VALORACION DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA PERICIAL

LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
VALORACIÓN DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA
PERICIAL PRODUCIDA EN EL PROCESO CIVIL
6
Colección ENSAYOS PROCESALES
Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO
FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO
DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.
ISBN: 978-987-25298-1-9
Hecho el depósito que marca la ley 11.723.
Derechos reservados.
Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009
Ediciones AVI SRL
Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
[email protected]
VALORACIÓN DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA
PERICIAL PRODUCIDA EN EL PROCESO CIVIL1
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA2
INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos hemos propuesto analizar la valoración que
el juez debe hacer sobre la prueba pericial, teniendo en cuenta
los criterios que mejor conducen a este objetivo.
Comenzamos exponiendo nociones generales sobre la prueba,
en donde ponemos de relieve las diversas definiciones que sobre ésta se han dado en la doctrina.
Luego, efectuamos un estudio sobre la valoración de la prueba
en general, que constituye la base sobre la temática abordada
en esta obra.
Trabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayo de 2009.
2 Alumno pertenece a la Cohorte Nº 1 de Santiago del Estero.
1
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
En modo específico, hacemos un análisis claro y detallado sobre la valoración de la prueba pericial, teniendo en consideración diversos aspectos de interés en este tema.
Finalmente, exponemos las conclusiones a las que arribamos
como producto del análisis crítico y reflexivo sobre la valoración de la prueba judicial, que constituye el objeto central de
este trabajo.
1. PRUEBA
La prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan
la admisión, producción, asunción y valoración de los medios
idóneos y necesarios para generar, sobre los hechos concernientes al proceso, la convicción sobre la existencia o inexistencia de éstos hechos en el magistrado.
En este sentido, la actividad probatoria consiste en aportar al
proceso los motivos o las razones para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que conciernen al
mismo, según los medios y procedimientos admitidos por la ley.
En consideración a que la prueba es verificación o averiguación3, el tema de la verdad es de fundamental importancia, por
cuanto todo proceso de esclarecimiento requiere su búsqueda,
especialmente en el proceso judicial; por esta razón el problema de la verdad de los hechos es eludido en la medida en que
las verdades, de una forma y otra son excluidas del conjunto
de los objetivos que se atribuyen al procesal en general y al
proceso civil en particular4; y al respecto se ha sostenido lo
siguiente: “La verdad es que la parte debería demostrar al Juez,
3 SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio, p. 12, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979.
4 TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer
Beltrán, segunda edición, p. 26, Trotta, Madrid, España, 2.005.
4
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
así la existencia de los hechos como la de las leyes; pero la
prueba de los hechos debe darse por la parte, porque el Juez ni
los conoce, ni tiene la misión de indagarlos; por el contrario, la
prueba de las leyes está dada en su simple alegación, porque la
ley es conocida y el Juez tiene precisamente la misión de ver si
se refiere y cómo se refiere al hecho probado”5.
En la doctrina procesalista se ha señalado la dificultad que tiene la conceptualización de la prueba, la cual, como acto jurídico procesal, ha sido concebida de diversas formas; y en este
sentido, varios han sido lo conceptos que sobre este instituto
jurídico se han formulados.
Entre ellos podemos mencionar los siguientes:
a) “La prueba es verificación de afirmaciones formuladas por
las partes, relativas en general a hechos y excepcionalmente a
normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales
se llevan al proceso por determinados medios”6.
b) Como así también: “Prueba es la verificación de afirmaciones formuladas en el proceso conducentes a la sentencia. Así
vemos que estamos en el proceso y que no podemos salirnos de
él, porque lo que no está en los autos (en el proceso) no está en
el mundo: quod non est in actis non est de hoc mundo; y, al
decir esto, no prescindimos ni nos olvidamos de nuestro oralismo”7.
c) “En el leguaje común, prueba se usa como comprobación de
la verdad de una proposición; sólo se habla de prueba a propósito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya exactitud se
LESSONA, CARLOS, Teoría general de la prueba en el derecho civil, traducido
por Enrique Aliguera de Paz, t. I, p. 184, Reus, Madrid, España, 1.928.
6 SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio, p. 16, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979.
7 SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio, p. 76, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979.
