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doctrina - legislación - jurisprudencia
revista
Colegio de Abogados de La Plata
Diciembre 2013
Año LV - Nº 78
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[Indice General]
La mediación y su prohibición en casos de
violencia contra la mujer en el ámbito de la pareja.
Julieta Evangelina Cano
[ página 11 ]
Alimentos. Tasa aplicable y retroactividad de la
cuota alimentaria.
María Alicia Donato
[ página 27 ]
Algunos comentarios y conjeturas sobre los
fundamentos de la responsabilidad del Estado en
el derecho argentino.
Jorge Luis Bastons
[ página 39 ]
Reflexiones acerca de la aplicación de las figuras de
Genocidio y Crimen de Lesa Humanidad en
Argentina.
Agustina Barrera
Acerca del control de constitucionalidad por vía de
acción en el fuero federal. Apuntes sobre el Amparo
y la Acción de Inconstitucionalidad.
María Consuelo Causa
[ página 79 ]
El derecho aplicable a la protección civil internacional de la vida privada. Protección de datos personales.
Liliana Etel Rapallini
[ página 99 ]
Las “Stock Options” en la relación laboral.
Andrés Piesciorovsky
[ página 111 ]
Nueva ley de casación: una mayor prolongación
de los procesos.
María J. Piedralba Briner
[ página 119 ]
Compraventa internacional de mercaderías.
Reflexiones en torno a la aplicación de la
convención de Viena.
Mauro Fernando Leturia
[ página 127 ]
Obstáculos técnicos al comercio: tratamiento en
la OMC y recepción a nivel subregional
Silvina Laura Sartelli
[ página 149 ]
Alimentos del hijo por nacer.
Erika Rodriguez Meroni
[ página 181 ]
Observancia por parte de las municipalidades del
artículo 35 del convenio multilateral. Comentario
del acuerdo suscripto entre los municipios de
Tres de Febrero y Morón.
Guillermo Entrala
Patricia de Francesco
[ página 187 ]
La corrupción ante el Derecho y la Justicia
José Luis de la Cuesta
Arzamendi
[ página 197 ]
[ página 49 ]
La mediación y su prohibición en
casos de violencia contra la mujer
en el ámbito de la pareja.
Julieta Evangelina Cano*
s u m a r | o
1. Introducción.
2. Mediación: características y precisiones.
3. Mediación y violencia contra la mujer en el
ámbito de la pareja: algunas posturas a favor y
en contra.
4. Conclusiones.
5. Bibliografía
* Abogada UNLP. Máster en Estudios Interdisciplinares de Género por la Universidad de Salamanca. Secretaria de la Especialización de Posgrado en el “Abordaje de las violencias interpersonales
y de género”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata.
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[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
1| Introducción
El objetivo del presente trabajo es analizar el instituto de la mediación,
ya que éste se perfila, a nivel internacional, como uno de los favoritos para la
resolución de conflictos, promoviendo una solución autocompositiva y, por ello,
resultando una de las formas más exitosas a la hora del cumplimiento de aquellos
acuerdos a los que se arriba.
La ley argentina 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales”, en su artículo 28 in fine, cuando determina las
características del proceso judicial a seguir en caso de cualquier tipo de violencia contra la mujer en sus diversas modalidades, expresa tajantemente: “Quedan
prohibidas las audiencias de mediación o conciliación.”
¿Es esta prohibición acertada o no? ¿No es la mediación un mecanismo
que favorece a la igualdad entre los mediados? En caso de respuesta afirmativa
¿no podría utilizarse válidamente, entonces, como medio para resolver los conflictos pendientes entre la mujer víctima y el hombre agresor? A lo largo de estas
páginas trataré de llegar a una conclusión, a través del análisis de las razones de
los expertos en el presente tema.
2| Mediación: características y precisiones.
Preliminarmente, vamos a describir brevemente de qué se trata el instituto en estudio. La mediación es un mecanismo alternativo de resolución pacífica de conflictos. Digo que es alternativo, en función de que la forma más
expandida que existe para resolver cualquier disputa es la jurisdiccional, es decir,
acudir a los jueces para que, por medio de una sentencia, decidan cómo se va a
resolver la cuestión sometida a su jurisdicción1.
La mediación es, entonces, un medio de solución de conflictos, un
mecanismo “alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una
tercera persona (mediador) cuyo objetivo es facilitar la avenencia y solución
1 Esto no implica que sea, la mediación, en teoría, un mecanismo excluyente de la resolución
judicial del conflicto; de hecho, según lo expresa el Dr. Fernando Martín Diz,“…ninguna norma, de
carácter orgánico u ordinario, puede prohibir expresamente a un ciudadano la posibilidad de acudir
a la jurisdicción para la tutela de sus derechos e intereses. Ninguna norma puede imponer exclusivamente como medio de solución de un litigio, o de un conflicto, un método extrajudicial” MARTÍN DIZ,
Fernando “La mediación: marco general para su implementación como sistema complementario de
administración de justicia” .La mediación en materia de familia y derecho penal. Estudios y análisis.
Ed. Andavira Editora, 2011, pág. 39.
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[ Julieta Evangelina Cano ]
dialogada entre las partes enfrentadas, tratando de lograr que éstas logren una
solución satisfactoria y voluntaria al conflicto, pero nunca ofreciéndola o imponiéndola”2.
En el proceso de mediación, a grandes rasgos, se distinguen tres fases: la
primera de pre-mediación, en donde se desarrollan las entrevistas informativas;
la segunda fase de mediación propiamente dicha, en donde se firma el acuerdo de
inicio, se determinan los temas a resolver, se desarrollan las sesiones programadas,
y se culmina con la firma de un acuerdo final que es producto de la negociación de
las partes. La etapa final de post-mediación se traduce en un seguimiento del cumplimiento del acuerdo, a través de entrevistas entre el mediador y los mediados.
En el año 1998 el Comité de Ministros del Consejo de Europa emite una
recomendación3 en favor de la implementación de la mediación como mecanismo
para resolver los conflictos originados en el seno de la familia. En dicha Recomendación hace referencia a cuáles son los principios que rigen este proceso de mediación, haciendo hincapié en la imparcialidad y neutralidad del mediador, cuya
función es preservar la legalidad del proceso y del acuerdo final de mediación, sin
posibilidad de imposición de solución alguna a las partes; y en la confidencialidad
y el respeto a la vida privada de los mediados.
Vamos a analizar brevemente estos principios que se complementan con
los desarrollados por la doctrina posteriormente. Se puede decir que los principios de la mediación son4: imparcialidad, neutralidad, voluntariedad, inmediatez,
buena fe, flexibilidad, confidencialidad, protección del interés superior del niño
(si es que hay alguno involucrado5) e igualdad de las partes. Los principios de imparcialidad y neutralidad hacen referencia a que el mediador no va a tomar parte
por ninguno de los mediados; y, de hecho, su única función es de moderador, de
acercador de las partes6.
2 MARTÍN DIZ, Fernando, “Mediación en materia de violencia de género: análisis y argumentos” en
Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género: aspectos procesales, civiles y penales, Lex Nova,
Valladolid, 2009, pág. 671.
3 Recomendación Nº R (98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Mediación
Familiar, aprobada por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, a partir de la 616 reunión de
los Delegados de los Ministros.
4 La ley provincial Nº 13.951 que establece la mediación pre-judicial obligatoria para algunas
cuestiones, establece, en su artículo primero, que los principios que rigen la mediación en el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires son la neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado.
5En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño.
6 Además de la ya señalada función de garante de la legalidad del proceso de mediación, y del
acuerdo que se produzca como resultado.
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
Con respecto al carácter voluntario de la mediación, se relaciona con
que, en teoría, nadie puede someterse obligadamente al proceso de mediación:
el mismo es un mecanismo al que se accede con consentimiento, por creer que
es una vía idónea para resolver un conflicto. Es de hecho esta voluntariedad el
carácter que explica fundamentalmente el por qué del éxito del cumplimiento de
los acuerdos a los que se llega por medio del instituto en estudio.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se promulgó en el 2009 la
ley Nº 13.951 que establece el régimen de mediación como método alternativo
de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la provincia, instaurando
la mediación pre-judicial, pero con carácter obligatorio para algunas materias,
y exceptúa de la mediación algunas otras, explicitadas en el artículo 4º de la ley,
con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que
permita la solución del conflicto7.
El carácter de inmediatez está dado por la condición de que las partes y
el mediador programen un número de sesiones a las que van a concurrir los tres
juntos, para encontrar la solución al problema cara a cara. Este principio se relaciona con el principio de buena fe: las partes deben concurrir y actuar de buena
fe, en pos de lograr un acuerdo satisfactorio8.
La flexibilidad es una característica del proceso. No está sujeto a reglas
de forma, y tiene la ventaja que se diagrama en función de las necesidades de las
partes: los horarios, la cantidad de encuentros, las temáticas a resolver, etcétera;
todo lo van a definir entre los mediados y el mediador, y estas normas no son
rígidas, pueden modificarse a lo largo del proceso, por ejemplo si es que surge
una nueva cuestión a tratarse.
Con respecto a la confidencialidad, se entiende que todo lo hablado
en la mediación va a quedar en ese ámbito, sin que ninguna de las partes pueda valerse de ello en el ámbito judicial, por ejemplo. Y cabe aclarar que este
principio-deber, alcanza también al mediador, y es una de las razones que le
impediría actuar como perito, por ejemplo, en un caso judicial posterior.
El principio de igualdad de las partes es el más importante. Según tiene
dicho la doctrina, en un proceso de mediación, es imprescindible que las partes
7Nada dice en el artículo 4º, en el cual se enumeran las materias exentas de mediación, sobre
situaciones que involucren violencia contra la mujer, pero sí lo hace la ley nacional Nº 26.485
(posterior a la ley provincial), como detallaremos más adelante.
8 En la referida ley bonaerense se establece la concurrencia letrada obligatoria acompañando a
las partes.
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[ Julieta Evangelina Cano ]
que van a ser mediadas, deben encontrarse en igualdad de posiciones, porque
sería infructuosa cualquier negociación en donde una de las partes ostente una
situación de poder desigual con respecto a la otra. Este principio es clave para
los que entienden que está correctamente prohibida la mediación en caso de
violencia en contra de la mujer, en el ámbito de la pareja, ya que ésta se origina
en una situación de desigualdad estructural e histórica entre hombres y mujeres,
con preeminencia de los primeros sobre las últimas.
3| Mediación y violencia contra la mujer en el ámbito
de la pareja: algunas posturas a favor y en contra.
3.1 Definición de violencia machista contra la mujer.
Al sólo efecto de introducirnos en la temática a analizar, corresponde que se defina lo que se entiende por violencia contra la mujer o violencia
de género. Este tipo de violencia es un flagelo que vive la sociedad actual y
que afecta de manera grave a los derechos de las mujeres. Dicha violencia es
el fruto de la desigualdad histórica y estructural entre hombres y mujeres, y
de una visión androcentrista del mundo, en donde lo masculino tiene valor
con preeminencia a lo femenino.
La violencia contra las mujeres es una forma de violación de los derechos humanos de las mujeres, y es por ello que Argentina, cumpliendo
con los compromisos asumidos al ratificar la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención
Belém do Pará y el mandato constitucional emanado de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –CEDAW- incorporado en la reforma constitucional de 1994 en el artículo 75
inciso 2, decidió, en el año 2009, promulgar una ley de protección integral
de las mujeres, en los que se caracteriza a la violencia contra la mujer de la
siguiente manera:
Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u
omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte
su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discri-
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
minatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón9.
De esta definición, debemos remarcar que es violencia machista contra
la mujer aquella basada en las relaciones desiguales de poder entre mujeres y hombres, es decir, aquella violencia ejercida en el marco de un
sistema de organización social patriarcal y androcéntrico que coloca a
la mujer en un lugar de inferioridad y subordinación con respecto al
hombre, inferioridad socialmente construida.
Como ya se expuso en la introducción a este trabajo, el artículo 28 in
fine de la ley nacional prohíbe la mediación en supuestos de violencia contra
las mujeres. A continuación analizaremos brevemente las posturas a favor y en
contra de dicha prohibición, con el fin de poder extraer una conclusión válida.
3.2. Posturas a favor de la prohibición legal de la mediación
3.2.1. Desigualdad absoluta de las partes. Posibilidad de un consentimiento viciado.
La Dra. Marta del Pozo Pérez10 se manifiesta a favor de la prohibición
legal del recurso de la mediación para casos en donde haya violencia contra la
mujer, y entre las razones que la asisten para llegar a esa conclusión se encuentran: la desigualdad de las partes en conflicto, la falta de voluntad por consentimiento viciado, la posibilidad de que la admisión de la mediación, contribuya al
incremento de la retirada de denuncias por parte de las víctimas, y el favorecimiento probable de la mediación a la fase de luna de miel11 del ciclo violento. Me
9 Artículo 4º, ley 26.485
10 DEL POZO PÉREZ, Marta “¿Es adecuada la prohibición de mediación del art. 44.5 de la ley orgánica 1/2004?”, en MARTÍN DIZ, Fernando (Coord.) La mediación en materia de familia y derecho penal.
Estudios y análisis. Ed. Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011.
11Según lo explica la “Guía de Actuación ante el Maltrato Doméstico y la Violencia Sexual contra las Mujeres para Profesionales de los Servicios Sociales”, editado por el EMAKUNDE, Instituto
Vasco de la Mujer (VITORIA - GASTEIZ 2006) las fases de la violencia de género serían como se
describen a continuación: “Sobre la observación del comportamiento de los casos de maltrato
doméstico a mujeres en el ámbito de la pareja se fundó la teoría llamada del ciclo de la violencia,
un proceso en el que aparecen cíclica, reiterada e intencionalmente tres fases dentro de la dinámica del maltrato: 1. Fase de tensión creciente: Las tensiones se construyen, se manifiestan
de forma específica como determinadas conductas de agresión verbal o física de carácter leve y
aisladas, a partir de pequeños incidentes: sutiles menosprecios, insinuaciones, ira contenida, fría
indiferencia, sarcasmo, largos silencios, demandas irracionales. La mujer va adoptando una serie
de medidas para manejar dicho ambiente y adquiriendo mecanismos de autodefensa psicológicos de anticipación o evitación de la agresión. Las acciones van dirigidas a un objetivo: desestabilizar a la víctima. 2. Fase de agresión aguda: La explosión y la agresión se caracteriza por una
fuerte descarga de las tensiones que el maltratador ha ido provocando durante la primera fase. El
agresor pasa a la acción. Una mayor capacidad lesiva distingue a este episodio de los incidentes
más o menos frecuentes ocurridos durante la primera fase (…) 3. Fase de calma, amabilidad y
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[ Julieta Evangelina Cano ]
interesa el desarrollo que efectúa de las primeras dos razones.
La mediación tiene como presupuesto la igualdad de las partes que
se someten a ella, ya que es la única forma en que ambas puedan negociar con
total libertad. En supuestos donde se halle presente una situación de violencia contra la mujer, estamos ante una manifestación patente de la desigualdad estructural entre los hombres y las mujeres, por lo que la autora señala
que:
…el presunto varón maltratador considera a su mujer como un ser inferior, de ahí la desigualdad de partida existente entre hombre y mujer
(…) entre presunto agresor y víctima, que impediría que acudiesen a la
mediación, cuyo fundamento (el de la mediación) parte de la igualdad
entre ambas partes, del equilibrio de fuerzas que permitirá dialogar y
llegar a una solución o acuerdo. Difícil veo el diálogo entre un presunto
agresor que no respeta los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión de la mujer, ni a la propia mujer a la que trata como
un objeto de su propiedad12.
Esta autora señala que dada la existencia de violencia contra la mujer, la
igualdad entre las partes requerida para cualquier proceso autocompositivo desaparece, y por lo tanto, de llevar a cabo una mediación se estaría vulnerando uno
de los principios que la sustenta, una de las condiciones básicas para su validez
y efectividad, por lo que entiende que la prohibición de este proceso es más que
acertada.
También es importante agregar a este argumento que, como dice el
Dr. Fernando Martín Diz, “la mediación (…) no es un método que corrija
este desequilibrio que los hechos de violencia de género tiene adherido al
mapa de su fisonomía. La mediación exige que las partes estén situadas en
una posición de igualdad para que tengan la capacidad y autonomía para
lograr acuerdos…”13
Además, la Dra. del Pozo Pérez considera que la mujer víctima de violencia carecería de voluntad, capacidad de decisión, por la misafecto, arrepentimiento o luna de miel: Se caracteriza por una situación de extrema amabilidad y conductas “cariñosas” por parte del agresor (atenciones, regalos,...). Es una fase en la que se
produce la victimización completa de la mujer, y que actúa como refuerzo positivo para el mantenimiento de la relación. El agresor muestra su arrepentimiento y realiza promesas de no volver
a llevar a cabo algo similar (...) 4.Reanudación del ciclo: Con el paso del tiempo la fase de luna de
miel se va haciendo más breve y las agresiones son cada vez más graves y frecuentes, lo que disminuye los recursos psicológicos de las mujeres para salir de la espiral de la violencia.” Pág. 27-29.
12 DEL POZO PÉREZ, Marta, Op. Cit. Pág. 301-302. (la bastardilla es mía)
13 MARTÍN DIZ, Fernando, “Mediación …” Op. Cit, pág. 681.
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
ma situación de violencia que viciaría su consentimiento14. Mediante un análisis
de los rasgos característicos de este tipo de violencia siguiendo al Dr. Lorente
Acosta15 y las fases de la violencia de género descriptas por la Dra. Walker16,
concluye que:
La violencia ejercida sobre la mujer por parte de la pareja o ex pareja
genera una situación tan extrema en la persona de la víctima por esa espiral de terror, miedo y relación de dominio que dificulta su capacidad
volitiva y que anula, o al menos limita, su capacidad de decisión libre,
que es necesaria, tal y como hemos indicado al inicio de este argumento
para acudir a la mediación17.
3.2.2. Peligro para la seguridad de la víctima. Necesidad de preservar la integridad psíquica
de la mujer.
Otra de las razones que se esgrime a favor de la prohibición, es aseverar que dicha prohibición es tuitiva de la seguridad psíquica y física de
la mujer que es o ha sido víctima de violencia. Teniendo en consideración
que estas víctimas pueden presentar síntomas del Síndrome de Adaptación
Paradójica o Síndrome de Estocolmo Doméstico, cuadro que explicaría el
proceso que psicológicamente lleva a cabo la mujer, para defenderse de la
situación traumática a la que se encuentra expuesta18.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la Dra. Carmen Delgado Álvarez y
el Prof. Andrés Sánchez Prada concluyen que la mediación, en estos casos,
puede incluso perpetuar la desigualdad que existe entre las partes, “dotándola de un contexto legitimador en el que se considera que ambas partes,
víctima y victimario, participan del proceso en términos de co-responsabilidad, y dejando a la víctima en la desafortunada tesitura de tener que
negociar como si estuviese en igualdad de condiciones”19.
14 DEL POZO PÉREZ, Marta, Op. Cit. Pág. 303.
15 LORENTE ACOSTA, Miguel, “Comparencia ante la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales celebrada el día 22 de junio de 2004” en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 67, 2004.
16 WALKER, Lenore, The battered woman, Harper & Row, Nueva York, 1979.
17 DEL POZO PÉREZ, Marta, Op. Cit. Pág. 315.
18Frente a un contexto traumático y de restricción, estimular por medio de la respuesta cognitiva, conductual y fisiológica-emocional, se culmina en un vínculo de protección interpersonal
entre víctima y agresor, con el objetivo de recuperar la homeostasis fisiológica, de proteger la
integridad psicológica de la víctima y evitar la incidencia de estresores amenazantes. DELGADO
ÁLVAREZ, Carmen, “Algunas respuestas desde la psicología” en VVAA, 161 respuestas sobre la Violencia
de Género, Ed. Caja Duero, Salamanca, 2008, pág. 41-43.
19 DELGADO ÁLVAREZ, Carmen y SÁNCHEZ PRADA, Andres, “La inviabilidad de la mediación en
violencia de género: claves psicológicas” en MARTÍN DIZ, Fernando (Coord.) La mediación en ma-
19 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]] 20
[ Julieta Evangelina Cano ]
Además, señalan que “la figura interiorizada del maltratador, está en
ella investida de poder, de todo el poder que le ha dado el control ejercido sobre
ella. Plantear en estas condiciones un proceso de mediación, sería tan descabellado en términos psicológicos, como pretender una mediación entre secuestrador y secuestrado”20.
3.3. Posturas en contra de la prohibición legal de la mediación.
3.3.1 Posibilidad de corregir la desigualdad en los casos de violencia contra la mujer para que
proceda la mediación
Con respecto a la prohibición de la mediación y a si procedería la mediación en procesos penales que se relacionen con casos de violencia contra la
mujer, el Dr. Prof. Julián Carlos Ríos Martín considera que su prohibición21 no
tiene justificación alguna, ya que la situación de asimetría y desigualdad que
puede afectar a las partes puede corregirse “con la libertad de las partes para
intervenir en la mediación, manifestada en la firma del documento del consentimiento informado, previo informe realizado por un mediador – psicólogo, después de las primeras entrevistas. Si se quiere reforzar aún más la garantía de la
voluntariedad, se podría establecer un mecanismo de ratificación de la voluntad
de la víctima a presencia del Ministerio Fiscal”22.
Francamente, si la firma de una persona pudiera realmente significar siempre un consentimiento libre y voluntario al que se lo va a someter, y en ese acto no
influyera ninguna de las circunstancias que una mujer víctima de violencia puede
sufrir, quizá bastaría; pero, realmente, la situación fáctica está lejos de esa hipótesis.
Sí me parece acertado que, en caso de violencia, medie una terapia de tipo psicológica para ambos (víctima y agresor) y por el bien de ambos. De todas maneras, este
autor no matiza ni distingue distintos grados de violencia, sino que, en principio,
cualquiera haya sido el hecho violento, podría someterse a mediación.
No puedo estar de acuerdo con el autor referido, ya que me parece que
no se está contemplando la situación delicada de la mujer víctima de violencia,
lo grave de esa situación, la erosión psicológica que lleva implícita este tipo de
teria de familia y derecho penal. Estudios y análisis. Ed. Andavira Editora, Santiago de Compostela,
2011, pág. 344.
20 DELGADO ÁLVAREZ, Carmen y SÁNCHEZ PRADA, Andres, Op. Cit., Pág. 345.
21 Este autor español hace referencia a la prohibición que también rige en la legislación española,
pero es aplicable al caso que nos ocupa en el presente trabajo.
22 RIOS MARTIN, Julián Carlos et al. La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo
en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Ed. Colex, Madrid,
2008, pág. 107.
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
violencia. Una mujer, luego de salir de esta situación, tiene un largo camino de
empoderamiento de sí misma, que no puede recorrerlo sola, y considero que
hasta que esa situación no se produzca, no podría someterse a mediación con
su agresor. Inmiscuir al Ministerio Fiscal como garante del consentimiento de
la mujer, sinceramente, no veo la razón ni el justificativo. Si se considera que la
mujer tiene un consentimiento pleno no hace falta que nadie lo avale, el tema es
que, aquí, esa situación se pone en duda, y al hacerlo, se pone en duda la voluntariedad y la igualdad de las partes reales en el proceso23.
3.3.2 Posibilidad de que exista un consentimiento válido por parte de la víctima de violencia.
El Prof. Juan Luis Gómez Colomer entiende que la prohibición de la
mediación en estos casos, se debe a la consideración de que la violencia contra
la mujer puede afectar al procedimiento volviéndolo nulo, por la imposibilidad
de “demostrar que no ha sido lograda la conciliación o el acuerdo de la pareja
a la fuerza, o si se prefiere, sería imposible demostrar que se llega a un acuerdo
libre y sincero entre ambas partes, dados los antecedentes existentes”24. A su vez,
se pregunta, qué sucedería si por parte del agresor ocurre un arrepentimiento
o un perdón sinceros, entendiendo que ésto sí puede ocurrir y ser el óbice para
una conciliación sincera. Este autor concluye que la prohibición de la mediación
prejuzga sobre la situación, determinando que una mediación obtenida en estos
casos, siempre va a ser producto de un consentimiento viciado.
3.3.3. No todos los casos son iguales. Necesidad de matización de la ley.
José Luis Manzanares Samaniego25 es de la opinión que las prohibiciones de mediación en casos de violencia contra la mujer deberían suprimirse, o,
por lo menos, matizarse. Él entiende que hay ciertos episodios puntuales y, en
ocasiones, de mínima entidad, en los que “la mediación puede ser muy valiosa
para evitar una ruptura definitiva y desproporcionada”26 y a estos supuestos ad23 Aunque sí estoy de acuerdo con la afirmación del Dr. RÍOS MARTÍN cuando dice: “…creemos
que el ámbito doméstico es un medio indicado para transformar el conflicto entre personas relacionadas dentro del mismo, no sólo puede permitir que la víctima se sienta reparada sino también que se restablezcan los cauces de comunicación rotos o seriamente deteriorados para que se
adopten las decisiones civiles oportunas de separación, divorcio, o en su caso, de restablecimiento
relacional” (pág. 107), pero cuando media violencia de género no se aplicaría este supuesto, a mi
entender, porque está en duda que el consentimiento de la mujer a la mediación no sea producto
del miedo o de la coacción.
24 GOMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Ed.
Universitat Jaume I, 2007, pág. 118-119.
25 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, Mediación, reparación y conciliación en el derecho penal,
Ed. Comares, Granada, 2007.
26 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, Op. Cit , pág.131-132.
21 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]] 22
[ Julieta Evangelina Cano ]
hiere la situación de que la libertad de decisión de la mujer venga garantizada
por el éxito previo del varón en algún programa ad hoc.
Este autor también admite que la desigualdad de las partes en el proceso
puede frustrar el mismo27, pero, asimismo, considera que hay ciertos episodios
que por su escasa gravedad deberían someterse a mediación en beneficio, precisamente, de las dos partes. Queda claro, además, que el autor referido considera
que, en casos de violencia contra la mujer, no siempre el hombre se encontrará
en una situación privilegiada con respecto a la mujer28. Vale hacer la aclaración
de que esta última consideración se riñe con el concepto mismo de violencia
contra la mujer, que establece que este tipo de violencia es siempre el resultado
de una desigualdad histórica y estructural entre hombres y mujeres, por lo que
cada vez que haya un hecho violento de este tipo, siempre va a haber de fondo
una situación de desigualdad manifiesta.
3.4 Reivindicación de la autonomía de la mujer víctima de violencia
Por último, podemos decir que la Prof. Patricia Esquinas Valverde29
adhiere también a la posibilidad de implementar la mediación en supuestos de
violencia contra la mujer, y tras analizar las ventajas e inconvenientes de adoptar este mecanismo, propone un modelo mixto entre la justicia tradicional y la
justicia restauradora, en donde desaparezcan las imperfecciones y en el que, de
aplicarse, deberán tomarse previamente una serie de precauciones: la primera
y más importante consistiría en equilibrar la posición de la mujer respecto de
su (ex) pareja masculina. Proceso de fortalecimiento o de adquisición de poder
por parte de la víctima, asegurando su participación voluntaria por medio de
una entrevista previa individual y de un equipo dual de mediadores (hombre y
mujer), e, incluso, la participación en el proceso de un servicio de asesoramiento
27 Y lo hace en estos términos: “…verdad es que ésta (la mediación) no parece indicada cuando la
víctima se encuentre en una situación de dependencia emocional o de grave y continuada tensión con
el victimario. Entonces sus propias decisiones soportarán una presión poco compatible con la voluntariedad que requieren el proceso mediador y el logro de acuerdos válidos. Se habla así de un desequilibro
funcional que afectará a la propia igualdad de las partes”. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, Op.
Cit. pág. 131.
28Así lo establece cuando dice: “A la víctima individual se la instrumentaliza en aras de una pretendida justicia de género. Incluso hay quien defiende la exclusión aquí de la mediación con el argumento
de que el hombre se encontraría siempre en una situación de privilegio sobre la mujer, aunque ésta fuese
asesorada por letrado. De la justicia restaurativa y del protagonismo esencial de sus partes se ha pasado
a la exigencia exclusiva de responsabilidades por un Estado que acepta la transmisión de culpas, de
generación en generación, como si de una maldición bíblica se tratase”, MANZANARES SAMANIEGO,
José Luis, Op. Cit. pág. 131.
29 ESQUINAS VALVERDE, Patricia, Mediación entre víctima y agresor en la violencia de género,
Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
y asistencia psicológica y jurídica para la mujer víctima. Esta autora no descarta
la necesidad de un tratamiento psicológico previo en caso de alta dependencia
emocional de la víctima para con su agresor. La segunda precaución que propone adoptar es la de equilibrar la posición del agresor respecto de la víctima;
asegurar sus garantías procesales durante el proceso de mediación. La tercera
es relativa a la preservación de la seguridad de la víctima a través de medidas
aplicadas antes, durante y después de los encuentros y la cuarta se basa en que el
agresor haya reconocido previamente su implicación en los hechos30.
La autora entiende que así se respeta la autonomía y emancipación social genuina de la mujer, ya que de esta manera se la estaría escuchando y teniendo en consideración, muy al contrario de lo que ocurre actualmente con la mujer
que, en casos de vivir o haber vivido una situación de violencia, se convierte en
un objeto de tutela del derecho penal. En este sentido expresa:
…pese a la innegable intención tuitiva del legislador31, lo cierto es que
su protección priva de toda posibilidad de autodeterminación a la víctima, impidiéndole decidir consciente y responsablemente acerca del
destino que debe sufrir su relación de pareja, y tratándola, en fin, como
una menor o incapaz, que ha de ceder al Estado la plena disposición de
sus intereses…32.
4| Conclusiones
A pesar de que los argumentos en contra de la prohibición legal pueden considerarse válidos, sobre todo aquellos centrados en el respeto a la autonomía de la
mujer, sin prejuzgar sobre la invalidez de su consentimiento al respecto, pienso
que la desigualdad de partida entre la víctima y el agresor es manifiesta y no puede haber negociación que llegue a buen puerto si una de las partes ostenta más
poder que la otra, si el agresor considera que la mujer con la que va a negociar es
inferior a él. Por lo expuesto, me veo compelida a adherir a la prohibición legal,
principalmente porque considero insalvable la cuestión de la desigualdad entre
las partes, ya que no puede operar una ficción legal de igualdad entre una mujer
maltratada y su agresor.
30 ESQUINAS VALVERDE, Patricia, Op. Cit. pág. 85-107.
31Refriéndose también al legislador español, que, como ya se expuso, instauró la misma prohibición de mediación en estos casos ya en el año 2004.
32 ESQUINAS VALVERDE, Patricia, Op. Cit. pág. 123.Al igual que el Prof. José Luis Manzanares Samaniego, la presente autora también destaca la conveniencia de la mediación pero circunscripta a
casos leves o esporádicos, no en caso de historias prolongadas de maltrato (ESQUINAS VALVERDE,
Patricia, Op. Cit. pág. 130-131.)
23 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]] 24
[ Julieta Evangelina Cano ]
Por otro lado, y finalizando, quería hacer una referencia a la utilización
del dispositivo penal para paliar este flagelo. Creo que en situaciones de violencia
contra la mujer, el sometimiento a mediación de este tipo de cuestiones puede
tender a invisibilizar el conflicto y su gravedad. Cuando debe intervenir el derecho
penal, por traducirse la violencia contra la mujer en atentados contra su integridad
física, por ejemplo, sin importar la poca lesividad de la misma, -pensando, por
ejemplo, en un ojo morado-, también creo que debemos dejar a un lado el recurso
de la mediación.
