la reserva de la propiedad y la titularidad de las oficinas de farmacia

LA RESERVA DE LA PROPIEDAD Y LA TITULARIDAD DE LAS OFICINAS DE
FARMACIA A LOS FARMACÉUTICOS NO ES CONTRARIA AL DERECHO
COMUNITARIO EUROPEO
Por D. José Antonio Razquin Lizarraga. Doctor en Derecho. Director del Servicio
de Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra
I. Introducción
El modelo español de oficinas de farmacia se asienta sobre el principio de que sólo los
farmacéuticos pueden ser propietarios y titulares de una oficina de farmacia, con la consiguiente
exclusión de las personas que no son farmacéuticos (especialmente, las sociedades mercantiles)
(1). Una opción legal legítima constitucionalmente tanto desde el punto de vista sustantivo como
del competencial (2); y un principio fijado en otros países de la Unión Europea.
La controversia en torno a la legislación reguladora de las oficinas de farmacia ha sido constante
tanto a nivel aplicativo como ordenador, y ha alcanzado también a aquel principio esencial (3).
Se cuestiona la reserva de la titularidad y propiedad de las farmacias a los farmacéuticos en
cuanto restricción contraria a la competencia y a la libertad de establecimiento (4). El Tribunal
de Defensa de la Competencia propuso la «eliminación, en un plazo máximo de cinco años, del
requisito de que los propietarios de oficinas de farmacia sean farmacéuticos titulados,
manteniéndose, tan sólo, el requisito de la presencia de un farmacéutico en la oficina de
farmacia en el acto de dispensación de las especialidades farmacéuticas» (5).
El mayor embate proviene desde el Derecho comunitario europeo. La Comisión Europea
consideró que la legislación española –estatal y autonómica– de oficinas de farmacia, en cuanto
reserva la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos y prohíbe la acumulación de propiedad
de varias farmacias, es incompatible con la libertad de establecimiento (art. 43 del Tratado de la
Comunidad Europea –TCE–) (6). Además, un órgano judicial español ha planteado cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) sobre una
normativa autonómica de farmacias (7). Por tanto, el ordenamiento jurídico español se juega
ante la Unión Europea, pues el criterio de la Comisión afecta al modelo mismo de ordenación
farmacéutica (8).
El TJCE ha dictado simultáneamente dos sentencias sobre esta cuestión: STJCE de 19 de mayo
de 2009 (C-531/06, Comisión/Italia) y STJCE de 19 de mayo de 2009 (C-171/07 y 172/07,
Apothekerkammer des Saarlandes y otros). En ellas se declara que la legislación nacional que
reserva la propiedad y explotación de una oficina de farmacia a los farmacéuticos e impide a
quienes no tengan la condición de farmacéuticos ser titulares de farmacias y explotarlas no
infringe los arts. 43, 48 y 56 del TCE. Dos sentencias de enorme interés y trascendencia, como
pone de relieve que hayan sido dictadas por la Gran Sala y que en el primero de tales asuntos
intervinieran varios Estados miembros, entre ellos España. Es preciso, por tanto, examinarlas,
dada la relevancia de su doctrina para la normativa española.
II. La STJCE de 19 de mayo de 2009 sobre la legislación italiana
La STJCE de 19 de mayo de 2009 (C- 531/06, Comisión/Italia) resuelve el recurso planteado por
la Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Italiana, al entender que la
legislación italiana sobre oficinas de farmacia contradice los artículos 43 y 56 del TCE por dos
motivos: a) al reservar el derecho a explotar una farmacia privada minorista exclusivamente a
las personas físicas que estén en posesión de un título de farmacéutico y a las sociedades de
explotación en las que sólo los farmacéuticos pueden ser socios; y b) al impedir que las empresas
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de distribución de productos farmacéuticos adquieran una participación en las sociedades de
explotación de farmacias municipales. El TJCE desestima el recurso.
1. La legislación italiana controvertida
La legislación italiana cuestionada, en la versión tomada en consideración por el TJCE, establece
dos regímenes para la explotación de las farmacias: el régimen de farmacias privadas y el
régimen de farmacias municipales.