5
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
trata de comprobar; no pertenece a la prueba el procedimiento
mediante el cual se descubre una verdad no afirmada sino, por
el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una
verdad afirmada”8.
d) “La palabra prueba, tomada en el sentido más lato, y así es
como la entendemos aquí, designa todo medio directo o indirecto de llegar al conocimiento de los hechos”9.
e) “Probar vale tanto como procurar la demostración de que un
hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo,
y no de otro”10.
f) “La prueba es la demostración en juicio de la ocurrencia de
un suceso”11.
g) “Conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los
hechos, para los fines del proceso”12.
h) La “prueba judicial, en sentido estricto, es un procedimiento
para la fijación de los hechos, aunque, agregamos, de hechos
de interés para la litis o admitidos expresamente o admitidos
pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas
o cosas) que el ordenamiento determina o autoriza en la especie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no
CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción de Niceto AlcaláZamora y Castillo, ps. 38 y 39, Depalma, Buenos Aires, 2.000.
9 BONNIER, EDUARDO, Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho
civil y en derecho penal, traducido al castellano por JOSÉ VICENTE Y
CARAVANTES, quinta edición, t. primero, ps.16 y 17, Reus, Madrid, España,
1.928.
10 RICCI, FRANCISCO, Tratado de las pruebas, Traducción de ADOLFO BUYLLA Y
ADOLFO POSADA, t. primero, p. 11, La España Moderna, Madrid, España, 1.891.
11 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 25, Astrea Buenos Aires,
2.003.
12 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, ps. 19,
20 y 21, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2.006.
8
6
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
para formar la convicción del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, según reglas de la sana crítica o libre convicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada”13.
i) “La prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción
sobre hechos que interesan al proceso”14.
Los medios de prueba, también denominados medios de confirmación15, pueden ser considerados desde dos diferentes puntos de vista.
En primer término, se los entienden como la actividad del juez
o de las partes que suministra al sentenciante el conocimiento
de los hechos del proceso; y en segundo lugar, se los concibe
como a los instrumentos y órganos que proveen al magistrado
los elementos personales y materiales probatorios, vale decir,
ese mismo conocimiento, resultando que los medios proporcionan los hechos fuente de la prueba y, por consiguiente, el
hecho por probar no se deduce de aquel sino de éstos16.
Consecuentemente, el medio de prueba “es, pues, ante todo, la
percepción del juez”17.
KIELMANOVICH, JORGE L., Teoría de la prueba y medios probatorios, ps. 25
y 26, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2.001.
14 ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, 3ª edición actualizada, p. 17,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.
15 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, La prueba judicial (Reflexiones sobre la confirmación procesal), p. 30, Tirant lo blanch, Valencia, España, 2.006.
16 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 621, Astrea Buenos Aires,
2.003.
17 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción de Niceto AlcaláZamora y Castillo, p. 71, Depalma, Buenos Aires, 2.000.
13
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
La valoración o apreciación de la prueba judicial, constituye un
momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, la
cual es una actividad intelectual y procesal exclusiva del juez,
que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que
pueda deducirse del contenido de la misma; es decir, que tiene
por objeto meritar si la prueba cumple o no el fin procesal de
llevarle la convicción al juez.
La apreciación de la prueba judicial, que es la actividad intelectual llevada a cabo por el juez para medir la fuerza probatoria
de un medio de prueba, requiere el empleo de las reglas de la
sana crítica18; y en este aspecto, la función de las reglas de la
sana crítica adquieren un valor indiscutible, las cuales “son un
preciso standard jurídico que abarca, tal como hemos sostenido, todo el campo de la prueba.
Su valor como tal radica en que consisten en una parte lo suficientemente precisa (las reglas de lógica formal) y en otra lo
suficientemente plástica (las máximas o advertencias de la experiencia del juez) como para procurar la justicia de las situaciones particulares”19.
Resaltando las singularidades que reviste la actividad de apreciación de la prueba en el proceso, se ha afirmado lo que a continuación se señala: “En la etapa final, el investigador pasa a
contemplar el material probatorio en su conjunto. Compara
entonces las testificaciones con los documentos, los documentos con los resultados de las inspecciones oculares, y relaciona
éstos, a su vez, con los informes de los peritos, a fin de comprobar si el conjunto forma un todo unitario y coherente. Tras
haber estado obligado, en las primeras fases de la indagación
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, p.150.
COUTURE, EDUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. II, 4 ta. edición,
p.151, LexisNexis - Depalma, Buenos Aires, 2.003.
18
19
8
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
de los hechos, a dirigir su atención preponderantemente a terrenos restrictos, el juzgador tiene ahora que desligarse del
pormenor y contempla los fragmentos para ver como concurren a formar el cuadro global. Esto le brinda la última oportunidad de apreciar críticamente el material en su totalidad, inclusive los elementos probatorios que derivan de la impresión
personal causada por los partícipes. Las fallas de apreciación
anteriores están todavía a tiempo de ser rectificadas”20.