Durante mucho tiempo el tema de la violencia contra la mujer en el ámbito de la pareja estuvo invisibilizado por considerar que era una cuestión que transcurría en el ámbito privado de una familia, y allí es donde se debía resolver. Esta
tolerancia a la violencia contra las mujeres caracterizó a las sociedades occidentales
durante mucho tiempo, la costumbre de validar que un hombre podía maltratar a
su mujer porque era de su propiedad, porque debía de enseñarle a no rebelarse, todavía hoy cuesta erradicar. El resolver la cuestión de la violencia contra la mujer en
el ámbito privado podría considerarse, de acuerdo al criterio de la Corte Suprema
de Justicia de Nación en autos “G. G. A. s/ causa 14092”, una suerte de vulneración
de los compromisos asumidos por nuestro país al ratificar la Convención de Belem
do Pará (art. 7 inciso f)33 y contribuiría a seguir manteniendo esta problemática
en el ámbito privado, cuando la propia ley nacional Nº 26.485 declaró la violencia
contra las mujeres como una cuestión de orden público.
5| Bibliografía
- DEL POZO PÉREZ, Marta “¿Es adecuada la prohibición de mediación del art. 44.5 de la ley orgánica 1/2004?”, en MARTÍN DIZ, Fernando (Coord.) La mediación en materia de familia y derecho penal. Estudios y análisis. Ed. Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011.
- DELGADO ÁLVAREZ, Carmen, “Algunas respuestas desde la psicología” en VVAA,
161 respuestas sobre la Violencia de Género, Ed. Caja Duero, Salamanca, 2008.
- DELGADO ÁLVAREZ, Carmen y SÁNCHEZ PRADA, Andrés, “La inviabilidad de la mediación en violencia de género: claves psicológicas” en MARTÍN DIZ, Fernando (Coord.) La mediación en materia de familia y derecho penal. Estudios y análisis. Ed. Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011.
33
Este fue el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para denegar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba en autos “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa
14092” el 23/04/2013
[LA MEDIACIÓN Y SU PROHIBICIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA PAREJA]
- ESQUINAS VALVERDE, Patricia, Mediación entre víctima y agresor en la violencia de género,Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
- Guía de Actuación ante el Maltrato Doméstico y la Violencia Sexual contra las Mujeres para Profesionales de los Servicios Sociales, Editada por el
EMAKUNDE, Instituto Vasco de la Mujer (VITORIA - GASTEIZ 2006)
- GOMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Ed. Universitat Jaume I, 2007.
- LORENTE ACOSTA, Miguel, “Comparencia ante la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales celebrada el día 22 de junio de 2004”
en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 67, 2004.
- MANZANARES SAMANIEGO, José Luis,
Mediación, reparación y conciliación en el derecho penal, Ed. Comares, Granada, 2007.
- MARTÍN DIZ, Fernando “La mediación: marco general para su implementación como sistema complementario de administración de justicia” en MARTÍN DIZ, Fernando (Coord.) La mediación en materia de familia y derecho penal. Estudios y análisis. Ed. Andavira Editora, 2011
- MARTÍN DIZ, Fernando, “Mediación en materia de violencia de género: análisis y argumentos” en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género: aspectos procesales, civiles y penales, Lex Nova, Valladolid, 2009.
- Recomendación Nº R (98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar, aprobada por el Consejo de Ministros el 21
de enero de 1998, a partir de la 616 reunión de los Delegados de los Ministros.
- RIOS MARTIN, Julián Carlos et al. La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Ed. Colex, Madrid, 2008.
- WALKER, Lenore, The battered woman, Harper & Row, Nueva York, 1979.
25 ]]]]]]]]]
Alimentos. Tasa aplicable y
retroactividad de la cuota
alimentaria.
María Alicia Donato
s u m a r | o
1. Primeras palabras.
2. ¿Cómo se determina la cuota alimentaria?.
3. Porcentaje.
4. Suma Fija.
5. Dictado de la sentencia.
6. Cuota suplementaria.
7. Con el juicio de alimentos podemos tener
tres clases de alimentos.
8. Tasa aplicada.
9. Veamos qué ha pasado en diferentes fallos
judiciales: Provincia de Buenos Aires.
10. ¿Qué se buscó en Samudio? ¿Qué pasa con
la retroactividad?.
11. Situaciones que podrían plantearse.
12. Punto de partida de los intereses.
13. Fallos jurisprudenciales luego de Samudio.
14. El proyecto de reforma al Código Civil y
Comercial 2012.
15. Palabras finales.
27 ]]]]]]]]]]
[ ALIMENTOS. TASA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA ]
1| Primeras palabras.
En el presente trabajo me propongo analizar diferentes temas en
relación a la tasa aplicable y la retroactividad de la cuota alimentaria, que siguen
generando posturas encontradas y serias confusiones a la hora de resolver los
casos que se presentan a juzgamiento.
2| ¿Cómo se determina la cuota alimentaria?
Según el artículo 267 del Código Civil, los alimentos deben cubrir
las necesidades de los hijos. Comprende la satisfacción de las necesidades de
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y
gastos por enfermedad.
Éstas deben ponderarse de acuerdo a la condición y fortuna de los
padres- art. 265 CC- en proporción de sus ingresos- y el rol que cada uno ocupa
en el cuidado, dedicación, convivencia y crianza de los hijos.
Esta cuota se puede pagar mediante un porcentaje de los ingresos del
alimentante, o una suma fija y/o en especie.
3| Porcentaje.
Cuando se establece un porcentaje el alimentante pagará de cuota
alimentaria una proporción de su salario, o un porcentaje de todos sus ingresos,
según lo convenido.
La ventaja que tiene esta modalidad para el alimentado es que, ante
cada aumento de los ingresos del alimentante, se actualizará y se percibirá
un incremento en la cuota de forma automática. Es conveniente establecer un
porcentaje; ejemplo: veinte por ciento (20%), suma que no puede ser inferior a
pesos mil ($ 1.000), para evitar que baje demasiado la cuota si los ingresos del
alimentante disminuyen, o el alimentado se quede sin cuota alimentaria si éste
perdiera el trabajo.
4| Suma fija.
Esta forma de percepción se establece, por lo general, cuando el
alimentante no cuenta con un ingreso mensual, regular y comprobable.
29 ]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 30
[ María Alicia Donato ]
En estos casos se determina la capacidad económica del alimentante
mediante presunciones, indicios, como pueden ser el nivel de vida, viajes,
deportes que practica, gastos, tarjetas de crédito, bienes inmuebles y muebles
registrables que posea.
Si bien el alimentado, en estos casos, cuenta con un monto fijo todos
los meses, lo cual le va a permitir organizar sus gastos, el valor de su cuota no
aumentará cada vez que el alimentante aumente su capacidad económica, por
lo que, si sus necesidades no están cubiertas, tendrá que iniciar un incidente de
aumento de cuota.
Debe tenerse especialmente en cuenta la desvalorización paulatina
que padece la moneda en economías débiles como la nuestra, lo que conlleva la
pérdida del valor adquisitivo del monto de la prestación establecida para cubrir las
necesidades alimentarias; por esta situación, en estos casos, es conveniente establecer
que la cuota aumentará, por ejemplo, todos los meses de marzo “x” suma.
5| Dictado de la sentencia.
Con el dictado de la sentencia se determina, por un lado, el valor de
la cuota alimentaria ordinaria a pagar de allí en más, por mes adelantado, y por
el otro, un monto que se transforma en un crédito líquido- una vez aprobada
la liquidación- comprensivo de las sumatorias de las cuotas que se fueron
devengando durante el transcurso del juicio en concepto de alimentos atrasados.
Este crédito líquido genera intereses moratorios, desde el momento que
se debieron pagar hasta que la sentencia se encuentre firme y consentida.
6| Cuota suplementaria.
El artículo 645 CPCCN reza: “el juez fijará una cuota suplementaria…”.
Una lectura lineal de la norma implica concluir que el juez, en todos
los casos y sin necesidad de petición de parte, distribuirá en cuotas el peso de la
suma relativa a los alimentos atrasados.
Entiendo que la solución propuesta por la norma resulta inadecuada para
resolver casos en los cuales la capacidad económica del alimentante le permitiera
abonar la deuda in totum, debiendo ser, en todo caso, a petición de parte.
A su vez, las cuotas suplementarias devengarán intereses compensatorios,
como consecuencia del plazo adicional que se le otorgó en el cumplimiento de su
obligación y como compensación a la imposibilidad de disponer el acreedor, de
una sola vez, el monto que le ha sido reconocido judicialmente.
[ ALIMENTOS. TASA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA ]
Establecida la cuota suplementaria, la misma debería ser acorde; ni tan
baja que desnaturalice su propósito, ni tan alta que lleve a la ruina del alimentante,
dado que además de la cuota mensual deberá pagar la suplementaria.
7| Con el juicio de alimentos podemos tener tres clases
de alimentos
1. Los que fija la sentencia.
2. Los devengados (desde el inicio del juicio hasta la sentencia).
3. Los atrasados (la falta de cumplimiento oportuno de la cuota
establecida). Tiene un trámite específico: art. 645 CPCCBA, ejecución
de sentencia.
Se discute si los devengados generan intereses, porque no están
cuantificados; se van a determinar con la sentencia.
La reforma de Nación lo aclaró en el artículo 644 del CPCCN, el
Código Procesal de la Provincia no dice nada, pero se tomó el modelo de Nación
y siempre se generan intereses, porque la obligación existe desde el inicio del
reclamo, aunque no estén determinados.
8| Tasa aplicada
Dado que las cuotas alimentarias que se generaron en el transcurso del
tiempo hasta el efectivo pago, devengan intereses – art. 644 CPCCN-, la cuestión se circunscribe a establecer qué tipo de tasa se le aplica a estos intereses.
El artículo 622 del CC, dispone que ante la falta de intereses moratorios
convenidos o fijados por leyes especiales, serán los jueces quienes determinen los
que se deben abonar.
Concordantemente con lo expuesto en el plenario “Vázquez, Claudia
Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ Daños y perjuicios” la Cámara Nacional Civil en
pleno el 2/8/93, estableció que en virtud de la aplicación de la ley de convertibilidad,
que prohibió la indexación- ley 23.928-, los intereses moratorios deben liquidarse,
en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio, que
publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina.
Aún después del plenario, y en el entendimiento de que los alimentos
configuran una situación especial, por el carácter de la prestación, algunos fallos
judiciales se apartaron del plenario mencionado precedentemente.
En razón de ello y a fin de unificar criterios en materia de tasa aplicable,
31 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 32
[ María Alicia Donato ]
la Cámara Nacional Civil, en pleno, el 28/2/95 (D. B. de Q., L. del V. c/ Q., C. E),
volvió a dictar un nuevo pronunciamiento por el cual dejó establecido que, con
posterioridad a la vigencia de la ley 23.928, no son legalmente admisibles los
dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los
índices que reflejen la depreciación monetaria.
Dictada la ley 25.561, de emergencia pública y, ante la prohibición de
indexar las deudas, algunos fallos en materia de alimentos dispusieron que la
tasa aplicable era la activa que fija el Banco de la Nación para las operaciones
de descuento, dado que la tasa pasiva constituía un beneficio para el deudor
moroso, y una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo para el pago
en tiempo y forma.
Dada la diversidad de criterios, se convocó a un nuevo plenario el
23/3/04, “Alaniz Ramona y otro c/ Transporte 123 SACI interno 200 s/ Daños y
perjuicios”, en el que se resolvió mantener la doctrina establecida en el plenario
Vázquez, dado que, si bien en el año 2002 la tasa fue negativa, en el momento del
dictado del plenario la tasa era retributiva y cubría la inflación.
Estos presupuestos tenidos en cuenta a la hora de decidir el plenario se
han modificado sustancialmente.
Esta realidad tornó inaplicable, para algunas salas, el plenario y, a
modo de ejemplo, la Cámara Nacional Civil, sala G, en fecha 14/11/06, entendió
que el fallo tiene normatividad en cuanto deja sentado que, de modificarse las
circunstancias fácticas y jurídicas, la doctrina plenaria no puede subsistir.
En efecto, la obligatoriedad de un fallo plenario descansa sobre dos
supuestos: uno, que la normativa aplicada en él se halle vigente o no haya sido
modificada; y otro, que las circunstancias particulares del caso, sean semejantes o
se adecuen a las del fallo plenario. En el caso de que algunos de los dos supuestos
no se verifiquen, podrán las distintas salas apartarse del plenario en cuestión.
9| Veamos que ha pasado en diferentes fallos judiciales: Provincia de Buenos Aires
En un fallo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mercedes, Sala 1ª, el 26/4/07, en autos “Grassi, Isabel E. c/ Lemme Pedro, A.”,
LLBA, 2007-690, ha manifestado: “la falta de percepción del dinero en término, y
el cobro tardío en las condiciones actuales de inflación, puede no alcanzar para la
satisfacción de las necesidades postergadas...”. Aplicó, entonces, la tasa activa, en el entendimiento de que la tasa
pasiva no cubre la inflación producida en el país, desde la salida del régimen de
la convertibilidad.
[ ALIMENTOS. TASA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA ]
En otro precedente, la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata,
sala 1ª, “G., R. c/ P., M.”, el 11/12/2008 aplicó la tasa activa; señaló que admitir
una tasa menor podría producir un aumento de litigiosidad, ya que al deudor
moroso le sería más beneficioso litigar que pagar la deuda.
Por su parte, la Cámara Civil y Comercial y Garantías en lo Penal de
Necochea, el 05/02/2009, “B.,A.L. c/ M.,R.”, aplicó, en materia alimentaria, la
tasa activa, al entender que la tasa pasiva no cubre la inflación producida en el
país desde la salida del régimen de convertibilidad.
Esta realidad en relación a los constantes aumentos de precios y su
repercusión en la cuota alimentaria, llevó a que la Cámara Nacional Civil el 20/4/09
dicte un nuevo plenario, modificando el criterio anterior: “Samudio de Martínez,
Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, en
el que dispone que, en caso de mora en el cumplimiento de la obligación, el
interés aplicable será liquidado de acuerdo a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.
10| ¿Qué se buscó en Samudio?. ¿Qué pasa con la
retroactividad?
Lo que se buscó en el plenario es que, en caso de mora en el
cumplimiento de la obligación, el interés aplicable se ajuste a la realidad
económica imperante. En el plenario “Samudio” no se planteó como cuestión sujeta a
votación la retroactividad de su aplicación, sin embargo el voto del Doctor
Sánchez –a la 4º cuestión –mora en el cumplimiento de la obligación-;
acogió esta problemática subrayando que: “… la doctrina plenaria que
hoy se establece será aplicada a las demandas que se inicien desde ahora
o – en algunos supuestos- a las anteriores en las que ya se hubiera
pedido en el escrito de inicio expresamente la tasa activa de interés…”
Esto nos conduce a jerarquizar los derechos en pugna, tales como:
seguridad jurídica, defensa en juicio, derechos adquiridos, y en todo caso ¿de quién?.
Esta valoración se debe interpretar a la luz de toda la legislación,teniendo
en cuenta el tipo de obligación –de valor-; y el carácter asistencial de la misma,
que no se pierde por haberse transformado en un crédito.
¿Cuándo un derecho es adquirido?, o ¿En qué momento la relación o
situación jurídica ha quedado definitivamente configurada?
¿Podríamos decir que este derecho a la resolución de un juicio
conforme a la doctrina legal imperante al momento de su inicio está
efectivamente incorporado al patrimonio del alimentante, o del alimentado?
33 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 34
[ María Alicia Donato ]
Por un lado se encuentra el alimentante, que no tiene un derecho
adquirido a que el pleito se sustancie de determinada manera, en todo caso
será un derecho en expectativa, cuyo reconocimiento se determinará con una
sentencia firme, consentida y cumplida.
Por el otro lado se encuentra el alimentado, que también tiene un
derecho en expectativa a la determinación del contenido y extensión de la
obligación alimentaria, se podrá discutir si este derecho ha nacido desde su
concepción o desde que se reclamó, mas no su condición de niño y de parte
vulnerable de la relación jurídica.
Otorgarle una tasa de interés más benéfica a aquel que ha provocado por
su propio incumplimiento – doloso o culposo- la promoción de una contienda
judicial, resulta alejado del valor justicia que deben procurar los jueces con sus
sentencias en cada caso.
La tasa pasiva no resulta suficientemente resarcitoria en relación al
retardo imputable en el cumplimiento de la obligación alimentaria y, por tanto, el
juez debe fijar una tasa que mantenga incólume la cuantía del capital, colocando
al acreedor alimentario en la misma situación que estaría si se hubiera cumplido
en tiempo y forma con la obligación.
La Corte Suprema ha reiterado que las sentencias no pueden
desentenderse de sus resultados económicos, tachando, por irrazonables, a
sentencias que arriban a resultados absurdos en relación a los valores en disputa.
Por ende, atar la suerte de un pronunciamiento judicial a la aplicación de una
doctrina legal con independencia de la realidad económica imperante en ese
momento implica desconocer el razonamiento del más alto tribunal.
Si la parte, en su escrito de inicio, hubiera solicitado la aplicación de
la tasa activa de interés, en este caso, el juez podría aplicar la tasa activa como
consecuencia del principio de congruencia, más allá de la doctrina preponderante
en ese momento, pues su resolutorio se circunscribe a lo solicitado por una de las
partes mientras que la otra no verá vulnerado su derecho a la defensa en juicio
al poder formular su defensa en base a las alegaciones de hecho y de derecho
planteadas por la otra parte.
11| Situaciones que podrían plantearse.
1- Pedido de alimentos anterior a Samudio- sin sentencia-:
1.1- El actor solicitó- ab initio- la tasa activa. Ésta es la tasa que
se debe aplicar, porque son situaciones en estado de pendencia.
1.2- El actor solicitó- ab initio- la tasa pasiva. Se debería aplicar esta tasa. Por
aplicación del principio de congruencia, el juez no puede ir más allá de lo que le
piden las partes.
[ ALIMENTOS. TASA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA ]
1.3- El actor no especificó el tipo de tasa en su reclamo, utilizando
la fórmula “con más los intereses correspondientes”. Acá podrá el
juez, en uso de su poder de jurisdicción, establecer el tipo de tasa.
2- Pedido de alimentos con sentencia anterior a Samudio, que determinó la tasa
pasiva. Aquí hay que distinguir:
2.1- Si la sentencia se encuentra firme, consentida y cumplida, la situación se ha
agotado, más allá de la tasa fijada en la sentencia.
2.2- Si la sentencia se encuentra firme, consentida pero no cumplida, y
fijó la aplicación de la tasa pasiva, podrá el acreedor adecuar su nueva
liquidación, dado que los intereses generados desde la mora hasta la fecha
del efectivo pago, -devengado pero no percibido- son una consecuencia
de las relaciones jurídicas existentes, situaciones no concluidas y, por
lo tanto, alcanzadas por los efectos del nuevo plenario al respecto.
12| Punto de partida de los intereses.
La ley de mediación, 24.573, no incluía ni excluía a los procesos de
alimentos.
La Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el
15/5/96, en ejercicio de sus facultades de Superintendencia, dictó una instrucción
en la que estableció que el juicio de alimentos se encuentra alcanzado por la
mediación previa obligatoria.
La Ley 26.589, modificatoria de la Ley 24.573, modifica el art. 644
CPCCN, y dice: El juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará
abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
en su artículo 641, dice “desde la fecha de la interposición de la demanda”.
Entiendo que debe contarse desde el inicio de la solicitud de trámite. El derecho
del alimentado al cumplimiento de la obligación se vería frustrado si tuviera
que esperar a que termine el tránsito por la etapa previa, para hacer efectiva su
pretensión. Esta dilación temporal no puede operar en contra del alimentado.
13| Fallos jurisprudenciales luego de Samudio.
En la Provincia de Mendoza la Suprema Corte, sala en pleno, el
28/5/2009, en autos “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor”, ha
manifestado: “los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en
concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un
resarcimiento legítimo y justo”.
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[ María Alicia Donato ]
Por su parte, en la Provincia de Buenos Aires, en Mar del Plata, el
Tribunal de Familia N° 2, el 9 de noviembre de 2010, en autos “G. M. M. L.
B. c/ G. A. H. s/ alimentos”, ha sostenido: “…es importante tener en cuenta que,
generalmente, la persona a la cual se le debe, ha tenido que recurrir a otros medios
para satisfacer sus necesidades básicas.
Dada la realidad económica del país en los últimos tiempos, reflejada
por la depreciación monetaria, variación de precios y proceso inflacionario, viene
demostrando que resulta imperioso replantear la doctrina hasta aquí aplicada en
casos como el de autos.
Entiendo así, que la tasa activa es la que mejor protege al alimentado y
desalienta al moroso.
En el sistema actual se encuentra prohibida la actualización o indexación
de deudas (art.7 y 10 de la ley 23.928), situación ésta que mantiene la nueva
normativa nacida luego de la salida de la convertibilidad (Ley Nº25.561).
Por ende, ante la crisis económica y tras la eventual mora del alimentante, resulta
lo más justo y equitativo, dentro del marco de una solución razonable, la aplicación de la tasa
activa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires…”.
En el departamento judicial de Mercedes. Acuerdo Plenario.
26/04/2012. Juárez Yolanda Iris c/ Rinaldi Jorge Alberto s/ ejecución de
sentencia s/ incidente de convocatoria a plenario, se ha sostenido: la Suprema
Corte se ha pronunciado por la aplicación de la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días según
los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva) en numerosos precedentes (Ac.
92.667 del 14/09/05). Esta doctrina fue ratificada por la Suprema Corte en dos
fallos del 21/10/09 en que amplió la fundamentación (L. 94.446, “Ginossi, Juan
C. c. Asociación Mutual U.T.A. s. Despido”, y C. 101.774, “Ponce, Manuel y ot.
c. Sangalli, Orlando y ot. s. /Daños y perjuicios”), con argumentos reiterados en
la causa C. 100.228, “Ferreyra de Zeppa c. Hospital Lucio Meléndez s. Daños y
perjuicios” del 16/12/09.
Ahora bien, si la razón principal para considerar aplicable la tasa pasiva
es que debe resarcirse al acreedor de la inversión que hubiera hecho en el caso
de haber percibido el capital debido en término, entiendo que tal argumento no
es extensible a la falta de cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Ello
así porque es evidente que las cuotas alimentarias no tienen por destino que su
beneficiario las invierta para obtener una renta o lucrar con ellas. Si bien, en
términos generales, es dable presumir que el acreedor de una suma de dinero, en
caso de ser pagado en término, haría una inversión a plazo fijo en una entidad
bancaria, no puede razonablemente pensarse ello en el caso de sumas alimentarias. [ ALIMENTOS. TASA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA ]
POR MAYORIA, se RESUELVE:
I.- Que la determinación de la tasa de interés aplicable en los casos de ejecución
de deudas de alimentos es materia de plenario.
II.- Que en los casos de deudas por alimentos atrasados la tasa de interés
que corresponde aplicar es la que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
operaciones de descuento de documentos comerciales (tasa activa) vigente en los distintos
períodos de aplicación.
III.- Póngase en conocimiento de los organismos judiciales pertinentes, para
quienes la presente doctrina es obligatoria ( art. 35 inc. f de la ley 5827), mediante oficio y
copia íntegra de lo acordado.
La Cámara Civil y Comercial de Dolores, el 20/03/2013, en autos “D.
C. c/ D. M. A. s/ alimentos s/ apelación”, RSI-62, resolvió que: “…En materia de
alimentos se exige una protección especial en relación al daño que provoca la mora y que
el ordenamiento jurídico no puede avalar, por la gravedad que tiene para la sociedad el
incumplimiento del deber alimentario atento su incidencia en el derecho a la vida, al pleno
desarrollo del niño y por contradecir la indispensable protección de la responsabilidad
familiar en ambos progenitores.
En consecuencia, debe aplicarse una tasa de interés moratorio que cubra
el desfasaje producido por el aumento de costo de vida entre el momento en que debió
hacerse el pago y en el que efectivamente se produce, teniendo en cuenta la actual realidad
económica que atraviesa nuestro país, determinando que la tasa pasiva no logra cubrir la
tasa de inflación imperante.
Así, la tasa activa si bien en teoría supera el índice de inflación, lo cierto es que
en la práctica no es mayor que una tasa de interés puro.
En consecuencia, se estima conveniente fijar la tasa que cobra el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos comerciales
(tasa activa).
14| El proyecto de reforma al Código Civil y Comercial 2012.
Por su parte, el proyecto de reforma mantiene la esencia de lo expresado en la
actualidad por el Código Civil, y en su artículo 659 expresa: “Contenido. La obligación
de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención,
educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad” –
agregando – “y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”.
Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y
son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado.
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]]]]]]]]]] 38
[ María Alicia Donato ]
El artículo 660, reza: “Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas
que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo, tienen un valor
económico y constituyen un aporte a su manutención”.
El artículo 666, dice: “En el caso de cuidado personal compartido en la
modalidad alternada, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada
uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado;
si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel
de vida en ambos hogares”.
Con respecto a los alimentos impagos, el artículo 669 dice: “Los alimentos
se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado
por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los SEIS (6)
meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado
del hijo, tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al
progenitor no conviviente”.
En referencia a los intereses el artículo 552, reza: “Las sumas debidas por
alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés
equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones
del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del
caso”.
15| Palabras finales
Los padres, en forma conjunta, deben proporcionar los medios a sus hijos
para que éstos se desarrollen en plenitud, satisfaciendo sus necesidades espirituales
y materiales y el cumplimiento de estos derechos-deberes hacen a una paternidad
responsable.
Si uno solo de los progenitores afrontó una responsabilidad que era
compartida, deberá inclinarse el fiel de la balanza a favor de la parte que lo hizo.
Ni el carácter asistencial, ni el carácter de deuda de valor de los alimentos
se pierden por el hecho de que se haya adelantado por un progenitor los fondos para
cubrir la obligación alimentaria impaga.
La tasa pasiva se determinó en un marco histórico, político y económico que
no refleja la realidad de hoy, siendo la aplicación de una tasa acorde, la única vía para
solucionar la pérdida del valor del monto adeudado.
Los jueces no pueden estar abstraídos de la realidad económica, deben fallar
de acuerdo a la solución que más se ajusta a la justicia y la equidad del caso.
Algunos comentarios y conjeturas
sobre los fundamentos de la
responsabilidad del Estado en el
derecho argentino
Jorge Luis Bastons
s u m a r | o
1. Soberanía y responsabilidad estatal.
2. Marco conceptual de la temática.
3. El principio general resarcitorio. Otros
fundamentos de la responsabilidad del Estado. Comentarios y conjeturas
39 ]]]]]]]]]]
[ ALGUNOS COMENTARIOS Y CONJETURAS SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO ARGENTINO ]
1| Soberanía y responsabilidad estatal.
Es sabido que durante siglos el Estado, bajo sus diversas formas, se
mantuvo ajeno a toda posible imputación de responsabilidad por los daños
cometidos contra sus ciudadanos y sus propios empleados.
Es que, bajo el paraguas de la idea de soberanía, que es considerada una
cualidad del poder que lo eleva a su máxima expresión, el Estado se escudaba
(y en alguna medida también hoy lo hace) para fundar sus más diversos actos y
omisiones.
Así, la soberanía se fue posando en distintos entes a lo largo del tiempo.
Por caso, en la polis griega, fungía como una síntesis de la vida organizada en
común. Ya en la edad media, los reyes fundaron su poder supremo como una
directa dádiva divina en sus coronadas cabezas. Más luego, hasta los procesos
revolucionarios abrevaron en el mismo manantial de la soberanía (en este caso
popular) para avalar tanto el poder estatal como su negación de reparar los daños
cometidos contra ciudadanos libres, iguales y fraternos.
Por ende, la soberanía fue, en lo que aquí nos interesa, el gran comodín
que permitió evadir responsabilidades, dando así lugar a reglas del tipo: quod regis
placuit legis est; le Roi ne peut mal faire; the King can do no wrong; o el Führerprinzip,
las que se subsumen en la nefasta idea de que el Estado, el gobierno o la ley, no
pueden, bajo ningún concepto, dañar a los particulares puesto que realizan el bien
común1. Principios y situaciones que, como veremos, se encuentran felizmente
superadas.
2| Marco conceptual de la temática
“El Derecho suele presentársenos como un magnífico ideal, como una
enorme ficción, tras la cual corremos en nuestro afán de aproximarnos a un “deber
ser”, a un estado ideal de la sociedad, a un paraíso terrenal donde la más perfecta
consecución de los fines últimos del Derecho, termine por extinguir la necesidad
de su propia existencia. Es decir, que hace a la esencia del derecho, ser un deber ser,
y como tal, el Derecho refleja a la vez que proyecta una cierta visión del hombre,
de la sociedad y del Estado. Y por tanto, refleja y proyecta una visión integral e
integrada de esos elementos ensamblados por el interés público”2.
Ergo, nos parece que el apasionante y controversial tema de la
1Conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Cap. II, p. II-1, Fundación de
Derecho Administrativo, 2009, Buenos Aires.
2 BASTONS, Jorge Luis, “Algunas particularidades de la cuestión legal en la Argentina”, Capítulo I de
la obra colectiva El Municipio Bonaerense, BASTONS, Jorge Luis (Director), Scotti, La Plata, 2011.
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[ Jorge Luis Bastons ]
responsabilidad del Estado no escapa, en definitiva, a tales cánones y por eso mismo
lo reputamos entrampado en las coordenadas inestables en las que, día a día, se
desenvuelve el derecho administrativo. Vale decir, con un pié en el derecho formal
y con otro en el campo de la política3; circunstancia que sólo puede explicarse a
tenor de la cultura cívica de nuestra sociedad.
Y por tanto, no nos llama la atención la ausencia de normas de orden
nacional que, de manera clara y precisa, determinen los alcances de los grandes
supuestos de la responsabilidad estatal con sus pertinentes alcances reparatorios,
así como tampoco que no afloren en las provincias, en un país que se dice federal
(ello sin olvidarnos del carácter local del derecho administrativo y, por tanto, de la
competencia regulatoria que sobre el particular habría de corresponderle)4. Vacío
legal que si, luego de más de ciento cincuenta años de vida jurídica en común, aún
no se ha plasmado de manera conveniente y previsible, ha de ser necesariamente
imputado a que nuestra sociedad civil no supo, no quiso o no pudo darse tales
instrumentos legales.
Situación que, por ende, llama entonces a la mayor y más pronta toma de
conocimiento del estado general de cosas sobre esta temática, así como a la puesta
en acción por parte de esa misma sociedad que, por ignorancia o ignominia, a
veces se olvida que, como daba a entender Ihering, los derechos se adquieren y
conservan a tenor de la lucha y el tesón que hayan implicado conseguirlos5. Y en
3 Sobre el pivoteo del derecho administrativo entre el derecho propiamente dicho y la política,
tratamos brevemente sus aristas principales en nuestro trabajo: “Una mirada conceptual del
proceso contencioso administrativo bonaerense” en la obra colectiva Estado de derecho y derechos
fundamentales. Aportes para la construcción de un derecho público democrático, BASTONS, Jorge
Luis (Director), RAP, 2011, Buenos Aires.
4 “Si bien el Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de
la responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del derecho público, pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local o provincial (art.104 de la Const. Nac.). Pero esta
circunstancia no veda el recurso a la analogía como método de interpretación válido también en
el derecho público, ni la posibilidad de que algunas prescripciones contenidas en el Código Civil
puedan aplicarse, además, tanto a la Nación, en cuanto persona jurídica, como a las demás personas
públicas estatales de carácter nacional”. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo I, p. 264,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Ampliar en REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del
Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969. Ver asimismo: “¿Pueden las provincias dictar leyes en materia
de responsabilidad del Estado?” GAMBIER, Beltrán - PERRINO, Pablo E., JA-1996-IV, p. 861.
