente a la alternativa de
dificultades o dudas respecto de la
solvencia del deudor, sobre todo cuando el "modus operando" anterior era
distinto. No es ajeno a ese panorama,
el deterioro de la estructura financiera de la empresa, sin contar con aportes
propios, que refleja el informe del
art. 39, al tiempo que en julio de 1997 Desaci deja de cumplir sus obligaciones
laborales al no pagar la primera
cuota del SAC de ese año.
Lo expuesto, lleva a concluir que el banco, pudo mediante una análisis de la
situación económica financiera
de Desaci, conocer el estado de cesación de pagos en que se encontraba, para
ello contaba por su carácter
profesional con los recursos y condiciones para lograrlo, de modo que debo
concluir que en esa oportunidad no
adoptó los recaudos que razonablemente un profesional de las operaciones
bancarias debió adoptar (art. 902
cod.civil y Ccom. A, 6.12.93 "Mandataria Farmacéutica SA s/quiebra c/Banco
Roberts s/acc. Revocatoria
concursal" Lexis N° 11/19839/38, sala A. ya citado "Selaco SA", y 29.6.00 en
"Carcaraña SA s/quiebra" J.A.
2000-IV, 123, CCom B, del 16.12.05 en "Bautista, M" J.A. 2006-II, 126)), y que
nada hizo logrando por el
conocimiento de las dificultades por las que atravesaba Desaci, sino mejorar su
posición al constituir una
hipoteca para garantizar siquiera parte del saldo deudor en la cuenta corriente
bancaria. Tal conocimiento, debió
tenerlo por el resultado de las operaciones en la cuenta corriente que llevaba, y
por los datos publicados en la
base de datos de deudores en el BCRA, particularmente por lo que resultaba
del informe del Banco de la
Provincia de Buenos Aires.
Si bien la hipoteca fue constituida por la suma de us$ 270.000,- acreditándose
en la cuenta de la fallida $
269.865,-, la dación en pago lo fue por $ 600.000, (ver pericial contable de fs.
555v y 556) con lo cual, si bien
se garantizo con derecho real de hipoteca un saldo de al cuenta, en la realidad
de los hechos, el banco se cobró
de lo adeudado por Desaci, no solo la deuda hipotecaria, sino también parte del
otro saldo adeudado en la cuenta
corriente bancaria, operación que diferencia al banco de otros acreedores
quirografarios que quedaron sujetos al
dividendo de la quiebra.
No es que se recurra al argumento de analizar o evaluar lo ocurrido hace casi
diez años, en agosto de 1997,
ni de determinar la conveniencia o inconveniencia del negocio, sino de
establecer si mediaba el conocimiento al
menos aproximado de parte del banco de la real situación por la que
atravesaba Desaci en aquél entonces. No es
posible exigir un conocimiento cabal o terminante pues ese sólo lo puede tener
el deudor, pero si es dable
requerir el que debió o pudo razonablemente tener el cocontratante (en esa
línea, Grillo, H.A. ob.cit. p. 190).
Lo considerado, y en base a los indicios que han sido precisados, llevan a
concluir que tanto al constituir la
hipoteca (15.8.97) como al formalizarse la dación en pago del inmueble
gravado a favor del banco, ésta
demandado actuó con conocimiento del estado de cesación de pagos en que
se encontraba el deudor y dador del
bien inmueble en pago.
5.c) En los agravios, se sostiene que no quedó probado el perjuicio para los
acreedores, y que la valoración
de la sentencia en ese punto resultó dogmática. Se sostiene que no se
configuró por cuanto de la pericia contable
resulta que al dar el préstamo con garantía hipotecaria se acreditaron a favor
de Desaci us$ 270.000-, y $
1.200.000- suma que fue verificada con carácter de quirografaria en incidente
de revisión. Además se alega que
la dación en pago no es demostrativa de la cesación de pagos, pues tal
valoración requiere de un análisis mas
general para poder concluir de ese modo, sin analizar su causo perjuicio.
El art. 119 LCQ establece que es el tercero el que debe probar que el acto
ineficaz no produjo perjuicio; de
tal modo el daño se presume por el solo hecho e encontrarse el deudor en
estado de cesación de pagos al
momento de contratar y es el accionado -en el caso- el que debe probar su
inexistencia, (Rouillón, AA.N. en
"Régimen de concursos y quiebras" p. 205, ed. Astrea, 2005). Tal postulado
surge de la regla según la cual en
principio todo acto celebrado por el deudor cuando se encontraba en estado de
cesación de pagos, que haya
disminuido su patrimonio, importa un daño a los acreedores verificados en la
quiebra posterior.
Ahora bien, el perjuicio que es necesario provocar para que proceda la acción
es aquél que se ocasiona a los
acreedores como conjunto o masa (Grillo, H. A. ob. cit. p. 75) y por cierto que
se vincula a la pars condictio
creditorum.
Si se constituyó una hipoteca y el bien gravado fue dado en pago, ambos actos
cumplidos dentro del período
de sospecha, mediando conocimiento del banco de esa situación, ha derivado
en que ese acreedor
originariamente quirografario por las sumas por las que logró el privilegio y la
dación en pago de un bien, pudo
-en la medida de esos negocios- ser excluido de participar en la liquidación de
la quiebra como debieron hacerlo
los restantes acreedores comunes, de esa manera quebró el principio de la
igualdad de tratamiento de los
acreedores, ingresando a su patrimonio un bien por vía de la dación en pago
del 27.2.98, de un inmueble que
previamente (15.8.97) fue gravado por Desaci a favor del banco con hipoteca.
(15.8.97).
Se configura así el perjuicio del art. 119 LCQ, en ambos actos objeto de
impugnación por la sindicatura, al
haber sido disminuida la garantía común que correspondía a los demás
acreedores quirografarios.
6. Lo considerado hasta aquí, y oída la Sra. Fiscal General ante la Cámara, me
lleva a proponer, el rechazo
de los agravios y la confirmación de la sentencia de fs. 607/614, con costas de
esta segunda instancia a cargo de
la recurrente vencida (art. 68 del cód. procesal)
El doctor Sala dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que
adhiero a la solución por él
propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones el doctor Ramírez adhiere a los votos anteriores.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar los
agravios, confirmar la sentencia de fs.
607/614 e imponer las costas de segunda instancia a cargo de la recurrente
vencida (art. 68 cod. procesal). —
Ángel O. Sala. — Martín Arecha. — Rodolfo A. Ramírez