Los sistemas de valoración de la prueba judicial, específicamente, son21:
a) el de prueba legal o de la tarifa legal;
b) el de valoración personal por el juez o libertad de apreciación o de la libre convicción;
c) el de la sana crítica o sana crítica racional
La operación mental de apreciación de la prueba, conforma un
proceso complejo en el que se distinguen las siguientes etapas:
a) percepción, donde el juez percibe los hechos a través de los
medios de prueba;
b) representación o reconstrucción, por vía directa de la observación; y
c) razonamiento, por medio de la inducción o deducción, a
través de inferencias.
La importancia de la valoración de la prueba reside en que
mediante ésta se produce el conocimiento y la estimación del
resultado de la prueba, los diversos medios de prueba; y en esta
tarea se procede a apreciar los diversos medios de prueba producidos en el proceso, teniendo en cuenta el principio de coDÖHRING, ERICH, La prueba, p. 329, Valleta, Buenos Aires, 2.003.
KIELMANOVICH, JORGE L., Teoría de la prueba y medios probatorios, p. 137,
138 y 139, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2.001; – DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO,
Compendio de la prueba judicial, t. 1, p.142.
20
21
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
munidad probatoria y haciéndolo en forma conjunta o global y
no simplemente aislada o individual, teniendo en cuenta lo
diversos elementos de prueba, relacionándolos entre sí en forma lógica, comparando las conexiones, concordancias o discrepancias de los elementos de cago con los de descargo respecto de cada hecho, sin ideas preconcebidas, a fin de comprobar si los unos neutralizan a los otros o cuáles sobresalen, con
el propósito manifiesto de lograr un conjunto sintético, coherente y concluyente; todo eso antes de sacar conclusiones de
ellos, mediante la utilización de un método crítico luego de
analizar cada prueba en forma separada, que permita explicitar
su fundamentación; y asimismo, un método para la valoración
de cada prueba, es eficaz, cuando permite examinar si reúne
los requisitos para su existencia, su validez y su eficacia probatoria o fuerza de convicción22.
La valoración conjunta de la prueba es de fundamental relevancia para el logro de una adecuada estimación de la misma
en el proceso judicial, razón por la cual resulta esencial la consideración del contexto en el que se desarrolla.
Sobre esta cuestión se ha sostenido lo que sigue: En la vista
general, los fragmentos no son reunidos por simple unión
mecánica.
Antes bien, en esa ocasión se confirma el viejo asesor de que el
todo es más que la suma de las partes. Cuando se contemplan
los hechos en su encadenamiento, el pensar creativo da origen
a algo nuevo.
Por lo común, el operante ya conoce de antes los pormenores
que componen el material probatorio, y está familiarizado con
ellos. Pero su interdependencia e interrelación le brinda nuevo
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, ps. 146,
147 y 148.
22
10
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
material de juicio, y completan sus conocimientos sobre el caso23.
3. PRUEBA PERICIAL
3.1.
NOCIÓN
En los casos en que la determinación de las causas y los efectos
de los hechos requiera conocimientos especiales técnicos,
científicos o artísticos, como así también cuando se procura
verificar si éstos han ocurrido o no, su calificación característica o valor económico, y se necesite de esos conocimientos especiales, será necesaria la prueba pericial o peritación24, por
cuanto “no hay juez lo suficientemente bien versado en todas
las materias y esferas del saber para que pueda pasarse sin peritos”25.
En este sentido, la prueba de pericia procede genéricamente
cuando se requiere realizar la verificación de hechos que precisan de especiales conocimientos científicos técnicos, industriales o artísticos extraños al derecho.
Por consiguiente, cuando una comprobación o apreciación exige conocimientos especiales, requiere la prueba o juicio pericial26, la cual “es una técnica especializada para el reconoci-
DÖHRING, ERICH, La prueba, ps. 329 y 330, Valleta, Buenos Aires, 2.003.
FRAMARINO DEI MALATESTA, NICOLA, Lógica de las pruebas en materia criminal, t. II, cuarta reimpresión de la cuarta edición, ps. 325 y 326, Temis,
Bogotá, Colombia, 2002; CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción
de NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, p. 18, Depalma, Buenos Aires, 2.000;
ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. II, ps. 347 y 348.
25 TSCHADEK, OTTO, La prueba. Estudios sobre los medios de prueba y la
apreciación de la prueba, p. 61, Temis, Bogotá, Colombia, 1.999.
26 BONNIER, EDUARDO, Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho
civil y en derecho penal, traducido al castellano por JOSÉ VICENTE Y
CARAVANTES, quinta edición, t. primero, ps.174, Reus, Madrid, España, 1.928.