5“(…) el nacimiento del derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento”.
Y más adelante: “Se puede decir de un derecho ganado sin esfuerzo, lo que se dice de los hijos de la
cigüeña; un zorro o un buitre puede perfectamente robarles: pero ¿quién arrancará fácilmente al hijo
de entre los brazos de su madre? ¿Quién despojará a un pueblo de sus instituciones y de sus derechos
alcanzados a costa de su sangre? Bien puede afirmarse que la energía y el amor con que un pueblo
defiende sus leyes y sus derechos, están en relación proporcional con los esfuerzos y trabajos que les
haya costado el alcanzarlos”, VON IHERING Rudolf, La lucha por el derecho, p.60, FJD editor, 1998,
Buenos Aires.
[ ALGUNOS COMENTARIOS Y CONJETURAS SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO ARGENTINO ]
esto va de suyo que la idiosincrasia de los pueblos juega, nuevamente, un papel
preponderante6.
Desde luego, no desconocemos que la simple existencia de una o más
leyes que cubran tal vacío no serían, per se, la mágica solución a los abusos que el
Estado pudiera cometer sobre los particulares, pero indudablemente nos acercaría
al Estado de Derecho soñado. En efecto, si bien los arts. 1109, 1112 y 1113 del
Código Civil, con más el aporte jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, ofrecen cierto resguardo y algunas previsiones sobre el particular7, no
es menos cierto que haría a la seguridad jurídica del sistema legal argentino, tanto
como a la tranquilidad de sus ciudadanos, contar con una protección legal que
precise los supuestos y alcances reparatorios con mayor justeza.
Desde luego, no entendemos necesaria la existencia de norma
específica alguna sobre el particular, para que puedan prosperar los reclamos
por responsabilidad estatal en el campo del derecho público (como otrora lo
pretendiera Bielsa8), aunque sí lo encontramos absolutamente conveniente. En
otras palabras, que no sea necesario contar con una ley general o especial de
responsabilidad del Estado para obligarlo legalmente a resarcir los daños que
pueda producir, no quiere decir que su existencia no sea deseable.
3| El principio general resarcitorio. Otros fundamentos
de la responsabilidad del Estado. Comentarios y
conjeturas.
Comenzar por el “principio” implica comprender que la regla general
6 ALBERDI Juan Bautista comparando las sociedades sajonas de América con las de origen latino,
decía que: “Cuando el pueblo de esas sociedades necesita alguna obra o mejoramiento de público
interés, sus hombres se miran unos a otros, se buscan, se reúnen, discuten, ponen de acuerdo sus
voluntades y obran por sí mismos en la ejecución del trabajo que sus comunes intereses necesitan ver
satisfecho. En los pueblos latinos de origen, los individuos que necesitan un trabajo de mejoramiento
general, alzan sus ojos al Gobierno, suplican, lo esperan todo de su intervención y se quedan sin agua,
sin luz, sin comercio, sin puentes, sin muelles, si el gobierno no se los da todo hecho.”. Autobiografía,
Pp. 202/203, Edit. W. M. Jackson Inc., 1953, Buenos Aires.
7 Pensemos por caso en la actuación de la Corte Nacional in re “Vadell” de 1984, por el cual
se adoptó la responsabilidad directa del Estado, desplazando enteramente la aplicación del
art. 1113 del CC. Artículo que a su vez había dado fundamento a la causa “Devoto” de 1933
estableciendo la responsabilidad estatal por el hecho del dependiente.
8 “(…) no es que Bielsa no reconociese que el Estado debía ser responsabilizado por sometimiento a
las reglas de derecho, pero sucedía que era exigible –en su opinión- una ley especial que la regulara”.
MERTEHIKIAN, Eduardo, “La responsabilidad del Estado – Administración en el derecho argentino
actual”, RAP Pcia. Bs. As. (45), p.8 nota al pié 18, dic. 2006, Buenos Aires.
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[ Jorge Luis Bastons ]
de la responsabilidad estatal pasa por el reconocimiento legal de que tanto el
Estado nacional, provincial, como el municipal, son personas jurídicas de
carácter público (cnf. art.33 del CC y cc), y que, por ende, en tanto sujetos de
derecho corresponde “responsabilizarlos” de las consecuencias de su eventual
obrar dañoso, con independencia de quien o quienes lo padezcan, y en tanto y en
cuanto, los sujetos pasivos del mismo no estén legalmente obligados a soportar
tales consecuencias.
Entonces, cuando nos referimos a la responsabilidad del Estado, estamos
aludiendo a las posibilidades de verificación material de los presupuestos del
principio general resarcitorio. Es decir, que para que proceda la indemnización,
deberá comprobarse la existencia de un daño cierto; la relación causal entre el
obrar estatal y el hecho dañoso; la posibilidad jurídica de imputar tal conducta al
Estado; que el afectado en sus derechos presente un sacrificio o daño especial; y
asimismo, que no esté legalmente obligado a soportarlo.
Sobre lo expuesto, queremos resaltar que no nos parece apropiado siquiera
pensar en la posibilidad de que, atendiendo al carácter eminentemente local del
derecho administrativo y, por ende, también de la temática de la responsabilidad
del Estado, se configure en este campo del derecho público, un régimen de
responsabilidad estatal que altere los presupuestos básicos del principio general
resarcitorio, los cuales son a nuestro modo de ver, de clara naturaleza civil.
Por otra parte, si bien es cierto que ante el daño provocado por el Estado
al particular, presupone que éste vaya a demandar directamente su resarcimiento
contra la Administración (en tanto órgano institución y no órgano persona) en
virtud de obvias razones fundadas en la indiscutible mayor solvencia patrimonial
del Estado (en comparación con la del funcionario responsable del hecho
dañoso), entendemos con Nieto que “… la responsabilidad personal del autor del
daño cumple una función preventiva, profiláctica, no menos importante y que,
por ende, no es lícito abandonar. Porque si el servidor público es impune, no se
esmerará en la evitación de los perjuicios habida cuenta de que, por así decirlo,
no le duele el resarcimiento. En cambio, si se siente personalmente responsable,
se esforzará en evitar el daño y con tal profilaxis disminuirán perceptiblemente
los daños a los particulares y los correlativos perjuicios indemnizatorios del
Tesoro Público. En su consecuencia, el secreto de un acertado régimen legal,
se encuentra en la adecuada articulación de los dos tipos de responsabilidad,
complementando sus efectos para, por un lado, evitar ex ante, la producción
del daño y, por otro, asegurar ex post, su resarcimiento”9. Concepción que entre
nosotros ya sostuviera con acierto Bielsa10.
9 NIETO, Alejandro, “Responsabilidad personal y responsabilidad institucional de la Administración
Pública”, p.155, en Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni, 2008, Santa Fe.
10 BIELSA, Rafael, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Depalma, 1957, Buenos Aires.
[ ALGUNOS COMENTARIOS Y CONJETURAS SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO ARGENTINO ]
Y aquí se nos ocurre, pensando, o más bien conjeturando, en voz alta,
que el Estado podría contar con una prerrogativa procesal especial consistente
en que, toda vez que lo propuesto no resulte manifiestamente irrazonable, se
pueda obligar al particular a demandar primeramente contra el/los funcionario/s
responsable/s de su daño, operando así una suerte de beneficio de excusión en
favor del Estado, el que podrá ser demandado una vez insatisfecho el crédito
del particular ofendido. Desde luego, si a simple vista se notara que el posible
patrimonio de el/los funcionario/s fuera manifiestamente insuficiente para
satisfacer el monto reclamado, entonces se podría trasladar el impacto de tal
demanda al propio Estado, operando una suerte de citación en garantía11.
Otra opción, en función del sostenimiento y buena administración de
las arcas públicas, sería la de contar con un órgano ajeno a la Administración y a
sus organismos de control concomitante y ex post internos y externos vigentes,
que se encargue de demandar a aquellos funcionarios y agentes públicos, a cuya
responsabilidad personal corresponda imputar el hecho dañoso y, por ende, el
monto que le fuera pagado en concepto de resarcimiento al particular afectado
en sus derechos. Reforzándose, así, el hincapié en lo preventivo, tal como, a su
manera, hace gala Mairal12 y de lo cual pareciera descreer Gordillo13.
Continuando con otros fundamentos de la responsabilidad estatal,
recordamos que nuestra CSJN tiene dicho in re: “Santa Coloma, Luis Federico y
otros” (308:1160) que el sostenimiento de principio que manda no dañar a otro,
11Cuestión que, por su parte, se presta a pensar en desarrollar instrumentos de aseguramiento
del obrar de los agentes y funcionarios públicos. Ampliar en nuestro trabajo: “Las nuevas
coordenadas del empleo en el sector público” en la obra colectiva Empleo Público, BASTONS, Jorge
Luis (Director), Platense, 2006, La Plata, p.15 y ss.
12 “Yo creo que es importante, como política de Estado, para tener un país moderno, desenfatizar
el tema de la responsabilidad del Estado, prefiriendo prevenir los daños, antes de repararlos. Ello
significa que el Estado debe tener una política mucho más predecible, mucho más permanente,
y cuando anuncie cambios, debe otorgar un plazo para que los particulares puedan ajustarse
a ellos. Esto es lo que yo llamo prevenir el daño y no repararlo. También es necesario reducir el
ámbito del principio de la ejecutoriedad del acto administrativo, porque con una indemnización
a 10 o 20 años, muchas veces con el pago en bonos, probablemente la persona que es dañada
por ese acto administrativo, no alcanzará a cobrar la reparación en vida, con lo cual se desemboca
en una verdadera denegación de justicia”. MAIRAL, Héctor, “Responsabilidad del Estado por su
actividad lícita”, p.148, Resp… Rubinzal… ob. cit.
13 “La responsabilidad. Este es un tema en el cual el derecho en general se encuentra en mora con la
sociedad y el Estado de Derecho, pues cada vez son más visibles los casos de agentes públicos, sobre
todo a niveles de decisión, que actúan lisa y llanamente, irresponsablemente, sin que pueda hallarse
una solución eficaz al problema: Ni preventiva, ni siquiera represiva. No se trata por supuesto de buscar
castigo por el castigo mismo, se trata de hallar algún mecanismo por el cual el derecho disuada de
la comisión de estos hechos. Hasta ahora el derecho nacional no parece haber encontrado respuesta
efectiva al problema, con el consiguiente deterioro de todo el aparato del Estado”. GORDILLO,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, p. XIII-31, FDA, 2009, Buenos Aires.
45 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 46
[ Jorge Luis Bastons ]
así como su correspondiente deber de resarcir, encuentran cobijo en el artículo
19 de la Constitución Nacional.
Por su parte, Marienhoff, decía que el fundamento de la responsabilidad
estatal se encuentra en el propio concepto de Estado de Derecho, por lo que
deviene perfectamente lógico reputar que hace a la vigencia del mismo reparar
todo daño que no corresponda que el particular en buen derecho tolere.
Cassagne y Dromi propugnan, como su gran argumento, a la garantía
de igualdad frente a las cargas públicas consagradas en el Artículo 16 de la
Constitución Nacional, mientras que Coviello lo ve por el lado de la defensa de
la seguridad jurídica.
En resumen, podríamos decir que: “La doctrina científica, con su
perseverante aporte (…) influyó en la moderna caracterización de la institución,
a partir de explicar y fincar la responsabilidad estatal en textos constitucionales de
aplicación directa (Artículos 16, 17, 19, 28, 31 y 36 de la Constitución Nacional);
en que la institución se explica desde el derecho público con base en esos preceptos
constitucionales y abandonando la idea de que es necesario que exista –en todos
los casos- ley especial para que la responsabilidad estatal tuviese cabida”14.
A mayor abundamiento, nos quedaría echarle, aunque más no sea, una
miradita de reojo a la temática sub examine en el anteproyecto del nuevo Código
Civil y Comercial unificado. Cuestión sobre la cual el diario Clarín ha dicho que:
“El texto del Poder Ejecutivo disminuye la responsabilidad civil del Estado, de los
funcionarios y de los empleados públicos en relación a los daños que pudieran
haber ocasionado en el ejercicio de sus funciones. Concretamente, en esos
casos, señala que se aplican las “normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda”15.
Otro tema a tener en cuenta pasa por atender a la lectura de los
tiempos jurídicos-políticos-económicos por los que va atravesando el país, ya
que, si bien contamos con una Constitución Nacional de cepa liberal, consta
de una flexibilidad tal que no por ello deja de brindar soporte suficiente a la
implementación de políticas mucho más intervencionistas de la vida social y
económica de los particulares. Problemática que, desde luego, también se presta
a la obtención de resultados diversos en el campo de la responsibilidad estatal,
dado que, tanto el fundamento como el obrar del mismo, bien podría diferir
según bajo qué concepción se presente el Estado en un tiempo determinado.
Pensemos en un Estado Liberal, éste tendrá claramente como
fundamento de su responsabilidad la no vulneración del principio de legalidad,
igualdad ante la ley, y/o al derecho de propiedad o derechos personalísimos
14 MERTEHIKIAN, Eduardo, p.8, del trabajo precitado.
15 Clarín, 13/06/12, “Otro cambio al Código para limitar las responsabilidades del Estado”,
BERMUDEZ Ismael.
[ ALGUNOS COMENTARIOS Y CONJETURAS SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO ARGENTINO ]
pasibles –en caso de verse conculcados- de apreciación monetaria en pos de su
reparación, ya que su lógica de actuación está fundada en no hacer todo aquello
que los particulares pueden llevar adelante por sus propios medios16.
Mientras que en el llamado Estado de Bienestar, al regirse sustancialmente
por el principio de intervención en la esfera privada, toda vez que los particulares
no puedan realizar algo por sí, entendemos que la responsabilidad estatal bien
podría encontrar su fundamento reparatorio en la idea de justicia social17.
Además, si bien la disyuntiva Estado Liberal vs. Estado de Bienestar
se da indudablemente en el plano filosófico, político, económico y social, se
nos presenta el problema de interpretar o no, al derecho como una variable
dependiente de tales cambios, ya que, si bien la parte dogmática de nuestra
Constitución Nacional, prohijada en 1853-60, sigue siendo sustancialmente un
fiel reflejo de su carácter liberal, no es menos cierto que su reforma de 1957,
sumada a la de 1994, brindan sobrados elementos para reputarla cercana al
Constitucionalismo social.
Naturalmente, intuimos que la respuesta correcta vendrá por el lado de
entender que el Derecho es uno solo y que, por ende, habrá de estarse siempre a
las condiciones particulares de cada caso, y a la interpretación armónica de las
normas que le fueran aplicables, pero lo apuntado no deja de ser un problema
subyacente de nuestro régimen legal, que bien puede o podría repercutir, entre
otros tópicos, en los modos de enfocar la temática bajo comentario.
Otro dato a tener en cuenta, es que la cantidad de funciones estatales y
16 En perspectiva histórica, el Estado Liberal prestaba a la comunidad funciones y servicios
básicos, generales, uniformes, permanentes y con un mínimo de discrecionalidad, es decir, no
distinguía, no particularizaba a sus beneficiarios, no existía la noción de “población objetivo”, de
“cliente”; las funciones y “servicios” que este estado brindaba eran dirigidas a todos sin distinción.
17 “Al rol tradicional de mera protección y represión de violaciones de derechos individuales
tradicionales –el Estado, como mero gendarme” de la filosofía política del laissez faire- se han
agregado las tareas de promoción y de actuación de los nuevos “derechos sociales”, los cuales
típicamente implican un compromiso del Estado en el sentido de hacer, operar, intervenir.
Empero, esta cada vez más vasta y compleja función promocional del Estado moderno ha
comportado, obviamente, formas de gigantismo gubernamental a menudo peligrosas y
potencialmente opresivas: gigantismo legislativo antes que nada, como se ha visto por otra parte,
inevitablemente, también por el gigantismo de aquel aparato administrativo y burocrático, sin el
cual la legislación social no podía ni puede ser realizada. El problema del acceso se presenta pues
bajo dos aspectos principales: por un lado, como efectividad de los derechos sociales, que no
tienen que quedar a nivel de declaraciones meramente teóricas sino que deben efectivamente
influir en la situación económico – social de los miembros de la sociedad, lo cual exige un vasto
aparato gubernamental de realización; pero por otra parte, inclusive como búsqueda de formas
y de métodos, a menudo nuevos y alternativos a los tradicionales, por la racionalización y el
control de tal aparato y, por consiguiente, para la protección contra los abusos a que el mismo
pueda dar lugar, directa o indirectamente”. CAPELLETTI Mauro, Pp.246/247, “Acceso a la Justicia”,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XXXVIII - Número especial, 1999, La Plata.
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[ Jorge Luis Bastons ]
del llamado sector público (empresas públicas, etc.), aumentan o disminuyen según
se esté atravesando una u otra modalidad de Estado, ya que en un Estado Liberal
es de presumirse que a menor cantidad de funciones, como dice Mosset Iturraspe,
traerá: “(…) aparejada una disminución o achicamiento de la responsabilidad, en
determinadas áreas”18. Pero este breve análisis de las modalidades conceptuales
gerenciales del Estado, también se presta a preguntarnos si las responsabilidades
por omisión no aumentarán en un Estado Liberal19, del mismo modo que las más
comitivas, seguramente, aumenten bajo la forma de Estado de Bienestar. Hipótesis
que, por decir lo menos, debería invitar a profundizar sus estudios.
Por otra parte, sin negar la alta valía de las opiniones precedentes, ni
manifestarnos tampoco en contrario a las sostenidas por la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria, nos parece que el uso de las figuras del abuso de derecho y del
enriquecimiento sin causa por parte del Estado se prestan a un mayor desarrollo
conceptual sobre el particular (en tanto se trate de la responsabilidad nacida de
actos lícitos), toda vez que diluya o sacrifique la riqueza de los particulares más allá
de lo razonable y tolerable.
Finalmente, encontramos deseable aplicar a la temática general aquí
brevemente abordada, la lógica predicada por los mosqueteros de Alejandro
Dumas, ya que su frase: “Uno para todos y todos para uno” implica tanto el
sacrificio individual por el todo como el de todos por uno, para así, en esa sístole y
diástole asegurativa, alcanzar una defensa armónica y sustentable de los intereses
individuales y colectivos en cualquier sociedad. Lo cual nos lleva a concluir que si
sacrificamos el patrimonio de uno en el altar del bien común, habrá que repararlo
pronta y suficientemente por intermedio del órgano institucional que nos representa
a todos (el Estado), tanto para que ese uno siga siendo efectivamente parte de ese
proceso, como para mostrar que ser parte del mismo es beneficioso para todos y
cada uno de los miembros de la sociedad civil. Ese es el modo civilizado por el que
se genera afectio societatis, es decir, las ganas de ser parte de…, de sentirse parte
de… una sociedad civilizada. La cual, de serlo, se dará entonces un Estado a la
altura de su elevado status20.
18 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado”, p.32, en La
responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, STIGLITZ Gabriel (Director), Rubinzal –
Culzoni, 2003, Santa Fe.
19“(…) la responsabilidad por omisión en el ámbito del derecho administrativo tiene lugar, a
mi entender, cuando un poder público en ejercicio de alguna de las funciones estatales, omite
la realización en forma total o adecuada de la conducta a la que se encontraba obligado y ésta
era determinante para impedir el daño producido, siendo fácticamente posible su realización
en las condiciones debidas”. Y más adelante: “Una de las cuestiones centrales en la temática de
la responsabilidad por omisión consiste en determinar en cada caso concreto si aquél tenía la
obligación de realizar la actividad por cuya omisión se pretende responsabilizarlo”, COMADIRA,
Julio Pablo, “Principio de juridicidad, competencia administrativa y responsabilidad del Estado por
omisión”, p.1220, Derecho Administrativo. Libro en homenaje al profesor Dr. COMADIRA Julio
Rodolfo. Julio Pablo COMADIRA – Miriam IVANEGA (Coordinadores), Ad Hoc, 2009, Buenos Aires.
20 Ya en “Carman de Cantón, Elena” del 14/08/1936 la CSJN dejó asentado que: “La perennidad de
lo inestable en materia de Derecho Administrativo carece de base legal y justiciera”.
Reflexiones acerca de la aplicación
de las figuras de Genocidio y
Crimen de Lesa Humanidad en
Argentina*
Agustina Barrera**
s u m a r | o
1. Introducción.
2. Crímenes de lesa humanidad y genocidio:
surgimiento en el derecho internacional.
3. Convención para la prevención y la sanción del
delito de genocidio.
4. Crímenes contra la humanidad y genocidio en el
Estatuto de Roma.
5. Características procesales.
6. Obstáculos jurídicos para la aplicación de
las figuras de genocidio y de crimen de lesa
humanidad. 6. a. Principio de legalidad. 6.a.1. No
hay delito sin ley previa. 6.a.2. No hay pena sin ley
previa. 6.a.3. Los grupos protegidos por la figura de
genocidio.
7. Efectos en la construcción del discurso de
verdad.
8. Efectos del genocidio reorganizador en nuestro
país.
9. Conclusión.
*Este artículo forma parte de la tesis para la Maestría en Ciencia Política y Sociología de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) sede Argentina.
** Agustina Barrera es abogada por la Universidad Nacional de La Plata y Maestranda en la Maestría
Ciencia Política y Sociología de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) sede
Argentina. Actualmente se desempeña en la Fiscalía de Juicio que interviene en la denominada causa
“Esma Unificada” ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en la cual se investigan las violaciones a los derechos humanos perpetradas dentro del Centro
Clandestino de Detención que funcionó en la Escuela de Mecánica de la Armada entre 1976 y 1983.
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[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
1| Introducción
El 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas usurparon el gobierno
constitucional en Argentina,instituyendo un sistema represivo y
clandestino destinado al secuestro, tortura, desaparición y exterminio de
individuos, ejecutado en forma sistemática y generalizada en todo el país.
Del concepto de culpa criminal elaborado por Karl Jaspers1 se desprende
que una de las funciones del derecho consiste en establecer responsabilidades
y aplicar sanciones a los responsables de graves violaciones a los derechos
humanos.
Sin embargo, considerando la relación existente entre el derecho y
la construcción de discursos de verdad -conforme los aportes efectuados por
Michel Foucault2-, el derecho también constituye una herramienta esencial en la
comprensión de esos hechos, así como en la construcción de la memoria colectiva3.
Esta circunstancia genera la necesidad de analizar el rol que ejerce el
derecho a través del juzgamiento de estos crímenes, respecto de las consecuencias
que se producen al decidir la calificación legal que corresponde aplicarles.
Así, las figuras legales de crímenes de lesa humanidad y genocidio
elaboradas en el ámbito del derecho internacional, son utilizadas por diversos
tribunales en todo el mundo, como herramientas jurídicas adecuadas para
enmarcar los casos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, a fin de
efectuar su juzgamiento.
Si bien dichos conceptos surgieron del mismo instrumento internacional, los
efectos de su aplicación respecto de la comprensión de los hechos, resultan diferentes.
En el presente trabajo serán expuestos los aspectos jurídicos y políticosociales de tales conceptos a la luz de los instrumentos internacionales, la
jurisprudencia y doctrina existentes al respecto, haciendo especial referencia a
las razones que justificaron su escisión en dos delitos configurados por sujetos
pasivos diferentes.
Luego de explicar los puntos más salientes respecto de la aplicación de
estas dos figuras, se intentará arribar a una conclusión respecto de las dificultades,
riesgos y aspectos positivos que se desprenden de su utilización en los juicios
que se están realizando en nuestro país para sancionar los crímenes cometidos
durante la última dictadura militar.
1 JARSPERS, Karl, El problema de la culpa, Paidós, Barcelona, 1998, pp. 53-54.
2 FOUCAULT, Michel, “Poder, derecho y verdad”, Genealogía del racismo, Altamira, La Plata, 1996, p. 26.
3 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la
construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 211.
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[ Agustina Barrera ]
2|Crímenes de lesa humanidad y genocidio: surgimiento
en el derecho internacional
Pueden considerarse fuentes de estos delitos, tanto los tratados
internacionales así como el derecho internacional consuetudinario, denominado
“derecho de gentes” o “ius cogens”.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el 8 de agosto de 1945, los
gobiernos de Francia, Estados Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética
celebraron el denominado “Acuerdo de Londres”, mediante el cual convinieron
en la constitución de un Tribunal Militar Internacional encargado de juzgar a
los criminales de guerra, por aquellos crímenes que carecieran de una ubicación
geográfica específica e independientemente de su actuación en forma individual
o como miembros de organizaciones o grupos.
Como anexo de este Acuerdo fue incorporado el “Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nüremberg”, destinado a establecer su conformación y
a regir su funcionamiento4. Allí fue receptada la expresión de repudio a ciertas
acciones que deben ser condenadas por la comunidad internacional, en razón
de que, por su gravedad y extensión, ofenden a la humanidad en su conjunto y
por consiguiente, no deben estar sometidas a los principios propios del derecho
penal moderno, es decir, las garantías que hacen al debido proceso. Esta respuesta
fue elaborada para caracterizar aquellas conductas que fueron perpetradas bajo
el nazismo5.
Dicho instrumento internacional se encarga de definir tres figuras
legales: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra
la humanidad, de donde surgirá posteriormente el delito de genocidio. En el
apartado “c” del artículo 6 describe a los crímenes contra la humanidad como:
“1) asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o
2) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de,
o en conexión con, cualesquiera de los crímenes bajo la jurisdicción del Tribunal,
independientemente de si constituyen o no, una violación del derecho interno
4 FOLGUEIRO, Hernán L., “El crimen de genocidio en el derecho internacional”, en FEIERSTEIN,
Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas
en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, pp. 25-26.
5 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, p. 212.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
del país donde se hubieren perpetrado”6. Esta segunda categoría es la que dará
nacimiento al crimen de genocidio7.
Del análisis de ambas acciones surge, como afirma el sociólogo Daniel
Feierstein8, la existencia de una distinción de carácter cualitativo respecto de los
sujetos pasivos de los mencionados delitos. En el primer caso, el instrumento
se refiere a aquellas acciones cometidas contra cualquier población civil, lo
que implica que las mismas tienen la particularidad de ser realizadas de modo
indiscriminado; en el segundo caso, el comportamiento sancionado debe dirigirse
contra un grupo determinado (por motivos políticos, raciales o religiosos), lo
que supone que ha sido intencionalmente discriminado como objeto del ataque.
Esta escisión es la que posibilitará el surgimiento del concepto de genocidio
como delito que tiende a destruir un grupo como tal, y en ésto difiere de la figura
legal que sanciona la agresión dirigida contra individuos.
Es en los juicios a los criminales nazis realizados en Nüremberg, donde
se origina la necesidad de adoptar el concepto de genocidio, para dar cuenta
del aniquilamiento sistemático de determinados grupos nacionales o religiosos
-especialmente judíos, gitanos, polacos y otros- concepto que luego será
plasmado en una convención multilateral en el ámbito de las Naciones Unidas.
3| Convención para la prevención y la sanción del delito
de genocidio
El exterminio de un grupo de población por su carácter de tal,
constituye una figura claramente distinta del homicidio reiterado o matanzas
múltiples, único tipo delictivo que existía en el derecho penal para calificar este
crimen. Las peculiaridades de la práctica de destrucción de grupos humanos,
fueron los motivos que forzaron a las Naciones Unidas a sancionar una nueva
figura delictiva de orden internacional, bajo el delito de genocidio.
El jurista Raphaël Lemkin9, fue quien desarrolló inicialmente el
concepto de genocidio para describir los métodos de ocupación alemanes
durante la Segunda Guerra Mundial. Para la opinión de este autor, el concepto
6 Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, artículo 6 apartado “c”, firmado el 6 de octubre de
1945.
7 FOLGUEIRO, Hernán L., Op. Cit., p. 26.
8 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho
en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires,
2008, p. 213.
9 www.preventgenocide.org/lemkin/AxisRule1944-1.htm.
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[ Agustina Barrera ]
de matanzas masivas resultaba inadecuado para denominar a estas prácticas de
exterminio, principalmente, porque no connota la motivación del crimen, en
especial, cuando ésta se basa en consideraciones raciales, nacionales o religiosas.
Estas razones instalaron la necesidad de acuñar un nuevo término para
este tipo de crimen, conformado por la antigua palabra griega genos (raza) y el
sufijo latino cidio (asesinato).
Lemkin afirma que este delito está dirigido a destruir, por medio de
un plan coordinado, las características esenciales de determinadas comunidades
nacionales, raciales, religiosas o sociales. El genocidio, según entiende el autor, se
compone de una primera fase que consiste en la destrucción del patrón de vida
del grupo perseguido, y una segunda que se basa en la imposición del patrón
de vida del grupo opresor. Este proceso se lleva adelante en el ámbito político,
social, cultural, económico, físico, biológico, religioso y moral de una nación.
Por su parte, Frank Chaulk y Kurt Jonassohn, sostienen que las víctimas
del delito de genocidio -los grupos a aniquilar-, son definidos por la mirada
del perpetrador por lo que es preciso analizar de qué manera el victimario las
construye y selecciona. Afirman que genocidio es “una forma de exterminio
masivo unilateral en el que un Estado u otra autoridad intenta destruir a un grupo,
en tanto que dicho grupo y sus miembros son definidos por el perpetrador”10.
De aquí se desprende que el genocidio tiene por finalidad la eliminación
del grupo (nacional, étnico, racial u otro) como entidad, lo que implica que las
acciones perpetradas contra los sujetos que componen dicho grupo las sufren
como integrantes del mismo y no en su carácter de individuos11.
A los efectos de amparar esta clase de víctimas fue sancionada en 1948,
en el marco de las Naciones Unidas, la Convención para la Prevención y la Sanción
del delito de genocidio, que en su artículo 2 dispone cuáles son las conductas
que deben entenderse por genocidio: “cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del
grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c)
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
10 CHALK, Frank y JONASSOHN, Kurt, The History and Sociology of Genocide: Analysis and Case
Studies, New Haven, Yale University Press, 1990, citado en FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como
práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, p. 60.
11 Ibídem, Op. Cit, pp. 22-23.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
Es conveniente destacar que esa redacción fue producto de arduas
discusiones entre los diversos representantes estatales respecto de qué clase de
grupos debían ser incluidos en dicho documento. Finalmente primó la decisión
de excluir de la protección de la Convención, entre otros, a los grupos políticos,
punto que será analizado al describir los obstáculos a la aplicación de la figura de
genocidio.
4| Crímenes contra la humanidad y genocidio en el
Estatuto de Roma
Ambos conceptos fueron incluidos en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, sancionado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas celebrada en la ciudad
de Roma, reflejando el consenso alcanzado respecto de la condena de este tipo
de crímenes. Dicho instrumento define en el artículo 7 a los crímenes de lesa
humanidad como “cualquiera de los actos siguientes cguando se cometa como
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado
forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física
en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g)
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un
grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de
personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar
que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física.”12
Esta última disposición establece que para que se configure un crimen
de lesa humanidad, es necesario que se realicen uno o varios de los actos definidos
en el Estatuto de Roma en forma generalizada o sistemática contra la población
12 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 7, aprobado el 17 de julio de
1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el
establecimiento de una corte penal internacional.
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[ Agustina Barrera ]
civil.