El régimen de farmacias privadas se caracteriza en síntesis por las notas siguientes: a) la
explotación de las farmacias se reserva a los farmacéuticos colegiados, y a las sociedades
personalistas y a las sociedades cooperativas de responsabilidad limitada cuyo objeto exclusivo
sea la explotación de una farmacia y cuyos socios sean farmacéuticos colegiados que
encomendarán la dirección a uno de los socios, quien será su responsable; b) cada una de tales
sociedades sólo podrá explotar una sola farmacia y cada farmacéutico podrá tener una
participación en una sola sociedad; c) en caso de adquisición mortis causa de una participación
en tales sociedades o para los causahabientes, se permite sin ser farmacéutico la continuidad
temporal hasta la cesión de la participación en un plazo de tres años o, en el caso del cónyuge o
el heredero en línea directa hasta el segundo grado, hasta que el causahabiente cumpla treinta
años de edad o, si fuera posterior, hasta transcurridos diez años cuando el causahabiente, dentro
del año siguiente a la adquisición de la participación, se matricule como estudiante en la
facultad de farmacia; d) la participación en el capital de aquellas sociedades mencionadas es
incompatible con cualquier otra actividad ejercida en el sector de la producción y distribución de
medicamentos, así como de la difusión de información científica sobre medicamentos; y e) la
transmisión de una farmacia podrá efectuarse a favor de un farmacéutico colegiado, que tenga la
cualificación requerida o una experiencia profesional de al menos dos años.
El régimen de las farmacias municipales es el siguiente: a) el municipio es el titular de la
farmacia municipal; b) para su gestión los municipios pueden constituir sociedades por acciones
cuyos socios no sean necesariamente farmacéuticos; y c) también a estas sociedades se aplica la
prohibición de ejercer conjuntamente la actividad de distribución.
2. La reserva de la propiedad y la titularidad de las oficinas de farmacia a los
farmacéuticos
La Comisión Europea, en el primer motivo, consideró que esa normativa italiana, al impedir que
las personas físicas que no dispongan de título de farmacéutico y las personas jurídicas que no
estén compuestas únicamente por socios farmacéuticos exploten una farmacia, infringía los arts.
43 y 56 del TCE, ya que constituye una restricción no justificable por razones imperiosas de
interés general y, en particular, por el objetivo de protección de la salud pública. La exclusión de
los no farmacéuticos no es adecuada para garantizar la realización de tal objetivo y va más allá
de lo necesario para alcanzarlo, pues dicho objetivo puede lograrse con medidas menos
restrictivas, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la
obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.
En cambio, la República Italiana (con el apoyo de Grecia, España, Francia, Letonia y Austria)
alegó que la normativa nacional en materia de explotación de farmacias no infringía los arts. 43
y 56 del TCE, toda vez que la competencia para regular el sector farmacéutico, a excepción de las
cuestiones relativas al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos,
corresponde a los Estados miembros y las restricciones están justificadas por el interés general
de protección de la salud pública. Dicha normativa se aplica sin discriminación y garantiza que
el abastecimiento regular de medicamentos a la población prevalezca sobre consideraciones
económicas, ya que sólo en caso de que los titulares de las farmacias, que influyen en la gestión
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de éstas, dispongan de conocimientos y de una experiencia específica completa, la gestión
otorgará sistemáticamente preferencia al interés de protección de la salud frente a objetivos
económicos, sin que otras medidas menos restrictivas cumplan los objetivos de interés general
con la misma eficacia.
El TJCE comienza formulando unas observaciones preliminares, que delimitan el debate e
impregnan todo el razonamiento posterior, mostrando deferencia a los Estados miembros
(apartados 35 a 42); a saber: a) de su jurisprudencia, y de la Directiva 2005/36 (9), resulta la
competencia de los Estados para la ordenación de las oficinas de farmacias, a ejercer con respeto
del Derecho comunitario y, en particular, de las libertades de circulación, incluida la libertad de
establecimiento y la libre circulación de capitales, que implican la prohibición de que los
Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de
dichas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria, si bien con un margen de apreciación;
b) la disparidad de regímenes de ordenación farmacéutica en la Unión Europea, pues mientras
que, en determinados Estados miembros, sólo los farmacéuticos autónomos pueden ser titulares
de farmacias y explotarlas, otros Estados miembros aceptan que personas que no tengan la
condición de farmacéutico autónomo sean propietarios de una farmacia y encarguen la gerencia
de ésta a farmacéuticos contratados; y c) a falta de normativa comunitaria en la materia, el
parámetro de control es exclusivamente el TCE.
A continuación, el TJCE contrasta la legislación italiana con la libertad de establecimiento (art.
43 TCE) y la libre circulación de capitales (art. 56 TCE), y declara que la reserva de la propiedad
y la titularidad de las oficinas de farmacia a los farmacéuticos (principio de exclusión de no
farmacéuticos) es una restricción justificada y, por tanto, no es contraria a tales libertades
comunitarias, desestimando el motivo, por las razones siguientes:
– La exclusión de los no farmacéuticos constituye una restricción a la libertad de
establecimiento y a la libre circulación de capitales, ya que priva a los demás operadores
económicos del acceso a dicha actividad por cuenta propia e impide a los inversores de otros
Estados miembros que no sean farmacéuticos adquirir participaciones en este tipo de
sociedades (apartados 45 a 49). Ahora bien, estas restricciones pueden ser legítimas y
admisibles si se aplican sin discriminación por razón de la nacionalidad, por razones imperiosas
de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que
persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo (apartado 49).
– Aplicando estos criterios, la legislación italiana cuestionada no infringe tales libertades por ser
una restricción justificada al cumplirse los indicados requisitos. En efecto, no plantean
problemas los dos primeros, pues la normativa italiana se aplica sin discriminación por razón de
nacionalidad y la protección de la salud pública es una de las razones imperiosas de interés
general que pueden justificar restricciones a las libertades comunitarias de circulación, en
cuanto persigue garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de
calidad (apartados 50 a 52).
– Mayor complejidad entraña elucidar si se cumplen los otros dos requisitos, el principio de
proporcionalidad. Pues bien, el TJCE entiende que el principio de exclusión de no farmacéuticos
es adecuado para garantizar el objetivo de asegurar un abastecimiento de medicamentos a la
población seguro y de calidad y, por lo tanto, la protección de la salud pública, ya que (apartados
53 a 81): a) el consumo excesivo e incorrecto de medicamentos supone riesgos para la salud
pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, por lo que los Estados
miembros «pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio,
exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la
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información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor», admitiéndose la exigencia
de que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que tengan una independencia
profesional real; b) teniendo en cuenta tres categorías de potenciales titulares de una farmacia,
los farmacéuticos titulares de una farmacia ofrecen unas garantías de formación, experiencia
profesional y responsabilidad de las que carecen quienes no tienen dicha condición, y en el caso
de los farmacéuticos contratados por empresas del sector de productos farmacéuticos existe un
riesgo que podría vulnerar su independencia; y c) la coherencia de la normativa italiana no
quiebra por las excepciones al principio de exclusión en caso de transmisión mortis causa, pues
tienen carácter excepcional, se justifican por la protección de los derechos e intereses
patrimoniales legítimos de los familiares del farmacéutico fallecido y sólo tienen efectos
temporales; y tampoco por la posibilidad de que determinadas personas que no son
farmacéuticos puedan explotar farmacias municipales, ya que no existe un riesgo de que los
municipios, que son titulares de prerrogativas del poder público, se dejen guiar por un objetivo
comercial particular y exploten las farmacias municipales en detrimento de las exigencias de la
salud pública, pues los municipios ostentan facultades de control sobre las sociedades, siguen
siendo los titulares de tales farmacias.
– También se cumple la última condición, ya que las restricciones no exceden de lo necesario
para alcanzar dicho objetivo, pues no existen medidas menos restrictivas (presencia obligatoria
de un farmacéutico en la oficina de farmacia, obligación de contratar un seguro o sistema de
controles adecuados y sanciones eficaces) que permitan alcanzarlo de un modo igualmente
eficaz (apartados 82 a 88).
– Finalmente, no es trasladable, dado el carácter peculiar de los medicamentos y de su mercado
y el estado actual del Derecho comunitario, la STJCE de 21 de abril de 2005 (C-140/03,
Comisión/Grecia), que declaró contraria a la libertad de establecimiento la legislación griega
que reserva a un óptico diplomado el acceso a una óptica y limita la titularidad a una sola óptica.
3. La prohibición de participar en las sociedades de explotación de farmacias
municipales a las empresas de distribución de productos farmacéuticos
El TJCE rechaza también el segundo motivo del recurso de la Comisión, por entender que la
normativa italiana que impide que las empresas de distribución de productos farmacéuticos
adquieran participaciones en dichas sociedades no infringe la libre circulación de capitales del
art. 56 del TCE, pues se trata de una restricción que se justifica por objetivos relativos a la
protección de la salud pública.
El TJCE comienza reiterando que tal medida nacional genera restricciones en el sentido de los
artículos 43 y 56 TCE, pues impide a los inversores procedentes de otros Estados miembros, que
sean empresas de distribución, la adquisición de participaciones en ciertas sociedades
encargadas de la explotación de las farmacias municipales, por lo que se trata de verificar si
dichas restricciones están justificadas por cumplir los cuatro requisitos ya señalados. Y
nuevamente la controversia se ciñe a los dos últimos requisitos: la adecuación y necesidad de la
medida restrictiva nacional, pues ésta se aplica sin discriminación por razón de nacionalidad y
su objetivo consiste en asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de
calidad (apartados 100-101).
A juicio del TJCE, la normativa italiana controvertida es adecuada para garantizar la realización
de dicho objetivo, por las razones siguientes (apartados 102-104): a) un Estado miembro puede
considerar que las empresas de distribución podrían ejercer cierta presión sobre los
farmacéuticos contratados al objeto de primar el interés consistente en la realización de
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beneficios; b) el Estado, dentro del margen de apreciación, puede considerar que las facultades
de control de los municipios sobre las sociedades encargadas de la gestión de las farmacias
municipales no son adecuadas para evitar la influencia de las empresas de distribución sobre los
farmacéuticos contratados; y c) la normativa no es incoherente. Y también se cumple el cuarto
requisito relativo al carácter necesario de la restricción, pues un Estado miembro puede
considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja o se eluda la normativa legal que
protege la independencia profesional de los farmacéuticos y los riesgos para la seguridad y la
calidad del abastecimiento de medicamentos a la población no pueden evitarse, con la misma
eficacia, a través de una medida consistente en la obligación de contratar un seguro, ya que
dicha medida no impediría necesariamente que el titular en cuestión ejerciera su influencia
sobre los farmacéuticos contratados (apartado 105).
III. La STJCE de 19 de mayo de 2009 sobre la legislación alemana
La STJCE de 19 de mayo de 2009 (C-171/07 y 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes y
otros) resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano judicial alemán que
pregunta si los arts. 43 y 48 del TCE se oponen a la reserva de la titularidad y la explotación de
las farmacias exclusivamente a quienes tengan la condición de farmacéutico (principio de
exclusión de no farmacéuticos) establecida por la legislación alemana.
El fondo de la cuestión es idéntico al considerado por la sentencia anterior, pero aquí las partes
y sus posiciones son distintas. En el proceso principal se impugna la autorización para la
explotación de una farmacia concedida por las autoridades alemanas a una sociedad que ejerce,
entre otras, la actividad de venta de medicamentos por correo con la exigencia de que contratara
un farmacéutico encargado de dirigir personalmente y bajo su responsabilidad la farmacia,
inaplicando la legislación alemana que reserva la titularidad y la explotación de las farmacias
exclusivamente a los farmacéuticos por considerarla una restricción contraria –por no ser
necesaria para alcanzar el objetivo de protección de la salud pública– a la libertad de
establecimiento del art. 43 del TCE.
Esta STJCE, con limitación al motivo aducido, contiene idénticos razonamientos a los de la
STJCE anterior (C-531/06, Comisión/Italia), reiterando que tal previsión de la normativa
alemana constituye una restricción a la libertad de establecimiento que, empero, está justificada.
Por ello, concluye que los arts. 43 y 48 del TCE no se oponen a una normativa nacional que
impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.
IV. Aplicación de esta jurisprudencia europea a la legislación española
Así pues, el TJCE, en estas dos importantes sentencias, declara que, en el estado actual del
Derecho comunitario, la legislación nacional que reserva la propiedad y titularidad de las
oficinas de farmacia a los farmacéuticos no infringe el Tratado CE, por ser una restricción
justificada y legítima de las libertades de establecimiento y libre circulación de capitales en
cuanto garantía de la protección de la salud pública (10).
Esta doctrina tiene enorme interés para España, ya que la normativa española es en este punto
similar a las legislaciones italiana y alemana e incide en el debate en el ámbito interno, donde
algunos han postulado la supresión de este requisito por entender suficiente la presencia del
farmacéutico.
El tradicional principio de reserva de la titularidad y propiedad de las oficinas de farmacia a los
farmacéuticos está fijado por la legislación básica estatal: «Sólo los farmacéuticos podrán ser
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propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público» (art. 103.4 Ley 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad); y se recoge en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación
de servicios de las oficinas de farmacia (arts. 1 y 4), y en la legislación autonómica (11).
Las oficinas de farmacia se definen como «establecimientos sanitarios privados de interés
público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las comunidades autónomas, en las
que el farmacéutico titular-propietario de aquéllas, asistido, en su caso, de ayudantes o
auxiliares, debe prestar a la población los servicios básicos recogidos en el artículo 1 de la Ley
16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia» (Anexo II,
apartado E.1, del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases
generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios) (12).
Así pues, la referida doctrina del TJCE es de plena aplicación en España, que puede seguir
manteniendo el principio de reserva de la propiedad y titularidad de las oficinas de farmacia a
los farmacéuticos, con exclusión de quienes carezcan de tal condición; lo que hará decaer en este
punto el cuestionamiento de la normativa española por la Comisión Europea.
(1) J. GONZÁLEZ PÉREZ, Nueva ordenación de las oficinas de farmacia, BOE, Madrid,
1978, pg. 63; F. VILLALBA PÉREZ, La profesión farmacéutica, Marcial Pons, Madrid,
1996; M. CUETO PÉREZ, Ordenación farmacéutica: regulación estatal y autonómica,
Marcial Pons, Madrid, 1998; y J. F. PÉREZ GÁLVEZ, Farmacia y patrimonio: un estudio de
la relación jurídica de servicio farmacéutico, Ibarra de Arce, Almería, 1999.
(2) SSTC 83/1984, de 24 de julio (FJ 3), y 109/2003, de 5 de junio (FJ 8).
(3) J. L. BELTRÁN AGUIRRE, «La propiedad y la titularidad de las oficinas de farmacia: su
reforma a la luz del interés publico», Revista Derecho y Salud, vol. 5, 1997.
(4) J. L. RIVERO YSERN, Libertad de establecimiento de oficinas de farmacia, Ed. Trivium,
Madrid, 1992.
(5) En su Informe titulado «La competencia en España: balance y nuevas propuestas. 1995»,
pgs. 276-277 y 288. Posteriormente, A. PETITBÓ JUAN, «La planificación farmacéutica »,
Revista Derecho y Salud, vol. 5, 1997.
(6) Dictamen motivado de la Comisión Europea dirigido a España, de 28 de junio de 2006,
que cuestiona también otros aspectos restrictivos de la legislación estatal y autonómica
sobre farmacias.
(7) El Tribunal Superior de Asturias ha planteado dos cuestiones prejudiciales (asuntos
570/07 y 571/07, acumulados por auto de 28 de febrero de 2008), en las que pregunta al
TJCE –en síntesis– si el art. 43 del TCE se apone a la legislación de la Comunidad
Autónoma del Principado de Asturias en relación con la autorización de la instalación de
oficinas de farmacia.
(8) A. EZQUERRA HUERVA, «El modelo español de ordenación farmacéutica en el
contexto comunitario europeo de libertad de establecimiento», Revista Derecho y Salud,
vol. 16, 2008, pgs. 20-57.a
(9) El vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y
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del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales, siguiendo a las precedentes, dice: «La presente Directiva no coordina todas
las condiciones de acceso a las actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En
concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de
medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la
presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades
farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica». Esta Directiva ha sido
transpuesta por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, cuyo artículo 61 (Ejercicio
de las actividades profesionales de farmacéutico) dispone: «3. El ejercicio de la profesión de
farmacéutico a través de la titularidad de una oficina de farmacia deberá someterse a lo
dispuesto en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de
farmacia» y «4. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, la
Administración competente podrá mantener procedimientos de concurrencia competitiva
para seleccionar, entre los titulados señalados en dicho apartado, a los que se designarán
como titulares de las nuevas farmacias, pudiendo someter a tales procedimientos a los
nacionales de los Estados miembros que posean alguno de los títulos de formación de
farmacéutico mencionados en el punto 5.6.2 del Anexo V o se beneficien de lo dispuesto en
los artículos 31 a 35».
(10) En este sentido, J. M. REOL TEJADA, «Titularidad y propiedad unidas: una garantía
sanitaria», Revista Derecho y Salud, vol. 5, 1997; F. VILLALBA PÉREZ, La profesión
farmacéutica, cit., pgs. 105-108; y D. BLANQUER, Las oficinas de farmacia y las
sociedades profesionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 46-57.
(11) F. J. FERNÁNDEZ GARCÍA, «Las limitaciones a la libertad de apertura de nuevas
oficinas de farmacia tras la reforma de la ordenación farmacéutica», en F. SOSA WAGNER
(dir.), El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D.
Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, t. II, pgs. 1551- 1555.
(12) La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dispone: «Sin perjuicio de
lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la
normativa sanitaria propia que les sea de aplicación» (disp. adic. 6.ª). Véanse D.
BLANQUER, Las oficinas de farmacia y las sociedades profesionales, citado; y E.
GONZÁLEZ-SANTIAGO GRAGERA, «El ejercicio de la profesión farmacéutica mediante
titularidad de oficina de farmacia: una excepción al objeto de la sociedad profesional», BIB
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