23
24
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
miento de hechos controvertidos que necesitan de una apreciación profesional, que el Juez no tiene”27.
Asimismo, la designación de peritos puede provenir de la solicitud de las partes o de oficio por el magistrado, dependiendo
siempre su admisibilidad del criterio del juez, siendo su naturaleza jurídica la correspondiente a la “categoría de funcionario
público y en la subespecie funcionario judicial”28.
En la prueba pericial -que constituye una técnica especializada
para el reconocimiento de hechos controvertidos que necesitan
de una apreciación profesional, de la cual carece el juez- que
puede ser voluntaria o necesaria, según que se recurra a ella
espontáneamente o por imposición de la ley, los peritos deben
informar al magistrado sobre las consecuencias que deben extraerse de los hechos sometidos a su análisis, de modo objetivo,
de acuerdo con su saber y experiencia técnica29.
La prueba judicial ha sido conceptuada como “el medio por el
cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido
previamente designadas en un proceso determinado, perciben,
verifican hechos, los ponen en conocimiento de juez y dan su
opinión fundada sobre al interpretación y apreciación de los
mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre
que para ello se requieran esos conocimientos”30.
27 GOZAÍNI, OSVALDO , Código Procesal civil y comercial de la nación comentado y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 577, La Ley, Buenos Aires, 2.006.
28 GHERSI, CARLOS A. – WINGARTEN, CELIA – GHERSI, SEBASTIÁN, La prueba
pericial, p. 24, Gowa, Buenos Aires, 2.006.
29 GOZAÍNI, OSVALDO, Código Procesal civil y comercial de la nación comentado y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, ps. 577 y 578, La Ley,
Buenos Aires, 2.006.
30 ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, 3ª edición actualizada, p.
269, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.
12
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
Es necesario el dictamen técnico del perito cuando se requieren
conocimientos especiales técnicos, científicos o artísticos, o
para comprobar si el hecho ha sucedido o no, o para lograr su
calificación, o la individualización de sus características y valor
económico, o la determinación de sus causas y efectos; para lo
cual, el perito deberá realizar la exposición de un juicio de valor
y de una narración fáctica, porque necesita fundamentar sus
conceptos en hechos que conforman el objeto de la prueba o de
otros relacionados con ellos, por cuanto el dictamen pericial es
un medio de prueba procesal e histórico y una declaración de
ciencia, técnica, científica o artística31.
El perito actúa como auxiliar de la justicia32. Al respecto se ha
afirmado lo siguiente: “Es un colaborador de conocimiento que
debe actuar con absoluta imparcialidad, suministrando verazmente los informes técnicos que se le requieran, con abstracción del origen de su nombramiento y sin otro interés que el de
contribuir al esclarecimiento de los hechos para una solución
del litigio más justa y legal. La prueba pericial es común, excepto en los casos del art. 478 del CPCCN. Pero la calificación jurídica, reiteramos, pertenece siempre al juez”33.
La prueba pericial constituye “una prueba ilustrativa sobre
alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magis-
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, ps. 100,
101 y 102.
32 GOZAÍNI, OSVALDO, Código Procesal civil y comercial de la nación comentado y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 577, La Ley, Buenos Aires, 2.006.
33 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, ps. 46 y 47, Astrea Buenos
Aires, 2.003.
31
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
trado”34, y es muy antigua, ya que “tiene su desarrollo en la
época de las cognitio extraordinaria del derecho romano”35.
A su vez, con progreso de la ciencia, hoy se concibe la existencia de una prueba científica, cuya expresión “se utiliza para
designar aquellas pericias en las cuales los conocimientos
científicos son novedosos y complejos, como resulta ser la
prueba informática, las pruebas genéticas, etc., las que nos
hemos referido en diversos capítulos de esta obra”36. La cual
reviste de fundamental importancia para el esclarecimiento de
la verdad jurídica objetiva que se procura alcanzar en el proceso civil, que no debe ser obstaculizada con criterios de hermenéutica rígidos o por el exceso ritual, ni restringiendo medios
que resulten útiles para este objetivo37.
La ordenanza francesa de Blois de 1579 es señalada como la
primera regulación legal de la diligencia pericial como medida
probatoria, y luego con la Ordenanza de 1667 se ha reconocido
al juez y a las partes la facultad de elegir los peritos38.
3.2. IMPORTANCIA
La peritación en el proceso es necesaria para verificar si el
hecho ha ocurrido o no, y en el primer caso su calificación, características y valor económico; o bien, cuando la determina-
FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 4, Astrea Buenos Aires,
2.003.
35 SCIALOJA, VITTORIO, Procedidito civil romano, tr. SANTIAGO SENTIS MELENDO
y M. AYERRA REDÍN, p. 401, Ejea, Buenos Aires, 1954.
36 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 64, Astrea Buenos Aires,
2.003.
37 MORELLO, AUGUSTO M., La prueba científica, LL, 1999-C-897.
38 ALSINA, HUGO, Tratado, t. III, p. 474.
34
14
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
ción de sus causas y efectos requiere conocimientos especiales
técnicos, científicos o artísticos39.
En este sentido, se ha afirmado lo siguiente: “El avance constante de los conocimientos y la especialización de los peritos ha
hecho avanzar la pericia hasta transformarla en un elemento
esencial e imprescindible del proceso”40.
La importancia de esta prueba es cada día mayor en todas las
clases de procesos; lo cual se entiende así, en forma nítida,
porque si bien el juez es un técnico en derecho, no tiene los
conocimiento suficientes y necesarios sobre otras ciencias, ni
cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga
experiencia; y, por esta razón él se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos, para que lo ilustren de manera adecuada41.
3.3. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaliza jurídica de la pericia ha sido discutida como medio probatorio; y al respecto, se registran diferentes posiciones
doctrinarias, las cuales, en síntesis se mencionan a continuación:
1) Posición que afirma que no es una prueba o un medio de
prueba. Un sector de la doctrina considera la pericia solamente
como una función auxiliar del juez en la búsqueda del conoci-
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, p. 101.
FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 5, Astrea Buenos Aires,
2.003.
41 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, p. 104.
39
40
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
miento que le es ajeno y que resulta necesario para la solución
de la causas42.
2) Posición que asevera que el perito reviste la condición de
auxiliar del juez. La categoría de auxiliar del juez o fuente de
prueba del perito se le atribuye a CARNELUTTI43.
3) Posición que sostiene que la pericia es medio probatorio. Se
realiza la diferenciación entre las fuentes y los medios probatorios, destacando la calidad de prueba de la pericia, poniendo de
resalto que la materia u objeto que se somete a la pericia o peritación, constituye la fuente, y que la actividad de los peritos
estudiándola y dictaminando, es el medio. La admisión como
medio probatorio se encuentra extendida en la doctrina44.
4. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
En la prueba pericial, la apreciación que se realice sobre ella
está presente en todo su ámbito, en el cual rige el principio de
libertad probatoria que se sintetiza en las reglas de la sana
42 DORING, La prueba, p. 245; EISNER, La prueba en el proceso civil, p. 31;
LEONE, Tratado, t. II, p. 195.
43 CARNELUTTI, La prueba civil, p. 84.
44 SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio, p. 154, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979;
COUTURE, EDUARDO J, Estudios de derecho procesal civil, t. II, p. 189, Depalma, Buenos Aires, 1998, CAFFERATA NORES, JOSÉ I, La prueba en el proceso
penal, p. 47, Depalma, Buenos Aires, 1988; CLARÍA OLMEDO, Derecho procesal civil, t. II, p. 162; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general…, t. II, p. 319, Guasp,
Derecho procesal civil, t. I, p. 385; JAUCHEN, EDUARDO M., La prueba en
materia penal, p. 165, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996; Kielmanovich, Teoría de la prueba, p. 442; MITTERMAIER KARL, Tratado de la prueba en materia
criminal, ps. 209 y 210, Hammurabi, Buenos Aires, 1979; MUÑOZ SABATÉ,
LUIS, Técnica probatoria, p. 73, Praxis, Barcelona, 1967; PALACIO, LINO E.,
Derecho procesal civil, t. IV, p. 677, y La prueba, p. 128; ROSENBERG, LEO,
Tratado de derecho procesal civil, tr. ROMERO VERA, A., t. II, p. 265, Ejea,
Buenos Aires, 1955; VARELA, CASIMIRO A., Valoración de la prueba, 2º ed., p.
295, Astrea, Buenos Aires, 1999; FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba,
t. 2, p. 9.
16
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
crítica, y donde el dictamen pericial no resulta vinculante, salvo
que lo establezca la ley en forma expresa, como ocurre con los
casos de declaración de demencia45.
Está prohibido a los jueces la sustitución de la opinión de los
peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o
científicos, o rechazar la pericia que ha sido fundada de modo
correcto, cuando no resulte admisible la oposición de otras
pruebas de igual o mejor fuerza de convicción46.
En materia de valoración judicial de la prueba, adquiere notable importancia la iniciativa probatoria del juez en el proceso
civil, sobre cuya justificación se ha sostenido lo que a continuación se expone: “Hasta el momento se ha podido constatar la
validez constitucional de la atribución de cierta iniciativa probatoria al juez civil. Ahora debe encontrarse la justificación de
dicha iniciativa.
En mi opinión, la formulación atenuada del principio de aportación de parte tiene una base constitucional en la que sostenerse: el carácter social del Estado de Derecho consagrado en
nuestra Constitución, así como en el deber del juez de velar por
la efectividad en la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr, de este modo, lo que el artículo primero del
Texto Fundamental proclama como valor superior del ordenamiento jurídico: la justicia, que constituye, sin duda alguna, el
objetivo final de la función jurisdiccional”47.
En lo concerniente al saber oficial del juez y su diferenciación
con el denominado conocimiento privado judicial, se ha sostenido lo siguiente: “Ya debería ser esclarecedor la imposibilidad
FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 85, Astrea Buenos Aires,
2.003.
46 PALACIO, La prueba, p. 153; CAFFERATA NORES, La prueba, ps. 83 y 87.
47 PICÓ JUNOY, JOAN, El juez y la prueba, ps. 118 y 119, Bosch, Barcelona,
España, 2007.
45
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
de establecer una distinción entre saber oficial y saber privado
del juez de modo que una parte de los conocimientos que posee
el juez se adscribiera a un saber y la otra parte al otro. Contradice la experiencia y el buen juicio pensar que en el intelecto
del juez existen un saber privado y otro oficial. Desde este punto de vista, solo es saber oficial el adquirido en el ejercicio de su
actividad oficial, es decir, el obtenido por las pruebas efectuadas en el proceso, y precisamente en el que se sigue”48.
Así también, la conducta procesal de las partes puede constituir un elemento a tener en cuenta para la apreciación de la
pericia, que permite apartarse de la misma antes el reconocimiento espontáneo hecho por las partes litigantes, salvo que se
encuentre afectado el orden público49.
En la valoración o apreciación de la prueba pericial, que constituye la base del fallo50, el juez no se halla obligado a aceptar las
conclusiones de las pericias51 cuando encuentre razones serias
para considerar que no son convincentes; y en este caso, entonces, debe ordenar su repetición con nuevos peritos; siendo
esta afirmación aceptada tanto en los sistemas de libre valoración de la prueba, como así también en el sistema de la tarifa
legal, en forma indistinta52.
La valoración judicial de la prueba tiene que estar garantizada
por la libertad de criterio para su adecuada realización en el
proceso, lo que pone en evidencia la implicación que tiene el
48 STEIN, FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez, p. 91, Temis, Bogotá,
Colombia, 1.999.
49 KIELMANOVICH, La conducta procesal de las partes como prueba en el
proceso civil, LL, 1985-B-1022.
50 TSCHADEK, OTTO, La prueba. Estudios sobre los medios de prueba y la
apreciación de la prueba, p. 103, Temis, Bogotá, Colombia, 1.999.
51 TSCHADEK, OTTO, La prueba. Estudios sobre los medios de prueba y la
apreciación de la prueba, p. 63, Temis, Bogotá, Colombia, 1.999.
52 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, p. 104.
18
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
principio de la libre apreciación, el cual “participa por cierto en
ese derecho a la prueba de manera indirecta, por cuanto desde
ese momento se dispone, en principio, de todos los elementos
que se utilizan para determinar la verdad. Pero incluso si se
opina que el principio del Estado de Derecho, que reposa en la
idea de justicia y, por ende, en la verdad, sólo estará salvaguardado si el juez cuando imparte el derecho no está sometida a
reglas de prueba sino determinada la verdad mediante la librea
apreciación, o sea inclusive si se le quisiera dar al principio de
la libre apreciación de la prueba una jerarquía constitución
(para la cual hay argumentos), ello resultaría incompleto, si no
se contare con la garantía del derecho a la prueba y por ende
del derecho a que los motivos de prueba utilizados sean en
principio admisible y no sujetos a limitación alguna”53.
La metodología en la apreciación judicial de la prueba es de
fundamental relevancia, en especial en lo referente al método
general del examen crítico, sobre el cual GORPHE lo aseveraba
así: “La metodología de la prueba excede, en gran medida, el
estrecho punto de vista del procedimiento, que aísla los diversos medios de prueba mediante formas bien separadas. Los
medios de prueba son categorías jurídicas abstractas, sometidas a reglas diferentes de admisibilidad; los tratados de derecho las presentan siempre con independencia, y los juristas
tienden a verlas así. Pero los prácticos del foro saben muy bien
que, cuando la prueba es libre, se presentan constantemente
elementos de probanzas mezclados, constitutivos de lo que se
llaman cargos, noción concreta y sintética que implica grados
GERHARD, Libre apreciación de la prueba, ps. 336 y 337, Temis,
Bogotá, Colombia, 1985.
53 WALTER,
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
de fuerza probatoria, pero sin distinguir entre los medios de
prueba”54.
La metodología de valoración de la prueba es un tema de primordial importancia, ya que a través de ese esquema de razonamiento nos permitirá ejercer el control sobre las decisiones
adoptadas en materia de prueba por los tribunales55; del tal
forma que “si el sistema jurídico prevé para el caso la libre valoración de la prueba, entonces deberá valorarse el apoyo que
cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto, de
forma individual y en conjunto, con ello, deberá obtenerse un
resultado que nos permita saber el grado de confirmación del
que dispone cada una de esas hipótesis”56.
Sobre la base de que mediante la apreciación de los elementos
de juicio disponibles en el proceso “deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación”57, en la
valoración del dictamen de peritos deben tenerse en consideración las siguientes cuestiones58:
1) El juez es libre para valorar el dictamen de peritos, lo cual lo
hará por medio de la sana crítica; siendo lo mejor que esta valoración sea efectuada bajo el libre criterio del magistrado, en
base a sus conocimientos personales, a las normas generales de
la experiencia, al análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, tal como esta admiGORPHE, GRANÇOIS, Apreciación judicial de las pruebas, p. 113, Temis,
Bogotá, Colombia, 2.004.
55 FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, p. 97, Marcial Pons, Madrid, 2007
56 FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, p. 45, Marcial Pons, Madrid, 2007.
57 FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, p. 45, Marcial Pons, Madrid, 2007.
58 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, ps. 112
a 115.
54
20
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
tido en los modernos códigos de procedimiento y en nuestro
ordenamiento normativo procesal.
Por consiguiente, resulta absurdo que se obligue al juez a aceptar, en forma incondicional, las conclusiones de los peritos,
porque éstos se transformarían en jueces de la causa y desvirtuándose las funciones del juzgador; como así también, el
cuándo se rechace lo dictaminado por los expertos se deberá
hacerlo con fundamento en razones serias y en un análisis
crítico tanto de sus fundamentos y conclusiones, y en los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia; para lo cual, son de mucha utilidad los estudios de los peritos de las partes que efectúen la crítica del dictamen cuestionado.
Cuando se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no
produce la sustitución del primero; sin embargo, se lo considerará con él en la valoración de la prueba, salvo en los casos
donde hubiere prosperado la objeción por error grave se le
haya formulado, que le quite toda valor, tornándolo inválido.
2) Avalúos y otras regulaciones numéricas. En esta clase de
dictámenes, los códigos procesales pueden disponer que si
existe desacuerdo, el promedio aritmético sea aceptado.
3) El dictamen sobre los hechos percibidos por los peritos. El
magistrado sentenciante se encuentra en libertad para desarrollar la valoración de los dos aspectos del dictamen, que a continuación se enuncian:
a) Si se trata de hechos sujetos a los sentidos en forma directa.
b) Si lo que exponen los peritos, es consecuencia lógica técnica
de los hechos percibidos.
Cuando el juez considera que no está plenamente convencido
de lo dictaminado en el peritaje, ya sea por deficiencias de fundamentos suficientes o por la falta de claridad, precisión o lógica de las conclusiones o incumplimiento de otros requisitos,
está facultado y en condiciones de disponer su rechazo; y, en
21
EL JUEZ Y LA PRUEBA
este caso, si la prueba es importante para la causa, deberá ordenar la realización de un nuevo dictamen pericial.
4) Valoración de las inferencias o deducciones contenidas en
los dictámenes. En los casos donde un dictamen sobre hechos
percibidos por cualquier sentido o sobre avalúos, los peritos
realicen suposiciones, inferencias o deducciones personales, el
juez, en función de la sana crítica, tiene absoluta libertad de
valorarla; como por ejemplo, cuando se trata de calcular el lucro cesante futuro derivado de la probable productividad de
una persona fallecida o de un negocio frustrado.
5) Los dictámenes periciales viciados de nulidad o que no cumplen con las formalidades procesales. Cuando el juez comprueba que el dictamen no ha sido concretado observando formalidades procesales exigibles por la ley, o la existencia de vicios
procesales en la designación de los peritos, u otra causa de nulidad, debe rechazarlo; y, ante esta situación, si la prueba es
importante, deberá disponer de oficio otro nuevo.
6) Dictámenes de peritos sobre perturbación síquica o demencia o alteraciones mentales. La prueba pericial consiste en el
dictamen de expertos especialistas médicos, por tratarse de un
hecho estrictamente científico; no obstante lo cual, puede admitirse los testimonios técnicos por este medio, aun sin el dictamen y con mayor razón para su complemento.
El art. 477 del CPCCN establece una serie de reglas sobre al
eficacia probatoria del dictamen pericial: “La fuerza probatoria
del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
cuenta la competencia del perito, los principios científicos o
técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con
las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por
los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473
y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.
22
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
El avance de la ciencia tiene su notable incidencia en materia
probatoria, dado que las pruebas científicas pueden transformarse de algún modo en pruebas legales; como sería el caso, de
la ley 23.511, que en su art. 4º, establece que los jueces valuarán el examen genético teniendo en cuenta las experiencias
y enseñanzas científicas en la materia, donde la certeza es
prácticamente total; como así también, en base a la importancia de la prueba biológica y a su certeza, el Código Civil, en su
art. 253, dispone que puede se decretada de oficio59. La prueba
científica es considerada como “una especie del género prueba
jurídica”60.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha indicado la necesidad de que sea realizado un enfoque interdisciplinario en la
materia inherente a la prueba, científica, con especial referencia a la ciencia médica, afirmándolo de esta manera: “En el
desafío a un participación asociada de Medicina y Derecho, los
galenos sólo no se animan, requieren del Derecho para tomas
decisiones, envueltos en el manto de la obligación de conciencia. A su vez, los jueces se apoyan en la opinión científica, que
es casi excluyente. Labor integrada, interdisciplinaria, que se
plasma en límites de bioética en cada establecimiento de salud.
En solitario o actuando de manera unilateral muestran reciprocas carencias; únicamente un inteligente enfoque interdisciplinario permite avanzar responsablemente”61.
59 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 95, Astrea Buenos Aires,
2.003.
60 VERBIC, FRANCISCO, La prueba científica en el proceso judicial, p. 37, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.
61 CSJN, “T.S. c. / Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 324:5; JA,
2001, II, 356.
23
EL JUEZ Y LA PRUEBA
5.
CONCLUSIONES
1. El juez debe tener libertad para valorar la prueba mediante la
sana crítica.
2. Es conveniente dejar la valoración debidamente fundada del
dictamen pericial al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de
las conclusiones del citado dictamen.
3. No cabe obligar al juez que acepte en forma incondicional las
conclusiones de los peritos, sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas; porque, de lo contrario, se desvirtuarían las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces
de la causa.
4. El juez, para rechazar el dictamen de los peritos, debe basarse en razones serias y en un análisis crítico, tanto de los fundamentos como de las conclusiones, que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos exigibles para su existencia, validez y eficacia como tal.
5. En la consideración de los dictámenes periciales, gran utilidad para el juez serán los estudios de los expertos que asesoren
a las partes para la crítica de los mismos.
6. Los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos; y el apartamiento de sus dictámenes sólo debe ser admisible mediante una adecuada fundamentación.
7. En la valoración de la prueba pericial deberá tenerse en
cuenta lo siguiente:
a) La firmeza, precisión y calidad de fundamentos científicos o
técnicos de los dictámenes periciales.
b) La correspondiente competencia de los peritos en la materia
de que se trate, y la uniformidad o disconformidad de sus conclusiones. .
24
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
c) Todos los elementos probatorios que obren en el proceso
donde ha sido producida la pericia; y, en modo especial, las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados intervinientes.
d) Las reglas de la sana crítica deben ser empleadas como guía
fundamental en la evaluación la prueba de peritos.
25
ÍNDICE GENERAL
Introducción................................................................................ 3
1.
Prueba .................................................................................. 4
2.
Valoración de la prueba ....................................................... 8
3.
Prueba pericial .................................................................... 11
3.1. Noción ................................................................................. 11
3.2. Importancia ........................................................................ 14
3.3. Naturaleza jurídica.............................................................. 15
4.
Valoración de la prueba pericial ......................................... 16
5.
Conclusiones ...................................................................... 24
Índice general............................................................................ 27
Colección: ENSAYOS PROCESALES
Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA
PUBLICACIONES:
1.
BUSTOS, CARLOS ISIDRO
Hechos, confirmación procesal, verdad y argumentación jurídica.
2. TERRASA, EDUARDO
Aplicación judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CÉSAR
Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA
La prueba en el proceso penal, ¿confirmación o investigación?
5.
CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN
La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.
6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO
Valoración del juez sobre la prueba pericial producida en el proceso civil.
7.
MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO
La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inesperado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte inquisitivo.
8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR
La prueba y su vinculación con la regla de congruencia.
10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO
La entrevista con menores víctimas en el C.P.P.N., ¿testimonio o
pericia?