El crimen de genocidio es definido en el artículo 6 de dicho instrumento
como “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a
la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos
en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”13
5| Características procesales
Las dos figuras aquí analizadas presentan algunos aspectos en común y
otros que los diferencian, no sólo en relación al discurso de verdad que producen
al ser aplicados sino también, desde el punto de vista del derecho penal interno.
De acuerdo con los principios que rigen en el derecho penal internacional,
estos delitos constituyen hechos que conmueven la conciencia de la humanidad
y resultan contrarios a las normas más elementales que rigen el mundo civilizado
moderno. Por esta razón, es necesario arbitrar los medios, tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, a fin de que no queden impunes.
Desde esta perspectiva, los procesos de juzgamiento de este tipo de crímenes
adquieren características especiales en cuanto a las reglas que se aplican respecto
de las garantías procesales de los imputados. Así, en los procesos donde se
utilizan ambas figuras legales son atenuadas las garantías derivadas del debido
proceso que rigen habitualmente. Los efectos que generan estas acciones revisten
tal gravedad que sus consecuencias no desaparecen con el paso del tiempo, ya
que son imprescriptibles; su juzgamiento no se limita a la justicia nacional,
dado que rige la jurisdicción universal y no puede invocarse la excepción de
obediencia debida como eximente de responsabilidad14.
Es decir, que las garantías que rigen ordinariamente el desarrollo de un
13 Ibídem, artículo 6.
14 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, p. 216.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
legítimo proceso seguido en el marco del ordenamiento jurídico de nuestro país,
no pueden ser argüidas para evadir la persecución de estos crímenes, que son
condenados por la comunidad internacional en su conjunto.
La imprescriptibilidad de estos delitos ha sido reconocida en el ámbito
internacional, a través de la Convención sobre imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad15, aprobada el 26 de noviembre de 1968,
cuya entrada en vigor se produjo el 11 de noviembre de 1970, la que establece en
su artículo 1 que los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
Asimismo, el 3 de diciembre de 1973, por medio de la Resolución 3074
(XXVII), titulada “Principios de cooperación internacional en la identificación,
detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de
crímenes de lesa humanidad”, la Asamblea General de las Naciones Unidas
ratificó la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los autores de crímenes
de guerra y de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en que
se hayan cometido, disponiendo que las personas contra las que existen pruebas
de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
Dichos
principios han sido receptados en la jurisprudencia nacional en las sentencias
dictadas en las causas “Schwammberger”16 y “Priebke”17, así como en el fallo
dictado en el marco de los autos “Arancibia Clavel”18 y “Julio Héctor Simón”
(registrado en la Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el tomo 328, pp. 2056 y ss.), donde la Corte calificó los hechos de
terrorismo de estado como delitos de lesa humanidad y, por tanto, de carácter
imprescriptibles.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la
O.E.A, en los fallos “Barrios Altos”19 y “Bulacio”20, sostuvo que no son admisibles
en estos procesos las disposiciones de derecho interno -amnistías, prescripción,
15 Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
artículo 1.
16 Cámara Federal de Apelaciones, Sala III, “Schwammberger, Josef s/extradición”, fallo del 30 de
agosto de 1989, causa nº 9275.
17 Corte Suprema, causa nº 16.063/94, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición”, fallo del 2 de
noviembre de 1995.Fallos 318:2148 (La Ley, 19987-E, 768, 40.813-S; DJ, 1998-3-1159).
18 Corte Suprema, Causa nº 259, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociación ilícita y otros”, rta. el 24/08/2004.
19 Conforme Corte IDH, Caso “Barrios Altos Vs. Perú”, Serie C, nº 83, Sentencia de fondo del 3 de
septiembre de 2001.
20 Conforme Corte IDH, Caso “Bulacio vs. Argentina”, Serie A, nº 100, Sentencia del 18 de
septiembre de 2003.
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[ Agustina Barrera ]
obediencia debida- que eximan de responsabilidad e impidan la investigación y
sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos.
6| Obstáculos jurídicos para la aplicación de las figuras
de genocidio y de crimen de lesa humanidad
En relación a los principios legales que rigen el derecho penal derivados de las
garantías reconocidas en nuestra Carta Magna, existen ciertos impedimentos
tanto si se opta por la aplicación de la figura de crimen de lesa humanidad,
así como si se imputa el delito de genocidio. Ello exige examinar qué tipo de
garantías se vulneran con el uso de cada categoría dentro de un proceso penal y
así establecer cuál de ellas resulta la más adecuada.
6. a. Principio de legalidad
6.a.1. No hay delito sin ley previa
Esta garantía deriva de lo establecido en el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional, el cual establece en su parte pertinente, que, “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al proceso”21. (nullum crimen nulla pena sine prævia lege poenali).
Asimismo, se halla consagrada en otras disposiciones constitucionales
a través del artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna, el cual incorpora
diversos tratados internacionales que reconocen el principio de legalidad,
como un derecho humano de todo individuo (artículo XXV de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 11, inciso 2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 9 de la Convención
Americana y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
todos ellos receptan dicho precepto normativo).
Del principio de legalidad emanan cuatro prohibiciones: de aplicación
retroactiva de la ley (lex praevia), de aplicación de un derecho no escrito (lex
scripta), de la extensión de esos derechos a situaciones análogas (lex stricta) y
de cláusulas indeterminadas (lex certa)22.
21 Constitución de la Nación Argentina, artículo 18.
22 BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires,
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
En consecuencia, sólo una ley emanada del Poder Legislativo -de
alcance general y abstracto-, puede establecer qué conducta (acción u omisión)
es punible como delito así como la que pena le corresponderá al infractor23.
Ello significa que ni la doctrina, ni la jurisprudencia ni la costumbre puedan
habilitar poder punitivo24.
Como sostiene Roxin, “Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad
estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho”25. Aún
cuando una conducta sea en alto grado nociva socialmente y reveladora de la
necesidad de ser sancionada con una pena, el Estado sólo podrá considerarla
objeto de una sanción penal, si antes lo ha advertido expresamente en la ley26.
El alcance de este precepto constitucional, determina la prohibición
de las leyes ex post facto, por lo que no es posible, sin vulnerar este principio,
juzgar a una persona por hechos que fueron tipificados luego de que aquellos
se cometieron, ya que constituye una garantía para el imputado. Este
impedimento rige no sólo respecto de la tipificación del comportamiento
delictivo, sino también respecto de las sanciones más graves que se puedan
establecer, en caso de que el mismo ya se encuentre tipificado27.
Este principio supone el conocimiento previo de lo que está prohibido y
de la sanción que la conducta prohibida acarrea, como presupuesto de la eficacia
preventiva general de la norma penal28.
La legalidad penal se complementa con el denominado principio de
reserva, consagrado en el artículo 19 de nuestra Carta Magna, el cual reza en su
parte pertinente: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”29. Esta disposición establece
que sólo resulta legítimo aplicar una pena a quien realice la conducta descripta
por la ley como delito, por tanto, nunca podrá alcanzar a aquellas acciones que
no se hallen incluidas en dicha descripción ni se aplicará una especie o cantidad
1999, pp.44-45.
23 CAFFERATA NORES, José I., “Garantías y sistema constitucional”, en Revista de Derecho Penal,
Año I, Nº 1, 2001, p. 120.
24 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2005, p. 112.
25 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 137.
26 Ibídem, Op. Cit., p. 137.
27 CAFFERATA NORES, José I., Op. Cit., p. 120.
28 MATTAROLLO, Rodolfo, “La jurisprudencia Argentina reciente y los crímenes de lesa
humanidad”, en REZSES, Eduardo (comp.), Aportes jurídicos para el juzgamiento del genocidio en
Argentina, SDDHH de Buenos Aires, La Plata, 2007.
29 Constitución de la Nación Argentina, artículo 19.
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[ Agustina Barrera ]
de pena diferente que la prevista en esa norma30. Como sostiene Zaffaroni,
“legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de
legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio
del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1º C. N)”.31
Por consiguiente, los principios de legalidad y de reserva tienen
proyección sobre la persecución penal, ya que ésta se halla condicionada, tanto
en el inicio como en su desarrollo posterior, a que se plantee un hecho que sea
considerado delictivo por la ley sustantiva al momento de su presunta comisión32.
Como ya fue desarrollado, la Convención para la prevención y sanción
del delito de Genocidio fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 9 de diciembre de 1948 y ratificada por el Estado argentino el 9 de
abril de 1956 por decreto-ley 6286. En consecuencia y siendo que el delito
de genocidio se halla definido en el artículo 2 de esta convención, desde ese
momento se encuentra incluido entre las conductas típicas que deben ser
perseguidas y sancionadas en nuestro país, resultando, por tanto, aplicable a los
delitos aberrantes cometidos entre 1973 y 1983.
Por lo tanto, la utilización de la figura legal de genocidio no resultaría
violatoria del principio de legalidad en cuanto a la exigencia de una ley previa a
los hechos que se pretenden juzgar.
Es dable destacar que si bien el delito de crimen contra la humanidad
fue reconocido por primera vez en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
(Tribunal de Nüremberg), sancionado el 6 de octubre de 1945, fue a través de la
ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma),
efectuada el 16 de enero de 2001 por medio de la ley 25.390, y luego con la
sanción de la ley 26200, el 13 de diciembre de 2006, que fue receptada en
nuestro ordenamiento jurídico interno dicha figura legal.
Algunos autores consideran que cuando se juzgan delitos de lesa
humanidad no es posible argüir como defensa por parte de los imputados
la vulneración de este principio, dado que se debe interpretar que el mismo
rige con alcances diferentes cuando se trata de este tipo de delitos. Para ello,
argumentan que resulta irrelevante la recepción de estos delitos en el derecho
interno si las conductas son consideradas violatorias del derecho internacional
de origen consuetudinario (ius cogens)33.
30 CAFFERATA NORES, José I., Op. Cit., p. 120.
31 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op. Cit., p. 112.
32 CAFFERATA Nores, José I., Op. Cit., p. 121.
33 ZIFFER, Patricia, “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad”, Estudios sobre justicia penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 752.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
Desde esta postura, el principio de legalidad ostenta cualidades diversas
cuando se trata de delitos del derecho internacional, cometidos por el aparato
estatal, generando un gran número de víctimas y afectando profundamente sus
derechos esenciales. Por ello, frente al derecho internacional, el fundamento
de la protección del principio de legalidad debe aplicarse en armonía con el
derecho a la jurisdicción, a la seguridad y la dignidad de las víctimas, de la
sociedad y de la comunidad internacional en su conjunto”34.
Sin embargo y no obstante las consideraciones precedentes, no
es posible soslayar en este análisis que existen numerosos instrumentos
internacionales que reconocen el principio de legalidad y la irretroactividad de
la ley penal los cuales constituyen obstáculos para aplicar la figura de crimen
de lesa humanidad en estos procesos. En efecto, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXV); la Declaración Universal
de Derechos Humanos (artículo 11, inciso 2); la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 9); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 15 inciso 1º); todos ellos exigen una ley previa a los hechos
que los tipifique como delictivos.
Cabe señalar que el Estado Argentino al ratificar el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos35 mediante la ley 23313, ha formulado una
reserva al inciso 2º del artículo 15 a través de la cual expresa que lo dispuesto
en el citado artículo del pacto no debe oponerse a la vigencia del principio de
legalidad, exigiendo una ley que tipifique los hechos juzgados con anterioridad
al proceso. Asimismo, el artículo 4 de dicha ley establece que la aplicación
del apartado segundo del artículo 15 del citado pacto deberá sujetarse a lo
preceptuado por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional36.
De esta reserva se infiere que la voluntad del Estado Argentino fue
y sigue siendo que sólo puede juzgarse a una persona por actos u omisiones
tipificados por ley con anterioridad a su comisión.
María Angélica Gelli37, al analizar el artículo 75 inciso 22 de nuestra
Ley Fundamental y en relación a la incorporación de los tratados en el
ordenamiento interno, afirma que los mismos deben ser aplicados teniendo en
cuenta las reservas efectuadas por el Estado y conforme a la interpretación de la
34 Ibídem, Op. Cit., p. 135.
35 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 inciso 2º, ratificado por el
Estado Argentino mediante la ley 23.313, el 17 de abril de 1986.
36 Ley 23.313, artículo 4, aprobada el 17 de abril de 1986 y publicada en el Boletín Oficial el 15
de mayo 1986.
37 GELLI, María Angélica, “El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento
jurídico en el caso ‘Arancibia Clavel’”, Nota a fallo, en La Ley, 10/11/2004, 8, p. 4.
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[ Agustina Barrera ]
jurisprudencia internacional sobre las disposiciones de los tratados.
Por otra parte, el artículo 27 de la Constitución, establece que los tratados
internacionales que el Gobierno federal celebre, deben estar en conformidad
“con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”38. El
artículo 75 inciso 22, por medio del cual se incorporan los pactos, convenciones
y demás instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional,
establece que los mismos “no derogan artículo alguno de la primera parte de
la Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos”39. El Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) dispone
en su artículo 22, inciso 1º que “Nadie será penalmente responsable de conformidad
con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el
momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”40. El artículo
24 refiere a la irretroactividad de le ley penal, disponiendo que “1. Nadie será
penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta
anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa
antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más
favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”41.
Finalmente, la Corte Interamericana, ha establecido que ninguna
disposición de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, permite suspender
las garantías judiciales imprescindibles para proteger y defender los derechos
humanos fundamentales consagrados en los mencionados instrumentos
internacionales.42
6.a.2. No hay pena sin ley previa
El principio que declara que no hay delito sin ley previa se completa
con la fórmula que establece que no hay pena sin una ley que la determine (nulla
poena sine lege). Ésto significa que no sólo las conductas que se consideran
punibles deben ser fijadas legalmente antes del hecho, sino que también la clase
de pena y su cuantía, han de cumplir con esta exigencia para ser legítimas43.
Esto implica la prohibición de aplicar una pena más gravosa que la
establecida legalmente al momento de la comisión de los hechos, ya que ello
38 Constitución de la Nación Argentina, artículo 27.
39 Op. Cit., artículo 75 inciso 22.
40 Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 22.
41 Op. Cit., artículo 24.
42 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1982/1983, p. 17.
43 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 138.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
colisionaría con el principio de irretroactividad de la ley penal, corolario del
principio de legalidad44.
La Convención sobre Genocidio no determina las penas aplicables a los
responsables de la comisión de este delito, sino que delega esta tarea a los Estados
Partes, quienes deben fijarlas dentro de sus ordenamientos jurídicos internos.
Esta obligación es concordante con lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos45, el cual dispone que los Estados deben
adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella.
Para resolver este obstáculo vinculado a la aplicación de esta figura
legal, Mirta Mántaras46 entiende que la obligación de sancionar una ley interna
que incorpore a nuestro ordenamiento este crimen está satisfecha con la norma
a través de la cual fue ratificada la Convención aludida, es decir, el decretoley 6286/56 y por lo tanto, no sería necesario sancionar otra norma específica,
teniendo en cuenta la precisión con la que dicho instrumento describe cada una
de las acciones que entiende como genocidio.
Siguiendo esta interpretación, la Convención resulta operativa, por lo
que es posible aplicarla directamente en el juzgamiento del caso argentino, tal
como fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1992, en
el caso “Ekmekdjian”47. Allí se estableció que: “Cuando la Nación ratifica un
tratado que firmó con otro Estado, se obliga intencionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de
tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”.
En cuanto a las sanciones penales aplicables, Mántaras opina que éstas se
encuentran descriptas en nuestro Código Penal, a saber: la matanza de un grupo
significa la comisión de homicidios agravados, reprimidos con pena de prisión
perpetua, conforme a lo prescripto en los artículos 70 a 82 de dicho cuerpo legal;
las lesiones graves, físicas o psíquicas se hallan previstas en los artículos 89 a 93 de
este Código; el sometimiento a condiciones de reclusión ilegal está contemplado
en los artículos 140 a 144 de dicho Código, donde castiga la privación ilegal de
la libertad en forma agravada, cometida por funcionarios públicos que aplicaren
torturas, vejaciones, apremios ilegales físicos o psíquicos; el traslado por la fuerza
de niños de un grupo al otro constituye el delito de retención u ocultamiento de
44 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op. Cit., p. 114.
45 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2.
46 MÁNTARAS, Mirta, Genocidio en Argentina, Autores Editores, Buenos Aires, 2005, pp. 69-70.
47 Corte Suprema, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, rta 7/07/1992.
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[ Agustina Barrera ]
menores de 10 años y supresión de identidad, incluidos en los artículos 149, 138
y 139 del Código Penal. Agrega que en nuestro Código Penal se halla prevista la
acumulación de delitos cometidos por las mismas personas para establecer una
única pena, lo que permitiría imponer sanciones en gran escala, como sería el
caso del genocidio48.
Por otra parte, existen autores que consideran que el cumplimiento de la
obligación de completar el tipo penal de genocidio contenido en la Convención,
ha sido efectuado a través de la sanción de la ley 2620049, por medio de la cual se
implementa el Estatuto de Roma de creación de la Corte Penal Internacional y
se fija la pena para el crimen de genocidio una escala penal entre 5 a 25 años, la
cual se transforma en prisión perpetua si resulta la muerte de la víctima.
Sin embargo, esta ley no resulta aplicable a los hechos analizados por
haber sido sancionada con posterioridad al período comprendido entre 1976
y 1983. Dicha normativa dispone en su artículo 13 que: “Ninguno de los delitos
previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en
violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo
con las normas previstas en nuestro derecho vigente”50. De modo que sólo puede
implementarse para casos futuros, quedando excluida su aplicación para juzgar
las violaciones ocurridas en nuestro país en el período examinado.
Una posible solución para establecer la pena del delito de genocidio para
el futuro sería incorporar esta figura al Código Penal, con su correspondiente
pena y sostener que se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención
sobre Genocidio, para evitar la violación del principio de irretroactividad de la
ley penal y dar efectividad a las obligaciones dispuestas en los artículos 1 y 5 del
referido instrumento, en cuanto obligan al Estado a prevenir y sancionar este
crimen y exigen que los Estados partes fijen las sanciones correspondientes a los
responsables de este delito.
En cuanto a los crímenes perpetrados en nuestro país durante la
última dictadura militar, resulta apropiada y perfectamente aplicable la solución
planteada por Mántaras, es decir, utilizar las penas establecidas en nuestro
Código Penal para los delitos de homicidio agravado, lesiones graves, privación
ilegal de la libertad y torturas cometidas por funcionarios públicos así como de
sustracción, retención y ocultamiento de menores de 10 años y de supresión de
48 MÁNTARAS, Mirta, Op. Cit., pp. 70-71.
49 Esta ley fue sancionada el 13 de diciembre de 2006; promulgada el 5 de enero de 2007 y
publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007, año CXV, nº 31.069.
50 Ley 26.200, artículo 13.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
identidad, todos los cuales han sido cometidos con la intención de destruir a un
grupo total o parcialmente como tal.
Otra alternativa ha sido sugerida por Feierstein51, quien propone juzgar
por hechos individuales tales como homicidios, privaciones ilegales de la libertad,
tormentos, violaciones, pero explicando en la sentencia, como lo hizo el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata en las causas Nº 2251/0652, donde
fue condenado a reclusión perpetua Miguel Osvaldo Etchecolatz, ex Director de
la Policía de la Provincia de Buenos Aires y Nº 2506/0753, donde fue condenado
a reclusión perpetua Christian Federico Von Wernich, ex Capellán de la Policía
de Buenos Aires, que estos delitos se cometieron “en el marco de un genocidio”,
permitiendo así la construcción de un discurso de verdad, que evidencie el
fenómeno producido en nuestro país durante el último gobierno de facto. Esto
permite establecer las diferencias entre la utilización de una figura jurídica y
otra respecto de la comprensión de los hechos y de la memoria colectiva que se
elabora a partir de la acción de la justicia.
Estos posibles remedios no serían viables en relación al delito de lesa
humanidad, ya que dicha figura no formaba parte de nuestro orden jurídico al
momento de los hechos actualmente juzgados, lo que configura una limitación
insalvable en relación al principio de legalidad.
6. a. 3. Los grupos protegidos por la figura de genocidio
La Convención sobre Genocidio fue el resultado de intensos debates y
negociaciones entre los diversos representantes estatales respecto de qué clase de
grupos debían ser incluidos en este instrumento.
En la versión final de dicho instrumento, se incluyó dentro de la
definición de genocidio al grupo nacional, étnico, racial o religioso. Los grupos
políticos fueron excluidos pese a que existían propuestas previas que los incluían,
restringiendo este concepto que había nacido con un contenido amplio. En este
punto, sostiene Feierstein54, la definición resultó arbitraria dado que ampara
a quienes comparten una misma ideología religiosa, pero no a aquellos que
51 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, pp. 228-229.
52 Autos caratulados “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ privación ilegal de la libertad, aplicación de
tormentos y homicidio calificado”.
53 Autos caratulados “Von Wernich, Christian Federico s/ inf. arts. 144 bis, inc. 1º, agrav. por el
último párrafo, 142, incs. 1º, 2º y 5º, 144 ter, segundo párrafo y 80, incs. 2º, 6º y 7º del Código
Penal”.
54 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina,
FCE, Buenos Aires, 2007, pp. 40-41.
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[ Agustina Barrera ]
participan de una ideología política.
Del análisis de los antecedentes que rodearon la sanción de este tratado,
se desprende que los mencionados grupos fueron siempre comprendidos dentro
del concepto de genocidio. Así, la Resolución 96 (I) dictada el 11 de diciembre
de 1946 por la Asamblea General de las Naciones Unidas inicia la tarea de la
redacción de la Convención sobre Genocidio y constituye el ámbito de referencia
para abordar el estudio de las acciones que se hallan abarcadas por este crimen
para la comunidad internacional.
Dicha Resolución expresa que el genocidio consiste en la negación del
derecho a la existencia de grupos enteros así como el homicidio es la negación del
derecho a la vida de los individuos. Establece que ese crimen debe ser condenado
por el derecho internacional y sus autores y cómplices, deben ser sancionados,
sea cometido por motivos religiosos, raciales, políticos y de cualquier otra
naturaleza55.
Asimismo, el artículo 2 del proyecto de la Convención -elaborado
por la Secretaría General de las Naciones Unidas- dispone que “se entiende por
genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito
de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fundados en
el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de
sus miembros: 1) matando a los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad
física de miembros del grupo; 3) infligiendo a los miembros del grupo medidas
o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte; 4) imponiendo medidas
tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo.”56
Estas referencias reflejan el consenso alcanzado por la comunidad
internacional respecto de la inclusión de los grupos políticos dentro de la figura
de genocidio.
En tal sentido, es preciso señalar que el objetivo de la Convención
no fue desincriminar conductas sino que, por el contrario, trató de detener
la impunidad de las matanzas y persecuciones masivas provocadas por odio,
generando herramientas para el castigo de las mismas y así evitar nuevos
aniquilamientos57.
Por consiguiente, si bien en el texto de la Convención sólo son
considerados pasibles de sufrir el delito de genocidio los grupos étnicos,
nacionales, raciales o religiosos, la ausencia de mención expresa de los grupos
55 FOLGUEIRO, Hernán L., Op. Cit., p. 32.
56 Ibídem, Op. Cit., p. 34.
57 Ibídem, Op. Cit., p. 43.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
políticos en dicho tratado no implica la imposibilidad de considerarlos objeto de
protección.
Uno de los argumentos más sólidos respecto de las consecuencias de
excluir a estos grupos del amparo de la Convención, ha sido analizado claramente
por Feierstein58, quien sostiene que al definir la existencia del delito de genocidio,
sólo en función del carácter de las víctimas, se produce una vulneración al
principio constitucional de igualdad ante la ley (artículo 6 de la Constitución
Nacional; artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aplicando
así un derecho diferenciado, según las características que ostenten los sujetos
pasivos de este delito.
De este modo, se jerarquiza el valor de la vida humana, ya que la muerte
generada a través de la misma metodología, sistematicidad y crueldad resulta
sancionada sólo si el grupo que la sufre tiene determinadas características
comunes.
Asimismo, dicha conceptualización se opone al contenido de la
Resolución 96 (I), donde el genocidio es definido en analogía con el homicidio,
es decir, que el primero condena la muerte de una colectividad frente al segundo,
que castiga la muerte individual. En este caso, tampoco se tiene en cuenta el
carácter de la víctima, dado que la conducta perseguida es dar muerte, sea quien
sea el sujeto pasivo de este delito59.
Cabe agregar en este sentido que nuestro Código Penal carece de tipos
penales que se conformen por las características de las víctimas, en oposición a lo
que sucede con la figura de genocidio. Así, en el caso del homicidio, tipificado en
el artículo 76 de dicho cuerpo normativo, la conducta punible consiste en “matar
a otro”, independientemente de las cualidades que ese otro presente. Éstas sólo son
tenidas en cuenta para decidir si corresponde encuadrar la conducta delictiva en
un tipo penal más agravado o como atenuantes, para establecer la pena.60
Esta observación a la definición restrictiva de la Convención también
fue señalada por el Informe elaborado por el consultor Benjamín Whitaker,
nombrado por Naciones Unidas al efecto, en donde analiza las discusiones en
Naciones Unidas acerca de los procesos genocidas que tuvieron lugar entre
1948 y 1984, y critica la inconsistencia jurídica y teórica de la exclusión de los
grupos políticos. Su objeción se centra en el carácter ideológico de los sistemas
58 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina,
FCE, Buenos Aires, 2007, p. 43.
59 Ibídem, Op. Cit, p. 38.
60 Ibídem, Op. Cit., pp. 44-45.
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[ Agustina Barrera ]
de pertenencia religioso y político y su unidad en función de ello, así como en
la necesidad de amparo de dichos grupos61, dado que “mientras en el pasado los
crímenes de genocidio se cometieron por motivos raciales o religiosos, era evidente
que en el futuro se cometerían principalmente por motivos políticos […] En una era
de ideología se mata por motivos ideológicos”62.
Por su parte, el juez español Baltasar Garzón, en el año 1997, al
resolver la causa iniciada ante la presentación efectuada por organizaciones de
derechos humanos en Madrid, para que se investigue y juzgue a los militares
argentinos por los delitos de terrorismo y genocidio cometidos en nuestro país,
sostuvo la pertinencia de encuadrar los hechos ocurridos en Argentina, dentro
del concepto de grupo nacional.
Al respecto, Feierstein propone que el amparo de la Convención
puede alcanzarse por medio de la caracterización de grupo nacional, “dado que
los perpetradores se propusieron destruir un determinado tramado de las relaciones
sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial
que alteró la vida del conjunto”.63
Del mismo modo, el Dr. Julio César Strassera expresó en su
acusación como Fiscal en el proceso seguido a los Ex Comandantes durante
el denominado “Juicio a las Juntas” (expediente nº 13/84), que los hechos
investigados en esa causa judicial formaban parte de lo que “podríamos calificar
como el mayor genocidio que registra la joven historia de nuestro país”64.
En concordancia con la línea argumentativa que sostiene que la
víctima del delito de genocidio es definida por el perpetrador, cabe mencionar
que en el caso argentino la Junta Militar, que usurpó el poder a partir del año
1976, dirigió su acción represiva contra un grupo de personas al que catalogó
como “la subversión”. Dicho grupo estaba compuesto tanto por grupos políticos;
y político-militares así como también por muchas personas que no se hallaban
encuadradas políticamente de forma directa sino que estaban vinculadas a la
lucha social (activistas gremiales, sindicales, trabajadores, estudiantes, docentes,
profesionales) y todo aquel que por cualquier razón fuera considerado por los
genocidas como capaz de obstruir la concreción de sus fines65.
61 Ibídem, Op. Cit., p. 48
62 Informe E/CN. 4/Sub. 2/1985/6 (Informe Whitaker), pp. 18-19, citado en Daniel Feierstein, Op.
Cit, p. 48.
63 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina,
FCE, Buenos Aires, 2007, p. 51.
64 El Diario del Juicio, Año I, Nº 17, Editorial Perfil S.A., 17 de septiembre de 1985.
65 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina,
FCE, Buenos Aires, 2007, p. 64.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
Las personas definidas por los militares como elementos subversivos,
no conformaban un grupo preexistente, sino que los genocidas fueron
delimitándolo a partir de su oposición al régimen que pretendían imponer66.
Los grupos identificados y definidos como oponentes por parte de
las fuerzas militares debían ser aniquilados para lograr la reorganización de la
sociedad, ya que su eliminación daría lugar a la transformación de la sociedad
argentina en su totalidad67.
Este propósito se evidencia en los distintos documentos elaborados
por la Junta Militar, los cuales determinan quiénes deben ser “eliminados” dado
que constituyen una enfermedad del cuerpo social que atenta contra el régimen.
Al respecto, el Anexo 2 Inteligencia del Plan del Ejército define al enemigo
interno según la Doctrina de Seguridad Nacional en los siguientes términos:
“Se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas
existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma
se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del
gobierno militar a establecer.”68
Destruir una forma de relación social a través de la matanza de aquellas
personas que encarnan dichas relaciones y frustrar la posibilidad de pensarse socialmente
de ese modo constituyó el principal objetivo del gobierno militar69. Estos argumentos permiten concluir que, pese a no encontrarse
expresamente contemplados los grupos políticos dentro de la figura de
genocidio, es preciso extenderles la protección que brinda este instrumento, ya
que su exclusión podría interpretarse como la legitimación de este delito en los
casos en que un grupo político sea la víctima70.
7| Efectos en la construcción del discurso de verdad
66 MÁNTARAS, Mirta, Op. Cit., p. 68.
67 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, p. 226.
68 Anexo 2 Inteligencia del Plan del Ejército, citado en Mirta Mántaras, Op. Cit., p. 143.
69 FEIERSTEIN, Daniel, “Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad
genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y
prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 77.
70 Ibídem, Op. Cit., pp. 69-71.
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[ Agustina Barrera ]
Siguiendo a Feierstein71 y considerando los efectos del discurso
de verdad que produce la aplicación de estas figuras, debe señalarse que el
concepto de crimen de lesa humanidad plantea una lógica de causalidad
explicativa distinta de la que se observa en la aplicación de genocidio.
Así, la figura crímenes contra la humanidad implica delitos
perpetrados en perjuicio de individuos civiles. Aquí, el sujeto activo del delito
se ha servido del asesinato, la tortura, la violación u otros crímenes cometidos
contra personas que no forman parte del conflicto en el que se producen
objetivos del mismo, para lograr una finalidad diversa, tales como el triunfo en
un enfrentamiento militar, el derrocamiento de un gobierno u otro propósito.
Por esta razón, la figura de crímenes contra la humanidad no requiere la
intencionalidad de destrucción de un grupo, dado que el ataque se realiza en
forma indiscriminada.
Si bien todo delito calificado como genocidio implica la comisión
de crímenes de lesa humanidad, no sucede lo mismo a la inversa, ya que el
fin perseguido del genocidio es, justamente, el ataque discriminado a ciertos
grupos de una población determinada ejecutado con el objetivo de destruirlos
total o parcialmente, logrando así la reorganización y transformación del
propio grupo y del resto de la sociedad mediante dicha supresión.
Desde esta perspectiva, la interpretación de las consecuencias jurídicas
en la lucha contra la impunidad y en la construcción de la memoria colectiva
-entendida como una construcción social- si la figura aplicada es genocidio,
resultan cualitativamente diferentes de los que se observan en relación a la
aplicación de la figura de crímenes contra la humanidad72.
La sanción del crimen de genocidio tiene como primordial objetivo
proteger a los grupos humanos en sí mismos, independientemente de que
también ampare a cada uno de sus miembros.
La principal divergencia en la aplicación de ambos conceptos radica
en que la figura de crímenes contra la humanidad sólo permite comprender
y reflejar el delito cometido por el perpetrador (sea el asesinato, la tortura, la
violación u otro), en tanto el genocidio implica también la comprensión del
propósito de la acción llevada a cabo por el sujeto activo - la destrucción de un
71 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, p. 218.
72 FEIERSTEIN, Daniel, “Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad
genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y
prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 72.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
grupo por las características que éste posee y la transformación de la población
en su conjunto, que la ausencia de los grupos exterminados (étnicos, nacionales,
raciales, políticos u otros) produce en el tejido social.
Así, la figura de genocidio exige que la sociedad se interrogue y reconozca
las secuelas que produce en ella ese aniquilamiento, evitando considerarlo sólo como
el sufrimiento de las víctimas, que son percibidas como extrañas al cuerpo social.
Por estas razones, el concepto de genocidio logra restituir el significado
de las víctimas concibiéndolas no ya como seres inocentes en sentido abstracto
-como las entiende el concepto de crímenes contra la humanidad-, sino que las
define como un grupo discriminado por los perpetradores, seleccionado de manera
deliberada y teniendo en cuenta la modificación que el exterminio parcial de dicho
grupo es capaz de producir, al lograr imponer la identidad del opresor.
Comprender la eliminación de personas en tanto genocidio y
considerar que existió una planificación destinada al exterminio parcial del
propio grupo nacional afectado por esa ausencia, posibilita examinar las
actitudes ejercidas durante la implementación del aniquilamiento y considerar
las complicidades que rodearon la organización y realización de dicha práctica.
Ello permite evaluar quiénes tienen intereses en la desaparición de ciertos grupos
y, fundamentalmente, qué transformación opera como resultado de la práctica
exterminadora73.
8 | Efectos del genocidio reorganizador en nuestro país
En el estudio del caso argentino, la calificación de las conductas
realizadas durante el último gobierno de facto como genocidio, brinda la
posibilidad de pensar qué consecuencias ha dejado en nuestro país la destrucción
del grupo conformado y definido por los perpetradores como “delincuencia
subversiva”. Así, obliga a reflexionar acerca de las consecuencias generadas en
las prácticas cotidianas de las personas sobrevivientes así como también de las
generaciones que las sucedieron, a través del terror instaurado cuya irradiación
aún permanece.74
73 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del
derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto,
Buenos Aires, 2008, pp. 218-219.
74 Ibídem, Op. Cit., p. 219.
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[ Agustina Barrera ]
Feierstein75señala, como algunas de las secuelas directas del genocidio
reorganizador -y que también se derivan del proceso de disciplinamiento social
instaurado-, el sentimiento de impotencia experimentado ante la pérdida
del sentido de lucha por las propias ideas, dado que toda batalla se considera
perdida de antemano; el egoísmo, el individualismo, la falta de solidaridad con el
prójimo.
Advierte la existencia de un ciclo que une el horror con la parálisis
de los individuos, luego con la desconfianza, y finalmente con el retraimiento
individual como una de las articulaciones esenciales entre el genocidio y las
políticas económicas, sociales y culturales implementadas en los veinte años
posteriores76.
El encuadre legal en la figura de genocidio abre una discusión más
profunda no sólo respecto de las muertes producidas sino también de las
trasformaciones que tuvieron lugar con posterioridad a ese aniquilamiento
y los efectos que se siguen percibiendo dentro del cuerpo social. El grupo
nacional argentino deja de ser el mismo luego del exterminio de la “delincuencia
subversiva”.
Así, al dar cuenta de la intencionalidad perseguida por los responsables
de estos crímenes, esta figura crea un espacio de debate sobre estos aspectos
y hace posible construir una memoria colectiva que impida que se repitan
experiencias semejantes. Aquí radica la principal diferencia con el concepto de
crimen de lesa humanidad, que no logra captar el fenómeno en este sentido.
9| Conclusión
Las ideas precedentes arrojan algunas consideraciones sobre el tipo de
calificación legal que resulta más adecuada para el juzgamiento de las violaciones
a los derechos humanos ocurridas en el período comprendido entre 1976 y 1983
en Argentina.
Como ha sido analizado en este trabajo, si bien ambas figuras legales
poseen un origen en común en el ámbito del derecho internacional, están
dirigidas a proteger sujetos diferentes. En el delito de genocidio, es el grupo
discriminado como tal quien se ve afectado por un accionar deliberado, en
tanto, en el crimen de lesa humanidad los que sufren el delito son los individuos
considerados en sí mismos y de manera indiscriminada.
75 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina,
FCE, Buenos Aires, 2007, pp. 377-378.
76 Ibídem, Op. Cit., p. 342.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
Asimismo, ambas figuras tienen iguales características respecto de los
principios del derecho penal moderno, dado que en su aplicación procesal dejan
de lado las garantías de prescripción, obediencia debida, territorialidad, no son
amnistiables ni indultables porque afectan valores supremos respetados por la
humanidad en su conjunto.
Sin embargo, existen diferencias en cuanto a la afectación del principio
de legalidad y de retroactividad de la ley penal. Así, el crimen de genocidio fue
tipificado en el ordenamiento jurídico argentino con anterioridad a los hechos
perpetrados por los militares argentinos, cumplimentando de este modo con el
respeto de dicha garantía procesal. Por el contrario, el crimen de lesa humanidad
fue tipificado con posterioridad a los hechos objeto del proceso bajo estudio.
Aquí radica la principal divergencia jurídica entre ambos conceptos.
Si bien algunos autores y jurisprudencia en la materia han postulado
que es posible recurrir al ius cogens para fundamentar la aplicación de una
ley posterior a los hechos y así evitar violentar el principio de legalidad e
irretroactividad de la ley penal, no resulta necesario recurrir a esta fuente de
derecho internacional, en el caso de la aplicación de la figura de genocidio porque
este delito cuenta con un tratado específico que lo tipifica y que fue ratificado por
el Estado Argentino casi veinte años antes de que tuvieran lugar las violaciones
masivas a los derechos humanos en nuestro país.
Por otra parte, ninguna de las figuras analizadas tiene una pena
determinada en el ordenamiento legal interno, lo que constituye un obstáculo
común a ambos delitos.
No obstante, existen posibles soluciones para determinar la pena para
el delito de genocidio. Respecto de los crímenes perpetrados en nuestro país
durante la última Dictadura militar imperante en el período comprendido entre
1976 y 1983, es posible y adecuado aplicar las penas establecidas en nuestro
Código Penal para los delitos de homicidios agravados, lesiones graves, privación
ilegal de la libertad y torturas cometidas por funcionarios públicos, sustracción,
retención y ocultamiento de menores de 10 años y supresión de identidad
-tipificados en dicho cuerpo legal-.
Para los hechos que deban juzgarse en el futuro, la incorporación de
la figura de genocidio al Código Penal y su correspondiente pena -sosteniendo
que se realiza en cumplimiento del deber asumido en el año 1956, cuando se
ratificó la Convención sobre Genocidio- constituye el remedio apropiado. Estas
alternativas para determinar la pena correspondiente no se observan para el
crimen de lesa humanidad, porque éste no ha sido tipificado en el orden jurídico
interno antes de los hechos juzgados.
73 ]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 74
[ Agustina Barrera ]
En relación al obstáculo que representa la exclusión de los grupos
políticos del concepto de genocidio consagrado en el artículo 2 de la Convención
para la Sanción y la Prevención del Delito de Genocidio, ha sido demostrado
que los antecedentes a la redacción final del mismo incluían a estos grupos en la
definición, y tal exclusión resulta arbitraria e injusta, ya que postula un derecho
diferenciado según quién resulte ser la víctima.
Asimismo, para el caso argentino, es correcto el encuadre dentro de
grupo nacional, ya que fue la sociedad argentina en su conjunto, quien sufrió
los efectos del genocidio, al haberse exterminado a una parte sustancial de la
población. Han sido señaladas las consecuencias de este exterminio en el cuerpo
social, teniendo en cuenta el modo de relaciones que fueron destruidas y cuáles
las reemplazaron, observando especialmente las características de nuestra
sociedad en los años noventa.
En relación a las dificultades y riesgos jurídicos que enfrenta cada una
de las figuras analizadas en este trabajo, la figura de genocidio presenta menos
inconvenientes, al contar con una tipificación en nuestro ordenamiento jurídico
previa a los hechos. En cuanto al obstáculo derivado de la exclusión de los grupos
políticos de la protección de la Convención, al menos es interpretativo, ya que
este documento no prohíbe que se aplique a esos grupos; es más, existen jueces
que han sostenido que estos grupos quedan incluidos dentro de la voz “grupo
nacional”, como ha sido señalado en el presente trabajo.
El crimen de lesa humanidad, sin embargo, presenta una limitación de
carácter normativo, al no haber sido receptado en nuestra ley interna antes de
1976. Esto resulta insalvable frente al requisito de ley anterior a las conductas que
pueden ser consideradas punibles de acuerdo con el principio de legalidad.
Finalmente, respecto de las consecuencias que produce el discurso
de verdad que el uso de cada uno de estos delitos permite construir, la figura
de crimen contra la humanidad, sólo permite reflejar el delito cometido por el
perpetrador, en tanto el crimen de genocidio expresa también la intención de
la acción ejecutada por el perpetrador dirigida a la destrucción de un grupo
por las características que éste posee y a la transformación de la población
en su totalidad, como resultado de la ausencia de los grupos exterminados.
Como sostiene Feierstein77, definir un hecho como genocida, genera efectos
cualitativamente distintos desde el punto de vista de las consecuencias en la
preservación de la memoria, entendida como construcción social. La definición
77 FEIERSTEIN, Daniel, “Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad
genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y
prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 72.
[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
de genocidio se vincula directamente con la producción de verdad sobre qué
es o qué fue el genocidio, en qué consisten sus prácticas, qué lógica las guía,
cuáles son sus peligros, y, por consiguiente, cómo se construye el sentido de la
memoria de este crimen78. Comprender los hechos desde esta perspectiva es lo
que posibilita evitar que esta experiencia se repita en nuestro país.
Estos aspectos no son contemplados con la aplicación de la figura
de crimen de lesa humanidad, ya que no permite captar los alcances del
exterminio en su real dimensión.
Como corolario, y lejos de pretender
realizar un estudio exhaustivo sobre los tópicos mencionados, este trabajo ha
intentado acercar herramientas de reflexión, para comprender las implicancias
de la utilización de la figura de genocidio y de crimen de lesa humanidad, en
los procesos de juzgamiento a los responsables de las violaciones de derechos
humanos, perpetradas en nuestro país durante la última dictadura militar.
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[ Agustina Barrera ]
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[ REFLEXIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE GENOCIDIO Y
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN ARGENTINA ]
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77 ]]]]]]]]]
Acerca del control de
constitucionalidad por vía de
acción en el fuero federal. Apuntes
sobre el Amparo y la Acción de
Inconstitucionalidad.
María Consuelo Causa
s u m a r | o
1. Interrogantes preliminares.
2. Introducción.
3. Sobre las herramientas para articular el control
de constitucionalidad.
4. Hacia la concepción del Amparo como herramienta de control de constitucionalidad.
5. La llamada “Acción de Inconstitucionalidad”.
6. Consideraciones finales: repensando el Amparo
y la Acción de Inconstitucionalidad.
79 ]]]]]]]]]]
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
1| Interrogantes preliminares
Los que amamos la ley y vivimos en la valoración de su necesidad y de
su imperio, a menudo nos preguntamos si todas las posibles contingencias de
nuestro devenir deberían estar previstas en ella. Si todo cuanto el ser humano
pudiera llegar a hacer debería encontrar su correlato en una ley que lo ampare o
lo rechace. Asimismo, si las hipótesis planteadas precedentemente serían posibles
de lograr en el terreno de la realidad jurídica argentina. Y de máxima, si ello
haría de nosotros una sociedad más justa, con más respeto por el cumplimiento
de las normas.
Estos interrogantes constituyeron, en otra oportunidad, el germen de
una investigación en la cual el núcleo se encontraba destinado al análisis de las
cuestiones relacionadas con el control de constitucionalidad por vía excepcional,
incidental o recursiva y, más concretamente, con el régimen heterodoxo del
Recurso Extraordinario Federal. Ellos culminaron en la elaboración del trabajo
que finalmente fue titulado “Apuntes sobre el Recurso Extraordinario Federal.
Interrogantes relacionados con sus heterodoxias” 1.
Aquí nos permitimos volver sobre dichos interrogantes, pero esta vez
para abordar la problemática relacionada con el control de constitucionalidad en
el fuero federal por vía de acción.
Puntualmente, esta duda involucra, en el caso, el análisis y mecánica de
dos institutos: el Amparo y la llamada Acción de Inconstitucionalidad; ambos
constituidos en la actualidad en las herramientas que prevé el derecho procesal
federal argentino para poner en marcha este tipo de control.
En el deber de ser honestos con Usted, nuestro lector, confesamos que,
también en esta oportunidad, será mayor el número de interrogantes planteados
que las certezas con las que se encontrará al transcurrir de las presentes páginas.
No obstante, lleguen estas líneas con la profunda y firme convicción de
que toda duda compartida es el mejor comienzo para su dilucidación; y con la
esperanza de que, en un futuro cercano, estemos en condiciones de ofrecer una
respuesta más satisfactoria a nuestro amable lector.
1 Revista del Colegio de Abogados de La Plata. Doctrina- Legislación – Jurisprudencia- Año LIINº 72. Septiembre de 2010. Páginas 37/52.
81 ]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 82
[ María Consuelo Causa]
2| Introducción
“Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede
alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas
no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por
medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto,
como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al
Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria
a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces
las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder
ilimitable por naturaleza” 2.
Para aquellos que estamos convencidos de que la única opción válida,
en un ordenamiento jurídico que se precie de tal, está constituida por la primera
de las premisas esbozadas, surge imperiosa la remisión al llamado control de
constitucionalidad.
El objetivo de esta remisión es claro: si la Constitución constituye la Ley
suprema de un Estado, inexorablemente debe existir un mecanismo tendiente a
asegurar dicha supremacía.
La noción de control de constitucionalidad nos remite, justamente, a
la idea de un sistema orientado a resguardar la supremacía Constitucional y a
cumplir, en lo que concierne al derecho argentino, con la letra del Artículo 31
de nuestra Carta Magna, en tanto establece que: “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición
en contrario que contengan las leyes, o constituciones provinciales, salvo para la
Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de
Noviembre de 1859”.
En su aspecto práctico el sistema consagra la posibilidad de invalidar las
normas jurídicas de rango inferior a la Constitución Nacional que no hayan sido
dictadas de conformidad a ella. En tanto “Es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales
de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y
2 Palabras del Juez John Marshall en la sentencia “Marbury William vs. Madison James”, Corte
Suprema de los Estados Unidos, 5 U.S. 137, año 1803.
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que
se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” 3. Ahora bien, si de control de constitucionalidad se trata, cabe precisar
que en el derecho comparado se observan diversos métodos o sistemas con
perfiles perfectamente definidos y características que le son propias4.
Así, teniendo en consideración el poder encargado de pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la norma, aparece en el escenario el sistema de
control de constitucionalidad político en el cual resultan los poderes Legislativo y
Ejecutivo los encargados de llevar adelante esa tarea. Ubicado antagónicamente,
el sistema judicial de control, en el cual la titularidad de esa noble misión recae,
tal como su nombre lo indica, en el Poder Judicial.
Es dentro de este último donde se reconocen dos microsistemas:
control de constitucionalidad en cabeza de jueces especializados, conocido
comúnmente con el nombre de concentrado, que se caracteriza por el hecho
de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el
poder de actuar como juez constitucional y reconocido por la existencia de un
Tribunal Constitucional; y aquél que establece la posibilidad de que el control
de constitucionalidad esté a cargo de la magistratura en general, que lleva en
la literatura jurídica la denominación de sistema difuso; junto a ellos, aparece
también su forma mixta, esto es, control de constitucionalidad en cabeza de los
jueces de todas las instancias pero con presencia de un Tribunal especializado o
Tribunal Constitucional encargado de pronunciarse en última instancia sobre el
punto constitucional 5.
En lo que a la República Argentina respecta, sabido es que, el sistema de
control de constitucionalidad asume las características de judicial y difuso.
La particularidad de que sea judicial está relacionada con la idea de
que en nuestro ordenamiento jurídico es el poder judicial el que tiene a su cargo
el control de constitucionalidad. Y esta misión asume, a su vez, la característica
de ser privativa, lo cual implica que en Argentina no haya otros órganos que,
además de los judiciales, estén habilitados para controlar la constitucionalidad
de la norma.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación manifestó, en el año
1967, in re “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA c/ Provincia de Salta” 6,
3 “Procurador Municipal c/ Doña Isabel A. de Elortondo s/ Expropiación”. Fallos 33:162.
4 Para una comprensión cabal de los sistemas de control de constitucionalidad léase “Thomas,
Enrique c. E.N.A.”. C.S.J.N., sentencia del 15 de junio de 2010, La Ley 18/06/2010.
5 BOTONI, María Alejandra y NAVARRO, Marcelo Julio. “El Control de Constitucionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la última década”. La Ley, Año LXXV Nº 75, 21 de
abril de 2011.
6 Fallos 269:243
83 ]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 84
[ María Consuelo Causa]
que: “…el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la
validez de las normas dictadas por el órgano legislativo…”.
Asimismo, resulta reiterada la jurisprudencia en la que el cimero
tribunal postuló y postula que: “…en virtud del art. 31 de la Constitución Nacional
todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la
Constitución Nacional y las leyes en las ramas cuyo conocimiento les corresponde”
7
. A ello se refiere la doctrina del derecho al mencionar el carácter de difuso 8.
Presente lo expuesto, es importante remarcar en este contexto que la
posibilidad de revisión del punto constitucional no constituye solamente una
mera potestad; específicamente ella se ubica en la categoría de un poder –deber.
La doctrina que diera sus primeros pasos por el año 1871 en autos
“Cafarena c/Banco Argentino del Rosario de Santa Fe” 9 donde la Corte Suprema
de Justicia de la Nación estableció que “Está en la esencia del orden constitucional,
que los Tribunales tengan, no sólo la facultad, sino la obligación de anteponer en
sus resoluciones, los preceptos de la Constitución Nacional en todo caso, y los de las
respectivas Constituciones de Provincia en los que corresponda, a los preceptos de
las leyes ordinarias […] siendo la Constitución la ley suprema, de la cual deriva
sus facultades el Poder Legislativo, como los demás Poderes, y a la cual están todos
subordinados en su acción” sigue siendo de una extraordinaria actualidad.
Corresponde, entonces, a todos los jueces, sin distinción de categorías o
jurisdicciones, invalidar las normas de rango inferior a la Constitución Nacional
cuando estén en pugna con ella, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las
partes en un proceso de llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la
vía de Recurso Extraordinario Federal legislado en el Artículo 14 de la Ley Nº
48 10.
La propia Corte Suprema dispuso que “El principio de Supremacía
Constitucional impone a todo magistrado la obligación de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición a ella…” 11.
Ello así, en tanto “el derecho constitucional argentino no ha previsto
especie alguna de pleitos en la que los jueces puedan fallar con prescindencia del
texto constitucional, en la medida en que la declaración de inconstitucionalidad de
7 C.S.J.N., Fallos 149:122; 302:1325, entre otros.
8 “Thomas, Enrique c. E.N.A.”, sentencia del 15 de junio de 2010, La Ley 18/06/2010. En ella la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ratificó que nuestro sistema de control de constitucionalidad
es difuso.
9 Fallos 10:427
10 La normativa completa remite, además, al Artículo 4 de la Ley Nº 4055, a los Artículos 257 y
ss. del C.P.C.C.N., al Artículo 2 de la Ley Nº 27 y, más recientemente, al texto de la Ley Nº 26.790.
11 Fallos: 33:162.
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
las normas tiende a preservar el ejercicio equilibrado de los poderes establecidos en
la Ley Fundamental” 12. Pero frente a las anteriores premisas, no puede el lector soslayar
la máxima, también reiterada por la Corte, de que: “...la declaración de
inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias constituye una de las
más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia: es
un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio
del orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos
legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable…” 13.
Dicho lo anterior, corresponde poner de resalto la importancia que,
para el tema en estudio, resulta del conocimiento de la mecánica del control de
constitucionalidad en el derecho comparado.
Vale aclarar que las vías para efectivizar el control de constitucionalidad
se encuentran íntimamente relacionadas con el sistema aceptado.
Así, en aquellos países que adoptan la modalidad difusa, el control
de constitucionalidad se ejerce, en principio, por vía incidental. La cuestión
constitucional generalmente aparece a colación de un procedimiento
jurisdiccional en el que existe una pretensión o conflicto y, al aplicarse la ley
correspondiente, se cuestiona –ya sea a pedido de parte o de oficio por el juezsu constitucionalidad. Tan es así que se observa, en el derecho comparado, cierta
resistencia al control constitucional por vía de acción en los países que presentan
una jurisdicción difusa.
La circunstancia de que la República Argentina no escape a la realidad
reseñada precedentemente constituye una de las razones, quizás la más relevante,
que motivó que por años el control de constitucionalidad a nivel federal fuera muy
débil y se encontrara reservado exclusivamente a la vía incidental, excepcional o
recursiva.
Con el correr del tiempo y la labor de la doctrina, de la jurisprudencia
y, en algunos casos del aporte del texto de la ley, fueron apareciendo en nuestro
escenario procesal -no sin cierta timidez- las herramientas que hoy en día
constituyen el pilar del control de constitucionalidad directo.
A ellas estarán destinadas las subsiguientes líneas.
12 BOTTONI, María A. y NAVARRO, Marcelo J. “El control de constitucionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia”. La Ley, diario del 22 de diciembre de 2000.
13 Fallos 285:322, 311:395, entre otros.
85 ]]]]]]]]]]
]]]]]]]]]] 86
[ María Consuelo Causa]
3| Sobre las herramientas para articular el control de
constitucionalidad.
Previo debe recordarse que, actualmente, el esquema federal argentino
referente al control de constitucionalidad resulta el siguiente: control de
constitucionalidad por vía de acción, control de constitucionalidad por vía de
excepción, incidental o recursiva, o bien de control de constitucionalidad de
oficio14.
El primero de ellos es susceptible de ser requerido a través de la acción
de Amparo, reglada por el Decreto/ Ley Nº 16.986 y a partir del año 1994
también por el Artículo 43 de la Constitución Nacional; o mediante la llamada
Acción de Inconstitucionalidad, la que, careciendo de regulación legal autónoma
utiliza el marco de la Acción Meramente Declarativa legislada en el Artículo 322
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En los supuestos de control de constitucionalidad de excepción
la cuestión de constitucionalidad se introduce de modo incidental en el
marco de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de
inconstitucionalidad, sino otro distinto15. En este tipo de control la herramienta
por antonomasia resulta el Recurso Extraordinario Federal.
Por último, en el control de constitucionalidad de oficio, son los jueces
quienes tienen la facultad y el deber “de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ellas” 16.
Pero, como ya se anticipara, hasta hace no mucho tiempo el control de
constitucionalidad a nivel federal distaba del esquema planteado.
Concretamente, puede reafirmarse sin hesitación que, aproximadamente
50 años atrás, el control de constitucionalidad era muy débil; encontrándose
reservado únicamente a la vía excepcional, incidental o recursiva.
La mentada debilidad se traducía en la circunstancia de que no existía el
control de constitucionalidad por vía de acción; consecuentemente, no cabía la
posibilidad de plantear la inconstitucionalidad de una norma en el marco de un
proceso de amparo y tampoco existía la llamada acción de inconstitucionalidad17;
mucho menos lo que hoy día conocemos como control de constitucionalidad de oficio.
14 Sobre el control de constitucionalidad de oficio resulta interesante la lectura del precedente
“Banco Comercial de Finanzas S.A s/ Quiebra”. Fallos 327:3117.
15 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ed. Macchi, Buenos Aires. VIII-15.
16 C.S.J.N., Fallos: 327:3117, año 2004.
17 Debe advertirse al lector que en la actualidad este tipo de acción carece en nuestro derecho
federal de regulación legal autónoma.
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
Y si bien el panorama actual ha avanzado significativamente, debe
advertirse al lector que los procedimientos de control no han sido siempre
instrumentados por la legislación federal.
En el análisis de la transición entre la inexistencia del control de
constitucionalidad por vía de acción al escenario vigente debemos agradecer en
escaso grado al texto de la ley. Las características que ha adoptado el sistema judicial
de control de constitucionalidad tienen como fuente innegable la jurisprudencia
norteamericana, pero también han sido nuestros tribunales los que -siguiendo
los vaivenes de nuestra propia historia- adaptaron sus instituciones, crearon
nuevas y profundizaron aquellas cuestiones que en el marco de su competencia
resultan libradas a la discrecionalidad judicial o carentes de regulación18.
Planteada así la cuestión, con el límite dado por el propio objeto
de análisis que fuera esbozado en los comienzos del presente trabajo, en el
entendimiento de que la existencia en nuestro derecho de las herramientas para
articular el control de constitucionalidad directo resulta un avance por demás
satisfactorio, si de mantener la supremacía constitucional se trata, y resaltando la
protagónica labor de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación en cuanto a su creación, avance y desarrollo, al análisis de ambas nos
dedicaremos a continuación.
4| Hacia la concepción del Amparo como herramienta
de control de constitucionalidad
La definición más precisa de lo que se entiende por Amparo se encuentra
plasmada en el Artículo 43 de nuestra Constitución Nacional.
Él la presenta como la “acción expedita y rápida contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.
Su extraordinaria importancia en el mundo del derecho se debe a
numerosos factores. En forma prioritaria se destaca que la télesis de este instituto
consiste en la noble misión de garantizar derechos y libertades constitucionales
distintos a la libertad corporal19.
En segundo término, se enfatiza que el amparo posee un ámbito de
actuación muy diferente al de los procesos ordinarios por cuanto éstos por su
propia naturaleza no pueden satisfacer la urgencia de la restauración de los
18 GISS, Victoria. “El sistema argentino de control de constitucionalidad”. Futuros Abogados
Latinoamericanos. Nº V, Mayo de 2011. Pág. 18 y ss .
19 Ella se encuentra protegida por la figura del Hábeas Corpus.
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[ María Consuelo Causa]
derechos presuntamente conculcados, característica esencial en el proceso de
amparo (Ekmekdjian Fallos 1991:227)20.
A lo apuntado, en la actualidad debe adicionarse la circunstancia de que
en el marco de una acción de Amparo puede revisarse la constitucionalidad de la
normas.
Ello significa que, en la actualidad, el Amparo constituye una
herramienta de control de constitucionalidad.
Pero, como ya se adelantara ut supra, no fue siempre ésa la situación
imperante en nuestro derecho.
Como punto de partida debemos recordar que antes del año 1957 no
existía en nuestro país la figura del amparo21. Consecuencia de ello, hasta ese
momento los jueces sostenían la premisa de que su jurisdicción provenía de las
leyes ordinarias, nacionales o provinciales, encontrándose en la imposibilidad de
acoger o rechazar acciones o recursos que no estuvieran previstos en el derecho
positivo.
Ello así, en los supuestos en los cuales el derecho vulnerado consistía
en la libertad corporal, el tema encontraba solución en la figura del hábeas
corpus22. Empero, en una situación muy diferente se ubicaban los casos en los
que el derecho o la garantía violentada fuera otra; en ellos los justiciables debían
acudir a los procedimientos reglados legislativamente que, entre otras cosas, se
caracterizaban por ser más lentos y costosos. Este panorama se sostuvo en la República Argentina hasta el día 27
de diciembre del año 1957, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia de
la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse en el caso “Siri”23. En dicho
precedente se estableció por mayoría de votos la tan conocida máxima de que “…
basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada
sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario
la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución
e independientemente de las leyes reglamentarias…”.
La trascendencia institucional de este fallo, en el que la lesión provenía
de un acto del Estado24, residió en que en él se acogió por vez primera en la
20 SABSAY, Daniel Alberto. “El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales”.
Revista de Derecho Procesal N° 5, Rubinzal y Asociados S.A., octubre 2000.
21 Si bien en el año 1935 la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió en autos “Compañía
Sudamericana de Servicios Públicos S.A. c/ Comisión de Fomento de Gálvez s/ recurso de amparo” la
figura del amparo, lo hizo de una manera condicional.
22 Artículo 43 in fine de la Constitución Nacional.
23 Fallos 239:459. Fallo del 27 de Diciembre de 1957.
24 El actor era director y propietario de un diario que había sido clausurado -según su entendersin orden de autoridad competente. Ante ello interpuso un hábeas corpus para que la justicia
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, la figura del
amparo.
Meses más tarde, pero ya entrado el año 1958, la Corte conoció y falló en
el caso “Kot”25 en el que siguió la línea argumental del anterior precedente “Siri”
pero con la particularidad de que la lesión provenía de actos de particulares26 .
El ingenioso desarrollo de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal
de justicia, volcada en los famosos “leading cases” Siri y Kot que admitieron, pese
a la ausencia de legislación específica la existencia de una acción destinada a
la protección de los derechos y garantías constitucionales no alcanzados por la
figura del hábeas corpus, culminó años más tarde con la consagración de su
regulación legal.
Casi una década después,27con la sanción del Decreto/Ley Nº 16.986,
aparecería en nuestro derecho positivo la figura del Amparo, texto que,
modificaciones mediante, es el que se encuentra vigente en la actualidad.
Es forzoso advertir al lector que, si bien esta norma marcó un
significativo avance en el mundo del derecho, resultó –empero- muy cuestionada
por lo que algunos consideraron una defectuosa técnica legislativa.
Lo cierto es que, coincidamos o no con la precedente afirmación, nuestra
realidad indica que muchas de las apuntadas como “falencias legislativas” fueron
suavizadas por la acción de la jurisprudencia; otras, en cambio, tuvieron que
aguardar a la reforma constitucional del año 1994.
En este contexto es importante resaltar que, en lo que aquí interesa,
dicha regulación legal impidió que, siguiendo a pie juntillas la figura del amparo
–texto según Decreto/Ley Nº16.986- , él pudiera utilizarse como una herramienta
de control de constitucionalidad.
Concretamente, el inciso d) del Artículo 2 del Decreto/Ley Nº
16.986 vedaba esa posibilidad, en tanto prescribía28: “La acción de amparo
no será admisible cuando:…d) la declaración de la eventual invalidez del
dispusiera su reapertura. En el caso, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
encontraban vulneradas las garantías de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los
Artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional. De esta forma surgió el instituto procesal del
amparo, no obstante que ese nombre no fue formulado por el actor ni se registra en este fallo.
25 Fallos 241:291
26 Samuel Kot era propietario de una fábrica que había sido tomada por sus empleados como
consecuencia de un conflicto de índole laboral. El Señor Kot interpuso un “recurso de amparo”
invocando afectación de las garantías constitucionales relacionadas con la libertad de trabajo, la
propiedad y la libre actividad (Artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional). La Corte acogió
el planteo y aclaró que si bien en “Siri” la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y
no de actos de particulares, “tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional”.
27 Año 1966
28 La utilización del pretérito se debe a que en la actualidad dicho inciso se encuentra derogado
por el Artículo 43 de nuestra Constitución Nacional.
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[ María Consuelo Causa]
acto requiriese…la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas”.
La respuesta judicial resultó preponderante.
Si bien frente a tamaña prohibición legal a priori la postura de los
tribunales de justicia y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue negadora
respecto a la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las normas en
el marco de una acción de amparo; como ya se adelantara, fue la labor de la
jurisprudencia de la propia Corte la que a poco transcurrir del dictado de la
ley comenzó, a través de sus fallos, un camino que marcó el sendero por el que
transitaría la figura del amparo y que culminaría años más tarde con la reforma
a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 y la redacción del tan célebre
Artículo 43.
Así, el día 29 de marzo del año 1967 la Corte falló en la causa
denominada “Outón, Carlos J. y otros s/amparo” 29. En ella, si bien el Máximo
Tribunal mantuvo una postura negadora respecto a la utilización del Amparo
como herramienta destinada al control de constitucionalidad, manifestó que “…
el principio que veda la declaración de inconstitucionalidad de una norma no puede
considerarse absoluto…”, dando lugar a la posibilidad de otra interpretación en el
ajustado texto de la ley.
En la práctica dicho precedente significó no sólo un gran avance en lo que
a control de constitucionalidad respecta a menos de un año de la reglamentación
legal del amparo, sino también el inicio del tránsito hacia la derogación del inciso
d) del Artículo 2 de la Ley Nº 16.986. La nota de color estuvo dada por el hecho
de que en “Outón” la Corte supeditó la declaración de inconstitucionalidad de la
norma a la circunstancia de que ella resultara manifiesta.
Sin embargo, debe señalarse que el significativo y trascendente avance
jurisprudencial que produjo el fallo “Outón” rápidamente quedó en el olvido.
Temporalmente fue sostenido hasta el año 1973.
La disparidad de criterios expresados por los jueces firmantes de la causa,
puso de manifiesto las dificultades que emergían de la aplicación de su doctrina.
De manera tal que si bien nuestro máximo tribunal sostuvo en fallos posteriores
(cítese a modo de ejemplo “Empresa Mate Larangeira Mendes S.A. y otros”30, entre
otros) la doctrina sentada en Outón, rápidamente volvió a la postura originaria,
ceñida al texto de la ley y, por tanto, negadora de la posibilidad de declarar la
29 (Fallos 267:215). Los actores eran trabajadores marítimos e interpusieron una acción de
amparo, con fundamento en los derechos de trabajar y agremiarse libremente, contra un decreto
que exigía como condición para inscribirse en la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería
y Maestranza la previa afiliación sindical a la asociación profesional con personería gremial
reconocida.
30 Fallos 269:393
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
inconstitucionalidad de la norma en el marco del Amparo; postura que va a ser
sostenida a lo largo de diecisiete años en los cuales los pronunciamientos del
máximo tribunal lo serán nuevamente con sujeción al texto de la ley.
Habrá que esperar hasta el día 27 de diciembre del año 1990 y al fallo
“Peralta, Luis y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central
s/ amparo”31 para que la Corte vuelva sobre las reglas que fueran sentadas por
ella misma, años antes en “Outón” y se pronuncie a favor de la posibilidad de que
en el marco del amparo se pueda cuestionar la constitucionalidad de la norma.
Y el panorama evolutivo ascendió un peldaño más.
Los vaivenes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación culminaron con la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año
1994 y la incorporación del texto del actual Artículo 43.
Si retomamos la lectura del Artículo 43 in totum, fácil resulta advertir
que el constituyente de 1994 produjo una clara ampliación en la materia en tanto
le concedió al juez que entienda en la acción de amparo la potestad de “declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
Además, del repaso del primer párrafo in fine se advierte que él significó
la implícita derogación del inciso d) del Artículo 2 de la Ley Nº 16.986.
Fue ese el momento a partir del cual quedó suficientemente claro en
nuestra realidad jurídica, que el amparo constituye una herramienta de control
de constitucionalidad.
Fue ese, entonces, el momento a partir del cual no pudo negarse la
existencia del control de constitucionalidad por vía de acción.
5| La llamada “Acción de Inconstitucionalidad”
La Acción de Inconstitucionalidad suele definirse como aquella
pretensión cuyo objeto consiste en obtener una sentencia meramente declarativa,
para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza, motivada
por la inconstitucionalidad de una norma, pudiera producir un perjuicio o lesión
y no se dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Como bien indicara Guillermo J. Enderle, “…constituye una de las
instituciones del Derecho que…tiende a la consolidación de los aspectos que hacen
a la función preventiva de la Jurisdicción, proveyéndose a la declaración de la
voluntad de la ley, antes de que se lleven a cabo actos ilegítimos que produzcan
31 Jurisprudencia Argentina 1991-IV-66. En él se cuestionó la constitucionalidad del Decreto Nº
36/90 del Poder Ejecutivo Nacional.
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[ María Consuelo Causa]
consecuencias irreparables” 32.
Prioritariamente, en el análisis de este instituto es importante
precisar que lo que en la actualidad conocemos con el nombre de “Acción de
inconstitucionalidad” carece en nuestro derecho federal de regulación autónoma.
Ello significa que será estéril el esfuerzo del lector en tratar de encontrar en la
letra del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siquiera al menos, un
artículo que establezca su régimen con la mentada denominación33.
Y la apuntada carencia resultó de gran trascendencia.
Ella constituyó el principal motivo por el cual durante muchísimo
tiempo la existencia de esta acción fue sistemáticamente negada por los tribunales
de justicia.
El germen de la postura restrictiva puede encontrarse –además- en las
antiguas doctrinas provenientes del máximo tribunal estadounidense, según el
cual –como apunta Morello- resulta ajena al sistema nacional la proposición
directa de una acción declarativa de inconstitucionalidad34.
Sin embargo, este instituto también sufrió, a similitud de lo ocurrido
con el Amparo, los vaivenes evolutivos de la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
El precedente emblemático que se corresponde con la primera de las
etapas, negadora de la existencia de la acción de inconstitucionalidad, es aquel
que lleva el nombre de “Ruiz, Antonio M y otros c/ Gobierno Nacional” 35, fallo
del 28 de agosto del año 1963, en el cual nuestro Tribunal Cimero reiteró la
categórica postura por él sostenida de que: “…no existe, en el orden nacional, la
acción de inconstitucionalidad”.
En tales condiciones, de la detenida lectura de dicho precedente, se
advierte que pese a tamaña afirmación y en forma paralela al sostenimiento y
mantenimiento de esta doctrina, el propio tribunal, al explicar los motivos de
su proceder, afirmó –paradójicamente- : “Que esta doctrina excluye obviamente
el control judicial directo de la constitucionalidad de las leyes y otros actos de las
autoridades, concebido como procedimiento destinado a la simple invalidación
de la norma o acto impugnado. …Que resulta así que la decisión de cuestiones
constitucionales, por parte de los tribunales de la Nación, debe ocurrir sólo en el
32 ENDERLE, Guillermo J.. “La pretensión meramente declarativa”. Librería Editora Platense, 2da.
Edición, La Plata. Año 2005. Página 23.
33 Nótese que la mayoría de los códigos procesales provinciales, entre los cuales se encuentra
el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, poseen en su articulado
acciones de inconstitucionalidad con regulación autónoma.
34
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. “El amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad
en la realidad jurídica argentina”. La ley 1995-E, 775 – Derecho Constitucional, Doctrinas Esenciales,
Tomo IV, pág. 353 y ss.
35 LL, 112-560
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias entre partes”.
Se sugiere entonces que ya en “Ruiz, Antonio M” – y en palabras de
Bidart Campos- “parecía perder asidero la negativa a reconocer la procedencia del
control de constitucionalidad dentro del proceso declarativo de certeza” 36.
Sin lugar a dudas fue ese precedente, negador de la existencia de
la acción de inconstitucionalidad, el mismo que marcó el inicio de lo que se
presenta en la doctrina del derecho como una segunda etapa de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la cual ella comienza a admitir
la posibilidad de existencia del instituto.
Pero el cambio no fue tan radical.
La Corte puso una condición indispensable: la presencia de controversia.
El Máximo Tribunal admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad
de la norma, tomando como recaudo, que su aplicación hubiera dado lugar a un
conflicto o controversia entre las partes con intereses jurídicos contrapuestos y
solicitud de condena.
Así las cosas, concebida la acción de inconstitucionalidad, pero
supeditada a su vez a la presencia de “causa, caso o controversia”, comenzaron a
interponerse sendos pedidos de inconstitucionalidad los que, enmarcados en el
Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, fueron motivo
de sistemático rechazo.
La justificación resultó de toda lógica para aquel momento: no existía
en el marco del Artículo 322 del Código de forma una pretensión de condena
en sentido estricto. Y dicha inexistencia traía consigo a su vez la inexistencia
de una “causa, caso o controversia”, elemento indispensable en todo sistema de
control de constitucionalidad de tipo concreto como es el vigente en la República
Argentina.
Quedará, entonces, para una etapa más evolucionada en el devenir de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la posibilidad
de vehiculizar a la Acción de Inconstitucionalidad en el envase de la Acción
Meramente Declarativa regulada en el Artículo 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
Y esta posibilidad se hará realidad cuando la propia Corte otorgue al
concepto de “causa, caso o controversia” un significado diferente.
Fue el dictamen de Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo H.
Marquardt, en el fallo “Hidronor S.A. c/ provincia de Neuquén” en el año 1973 37
el que marcó el inicio del régimen vigente al sostener que: “La acción meramente
declarativa del Artículo 322 del CPCCN iniciada sobre la base de un interés
36 BIDART CAMPOS, Germán J. “La acción declarativa de certeza y el control de constitucionalidad”.
La Ley, 154-518.
37
LL, 154-515
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[ María Consuelo Causa]
sustancial y concreto con efecto limitado a las partes constituye una causa o caso”.
A partir de aquel momento, ya no se habló de pretensión de condena;
ella fue reemplazada por la necesidad de un interés sustancial y concreto al
momento de decidir.
Y la citada admisión fue paulatinamente transformándose en doctrina.
La premisa que fuera sentada por el Alto Tribunal en el año 1985 en
autos “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional – Y.P.F.” 38 va a ser
reiterada sistemáticamente por el máximo tribunal en lo que puede considerarse
una nueva etapa: aquella que dio acogida en forma más plena a la acción de
inconstitucionalidad.
Pero el ápice del camino evolutivo se encuentra plasmado en la doctrina
expresada en el precedente “Gomer, S. A. c/ Córdoba, Provincia de” 39.
En él, la propia Corte, no sólo construye su razonamiento sobre la base
de admitir la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad a través de la
acción declarativa, sino que avanza un tanto más sobre el tema, al considerar
propicio el envase del Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación para la interposición de una acción de inconstitucionalidad.
Allí radica la trascendencia del fallo.
Y hasta aquí, la evolución del instituto.
Planteada así la cuestión, debe resaltarse que, aun frente a los que
consideran que la acción declarativa resulta un campo de límites muy estrechos
para la declaración de inconstitucionalidad, su aparición se presenta como
positiva en nuestra realidad jurídica.
Si, en definitiva, de lo que se trata es de tutelar el principio de supremacía
constitucional y hacer valer los derechos y garantías en ella establecidos, resulta
propicio traer a colación las palabras de la propia Corte Nacional, que in re
“Ravaglia y otros c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo”, sostuvo: “Es admisible
el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo -ya
sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base
constitucional” 40.
Entonces, resaltando la misión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como última intérprete de la Constitución Nacional, no caben dudas de
que, aun ante la carencia de regulación legal autónoma, puede afirmarse que
existe en nuestro derecho federal la Acción de Inconstitucionalidad.
38
Fallos 307:1379
39 Fallos 310:142. Fecha: 3 de febrero de 1987.
40 C.S.J.N., “Ravaglia y otros c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo”, de fecha 6 de octubre de 1994.
Fallos: 317:1224, R. 55. XXIX.
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
6| Consideraciones finales: repensando el Amparo y la
Acción de Inconstitucionalidad
A modo de colofón, una breve recapitulación de conceptos e ideas ya
esbozados.
“Si la Constitución consagra los derechos y libertades individuales como
esencia del sistema republicano, si el mantenimiento del orden jurídico superior
es objetivo compartido entre el interés individual y el colectivo institucional,
parece claro que el verdadero sentido de la Constitución es posibilitar el control de
constitucionalidad de la conducta pública en todas sus manifestaciones por todos
los medios posibles” 41.
Bajo dicha premisa recordemos que “La ley, la Constitución, el gobierno,
son palabras vacías, si no se reducen a los hechos por la mano del juez, que, en
último resultado, es quien los hace realidad o mentira” 42. Pero para llevar adelante esa noble misión el juez necesita herramientas.
Sucede que si no existieran procedimientos eficaces y expeditos a los
cuales poder recurrir de nada servirían los claros textos constitucionales que
reconocen o crean derechos y garantías.
Recordemos, asimismo, que tal como la Corte Suprema de Justicia
de la Nación tiene establecido, “La descalificación constitucional de un precepto
normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente
demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en
la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción
manifiestos a alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la
Constitución” 43.
Cierto resulta que el control de constitucionalidad de leyes no fue
diseñado expresamente en el texto constitucional argentino de 1853 44. Es frente a este estado de cosas que el derecho constitucional fue
elaborando lo que en la actualidad conocemos como “Sistema de Control de
Constitucionalidad” y, con el correr del tiempo, fueron apareciendo en el
41 RIVAS, Adolfo A.. “Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”. La Ley, año LXV Nº 176, 14 de
diciembre de 2001.
42 ALBERDI, Juan Bautista. “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República
Argentina”, Cap. XVI, Buenos Aires, Argentina.
43 C.S.J.N. “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, fallo del
27 de noviembre de 2012.
44 FERREYRA, Raúl Gustavo. “La Corte Suprema de Justicia argentina y el control de
constitucionalidad: vicisitudes y retos del papel institucional del Tribunal”. Ponencia presentada
en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Tema II: “Derecho
Constitucional. 2. Control de Constitucionalidad” organizado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México DF, del 9 al 14 de febrero de 2004.
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[ María Consuelo Causa]
escenario procesal las herramientas necesarias para poner en funcionamiento
dicho sistema.
En el año 1863 el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 48 de
“Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales” que estructuró la
llamada supremacía constitucional y, junto a ella, los modos para garantizarla.
Los Artículos 14 a 16 de dicha ley con sus tantísimos años de vigencia,
junto con la Ley Nº 4055 del año 1902 y con las modificaciones introducidas en
el año 1990 por la Ley Nº 23.774 a los Artículos 280 a 285 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y, recientemente la Ley Nº 26.79045 que adicionó
al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación los Artículos 257 bis y 257
ter que legislan el instituto del Per Saltum, regulan el régimen del Recurso
Extraordinario Federal como vía habilitante del control de constitucionalidad46.
Pero en lo que al control de constitucionalidad por vía de acción
respecta, debemos admitir que la realidad nos demuestra su escasa acogida
en los sistemas jurídicos de aquellos países que adoptan -como el nuestro- la
jurisdicción difusa.
Reiteramos que en la República Argentina el Amparo constituyó una
acción negada hasta los años 1957 y 1958, época en la cual fue admitida de modo
pretoriano por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Legislada recién en el año 1966 por el Decreto/Ley Nº 16.986 y transformada en
una herramienta de control de constitucionalidad sin condicionamientos casi 30
años después, ésto es, en el año 1994, reforma constitucional mediante.
Por su parte, la llamada acción de inconstitucionalidad constituyó
hasta hace no mucho tiempo, al decir de Toricelli, “Una acción negada en forma
rotunda y contundente a mediados del siglo pasado (que) fue paulatinamente
admitida a fines del mismo” 47 (el agregado nos pertenece).
Fácil resulta advertir, entonces, en el análisis de la génesis y evolución
de ambos institutos que frente a la ausencia de regulación legal se percibe al
ejercicio del control de constitucionalidad como el despliegue de una política
jurisprudencial donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asumido una
preferente tutela48.
Tan es así que en el actual escenario no se discute la posibilidad de
45 Sancionada el 14 noviembre del año 2012 y promulgada de hecho el 30 de noviembre de
2012.
46 GISS, Victoria. “El sistema argentino de control de constitucionalidad”. Futuros Abogados
Latinoamericanos. Nº V, Mayo de 2011. Pág. 18 y ss..
47 TORICELLI, Maximiliano. “Distintas variantes de acción de inconstitucionalidad en el orden
federal”. La Ley, Año LXVIII Nº 244, 20 de diciembre de 2004.
48 BOTONI, María Alejandra y NAVARRO, Marcelo Julio. “El Control de Constitucionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la última década”. La Ley, Año LXXV Nº 75, 21 de
abril de 2011.
[ ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN EN EL FUERO
FEDERAL. APUNTES SOBRE EL AMPARO Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD]
utilizar al amparo y a la acción de inconstitucionalidad, como medios protectores
de la supremacía constitucional.
Asimismo, resalta como positiva la concepción de la figura del amparo
con un cariz preventivo y paralelamente la posibilidad de revisar el objeto de los
procesos judiciales.
La recepción de la acción de inconstitucionalidad como mecanismo de
control utilizando como vehículo la Acción Meramente Declarativa legislada en
el Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha completado
un espacio reclamado social y doctrinariamente por mucho tiempo.
Empero, hay quienes entienden que las necesidades actuales,
demuestran que los contornos se presentan como insuficientes y que aún quedan
pendientes de evolución aspectos de suma relevancia.
Tal como lo afirmó Eduardo Pablo Jiménez “de nada serviría predicar
teóricamente la supremacía de la Constitución, si la fuerza de su juridicidad no
dimanase de ella misma, y sus intérpretes no pudiesen bucear garantizadoramente
en sus espacios institucionales, generando con ello espacios democráticos que
garanticen los derechos ciudadanos” 49.
Es que, como bien indicara Germán Bidart Campos: “En la compleja
trama de relaciones que vinculan a los hombres dentro del Estado moderno, el
interés por la declaración solemne de sus derechos y prerrogativas en fórmulas más
o menos perfectas ha cedido al de asegurar prácticamente su vigencia. Hoy es más
importante conseguir que esos derechos tengan eficacia y vigor en el orden de la
realidad, que definirlos por escrito en catálogos o tablas constitucionales. En suma,
la vida va desplazando el racionalismo excesivo, centrando como punto principal
de la política el de la vigencia del derecho, y no su expresión gramatical”.
En la búsqueda del cumplimiento de los mentados objetivos, las
modalidades adoptadas por las herramientas que conforman el control de
constitucionalidad por vía de acción muestran hoy una particular significación
que realza el principio que pregona la máxima de que afianzar la justicia implica
la consolidación de un Poder Judicial fuerte, autónomo e independiente, con
posibilidad de defender los derechos y las garantías de los ciudadanos y ponerles
límites a los otros poderes.
Nuestra propia realidad nos demuestra que no es imprescindible el
dictado de una ley especial para el funcionamiento del Amparo y de la Acción de
Inconstitucionalidad.
Si, en definitiva, de lo que se trata es de permitir que los derechos
reconocidos en la Constitución cuenten con los instrumentos eficaces para ser
49 JIMÉNEZ, Eduardo Pablo. “El proceso de amparo, moldeado por los jueces como un recurso
ciudadano eficaz, sencillo y breve. Un intento de búsqueda de las “razones perdidas”. http://www.
profesorjimenez.com.ar/. Julio, 2013.
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[ María Consuelo Causa]
ejercidos plenamente, volvemos al comienzo del presente artículo…
Entonces, rescatando el avance del esquema logrado hasta el presente,
queda librada a criterio del lector, la valoración sobre su suficiencia.
Y, regresando nuevamente al punto de partida, persiste abierta la
cuestión fundamental, con la profunda certeza de que toda duda compartida es el
mejor comienzo para su dilucidación. Y con la esperanza de que esa inestimable
colaboración de Usted, nuestro lector, implica una suma de voluntades que
allanan cualquier camino.
Incluso uno como el que se ha planteado.
El derecho aplicable a la
protección civil internacional de la
vida privada. Protección
de datos personales*
Liliana Etel Rapallini**
s u m a r | o
1 Ideas de apertura.
2 Las técnicas de reglamentación de la responsabilidad civil.
3 Protección internacional de datos personales.
4 Modalidad de protección- Tutela jurisdiccional
efectiva.
5 Como cierre de la entrega.
*Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación J/126: Protección de bienes y personas en el Derecho Internacional Privado- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP.
**Docente especializada de grado y de posgrado en Derecho Internacional Privado. Directora del
Instituto de Derecho Internacional Privado del CALP.
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[ Liliana Etel Rapallini ]
1| Ideas de apertura
En los últimos veinte años han cobrado notoria difusión las acciones
protectorias de los derechos del hombre al honor, a la intimidad y a la imagen.
Cuestión afirmada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
afianzada por las Cartas Magnas de los Estados, hoy es indudable su defensa y su
acceso a la justicia.
Desde ya, se trata de un plexo en estrecha y ríspida vinculación con el
derecho a la información.
El ejercicio de acciones derivadas del Derecho Procesal Constitucional
se inserta, en cuanto a su objeto, en las derivadas de la responsabilidad civil.
Empero, la natural conexión de “lex causae” tradicionalmente empleada como regla de solución de las obligaciones nacidas sin convención, pareciera
encontrarse cuestionada. La razón del quebranto obedece a su reiterado empleo
en obligaciones de diferente etiología; se la observa, entonces, regulando situaciones diversas como accidentes de trabajo, de transporte o en acciones derivadas de la fabricación de productos defectuosos.
Razón de ello, es cómo la doctrina se ha inclinado al análisis de cada
supuesto en particular y de ser necesario, a la desviación de la regla general en
búsqueda hacia la especificidad.
No obstante, el objeto del derecho a la protección de datos es más amplio que el del derecho a la intimidad, ya que extiende su garantía no sólo a la
intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida, sino al complejo de
bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, unidos al
respeto de la dignidad personal, el derecho al honor y el pleno ejercicio de los
derechos de la persona.
2 | Las técnicas de reglamentación de la responsabilidad
civil.
Los ilícitos civiles conformaron, desde siempre, un conjunto homogéneo en su apariencia, que dio lugar a un estatuto único, regido por una única
ley, que, en suma, constituyó una única variable. Pero el tiempo ha pasado y esa
indiscutible realidad se transformó de acuerdo a los cambios sociales y económicos, así como por los avances de la ciencia y de la tecnología. Del tronco común
se han ido desprendiendo ramas de las cuales el accidente de trabajo, la circulación de bienes defectuosos, los daños por la polución ambiental, no son más que
algunos ejemplos de la escisión.
[ EL DERECHO APLICABLE A LA PROTECCIÓN CIVIL INTERNACIONAL DE LA
VIDA PRIVADA. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ]
Todo proceso de fragmentación o apartamento, trae consecuencias para el derecho doméstico como para el internacional. En Derecho Internacional Privado,
la primer derivación se detecta en el cuestionamiento del supuesto fáctico traído
por las normas de remisión o normas de conflicto, que al evocar casos de contacto con elementos foráneos, requiere de un minucioso estudio acerca de aplicar a
la diversidad de supuestos una regla general, o por el contrario, a cada supuesto
específico otorgarle una solución propia. Sería lo mismo que expresar la tendencia a alejarse de una solución rígida de derecho aplicable y, en consecuencia,
morigerar la rigidez con reglas permeables y adecuadas a la especie.
Sin duda, la regla perdurable es la “lex loci comissi” al momento de evocar las consecuencias penales. Empero, en el plano civil, la tendencia es crear una normativa
que permita prever un sistema desarrollado dentro de un marco de razonable seguridad, incluso con el empleo de alternatividad en cuanto al derecho aplicable.
Vale decir, la regla de “lex causae” y, de igual forma, la de “sujeción o dependencia”, están hoy en total tela de juicio sobre su eficacia para reglamentar la
frondosa gama que ofrece en la actualidad la responsabilidad civil internacional1.
Consideremos que la protección de datos personales deriva en la privacidad de los mismos, y su vulneración culmina no sólo en la generación de
responsabilidad civil, sino en la de un tipo delictivo definido. Y, como si ello
fuera poco, en la gran mayoría de los casos, la conducta ilícita se lleva a cabo en
el ciberespacio.
Y es así como la dimensión constitucional e internacional de los intereses
en juego se pone en evidencia toda vez que se enfrenta el interés particular reclamando protección y el de la colectividad reclamando una información veraz 2.
El punto de mira está cambiando, entonces, su orientación y es así
como los ordenamientos nacionales se vuelcan hacia la jurisdicción y el derecho
del Estado en donde se producen los efectos dañosos en lugar de aquél en donde
se originan.
El derecho capta situaciones y conductas conforme se presentan; sobre
ello, la tecnología ha movilizado ámbitos y, entre ellos, el jurídico, exponiendo
notoria complejidad en las resoluciones.
Aparecen aquí las diversas lesiones originadas por los medios de comunicación y por los responsables de los ficheros de datos que requieren de
una diversidad de medios de protección con grado suficiente de especificidad
y autonomía. Factiblemente, lo dicho sea, precisamente, la arista escabrosa sólo
superable a través de progresiva reglamentación por sobre el ideal de optar por
1 Recordemos que la primera solución deriva en la ley del lugar donde el hecho lícito o ilícito se
produjo y la segunda, hace depender la responsabilidad civil del derecho aplicable a la obligación de la cual deriva.
2 ESLAVA RODRÍGUEZ, Manuela: La protección civil del derecho a la vida privada en el tráfico
privado internacional: Derecho Aplicable. Universidad de Extremadura. España, 1996. Página 16.
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[ Liliana Etel Rapallini ]
un criterio totalizador, que se encargue de abarcar todos los derechos comprometidos.
El derecho a la intimidad informática, a la privacidad, a la autodeterminación informativa, a la protección de datos personales son referencias legislativas, jurisprudenciales y doctrinarias conducentes al campo de los derechos
fundamentales, pretendiendo con ello brindar espacio al derecho de la autodeterminación informativa. Es más, el fenómeno ha dado nacimiento a frondosa
generación de leyes nacionales sobre protección de datos personales.
3 |Protección internacional de datos personales
Tres dimensiones ocupan al Derecho Internacional Privado: la búsqueda de la jurisdicción internacionalmente competente, la detección del derecho
aplicable y la cooperación jurídica internacional.
Visto así, cualquier aplicación del derecho privado sería susceptible de
encontrar inserción en las tres categorías. Y si bien, la protección del conjunto
de derechos de la persona, no es cuestión novedosa ni debatida en la actualidad,
la protección de datos personales ha ocasionado el debate propio y necesario
para definir sus perfiles, encontrar sus limitaciones y la necesidad de defender su
peculiaridad frente a todos los demás.
Años atrás la publicación de una fotografía en un periódico o en una
revista en soporte papel, podía dar lugar a una novedosa acción por encontrarse
violado el derecho a la intimidad, al honor o a la vida privada. La misma acción
es hoy día mucho más frecuente, pero también ha cambiado la modalidad de
difusión. La misma fotografía se transmite por vía digital, bien sea desde una
dirección a otra de correo electrónico o por una de las llamadas “redes sociales”3.
El resultado del uso indebido de los avances tecnológicos, conduce,
en la especie tratada, al flujo transfronterizo de la imagen personal así como de
los datos personales.
Precursores instrumentos se ocuparon del tema, refiriéndome especialmente al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de 28 de enero
de 19814. Precisamente, el Convenio se crea en el entorno del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, dado que el texto de éste resultaba insuficiente para cubrir acabadamente las expectativas de la protección de datos en el espacio digital.
3 Cuando a partir de los años 90 los “blogs” se volvieron moneda corriente, se especuló con que la
red expandiría la “esfera pública” de la “vida privada”, vale decir, un área de la vida social donde los
individuos pueden encontrarse para discutir libremente, formular comentarios, identificar problemas sociales e incluso, influenciar sobre el poder político.
4 Publicado en el BOE el 15 de noviembre de 1985.
[ EL DERECHO APLICABLE A LA PROTECCIÓN CIVIL INTERNACIONAL DE LA
VIDA PRIVADA. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ]
En verdad, los acuerdos internacionales de tenor general consagran la
protección de derechos humanos de valía universal como la intimidad, la vida
privada, la propiedad, el honor; y en ellos se inserta la especie ahora tratada. Y
he aquí una relación puntual de género a especie que conduce a la necesidad de
contar, frente al avance incontrolable de la tecnología, con mecanismos específicos de protección.
Indudablemente, la protección de datos personales constituye un derecho autónomo con base en los conceptos de intimidad y privacidad5.
El “right of privacy” evoca sustancialmente una “apropiación indebida”
en la gran mayoría de los casos, con fines de rentabilidad, de aspectos subjetivos
sustanciales e identificables de una persona y que se trasluce, entre otras manifestaciones, en una apropiación de su imagen o apariencia, en intromisión en
su vida privada o íntima, en revelación de hechos o datos pertenecientes a áreas
reservadas de su vida personal o en divulgación de noticias que distorsionan y
desgastan su realidad y verdadera imagen6.
En verdad, el término estadounidense “privacy” ha sido incorporado a la
doctrina latina con connotaciones propias del derecho a la intimidad, a la vida privada7 pero, en renglones siguientes, veremos que ha cobrado cierta diferenciación.
En su consecuencia, la acción entablada consistirá en declarar el ejercicio de un derecho de apropiación contra toda agresión exterior pública o privada. Visto así, dicha acción deberá probar extremos que, cómo mínimo aceptable,
debe reunir elementos tales como:
- apropiación indebida de la imagen de una persona;
- intrusión en la vida privada o íntima perjudicando zonas de reserva del afectado;
- revelación de circunstancias que el afectado no develó públicamente;
- divulgación de hechos o circunstancias que tergiversan situaciones
reales.
5 CONDE ORTIZ, Concepción: La protección de datos personales. Ed. Dykinson. Madrid, 2005.
Página 27 y siguientes.
6 Recientemente en causa “B.E.C. c/Google Inc. y otros s/Daños y Perjuicios” se condena a la proveedora de servicio de Internet –buscador- y a su filial en Argentina a pagar una indemnización
por daños y perjuicios a un empresario agraviado a través de un blog creado en su nombre por
otra persona, en el cual se ofrecía y difundía información falsa y ofensiva contra el damnificado
y su desempeño profesional. Considera que el buscador es responsable, pues pese a haber sido
advertido fehacientemente por el actor, demoró dos meses en eliminarlo del blog falsamente
creado, más aún, considerando que no era necesario evaluar el contenido del sitio, sino constatar
que se usaba el nombre del actor sin su permiso.
7 La doctrina italiana ha proliferado en el estudio acerca de la interrelación informática-derecho, empleando al respecto el término “riservatezza”, en un intento de incluir bajo el mismo, a la protección
de los individuos frente a la informática.
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[ Liliana Etel Rapallini ]
Empero, la privacidad es un concepto más amplio que el de intimidad;
por el primero debe entenderse todo aquello que perfila la personalidad de determinado ser humano y, por la segunda, todo lo atinente a su vida cotidiana y
de relación con el entorno que le es propio8.
Progresivamente, los llamados “derechos de la personalidad” fueron
cubriendo esta densa e indefinida, además de inagotable, categoría jurídica y
lograron su expresa contención en las cartas constitucionales de los Estados, de
la mano del crecimiento inusitado y valioso, de los derechos humanos. Es así
como el derecho subjetivo al respeto por la vida privada conforma el derecho,
aún mayor y general, de la personalidad que puede verse invadido por diversos
factores y por diversos medios.
Desde ya que los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen son
derechos fundamentales; la problemática aparece cuando reparamos en si la tutela brindada por instrumentos jurídicos son lo suficientemente eficaces en las
relaciones entre particulares.
Se observa la generación de una categoría que, pese a las peculiaridades
ofrecidas, es pretensa de especificidad, nominada como “bienes personales” y
en progresiva adquisición de un estatuto jurídico enarbolada por las máximas de
la Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ahora bien, la diversidad cultural continúa, pese a las pretensiones de
unificación, originando espacios jurídicos fraccionados; previo a determinar el
derecho aplicable, acontece la necesidad de calificar el alcance del bien jurídico
protegido, pues éste se encuentra condicionado por diversidad de factores que a
su vez son variables, conforme a la comunidad de pertenencia.
Si el supuesto es internacional, la jurisdicción ante la que el actor incoa la
demanda y aquella en donde el daño se produjo deben, en principio, ser concordantes en entender que la motivación genera daño en ambas. Amerita, entonces, la
incumbencia universal de los derechos fundamentales del hombre y la cláusula de
reserva u oposición del orden público internacional. La mayor complejidad surge
cuando existe en el foro convocado a intervenir una ausencia específica de regulación del supuesto basado en la internacionalidad. Dicho en otros términos, se
carece de normas de remisión o conflicto que otorguen solución.
Surge, entonces, otra arista problemática pero soluble y es que a la actividad jurisdiccional debe añadirse la labor del legislador. En cabeza y en manos
del legislador se encuentra la obligación de elaborar normas de Derecho Inter8 En 2012 se ventila la decisión del Juez Civil Gustavo Caramelo en relación a la demanda incoada
por familiares del periodista Juan Castro, fallecido en 2004. La acción se entabla por la difusión,
en momentos en que el Sr. Castro agonizaba, de mensajes de correo electrónico que había intercambiado con su hermano. Los demandados, entre otros, resultaron ser el periodista Jorge Rial,
el canal de TV América y la Revista Paparazzi, luego condenados a abonar una suma en concepto
de indemnización. (Diario Clarín, martes 12 de septiembre de 2012).
[ EL DERECHO APLICABLE A LA PROTECCIÓN CIVIL INTERNACIONAL DE LA
VIDA PRIVADA. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ]
nacional Privado que contengan a los derechos fundamentales del ser humano,
en sus relaciones privadas internacionales.
Metodológicamente surge la dicotomía sobre si la mejor producción
en la materia ronda en torno de la técnica material o de la conflictual, dado los
intereses públicos y privados que rodean a la cuestión. La discusión se centra
en resolver el ámbito o extensión de la ley nacional en el espacio de manera que
frente a la vulneración de datos personales, por ejemplo, cobra relevancia la ley
material del foro que, en la gran mayoría de los casos, es el del domicilio o residencia habitual del reclamante; la bilateralidad ínsita de la norma de remisión
o conflicto desvirtúa la protección que merece esta área o colectivo protegido.
Consideremos que el estatuto personal es, de por sí, complejo y vastísimo al momento de ser desmenuzado en su extensión. Desde antaño se lo asocia
al estado civil de las personas, visto como conjunto de normas que determinan
la condición personal y su ubicación dentro del derecho Civil que ha de regirlo.
Primariamente, identifica a la persona con su nombre, sexo, estado civil, edad,
profesión, filiación, por enunciar aspectos que, en la actualidad, ofrecen variables tales como el cambio de identidad a raíz del cambio de sexo. Pero todos ellos
deben ser respetados y la ausencia de respeto acarrea la discriminación por tal o
cual atentado a uno o varios de dichos valores.
Casi total acatamiento se reconoce a la regla que indica que el sistema
protector de los derechos de la personalidad se inspira en la idea de acto ilícito
motivador del daño reclamado y de consecuente resarcimiento.
El axioma no permanece estático; por el contrario, de él deviene acción
civil en la que será menester determinar si la responsabilidad proviene de una
relación contractual o extracontractual –en casi la totalidad de los casos será la
segunda especie- y también acción penal, si el caso amerita, realidad que aduna
la mayoría de los casos.
Pero en la faz penal debemos detenernos y reparar que la dispersión
geográfica de los elementos del delito es un elemento contundente de las intromisiones ilícitas en la vida privada. Consideremos que la edición, emisión,
exhibición y distribución del material “arrebatado” se dispersa en modo insospechado cuando la acción se despliega por un medio virtual.
Sin abandonar el flanco penal de manejar tres posiciones para detectar
el derecho aplicable; por una, llamada de la acción o residencia, se opta por el
lugar, se concreta la acción delictiva; por otra, identificada por el resultado, se
determina aplicable el derecho del lugar donde se sufre el daño o se toma conocimiento de él, que normalmente concuerda con el domicilio o residencia habitual
de la víctima; por la tercera, se arriba a la ubicuidad y por ella se tiene al delito
por cometido en todos los lugares en que se lleva a cabo la actividad, así como,
en donde se detectan los resultados.
Como es fácil deducir, si la idea es acabar con el daño y, aún más, si el
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[ Liliana Etel Rapallini ]
delito se instrumenta por un medio virtual9, lo decisivo es dar con la sede central
de la empresa o buscador, en su caso, que distribuyó el material dañoso.
Ninguna opción es modélica. Podemos citar, como ejemplo, a la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado y a la Ley Rumana de Regulación
de las relaciones de Derecho Internacional Privado.
Lo cierto es que, se trate del ámbito penal o del civil, existe, en lo que hace
a la protección de la vida privada, una conexión razonable y previsible no determinada o indefinida, en principio, como es aquel derecho con proximidad que
adquiere radicación, conforme a las características que el caso exponga.
4| Modalidad de protección. Tutela jurisdiccional
efectiva
La reclamación por violación de datos personales y cuestiones conexas
a derechos fundamentales, se identifica con la insuficiencia de las barreras interpuestas entre cada ordenamiento y por la exigencia de emplear leyes nacionales
que si bien pueden ser semejantes, y por qué no idénticas, fenecen con el paso
de frontera legislativa.
La violación de derechos fundamentales de la persona en el mundo virtual se anuda a las ideas de interactividad, conectividad e instantaneidad. A su
vez, la expansión del medio, se asocia con mundialización y globalización. La
dispersión no es sólo del agravio, sino de la conducta que violenta esos derechos.
La protección de datos personales como acceso a la justicia se configura como el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por
parte de terceros en forma no autorizada, de las variables de datos personales
de manera que esta divulgación no deseada pueda afectar su entorno personal,
profesional o social. Esta suma de elementos, sobre todo, el no haber autorizado
9 En causa nº 3247/06 “De Grazia, Jazmín c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Medidas Cautelares”
(www.infojus. gov.ar) la Sala integrada por los Dres. Guillermo Antelo- Ricardo Recondo y Graciela Medina falla en la causa inicialmente incoada por la Srta. Jazmin de Grazia y luego seguida por
sus causahabientes una vez ésta fallecida. El requerimiento tuvo por objeto suspender la vinculación del nombre de la actora dentro de Google y de Yahoo –extendido luego a Youtube”- de doce
sitios de enlace de contenido pornográfico. Posteriormente la medida se amplía al Diario Crónica
por publicar en soporte papel y “subir” al medio virtual, fotografías tomadas al momento de fallecer Jazmín De Grazia que formaban parte de la investigación judicial. El abogado de la familia
De Grazia afirma en su presentación que “todo ello tiene un efecto multiplicador del daño, afecta en
forma directa la intimidad de los familiares de Jazmín y provoca dolor a sus padres y hermanos…” .
Ejemplos como el visto, lamentables por cierto, demuestran en pocas palabras la “onda expansiva” y de compleja delimitación espacial incluso en el resultado concreto, pues la referida medida
cautelar prosperó y se obtuvo el bloqueo de la página en cuestión, por lo menos de la difundida
en el país; sin embargo, aún hoy se detectan imágenes relacionadas al caso.
[ EL DERECHO APLICABLE A LA PROTECCIÓN CIVIL INTERNACIONAL DE LA
VIDA PRIVADA. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ]
la divulgación o la tergiversación dañosa de la información divulgada, legitima
al accionante.
Como sujeto legitimado activo, el adulto capaz tiene pleno ejercicio
procesal. Puede plantearse cierta duda a la titularidad de estos derechos por parte de personas jurídicas, argumentándose con frecuencia la identificación que
se produce entre la persona jurídica y quienes la dirigen, reconociendo, así, la
mentada titularidad10.
Si se tratare de un menor, puede considerarse el parámetro cronológico
ofrecido por la Convención de los Derechos del Niño y entender que quien no ha
cumplido la edad de 18 años, debe considerarse un niño y, de allí en adelante, la necesaria representación de sus padres o tutores. Empero, considero acertado aplicar
al dañado, la ley personal reguladora de su capacidad y, en consecuencia, inferir
idéntica conclusión. Pero entra a jugar otro concepto hoy día propiciado, y es el
grado de madurez alcanzado por persona determinada, que, a su vez, ofrece como
margen de duda la apreciación de dicha madurez. Existe consenso, y comparto, en
considerar que la capacidad de prestar un consentimiento sobre limitaciones de
derechos fundamentales sólo la tendrían los menores emancipados y los mayores
de edad. Si la presentación a título propio se efectúa con antelación, será la autoridad jurisdiccional quien determine su aptitud11.
5 | Como cierre de la entrega
Los derechos fundamentales se encuentran en primera línea del frontal
del Derecho Constitucional y, en su consecuencia, son las primeras instituciones
afectadas por los cambios que la evolución de la sociedad impone. La tradicional
configuración del abanico ampliado tuvo lugar en un contexto absolutamente
diferente del actual12. Hoy día, la sola invocación de violación de derechos humanos, conforma el cimiento de la mayoría de las acciones llevadas ante la justicia.
A ello se aduna el desarrollo permanente de la tecnología de la información, que
favorece la invasión indebida de la zona de reserva que todo ser humano pretende le sea respetada.
Los ordenamientos nacionales han prosperado en técnicas de protec10 GUERRERO PICÓ, María del Carmen: El impacto de internet en el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Ed. Thomson- Civitas. Madrid, 2006. Página 227.
11 Lo usual es la presentación de uno o ambos progenitores en ejercicio de la patria potestad del
niño agraviado. Cito como ejemplo al fallo del Juzgado Civil y Comercial de sexta nominación de
Rosario en autos “D.L. y ot. c/FACEBOOK argentina S.R.L. s. Medida Autosatisfactiva” de fecha 8
de marzo de 2013.
12 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio:”Secreto e intervención de las comunicaciones en internet”.
Ed. Thomson Civitas. Madrid, 2004. Página 41.
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[ Liliana Etel Rapallini ]
ción materiales; Argentina, a través de la ley 26.388, incorpora al Código Penal
las previsiones del Convenio de Budapest en su carácter de país adherente, reprimiendo algunas variables de ilícitos vinculados al tema. A su vez, la ley 25.326
responde a la protección de datos personales, previendo, en su art. 12, la transferencia internacional13.
En cuanto al aspecto procesal, y tal como lo expone la jurisprudencia,
el foro indicado es el domicilio del actor, y como medida propicia se instaura la
denominada autosatisfactiva y la cautelar propiamente dicha.
La concertación de acuerdos internacionales sería el logro deseado;
pero siendo ésto de compleja creación, desde la óptica pragmática14resulta para
el tópico en cuestión y de mayor prosperidad, la especie destinada a cooperación
jurídica, identificados ellos como acuerdos de CIA15. Incluso, los espacios integrados que conforman una región con identidad propia, evidencian la misma
necesidad. El primer paso estará dado por la armonización progresiva de los
ordenamientos locales, y el segundo, por el fortalecimiento de la cooperación
jurídica regional16.
Pero no debemos olvidar que el derecho a la intimidad tanto como a
la privacidad, constituye, ante todo, un derecho subjetivo encuadrado en los de
tenor personalísimo, cuya máxima referencia se encuentra en el art. 19 de la
Constitución Nacional y en el art. 11 párrafo segundo del Pacto de San José de
Costa Rica.
Los datos personales no son informaciones aisladas del individuo, sino
que revelan lo que es, lo que piensa o actúa, vale decir, facetas fundamentales que
exigen una protección comprometida desde el Estado. Por ello, proteger los datos de una persona, implica tutelar a la persona misma a través de un mecanismo
que responda al avance tecnológico.
13 El texto de la norma prohíbe expresamente la transferencia de datos personales de cualquier tipo
admitiéndola sólo bajo condición de niveles de protección adecuados, y en el inciso e) insta al fortalecimiento de mecanismos cooperativos internacionales para la lucha contra el crimen organizado,
el terrorismo y el narcotráfico.
14 Vale decir, aquellos acuerdos destinados a dirimir la búsqueda de la jurisdicción internacionalmente competente tanto como la del derecho aplicable.
15 Cooperación Internacional entre Autoridades.
16 CERDEIRA, Juan José: “El cyberdelito y su combate, desde la perspectiva regional”. En Infojus
www.saj.jus.gov.ar, septiembre 9 de 2011.
[ EL DERECHO APLICABLE A LA PROTECCIÓN CIVIL INTERNACIONAL DE LA
VIDA PRIVADA. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ]
Referencias Bibliográficas
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Comares. Granada, 2002.
- CERDEIRA, Juan José: “El cyberdelito y su combate desde una perspectiva regional”. En Infojus www.saij.jus.gov.ar, septiembre 9 de 2011.
- CONDE ORTIZ, Concepción: “La protección de datos personales: un derecho
autónomo con base en los conceptos de intimidad y privacidad.” Ed. Dykinson.
Madrid, 2005.
- ESLAVA RODRÍGUEZ, Manuela: “La protección civil del derecho a la vida privada en el tráfico privado internacional: derecho aplicable.” Universidad de Extremadura. Cáceres, 1996.
- FERNÁNDEZ, Rodolfo: “Contratación Electrónica: La prestación del consentimiento en Internet.” Ed. Bosch. Barcelona, 2001.
- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: “Secreto e intervención de las comunicaciones en internet.” Ed. Thomson- Civitas. Madrid, 2004.
- GUERRERO PICÓ, María del Carmen: “El impacto de internet en el derecho
fundamental a la protección de datos de carácter personal”. Ed. Thomson- Civitas.
Madrid, 2006.
- LÓPEZ ÁLVAREZ, Antonio- ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso- Bilbao Estrada,
Iñaki: “Guía de herramientas informáticas para juristas”. Ed. ECU. Alicante, 2007.
- REYES CORRIPIO, María Reyes: “Los contratos informáticos.” Ed. Comillas.
Madrid, 1999.
- SERRANO PÉREZ, María Mercedes: “El derecho fundamental a la protección
de datos”. Ed. Thomson- Civitas. Madrid, 2003.
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Las “Stock Options” en
la relación laboral.
Andrés Piesciorovsky
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1. Introducción.
2. Evolución. Concepto.
3. Recepciones jurisprudenciales. Institutos confrontados.
4. Conclusiones.
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[ LAS “STOCK OPTIONS” EN LA RELACIÓN LABORAL ]
1| Introducción.
Por medio de este trabajo se busca dar una breve reseña en cuanto al
mecanismo que representan las stock options o planes de opción de adquisición
de acciones; los fundamentos de su utilización en el marco laboral; su génesis
comercial; y la integración en el sueldo del empleado con carácter remunerativo.
2| Evolución. Concepto.
Hoy, el paradigma de la relación laboral se encuentra signado por el
enfrentamiento de dos unidades que se entrelazan en el escenario laboral, como
lo es la producción y la dirección, el empleado y la empleadora.
A fin de entroncar ese rígido vínculo y el señalado paradigma, nacieron
en los Estados Unidos, en el año 1956, y, más precisamente, en el estado de
California, los “planes de participación del personal”1, que fueron utilizados
para salvar un pequeño periódico.
Por otro lado, las “stock options” se afincaron con real utilidad en el
derecho anglosajón y en la comunidad europea, creciendo marcadamente en los
países y zonas de economías desarrolladas; siendo para Francia, en particular,
un elemento habitual dentro del derecho del trabajo y, a su vez, representando el
10% de la totalidad del capital laboral del Reino Unido.
En nuestro derecho, ingresaron como un medio importado por los usos
y costumbres comerciales y laborales con la llegada de la convertibilidad al país,
en la década de los “90”. En ese tiempo se afincaron empresas multinacionales,
que operaban con total habitualidad sobre este elemento tan poco común para
nuestra legislación. Favorecido, no sólo por el cambio, sino también por la
recepción de la reforma a la “Ley de Obligaciones Negociables” (Ley 23.576) y
la “Ley de Convertibilidad” (Ley 23.928), en donde lo que se buscaba, -producto
de la estabilidad, previsibililidad y seguridad económica-, era impulsar y dar
plena dinámica al aparato consumidor, generando movimiento de créditos y
participaciones empresarias en los mercados de valores.
Si bien el momento de utilización de estas opciones encuadra en el
marco temporal referido anteriormente, nunca fueron expresamente receptadas
por nuestra legislación. Sólo podemos ver en el art. 43 de la Ley 23.576 alguna
somera referencia sobre los planes de participación del personal en las sociedades,
pero nada estrictamente referido a las stock options, en particular.
Este artículo fue creado por el legislador con estricta postura societaria,
1 ROITMAN, Ezequiel Gastón, MIRKIN, Gastón. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y
Anotada”, Tomo V, “Obligaciones Negociables”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, Art. 43. Introducción.
Concepto. pag. 275.
113 ]]]]]]]]
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[ Andrés Piesciorovsky ]
respecto al no reconocimiento del carácter remunerativo de este tipo de acciones
y alejado de los principios laborales de la solidaridad, ya que entiende que las
sumas que las sociedades anónimas destinen a ese fin, no serán consideradas
partes de indemnizaciones, ni sueldos, sino fuera de la consideración de sumas
remunerativas. Pero, incluso, para los especialistas en derecho societario, este
instituto debería ser contenido en la normativa específica laboral, además de la
tributaria, ya que no sólo genera beneficios para el empleado con la participación
y fidelización de éste, sino que las acompañan beneficios tributarios y de
maximización financiera, verdaderamente considerables en favor de la empresa.
Las “stock options” resultan ser planes - o programas – de opción para
la adquisición de acciones de la empresa en donde el trabajador - por lo general,
jerárquico - realiza sus tareas. Esta empresa puede ser la misma en donde el
trabajador tiene relación de dependencia directa; o bien puede ser una empresa
perteneciente al grupo, u otra asociada, que pueden vincularse entre sí o
solamente relacionarse.
El plan o programa puede realizarse mediante la adquisición gratuita de
acciones, por la adquisición en un valor inferior al de las acciones al momento
del otorgamiento del plan, o determinando como precio de compra el valor de
cotización que tengan las acciones en bolsa el día en que se otorga la concesión
del plan. Tras el vencimiento del período de vesting o de indisponibilidad durante
el iter del programa, el trabajador beneficiado podrá ejercer la opción y percibir
el spread, que es la diferencia entre el costo de adquisición de las acciones y su
valor de cotización al momento del ejercicio de la opción; o bien las propias
acciones de la empresa al tiempo de la concesión del plan.
3| Recepciones jurisprudenciales. Institutos
confrontados.
Las “stock options” han transitado desde una rígida recepción doctrinaria
hasta una acepción benevolente, a fin de otorgarle carácter remunerativo y ser
contenidas en la base imponible para los cálculos de indemnizaciones laborales.
Las opciones son utilizadas generalmente en puestos jerárquicos y,
producto de ello y la injerencia natural de estos cargos en las empresas, ha sido
atacada la verdadera esencia de los planes de acciones por figuras totalmente
delictivas, tales como el “insider trading”2, en donde quienes se valen de
información propia de negociaciones en esos cargos, obtienen ventajas superiores
2 ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo; CHIAVASA, Eduardo, “Manual de Sociedades Comerciales”.
Capítulo XXXIII, Mercado de Capitales, Obligaciones Negociables. Tercera Parte. Decreto de
Transparencia. 20. Insider Trading. Pag. 1159. Ed. La Ley. Avellaneda. Pcia. de Bs. As. 2009.
[ LAS “STOCK OPTIONS” EN LA RELACIÓN LABORAL ]
sobre los accionistas ordinarios de la sociedad; tal lo sucedido en la resolución
de la Comisión Nacional de Valores en “Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.
s/ Transferencia del paquete accionario a Nabisco” y su consecuente fallo de la
CSJN3.
Por otra parte, en el fallo “Avery Dennison”4 se llegó a entender que la
ventaja patrimonial obtenida por el trabajador era asimilable a las “propinas” del
art.113 de la LCT, y, por lo tanto, de carácter remunerativo.
Tales han sido los tratamientos respecto a este tipo de planes, que
el derecho francés, en procura de resolver cuestiones patrimoniales, ha
desmembrado “la opción”, de “la acción”; entendiendo que la primera, reviste
la calidad de “título”; y la segunda, el carácter de “finanza”; doctrina asimilable
y con carácter personalísimo, conforme a los derechos intelectuales de nuestro
Código Civil.
Paralelamente, estos programas tienen la facultad de relacionar el
rendimiento del empleado con los resultados económicos de la empresa. Y, lejos
de representar una innovación sin carácter patrimonial dentro de una empresa,
resultan ser, en la práctica, todo lo contrario.
Las empresas que las utilizan con mayor asiduidad son aquellas en donde
la calidad de sus servicios o productos requieren de un desempeño ilustrado,
y con notas del trabajador que puedan motivarse a través de la utilización de
este sistema, generando innovación y proactividad merituada en sus empleados;
conjugando la prevención en la fuga de recursos humanos laborales de su aparato
productivo.
Por añadidura, generalmente resultan ser empresas dedicadas a la
creación de software, y venta u ofrecimiento de servicios intelectuales, como,
asimismo, estudios jurídicos, con su nombre como marca, quienes más utilizan
estos programas.
Todas estas situaciones, parámetros y antecedentes jurisprudenciales,
como asimismo el derecho comparado, deben ser tenidos en cuenta, ya que para
ser exigible el carácter remuneratorio de éstas en una relación laboral, no va a ser
tan fácil tomarlas o descartarlas conforme a las reglas del salario establecidas por
la LCT. Tales como aquellas que indican el ingreso al tratamiento remunerativo
conforme la Mejor Remuneración Mensual Normal y Habitual - MRMNH –
enunciada en el art. 245 de la LCT, reglas estas que dejarían de lado al plan de
opción de adquisición de acciones si no tuviesen el tinte de la habitualidad.
Es posible señalar el art. 103 de la LCT y posiblemente comprendido
3 Corte Sup., 24/04/2007, C.N.V. v. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. www.abeledoperrot.
com, Lexis N°70038242.
4 CNAT, sala VIII, 10/06/2008, “Díaz Valdez, Carlos María c. Avery Dennison de Argentina S.A.”, DT
2008 (octubre), 917 – LA LEY, 2008-F, 403; Cita Online: AR/JUR/4505/2008.
115 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 116
[ Andrés Piesciorovsky ]
por el Convenio 95 de la OIT “que considera que toda prestación mensurable en
dinero que percibe el trabajador del empleador es remuneración”.
Entre otras de las situaciones que deben ser contempladas, existe la del empleado
que, optando por la adquisición de acciones, una vez resuelta la relación laboral
que lo unía con su empleadora, devienen en él todas las responsabilidades
propias de la condición de socio y no de trabajador, debiendo, así, dar cuenta de
obligaciones tributarias conforme su condición de socio.
4| Conclusiones.
En suma, existe un abatimiento jurisprudencial que hace avisorar el
reconocimiento del carácter remuneratorio de las stock options, aunque no se
deja de lado el estudio de los casos concretos, y las circunstancias del empleado
que no haya sido despedido con causa, como asimismo la consideración de
tratamiento ligado al momento del iter del programa en que se encuentran las
opciones.
En mis convicciones, de lo expuesto y respondiendo al interrogante: ¿deben
ser contenidas las stock options como parte integrante de la remuneración? la
respuesta no resulta, a todas luces, indubitable, sino que deben contextualizarse
los siguientes elementos y situaciones, tales como: la empresa que las otorga; el
empleado que las detenta; el modo del despido; la oportunidad para el ejercicio
de la opción de compra de acciones; y el momento del iter en que se encuentran
las stock options.
Ahora bien, y sin perjuicio de los recaudos que se deben tomar para ser
integradas éstas con carácter remunerativo dentro del salario del trabajador, mi
propuesta radica en que debe, en primer lugar, ser reconocida el álea que toma a
su cargo el empleado cuando decide someterse a un plan de opción de compra de
acciones, y estimularlo proactivamente, incentivado por esta propuesta, a dar el
máximo de sus capacidades; asimismo, por todo ello, entiendo que no sólo debe
ser contemplado con carácter remunerativo mientras dure la relación laboral, y
siempre y cuando no haya sido el trabajador quien se haya puesto en situación
de despido.
En efecto y habiendo cumplido con todos los requisitos de comprensión
sobre estos supuestos, considero que deberían ser comprendidas con carácter
remunerativo, con especial atención en la habitualidad o no del plan utilizado. Todo ello en virtud de tratarse de un derecho en expectativa que otorga
la empresa con facultades discrecionales, sobre el empleado y mensurable en
dinero, con compromiso supremo de éste, resultando en beneficio patrimonial
para la factoría, con la utilización de medios de merituación laboral.
Por lo tanto, a mi entender, el recurso humano que genera beneficio
en la unidad empresaria, ya sea efectivamente o en expectativa, pero siempre
[ LAS “STOCK OPTIONS” EN LA RELACIÓN LABORAL ]
de manera mediata, debe ser considerado dentro de la condición de trabajador
y no de la del socio. Lo antedicho permite deducir que las stock options deben
ser contenidas dentro del salario del trabajador y, por ende, con carácter
remunerativo.
En efecto, entiendo apropiado no hacer lugar a la intención del
empresariado de pretender el ingreso de estos programas a la naturaleza y
dinámica societaria mientras dure la relación laboral y el iter del programa
de opción de adquisición de acciones esté en desarrollo. Así, cumplido con lo
último, estaríamos ante la presencia de un socio - empleado.
Paralelamente, surgen de estas recepciones la necesidad de comprender
si estas opciones deben su tratamiento al derecho laboral o al derecho comercial,
y es “...que no hay dudas que tienen naturaleza comercial y es ajena al mundo
del derecho laboral, de la efectiva percepción de la ganancia, cuyo monto puede
ser objeto de diversas consideraciones, al punto de no considerarlos como un
dividendo o ganancia fruto de un título valor que se llama acción sino de una
oportunidad brindada por el empleador para que el trabajador acceda a una
ganancia efectiva...”5. De lo referido se podría desprender que todo aquello que
abandona su fuero, ni bien es tocado por el derecho laboral se transforma en tal.
Sin perjuicio de ello, propendemos a la utilización de estas opciones,
en virtud de que, ante la existencia de los nuevos medios de comunicación,
tecnología y globalización, un empleado de un grupo empresarial podría influir
con su proactividad e innovación sobre algunos de los destinos de la comunidad
societaria de su empresa. Allí se vislumbraría la verdadera consagración de este
instituto, con miras a resultar más cotidiano a nuestra actualidad laboral.
5 DE DIEGO, Julián A. Revista Jurídica Argentina. Derechos Accionarios. Stock Options. Ed. LA EY.
V° F. 2011. Pag.1235.
117 ]]]]]]]]
Nueva ley de casación: una
mayor prolongación de los
procesos.
María Jorgelina Piedralba Briner
s u m a r | o
1. Introducción.
2. La garantía del plazo razonable y su protección
constitucional.
3. Violación al principio de razonabilidad de las leyes.
4. Colofón
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[ NUEVA LEY DE CASACIÓN:
UNA MAYOR PROLONGACIÓN DE LOS PROCESOS ]
1| Introducción
Como parte del conjunto de leyes que el Poder Ejecutivo envió al
Congreso de la Nación bajo el lema “la democratización de la justicia” se encontraba el proyecto de creación de tres nuevas Cámaras de Casación. El mismo fue
sancionado con fecha 24 de abril de 2013 y promulgado como Ley Nº 26.853,
publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo del corriente año.
Es necesario destacar que tanto este proyecto como los otros cinco
que integraron este conjunto de medidas, fueron de muy escasa, para no decir nula, participación. La iniciativa careció de un amplio debate, tanto de los
distintos sectores sociales como parlamentario. Resulta, al menos, extraño que
bajo un lema tan delicado en nuestro país, como lo es la palabra democracia1, se
encuadren estos proyectos, que hoy son ley.
Un tema de tanta importancia, como lo es el funcionamiento efectivo
de la justicia, que requiere un minucioso análisis de la realidad, la comparación
y la búsqueda de soluciones encaminadas a dar respuestas prácticas y circunstanciadas que suponen verdaderos y complejos programas de política jurídica2,
fue tratado de manera caprichosa, sin consensos mínimos, ni la intervención
previa de aquellos sectores involucrados en la actividad judicial, universitaria y
organizaciones del tercer sector3.
Para avalar lo dicho basta ver que los proyectos nacidos en el seno del
Poder Ejecutivo Nacional, fueron enviados al Congreso de la Nación el 8 de abril
del 2013, y fueron sancionados entre el 24 de abril y el 8 de mayo del corriente
año; es decir que, a lo sumo, un mes después de ser receptados en el Congreso
los mismos fueron sancionados.
El Poder Ejecutivo Nacional, en su Mensaje Nº 376/13, reconoce el retraso de los procesos judiciales y expresa que se mejorará ese estado de situación
con la creación de las Cámaras de Casación, como así también se descomprimirá
el cúmulo de tareas del Alto Tribunal. Lo que no explica es cómo se lograrán
estos objetivos.
Es por ello que el presente trabajo intentará abordar esta nueva ley
bajo la óptica del plazo razonable de los procesos, entendiéndolo como una garantía constitucional insoslayable.
1 Según la Real Academia Española significa: Doctrina política favorable a la intervención del
pueblo en el gobierno.
2 BERIZONCE, Roberto O., “El funcionamiento en concreto del servicio de la justicia; necesidad
de investigaciones empíricas”, Derecho procesal civil actual, Abeledo Perrot, Argentina, 1999, p.2.
3 AADP, “Preocupación por los proyectos del poder ejecutivo sobre ‘justicia democrática’”, http://
www.aadproc.org.ar/Opinion.html
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[ María Jorgelina Piedralba Briner ]
2| La garantía del plazo razonable y su protección constitucional
La justicia, para ser justa, tiene que ser dictada en tiempo idóneo4. Es
necesario que la solución a un conflicto judicial recaiga en un tiempo razonablemente limitado, para así satisfacer la garantía de la tutela efectiva que anida en el
marco del debido proceso5.
Esta garantía está prevista implícitamente en el preámbulo de la
Constitución Nacional, el artículo 18 y el artículo 75 inc. 22, por el cual se le reconoce jerarquía constitucional a diversos tratados, entre los cuales se encuentra
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto
de San José de Costa Rica, que, en su artículo 8 inc. 16 y artículo 25 inc. 17 la
consagra expresamente.
Así es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha quedado
instalado en el vértice mismo de la escala valorativa constitucional8, y, en consecuencia, es necesario su cumplimiento.
En clara contradicción con la garantía al debido proceso, y dentro de
ésta, a la tutela judicial efectiva, el actual servicio de justicia en nuestro país se
caracteriza por la excesiva dilación temporal de los juicios que tramitan en los
tribunales.
Un problema tan sensible como éste, de tamaña importancia por ser
el tiempo un factor determinante a los fines de alcanzar justicia en el caso concreto, se trató con la liviandad que no merece el tema. Una sentencia que llega
tarde puede frustrar o, cuanto menos, incidir negativamente en la efectividad de
la tutela judicial concedida.
Ya nuestro máximo tribunal, en el marco de un proceso administrativo, expresó el derecho de toda persona a una razonable duración temporal de
4 HITTERS, Juan Carlos, “Derecho internacional de los derechos humanos”, Ediar, Argentina, 1993,
T II, p. 151.
5 MORELLO, Augusto M., “El proceso justo”, Platense-Abeledo Perrot, Argentina, 1994, p.365.
6 El artículo 8 inc. 1 expresa: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter”.
7 El artículo 25 inc. 1 dice: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”.
8 BERIZONCE, Roberto O., “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, Revista de derecho procesal, Rubinzal Culzoni, Argentina, 2008, p.38.
[ NUEVA LEY DE CASACIÓN:
UNA MAYOR PROLONGACIÓN DE LOS PROCESOS ]
todo tipo de proceso, sin dilaciones previas, entendiendo que existe cuestión federal, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a la garantía de
obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas9.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el año pasado, responsabilizó a nuestro país por la vulneración de diversos derechos y garantías fundamentales, entre los cuales se encontraba el del plazo razonable, entendiendo que la propia lentitud de la justicia es, en sí misma, una afectación grave de
la garantía de defensa en juicio y del principio a la tutela judicial efectiva10.
Con esta Ley, lo que menos se hace es mejorar esta situación, por el
contrario, la empeora, ya que no sólo agrega una instancia ordinaria más a las
ya existentes, por la amplísima competencia que se les asigna a las Cámaras de
Casación, sino que la concesión de dicho recurso suspende la ejecución de la
sentencia recurrida11.
Más aún, se va a producir un nuevo abarrotamiento de los juicios en
esta nueva instancia, ya que las flamantes Cámaras de Casación estarán conformadas por tres Salas, cada una de ellas, es decir que con una simple cuenta aritmética, se puede arribar a la conclusión de que 21 jueces, 7 por cada una de las
cámaras tendrán que resolver todos los litigios que en la actualidad son resueltos
por las Cámaras de Apelaciones de los fueros Federales y Nacionales.
Es importante destacar que en aquellas cuestiones en que el objeto de
la pretensión sean créditos de naturaleza alimentaria, que portan pretensiones
urgentes, como lo son los atinentes a la seguridad social, la agilización de los
procesos debería ser mayor.
No por nada, la Corte Suprema, mucho antes del fallo “Losicer”, ha
expresado que la garantía constitucional de la defensa en juicio, incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable, ya que
la dilación injustificada de la solución de los litigios, implica que los derechos
puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e irreparable
perjuicio de quienes lo invocan12.
En suma, ni de la letra de la Ley, ni de sus fundamentos, se logra descifrar de qué manera esta Ley que instaura, en el fuero federal y nacional, Cámaras de
Casación en lo civil y comercial, en lo laboral y en lo contencioso administrativo,
va a agilizar los tiempos de los procesos y así obtener una tutela judicial efectiva.
No se puede pasar por alto que, una vez que se transite el camino por
9 CSJN, L.216.XLV. Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA – Resol. 169/05 (expte. 105666/B6 SUM
FIN 708). Sentencia del 26 de junio de 2012.
10 CIDH, in re: “Caso Furlan y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012.
11 Artículo 290 del CPCCN, sustituido por el Artículo 11 de la Ley 26.853.
12 CSJN, A. 335. XXXVII, Anderle, José Carlos c. ANSeS s/ reajustes por movilidad s/ su presentación por retardo de justicia de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social,
Sala III. Sentencia del 14 de junio de 2001.
123 ]]]]]]]]
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[ María Jorgelina Piedralba Briner ]
la casación, los litigantes contarán con los recursos respectivos para acceder a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que, si bien en el mensaje del Poder
Ejecutivo se indicó que con el dictado de esta ley se aminoraría el trabajo de
nuestro máximo tribunal, tampoco logró explicar de qué manera ésto sucedería.
Es decir que los procesos, si las partes no lo quieren, no terminarán
en la instancia de casación, sino que tendrán la posibilidad de acceder a nuestra
Corte Federal, cuando las causales que habilitan su acceso se encuentren presentes, generándose así una mayor dilación de los procesos. Máxime, sin estos
recaudos formales que prevé la ley 48, adrede pueden los justiciables intentar –
sabiendo de su ‘sin derecho’ – la vía recursiva ante la Corte Federal – incluyendo
el recurso de queja – al sólo efecto de dilatar aún más el proceso.
En suma, con ésto se deja entrever que el mayor beneficiado en esta
situación será el Estado Nacional cuando actúe como legitimado pasivo, ya que se
caracteriza por apelar indiscriminadamente toda decisión judicial que le resulte
desfavorable, como una buena técnica para dilatar el cumplimiento de la sentencia.
3| Violación al principio de razonabilidad de las leyes.
Cuando se habla de razonabilidad, se habla de lo justo, lo prudente, lo
contrario a lo arbitrario. Y es en esta acepción que se encuadra el principio de
razonabilidad.
Así, la incompatibilidad entre nuestra Carta Magna y las normas infra
constitucionales se produce en virtud de que estas últimas violentan el sentido de
justicia establecido en las normas superiores, vulnerándose la razonabilidad que
debe ostentar toda norma para pretender ser válida.
Esta exigencia de razonabilidad de las leyes no está prevista expresamente en la Constitución Nacional, surgiendo de varias disposiciones de la misma,
como lo son los artículos 28, 16, 17 y 33, llamándose, así, garantía innominada13.
Este control de razonabilidad debe tener en cuenta el fin público de la
norma en cuestión, sus circunstancias justificantes, la adecuación entre el medio
empleado y el fin propuesto, y la ausencia de iniquidad manifiesta. Es decir que,
tanto las circunstancias del caso tenidas en cuenta por el legislador, como los
medios elegidos y los fines propuestos, deben guardar una proporción entre sí,
llamada razonabilidad interna de la ley, y, además, deberán ajustarse al sentido
constitucional formado por los motivos que tuvo en cuenta el constituyente, por
los fines propuestos, por los valores jurídicos fundamentales y por los medios
previstos, llamada razonabilidad externa de la ley14.
13LINARES QUINTANA, Juan F., “Razonabilidad de las leyes”, Astrea, Argentina, 1970, p. 159.
14 QUIROGA LAVIE, Humberto, BENEDETTI, Miguel A., CENICACELAYA, María de las Nieves, “Derecho constitucional argentino”, Rubinzal Culzoni, Argentina, TII, pp. 808-8012.
[ NUEVA LEY DE CASACIÓN:
UNA MAYOR PROLONGACIÓN DE LOS PROCESOS ]
Resulta más clarificador el desarrollo que hace Sagüés, quien distingue tres niveles de razonabilidad de una ley. El primero es la razonabilidad
normativa, en la cual se tendrá en cuenta la coherencia de las normas legales
con la Constitución; el segundo es la razonabilidad técnica, en la que se impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los
medios que planifica para lograrlos; y el tercero y último, es la razonabilidad
axiológica, que apunta a exigir la justicia intrínseca de las normas15.
De lo dicho anteriormente se desprende que la norma en análisis
viola el principio de razonabilidad que toda ley debe tener. En particular, y
de manera más notoria, se observa la violación del examen técnico, ya que los
fines perseguidos por esta ley, en lo que atañe a este trabajo, revertir la demora
de los pleitos, no será alcanzado con los medios propuestos, que no es otro que
la creación de las cámaras de casación. No existe una racional adecuación de
medios a fines16.
Ni el mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso de la Nación,
ni la nueva ley, demuestran con ningún argumento que la creación de las Cámaras de Casación en lo civil y comercial, lo contencioso administrativo y lo
laboral represente una medida tendiente a garantizar al ciudadano una justicia
pronta17, es decir, en un plazo razonable.
Si bien es cierto que la incorporación de una instancia más a la estructura del poder judicial, no es violatoria en sí misma del derecho al debido
proceso y a una tutela judicial efectiva, no es menos cierto que, desde el análisis
de la amplísima competencia que se le asignó a las Cámaras, éstas funcionarán como una tercera instancia ordinaria, conllevando, así, la dilación de los
procesos y, en consecuencia, la violación del plazo razonable previsto en la
Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales.
En consecuencia, desde esta perspectiva se puede llegar a vislumbrar que la Ley 26.583 resulta, además, contraria a la razonabilidad normativa
y a la axiológica, es decir, al sentido de justicia. Ésto se tendrá que observar en
cada caso en concreto, siendo más patente en aquellos procesos en los cuales
el objeto de la pretensión son cuestiones alimentarias, de carácter urgente. Un
ejemplo claro se puede observar en los juicios por reajuste iniciados contra el
Estado Nacional en donde el objeto tutelado es de carácter alimentario y a ésto
se le suma, en muchos, casos la avanzada edad de las personas que peticionan.
Y en este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó
que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Ame15 SAGÜES, Néstor P., “Elementos de derecho constitucional”, Astrea, Argentina, 1999, TII, pp. 880882.
16 LINARES QUINTANA, Juan F., “Razonabilidad de las leyes”, cit., p. 108.
17 SAGÜES, Néstor P., “Elementos de derecho constitucional”, cit., p. 762.
125 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 126
[ María Jorgelina Piedralba Briner ]
ricana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control
de convencionalidad18.
En definitiva, serán los jueces quienes, en el caso concreto, advertirán
si la ley en análisis es violatoria o no del principio de razonabilidad, y, así, de la
Constitución Nacional y de los tratados incorporados a ella.
4| Colofón
A fin de comprender estas nuevas leyes, en particular la Ley 26.853,
es necesario contextualizarlas, advirtiendo que la finalidad perseguida es meramente política, en lugar de una finalidad tendiente a mejorar el servicio de justicia en nuestro país, logrando que ella sea más eficiente para todos los habitantes
de la Nación, a pesar del discurso empleado para su promoción.
En definitiva, es en nuestra Constitución Nacional donde se plasman
los límites al poder del Estado, mediante la división de sus funciones, apareciendo como valla fundamental para contener los impulsos y desvíos y así evitar caer
en la ilegalidad, el abuso o el autoritarismo de turno.
Pero, más allá de la ley en tratamiento, es necesaria la toma de
conciencia social sobre la forma en que se brinda el servicio de justicia en nuestro
país, para poder reparar sobre el reconocimiento de lo existente y las necesidades
que requiere su mejoramiento, para así idear un plan general de reforma del
servicio de justicia19.
Mayor oralidad, inmediación, dirección adecuada del proceso, limitación de medios probatorios innecesarios, utilización de nuevas tecnologías,
entre otras cosas; pero, por sobre todo, una fuerte dosis de conciencia de todos
los actores, comprendiendo, tanto a los operadores jurídicos como a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, en la necesidad de cambiar nuestro sistema de justicia,
para transformarlo en un verdadero servicio al que cada uno de los habitantes de
la Nación pueda recurrir cuando vea vulnerados sus derechos, obteniendo una
respuesta en un plazo razonable y, así, lograr una tutela judicial efectiva.
18 CSJN, R. 401. XLIII. REX. Rodríguez Pereyra, Jorge y otra c. Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
19 BERIZONCE, Roberto O. “La política judicial como sistema integral y las reformas procesales:
bases metodológicas” Derecho procesal civil actual, Abeledo Perrot, Argentina, 1999, p.3-16.
Compraventa internacional
de mercaderías.
Reflexiones en torno a la aplicación
de la Convención de Viena.
Especial referencia a la decisión de la Corte de
Apelaciones del 9º circuito de Estados Unidos del
05/05/2003 en el caso “CHATEAU DES CHARMES
WINES LTD. C/. SABATE USA INC., SABATE S.A.”
Mauro Fernando Leturia*
s u m a r | o
1. Introducción.
2. La cuestión resuelta.
3. Incidencia de la Convención de Viena de Venta
Internacional de Mercaderías en el Derecho
Internacional Privado Argentino.
4. Campo de aplicación de la Convención.
5. Jerarquía de las fuentes: conflicto probable con
el Tratado de Derecho de Montevideo de 1940.
6. Articulación de la Convención con el Derecho
Interno Argentino.
7. Conclusión.
8. Bibliografía.
9. Jurisprudencia consultada.
* Profesor Titular Asociado de la Universidad Católica de La Plata, Profesor Adjunto Interino en
Derecho Civil III de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata, Oficial del Juzgado Federal N°1 de La Plata.
127 ]]]]]]]]
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA.
]
1| Introducción
La creciente importancia que van adquiriendo las compraventas internacionales de mercaderías hace necesario reflexionar, en base a lo decidido por
tribunales de otros países sobre la aplicación de la Convención de Viena sobre
compraventa Internacional de mercaderías y su articulación con el derecho interno argentino, profundizando el análisis de los distintos aspectos que conforman las
obligaciones del vendedor.
2| La cuestión resuelta
El presente trabajo no pretende constituir un mero comentario a un fallo,
sino que la metodología elegida consiste en reflexionar en torno a la aplicación de
la Convención de Viena sobre venta internacional de mercaderías y, sólo a modo
de ejemplo, observar cómo, en un caso concreto, la utilización de sus postulados
ha brindado solución a un conflicto concreto.
En el caso analizado por la Justicia norteamericana, el vendedor insertó,
de manera unilateral y en un momento posterior a la celebración del acuerdo de
voluntades, cláusulas atributivas de jurisdicción en las facturas de compra internacional de corchos de vino.
El Tribunal de Primera Instancia de distrito resolvió que tales cláusulas
formaban parte del contrato de compraventa celebrado.
La Corte del 9º circuito de Estados Unidos revocó dicha sentencia, entendiendo que la falta de objeción al intento de una de las partes de alterar materialmente los términos de un contrato de compraventa internacional de mercaderías
-en el caso, en relación a la prórroga de jurisdicción- no constituye un “acuerdo”
válido conforme a lo dispuesto por el art. 29 del C.I.S.G. (contratos para la venta
internacional de bienes de las Naciones Unidas), por lo que decidió que tal cláusula
de prórroga de jurisdicción - inserta unilateralmente, como se ha dicho, en una
factura - no conforma acuerdo válido en los términos del art. 29 del C.I.S.G., en
tanto la parte receptora de aquélla no manifieste su voluntad en tal sentido.
La idea de recurrir a la jurisprudencia de los Estados Unidos de América
no es para nada innovadora, dado que nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha sostenido su aplicación remitiendo a estándares establecidos principalmente por la Suprema Corte de Norteamérica para delinear los
alcances de distintos institutos de aplicación en nuestro derecho, fundando dicha
postura en la indiscutible calidad de fuente de nuestra organización nacional que
tiene la Constitución de los Estados Unidos, y la especificidad e internacionalidad
de la materia en cuestión.1
1
Ver fallos 321:1173, entre otros.
129 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 130
[ Mauro Fernando Leturia ]
3| Incidencia de la Convención de Viena de Venta Internacional de Mercaderías en el Derecho Internacional
Privado Argentino.
El 24 de marzo de 1983 nuestro país, mediante la Ley 22.765, ratificó
la Convención de Viena sobre la Venta Internacional de Mercaderías. Esta Convención tiene como objetivo instaurar un régimen uniforme con respecto a los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, desde una perspectiva
de la transnacionalidad, es decir en contratos donde aparezcan vinculadas situaciones que excedan el ámbito territorial de un Estado.
A raíz de la ratificación interna, la Convención tiene incidencia directa
sobre el Derecho Argentino a partir de dicha fecha, ya que fue incorporada como
derecho positivo. Este estudio procura evaluar la incidencia de la Convención
tanto sobre el derecho internacional privado argentino como sobre el Derecho
Civil y Comercial interno argentino, reflexionando sobre su aplicación, observando, a modo de ejemplo, lo resuelto por los tribunales de los Estados Unidos
en relación con dicha normativa internacional, ya que, si bien la jurisprudencia
extranjera no resulta aplicable en forma directa en el orden interno, el valor de
los razonamientos efectuados sí pueden ayudar a aclarar situaciones similares.
La Convención da una solución directa a diferentes problemas generados en supuestos de compra-venta internacional, en tanto que el Derecho Internacional Privado clásico ofrece una solución indirecta a tales hechos jurídicos de
naturaleza internacional.
En un caso como en el otro, el punto de partida es el mismo. Este trabajo procura circunscribir o delimitar, en forma genérica, la incidencia que la
Convención de Viena tendrá sobre el Derecho Internacional Privado Argentino,
analizando su campo de aplicación, la jerarquía de las fuentes y la validez y operatividad de la Convención.
4| Campo de aplicación de la Convención.
El texto de la Convención define de una manera no habitual su campo
de aplicación y plantea los problemas en la aplicación de otros tratados.
Vamos a tratar esos dos aspectos del campo de aplicación, en forma
breve, sólo para brindar una aproximación al tema, cuya profundización corresponde al Derecho Internacional Privado.
La Convención tiene un carácter multilateral; ella resulta, entonces,
aplicable por los países que la han ratificado, en principio, con relación a los he-
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
chos jurídicos ocurridos en otros países que también la han ratificado.
Esta cuestión no resulta menor, dado que en los contratos internacionales, precisamente por su naturaleza, las partes pueden encontrarse en distintos
Estados, o la ejecución o cumplimiento de sus obligaciones sucede en el territorio de países distintos.
En general, un tratado define los vínculos relacionales con los países
que lo ratifican que son suficientes para aparejar su aplicación.
Por su parte, la Convención de Viena establece que, para que ella se
aplique, el hecho jurídico debe ser internacional y, a su respecto, ello acontece
desde que las partes del contrato de venta tienen su sede en Estados diferentes.
La novedad de la Convención radica en el hecho de que, para que ella
se aplique, no es necesario que los Estados vinculados por el acto la hayan ratificado; desde que, en principio, la internacionalidad del hecho jurídico esté garantizada (art. 1, parágrafo1), es posible que la Convención sea aplicada, aún en
relación de un Estado que no la ha ratificado.
Una vez que esta condición se halle cumplida, el campo de aplicación
presenta un aspecto espacial y funcional.
En este sentido textualmente prescribe:“La Convención será aplicada,
por una parte, cuando las partes del contrato tengan su establecimiento en los Estados contratantes”(art. 1º, par. 1°).
Esta condición es necesaria pero no suficiente; ya que el hecho de que
los establecimientos de las partes estén ubicados en países que han ratificado la
Convención no asegura su aplicación. Es necesario, además, que el contrato tenga una relación con los dos países (art. 1º, parágrafo 2). Se trata, evidentemente,
de una relación espacial específica.
Por otra parte, respetándose la internacionalidad del hecho jurídico, la
Convención será aplicada cuando las reglas del Derecho Internacional Privado
lleven a la aplicación de la Ley de un Estado contratante (art. 1º, párr. 1º b)
.
Esta disposición llama a algunas precisiones.
a) Los autores de la Convención se han apartado, aquí, de las normas
generalmente utilizadas para definir el campo de aplicación de una Convención.
La solución habitual está vinculada a las “situaciones”, los “hechos” o los
“actos” que tengan su origen en los países que la hayan ratificado y que encuentren su solución en países que también la hayan ratificado.
La Convención de Viena se vincula, al contrario, a una situación legislativa: cuando las reglas del Derecho Internacional Privado indican que ellas
pueden ser aplicadas en otro Estado contratante.
Para interpretar este artículo, es necesario recordar ciertas formalidades
que concurren al funcionamiento de la Convención. Por ejemplo, la obligación
de aplicar la Convención prevista en el art. 1 b está solamente dirigida a los países
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[ Mauro Fernando Leturia ]
que la han ratificado, dado que sólo esos países están obligados.
b) Por otra parte, el artículo se refiere al caso en que el contrato de venta
sea celebrado entre partes de las cuales una tenga su establecimiento en un país
que no la ha ratificado y la otra en un país que sí la ha ratificado.
En este caso, el juez sólo aplicará la Convención cuando las reglas del
Derecho Internacional Privado lo conduzcan a la ley del país que ha ratificado.
En general, puede decirse que la Convención es aplicada: (2) siempre
que la venta sea internacional y
a) el contrato esté en relación con dos países que han ratificado la
Convención
ó
b) con un país que ha ratificado y cuyo derecho sea aplicable conforme
las reglas del derecho internacional privado.
El eje del problema se coloca en relación el campo de aplicación de la
Convención y de la jerarquía de las fuentes: la cuestión de saber si las normas
materiales de la Convención deben ser aplicadas cuando las reglas de conflicto
conduzcan a la aplicación de la ley de un país que la ha ratificado, aunque sus
efectos recaigan sobre un Estado que no la ha ratificado.
En este caso, nos encontramos con una ampliación del ámbito de aplicación de la Convención, y dicha ampliación dependerá del Derecho Internacional Privado o de la integración de las reglas de la Convención a las reglas
de conflicto del Derecho Internacional Privado del juez interviniente, para los
aspectos que no se hallen reglados por dicha Convención, especialmente aquellos relacionados a la validez intrínseca y a ciertos efectos del contrato de venta
(art. 4).
La respuesta se encuentra en el análisis del art.1º, párrafo 1, parágrafos
a) y b) y párrafo 2.
Este artículo establece la aplicación de la Convención cuando los establecimientos de las partes se hallan en países diferentes (párr. 1, parág. a) y su aplicación
no depende del Derecho Internacional Privado.
Más aún, cuando el párrafo 1, parág. b), hace mención de las reglas de Derecho Internacional Privado, él lo hace para extender el campo de aplicación a los
países o las partes que no tengan establecimiento, pero con las cuales hay un contacto
tan estrecho como para permitir la aplicación de las reglas de derecho de ese país.
Es conveniente destacar por anticipado que el art. 7, párrafo 2 reenvía,
en forma subsidiaria, al Derecho Internacional Privado, para las materias que
no han sido regladas por la Convención y que no pueden ser resueltas por los
principios generales que se desprenden de ella.
2 () El artículo 95 permite a los países excluir la aplicación del art. 1, parágrafo 1 b) en el momento de su ratificación. Argentina no ha utilizado ese derecho de exclusión
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
En resumen, parece que ningún problema jerárquico se presenta entre
las normas de la Convención y las del Derecho Internacional Privado porque,
lejos de excluirse, las mismas se coordinan cada una en su dominio, y deben
armonizarse adecuadamente para cada caso concreto.
Por el contrario, en el momento de la aplicación de los Tratados de
Montevideo, algunos aspectos podrían entrañar dificultades en relación con las
cuestiones de la venta no regladas por la Convención.
Pero también la convención se ocupa de aclarar un supuesto, cada vez
más frecuente, ya que si bien su aplicación, como se señaló, depende de que las
partes tengan establecimientos en Estados diferentes, hay empresas multinacionales que tienen una pluralidad de establecimientos en varios Estados, por lo
que, según el art. 10, debe tomarse el establecimiento “…que guarde la relación
más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o al momento de su celebración”.
5| Jerarquía de las fuentes: conflicto probable con el
Tratado de Montevideo de 1940.
La Convención y los otros tratados funcionan o deben articularse adecuadamente y exigen, de parte del juez o del árbitro, la integración y la armonización de las soluciones que ellos adoptan en sus respectivos campos de aplicación,
tratando de evitar cualquier conflicto o colisión que implique o lleve a la no aplicación de uno en detrimento de otro, tarea que no suele ser sencilla dado que el
cúmulo normativo, proveniente de diferentes fuentes, puede generar situaciones
que requieran un ejercicio y esfuerzo interpretativo profundo.
Así, el artículo 4 establece que la Convención de Viena rige exclusivamente la formación del contrato, los derechos y las obligaciones del vendedor
y del comprador pero deja al Derecho Internacional Privado los problemas de
derecho inherentes a la validez del contrato (párr. a) y a los efectos que el mismo
puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas (párr. b). Ahora
bien, la puesta en acción de la Convención y los Tratados relacionados podrá
aparejar algunos problemas respecto de tales cuestiones, en algunos casos, en
especial con países limítrofes.
Si se trata de una compra-venta internacional que tenga relación con
Uruguay, Paraguay, Bolivia, Perú o Colombia, países con los cuales Argentina se
halla vinculada por el Tratado de Montevideo de 1940 y de 1889, la integración
de las soluciones a partir de las reglas de conflicto y de las reglas de la Convención no será una tarea fácil.
Tomemos el ejemplo de una venta entre partes que tengan sus sedes
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[ Mauro Fernando Leturia ]
respectivas en Argentina, país que ha ratificado la Convención de Viena y en
Uruguay, país que no la ha ratificado, debiendo el referido contrato, por otra parte,
ejecutarse en México, país que ha ratificado la Convención de Viena. Si se diera un
conflicto que girara respecto del período de formación, el momento y el lugar de
ejecución de ese contrato, El juez argentino con jurisdicción internacional debería, según el art. 1, parágrafo b), aplicar la Convención a este problema (parte II,
arts. 14 a 24). Sin embargo, la oferta aceptada fue emitida en Uruguay, país en el
cual el reconocimiento de juicio será demandado, el juez argentino deberá aplicar
el tratado de 1940 que nos conducirá a la aplicación del derecho uruguayo y no a
la Convención de Viena.
En efecto, el tratado de Derecho de Montevideo de 1940 indica que la
formación del contrato estará reglada por el derecho del país en el cual la oferta se
origina. Es posible que ese derecho dé una respuesta diferente y aún contraria a los
términos de la Convención: nosotros no estaríamos, entonces, en el dominio de los
límites de la Convención, sino en el de la jerarquía de las fuentes, que tiene reglas
de solución que le son propias.
Para el ejemplo precitado, otra sería la respuesta si Uruguay hubiese ratificado la
Convención de Viena, puesto que, entonces, modificaría el tratado con relación a
este punto y lo reemplazaría por el derecho uniforme (Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados).
Con relación a la forma del contrato de venta corresponde realizar algunas consideraciones en la misma línea con lo expresado, para aclarar si nos encontramos frente a un sistema uniforme o a reglas de conflicto.
La Convención no ha querido reglamentar los aspectos que conciernen
a la validez del contrato de venta internacional, pero ella ha previsto reglas para
la validez de las formas del contrato.
La Convención da a las partes la libertad de elegir la vía de comunicación de sus voluntades durante el período de formación del contrato, sea que ello
se produzca por símbolos, por escrito u oralmente (art. 11). En este sentido, ello
resulta acorde con la existencia del principio de libertad de formas que impera
en nuestro derecho interno, no obstante puede presentar alguna dificultad en la
medida que la utilización del medio elegido por las partes sea el digital o virtual
o electrónico, dado que la convención no ha previsto expresamente estas modalidades.
También adopta, en materia de prueba, una actitud similar, ya que la prueba puede ser presentada por cualquier medio, ésto es, aún por testigos (art. 11).
Ella agrega, en fin, en el art. 29, que el contrato puede ser modificado o
anulado por acuerdo recíproco de las partes, sin que ninguna condición formal sea
requerida.
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
Concientes de la importancia que la forma escrita tiene en ciertos países, los autores de la Convención han dejado abierta una posibilidad de reserva
(arts. 96 y 12).
Argentina ha usado ese derecho al ratificar la Convención. Los artículos
11 y 29 y las disposiciones de la segunda parte que permiten la formación, la modificación o la extinción por acuerdo recíproco del contrato de venta, de la oferta, de la aceptación o de todas las otras manifestaciones de intención hechas por
un medio que no sea escrito, no serán aplicadas en el supuesto en el que una de
las partes tenga su establecimiento en la República Argentina (art. 2, Ley 22.765).
Esta reserva, si bien puede reconocer su fundamento en la tradición
escrita del Derecho argentino, desde una perspectiva moderna y más ágil hacia
la que se dirigen las operaciones comerciales, y mucho más las internacionales,
debería presentar una atenuación que permita, en forma paulatina, adaptarnos
y avanzar decididamente hacia la articulación de medidas menos formalistas.
La Convención deja, por un lado, a las partes la libertad de elegir
la forma de su contrato (autonomía de la voluntad reconocida por la Convención) y por el otro, Argentina, que declara que la forma elegida que debe
regir, es la escrita (art. 1193 C.C.), ésto hace que deba preguntarse qué derecho reglamentará esta cuestión de forma (instrumento público, privado,
particular, télex, fax, etc.).
Siendo internacional la cuestión reglamentada, es obvio que las reglas del Derecho Internacional Privado Argentino, convencional o interno,
deberán resolver el problema. Por ello, será necesario referirse al derecho del
lugar en el que el contrato ha sido celebrado (arts. 12, 950, 1180, 1181 del C.C.
y art. 36 del Tratado de Montevideo de 1940) o al derecho que reglamenta el
fondo del hecho jurídico (Tratado de Montevideo de 1889).
6| Articulación de la Convención con el Derecho interno argentino.
La Convención y el derecho interno relativo al contrato de compra-venta
tienen campos de aplicación diferentes:
a) la primera se aplica a los hechos jurídicos internacionales
y
b) el segundo a los hechos jurídicos internos.
Si bien el acento se coloca en la diferencia que radica en el ámbito espacial,
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[ Mauro Fernando Leturia ]
en esencia, en los dos supuestos, nos encontramos ante casos de una misma naturaleza jurídica.
Pero no todos los aspectos de la venta internacional están reglamentados
por la Convención, la validez del contrato y los efectos que el mismo puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, están reglados por el derecho indicado aplicable por las reglas del Derecho Internacional Privado del país
del juez (art. 4) .
Éste puede muy bien indicar la aplicación del derecho civil o comercial
del juez. Será necesario, entonces, integrar la Convención con el Derecho Civil
y Comercial del juez.
Es posible, también, que el Derecho Internacional Privado conduzca a la
aplicación del derecho privado de otros países.
En este caso, el juez debe actuar con soluciones que pueden ser muy diferentes de aquellas de su derecho nacional. Es necesario, sin embargo, no olvidar
que existe una cierta uniformidad en los usos y costumbres del comercio internacional, que el juez debe tener en cuenta y de ello dependerá que la Convención
sea o no aplicada (art. 9 párrafo 2).
Las partes pueden establecer, aún para los hechos jurídicos internos, las
soluciones de la Convención, haciendo uso de la autonomía acordada por los
artículos 1197 y concordantes del Código Civil Argentino. El juez deberá, en
principio, respetar su elección.
Es también posible que en los casos de “laguna del derecho”, conforme lo
determinado por el Derecho Internacional Privado del juez, éste decida aplicar
por analogía las disposiciones de la Convención de Viena, acorde a lo prescripto
por los arts. 15 y 16 del Código Civil Argentino.
Resumiendo, si la Convención es aplicada por analogía, o si las partes eligen su texto, o si los usos internacionales comunes son aplicados, la Convención
de Viena de 1980 está llamada a tener una gran incidencia en el derecho interno
argentino.
En este segundo capítulo, se procura comparar las principales reglas de la
Convención de Viena con las reglas del derecho civil argentino, en especial con
relación a:
A) las disposiciones referidas a la autonomía de la voluntad;
B) al intercambio de los consentimientos relativos a la oferta, la aceptación
y la formación del contrato;
C) sobre las obligaciones del vendedor;
D) sobre las obligaciones del comprador;
E) sobre la transferencia del riesgo en el contrato de venta.
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
A. Las disposiciones referidas a la autonomía de la voluntad
La Convención de Viena reconoce a las partes la autonomía de la voluntad.
El Código Civil Argentino en vigor consagra también para los contratos la autonomía de la voluntad en los arts. 1197 y concordantes, autonomía que no resulta absoluta, dado que es limitada por el orden público interno (arts. 21 y 953 entre otros)
Esas reglas se refieren a los hechos jurídicos puramente nacionales.
La autonomía de la voluntad en el marco internacional ha tomado su fuente en el derecho costumbrista. Con la ratificación de la Convención de Viena y sobre
todo con su puesta en vigor, la autonomía tiene ahora una fuente normativa formal.
En resumen, la Convención de Viena otorga un sostén legislativo a una
práctica constante que da preeminencia de la autonomía de la voluntad en el campo
del derecho internacional.
B. Intercambio de consentimientos.
El Código Civil argentino trata la cuestión del consentimiento en los arts.
1144 al 1159 y siguientes. