Abogacía del Estado y responsabilidad de los

Abogacía del Estado y responsabilidad de los
funcionarios del Estado.
Oscar Sarlo
1.
Dos cuestiones vinculadas
Nuestro contertulio y colega Juan Gabito Zóboli propuso tratar en la Tertulia del jueves 26-12-2013
la cuestión de la responsabilidad de los funcionarios por juicios contra el Estado; la producción del
programa creyó oportuno tratar también las críticas que el presidente Mujica dirigió contra los
abogados “picapleitos” que medran a costillas del Estado 1. El tema es importante y complejo, pero
para poder siquiera pensarlo, hay que (a) deslindar cuestiones que deben analizarse separadamente
y (b) dejar de lado la retórica del Presidente, que expresan muy claramente sus impresiones sobre el
asunto (y seguramente las de algunos asesores suyos), pero que no aportan claridad analítica
(tampoco le pedimos que la tenga) y desvían la atención al generalizar injustamente, y expresarse
en términos figurados.2 Por eso, no hay que quedarse en eso: tomemos lo importante, que es poner
el tema sobre el tapete. ¿Y cuáles son los temas allí involucrados? En primer lugar, la Abogacía del
Estado (en adelante: AdE), en segundo lugar la cuestión de la responsabilidad por las condenas
contra el Estado, tema obviamente vinculado al anterior, que requiere consideraciones
independientes, pero que sería bueno considerar dentro de una política global de mejoramiento de
la calidad institucional del País. En tercer lugar, podría considerarse la existencia de esa
“patología” que menciona el Presidente, y que es en buena medida independiente de los dos temas
anteriores.
2.
La Abogacía del Estado
Con la expresión AdE, como función, suele aludirse al cometido de asesoramiento, representación
y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos. En sentido orgánico, la expresión
AdE refiere a una estructura orgánica que coordina todas esas funciones bajo una dirección única o
centralizada.
En nuestro país, la AdE no ha contado con una organización centralizada, siendo una vieja cuenta
pendiente de nuestro Estado, sobre todo luego de experimentar un crecimiento cuantitativo y
descentralizado incesante durante un siglo.
Los países que se han tomado en serio el ideal del Estado de Derecho 3 se dieron cuenta que el
abogado aislado o inclusive los departamentos jurídicos sometidos a la jerarquía de una autoridad
administrativa, los termina sometiendo a las estrategias e intereses concretos de éstas,
perjudicándose así al ciudadano, al Estado de Derecho y al erario público mismo. La alternativa,
pues, consistió en crear una estructura de alto nivel, con controles públicos, que tenga a su cargo el
diseño de las políticas de cumplimiento del ordenamiento jurídico, y la defensa del Estado en
general.
En nuestro País han existido diversas iniciativas:
1
En su audición de M24 del 14-3-2013 el Presidente José Mujica, cuestionó a algunos abogados con oficio de
picapleitos, que "viven parasitando a costillas del Estado y terminan robándole fortunas". El mandatario recordó que
quien paga esos pleitos es el pueblo trabajador. En su audición radial por M24, se refirió a algunas de las patologías
propias de la democracia, que tiene "el inevitable egoísmo humano que llevamos adentro, ya que tendemos a ver la
realidad a través del ojo de nuestra conveniencia. Con esa perspectiva individual permanentemente nos olvidamos del
interés general". Agregó: "La opinión pública debe saber que en este pequeño país hay reclamaciones de carácter jurídico
contra el Estado que pueden tener la estatura de todo el capital del BROU".
2
En rigor, el Presidente no podría afirmar que quienes ganan juicios al Estado, “roban” el dinero, porque entonces
cualquier podría responderle ¿y por qué no hizo la denuncia del robo?. Por otro lado, tampoco es cuestión de hablar de
“los abogados”: éstos casi nunca actúan por sí mismos, si no patrocinando a particulares que son los titulares del interés;
¿por qué dejarlos fuera del problema?.
3
La concepción del Estado de Derecho, plantea hacer realidad la idea de que todos, incluyendo los órganos del Estado –
sin excepción- deben estar sometidos a reglas y consiguientemente a la decisión jurisdiccional en caso de disputa.
1
1946: el Fiscal de Corte Melitón Romero (1879-1955) presentó un proyecto de AdE aduciendo la
“necesidad impostergable de modificar el régimen actual”, al cual calificaba de funesto, deplorable,
verdadera aberración, anómalo, muy inconveniente, etc. 4
1948: su sucesor, Aníbal R. Abadie-Santos (1893-1960) presentó otro proyecto, como respuesta a
“la antigua data de las normas legales esenciales del servicio, lo fragmentario e inconexo (… y …)
por la completa desatención, por parte de los Poderes Públicos (…)” que ha estado “lejos de
facilitar la unidad, coherencia, agilidad y eficiencia técnica de l servicio, indispensables para su
funcionamiento satisfactorio” etc. 5
1963: Bajo el primer gobierno nacionalista (1959-1963) el Fiscal de Corte Guido Berro Oribe
presentó un proyecto de “Ley Orgánica de la Abogacía del Estado” que la consagraba como
“institución encargada de la representación y la asistencia en juicio y el asesoramiento jurídico del
Estado en materia administrativa”, que “dependerá del Poder Ejecutivo” por intermedio de lo que
hoy es Ministerio de Educación y Cultura, y “bajo la dirección inmediata del Abogado General del
Estado” 6
1991: bajo un gobierno blanco, en 1991 el Poder Ejecutivo remitió al Senado un Proyecto de Ley
de Abogacía del Estado, órgano dependiente del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de
Educación y Cultura. De acuerdo a ese proyecto de ley este órgano tendría la representación y
asistencia de la Administración Central en juicio cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo, dice el
Proyecto textualmente, pudiendo además convenir con los demás organismos estatales, y para
estatales la misma tarea.
2008: Bajo el gobierno de Tabaré Vázquez se asumió nuevamente el problema, y se dio inicio a un
diagnóstico con financiamiento del gobierno de España.7 Ese diagnóstico primario se finalizó el 812-2009. Cabe señalar que el mismo fue básicamente de tipo cuantitativo-estadístico, limitado a la
Administración Central (ministerios), y dejó en evidencia lo difícil que fue obtener información de
los propios servicios estatales.
2013: voceros del actual gobierno volvieron sobre el tema, anunciando que “Hace dos años que
estamos trabajando en una ley de AdE. No ha sido sencillo, no hubo acuerdos internos burocráticos
en el Estado en las distintas instancias.(…) El Estado uruguayo tiene una enorme cantidad de
juicios permanentemente y una cantidad de dinero que se va en pleitos perdidos”.8
Poco después, 9 el mismo vocero manifestó que “Se evalúa modificar la abogacía del Estado para
que después de un terminado monto de demanda, pueda haber un organismo central con personal
especialmente capacitado que asuma el juicio”, y adelantó que en dos semanas más estará
finalizada prácticamente la auditoría, habiéndose relevado los datos correspondientes a todos los
ministerios, aunque falta todavía saber que ocurre exactamente en intendencias y algunos entes.
4
Romero, Melitón, Proyecto de Ley sobre la abogacía del Estado, en Revista de Derecho Público y Privado, año X, t.
XVIII, nº 103, pp. 3 y ss.
5
Memoria General del Ministerio Público y Fiscal, I, quinquenio 1948/1952, Montevideo.
6
Ver Proyecto, en Ministerio de Instrucción Pública y Previsión Socia, Selección de Escritos, Vistas y Dictámenes de la
Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, T. II, Montevideo, 1966, pp. 415 y ss.
7
El 10 de octubre de 2008 se anunció el Proyecto Abogacía del Estado con el apoyo de la Agencia Española de
Cooperación, en el marco del Programa de Cooperación Técnica que llevan adelante los gobiernos de España y Uruguay.
Se dijo entonces, que la situación del sistema de Abogacía del Estado de nuestro país amerita un diagnóstico, el cual se
efectuaría con la colaboración de la Agencia Española de Cooperación Internacional de España, que aporta en una
primera etapa, la cantidad de 60.000 euros así como un conocimiento y experiencias de larga data, ya que España cuenta
con una organización de la Abogacía General del Estado que es considerada como un modelo a seguir. Para llevar a cabo
ese diagnóstico inicial, se contó con la labor de profesionales de la Facultad de Derecho, establecida en el convenio
firmado entre el MEC y la Universidad de la República.
8
Declaraciones del Prosecretario Diego Cánepa, 17-05-2013
9
Declaraciones del Prosecretario Diego Cánepa, Viernes 14
2
de junio de 2013
Una futura organización de la AdE debería resolver distintas cuestiones que hoy no tienen una
regulación adecuada o armónica.
•
Organización: es indudable que la función debería tener mayor jerarquía institucional y
coordinación orgánica en toda su extensión.
•
Recursos: la AdE debería contar con todos los recursos informáticos que hoy disponen los
grandes estudios jurídicos. La coordinación de toda la abogacía permitiría evitar superposición
inútil de profesionales, mejorando su competencia a través de una carrera de méritos en principio
única en todo el Estado, salvando algunas pocas excepciones. Nuestro País ya ha experimentado
con cierto éxito el modo de dotar de mayor autonomía profesional a una función, como en el caso
de los contadores de cada organismo cuando actúan como delegados del Tribunal de Cuentas, cuyo
régimen de responsabilidad ha logrado que éstos actúen con relativa independencia de la voluntad
del jerarca de turno.
•
Dedicación: los Abogados del Estado deberían tener –en principio- una dedicación
exclusiva a la función pública; no es bueno tolerar formas abiertas o encubiertas de connivencia
entre intereses privados y públicos en áreas tan sensibles. Una carrera profesional pública bien
retribuida, jerarquizada institucionalmente, con concursos exigentes, y con incentivos para su
renovación, serían las claves para fortalecer y sanear a la AdE en beneficio del Estado de Derecho.
•
Transparencia: debería haber un sistema central y público que informe de los juicios contra
el Estado, y los montos deberían afectar preventivamente la gestión donde se suscitan. El Tribunal
de Cuentas exige la información de las sentencias de condena a los organismos del Estado, pero
esto es tardío y según resulta de las memorias respectivas, se incumple frecuentemente. 10
•
Ubicación institucional: en principio debería funcionar en la órbita del actual Ministerio de
Educación y Cultura o quizás debería pensarse en una institucionalización quizás más autónoma,
como un Ministerio de Justicia u otra institucionalidad al estilo español.11
•
Las reformas estructurales no son suficientes: será necesario cambiar una cultura muy
arraigada, caracterizada primordialmente por:
•
Un general malentendido de la función de asesoramiento preventivo del Estado, que oscila
entre la convicción de los jerarcas de que el abogado debe dictaminar de conformidad con la
voluntad de aquél, y la absurda pretensión de algunos asesores letrados de una supuesta “autonomía
técnica” que los autoerige en gobernantes ocultos, que condicionan cualquier política pública. La
abogacía no es una práctica neutra y pura: tiene obviamente una zona técnica (saber contar los
plazos!, saber qué juzgado es competente!, conocer los procedimientos!, contar los votos para
legislar! Saber si una norma está vigente) pero hay toda otra zona que es opinable y que –por
consiguiente- dependerá de criterios institucionales (por ejemplo, muchas veces la calificación de
constitucionalidad sustantiva) donde hay un margen de apreciación que depende de convicciones
filosófico-políticas más subjetivas y de una buena argumentación pública.12
•
Resistencia a la conciliación y la transacción. Los abogados del Estado recelan de estos
mecanismos -sanos para evitar litigios inútiles- porque temen la acusación de “debilidad” o de
“connivencia” con la contraparte. Otras veces, son los propios jerarcas que no admiten transar o
10
La Ordenanza nº 85 de 2006 reguló el deber de informar sobre sentencias y transacciones que obliguen al Estado.
Una solución diversa se esbozó con la propuesta de crear una Oficina de Sumarios en la órbita de la Oficina Nacional
del Servicio Civil (ONSC), con el cometido de realizar los sumarios a funcionarios de la Administración Central, como
“el germen de aquello que se llamó la abogacía del Estado y que se habló mucho de hacerla”. “Siempre hubo la idea de
juntar en un solo organismo la abogacía del estado. Esto es el germen de eso”, según declaraciones de Homero Guerrero.
Ver: El País Digital, 08.10.2012.
11
12
Esto explica la circunstancia bastante frecuente de que la Suprema Corte deba decidir cuestiones que
dividen a los propios académicos del derecho. Y ni que hablar, que ello explica también, que la propia Corte
cambie de opinión, o muchas veces tenga votos divididos.
3
conciliar porque no quieren ver cargar su gestión con pérdidas que lucirían mejor en un ejercicio
venidero o no quieren admitir errores en su gestión. 13
3.
Sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Si un Estado de Derecho se caracteriza porque todos están sometidos a las mismas reglas,
incluyendo la responsabilidad por daño a terceros, no hay ninguna razón valedera para excluir a los
funcionarios públicos (administrativos o políticos) del deber de resarcir el daño causado. Excluirlos
constituye una forma de impunidad, que sólo puede alentar la actuación irresponsable.
Desde 1934 la Constitución consagra expresamente un régimen de responsabilidad de los
funcionarios públicos, que fue modificado en 1951. En la actualidad el régimen es el siguiente:
Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño
causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.
Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o
en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público
correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación.
No obstante la claridad de dichas disposiciones, no se registran casi casos en que se hayan hecho
efectivos, y no es precisamente porque no hayan existido daños… 14
En 1991 el Decreto 701/991 intentó establecer un procedimiento para ejercitar la acción, sin
mayores consecuencias.
A partir del año 2001 el Tribunal de Cuentas de la República comenzó a insistir en sus
pronunciamientos reclamando sobre la efectiva aplicación de este artículo, y fue en el 2006 que
dictó la Ordenanza Nº 85 buscando regular el punto.
Al comienzo del gobierno de Tabaré Vázquez circuló un proyecto de ley que reglamentaba la
aplicación del artículo 25 de la Constitución, pero no tengo conocimiento que el mismo haya sido
enviado o tratado en el Parlamento.
4.
Sobre abogados que lucran con juicios contra el Estado.
Este es un asunto también grave y complejo, que requiere algunas precisiones previas.
En primer lugar, los abogados difícilmente actúan por sí mismos: suelen hacerlo en representación
de los intereses de sus representados. Así que, en todo caso, habrá particulares que utilizan
abogados para lucrar con el Estado.
Por cierto, las expresiones del Presidente pueden aludir a la posible existencia de estudios
profesionales que se dedican a organizar y promover acciones contra el Estado, pues se han
especializado en detectar sus debilidades, o aún situaciones más graves. Se trata de una modalidad
conocida en la región, cuya única razón de ser es la debilidad de la AdE (lentitud, abogados
inexperientes, escasa información, desestímulo, etc.) pudiendo llegar a la abierta connivencia o
conjunción de intereses (de lo cual también existen antecedentes en nuestro País).
Pero puede haber formas más sutiles, como cuando se adoptan decisiones ilegales a sabiendas que
luego el interesado podrá reclamar por indemnización, etc. En estos casos no tiene porqué ser el
abogado del Estado el responsable.
El panorama de posibilidades es muy complejo y diverso; sólo la estructuración de una
organización de gran jerarquía profesional, compromiso con el interés público, y dotada de los
mejores recursos (informáticos, bases de datos, etc.) puede configurar un freno para esas posibles
maniobras en perjuicio del Estado.
13
¿Cuántas décadas “chicaneó” el Estado el asunto del Buque Fausto (aprox. 1946), o la expropiación del grupo Cuopar
(1965), o la responsabilidad por el RAVE, y tantos otros, buscando pasar el fardo a los gobiernos venideros?
14
Uno de los casos más notorios correspondió, insólitamente a la órbita del Poder Judicial, cuando en setiembre de 2010
la Suprema Corte resolvió repetir contra un Juez que había provocado la condena del Estado por una sentencia errónea
por culpa grave.
4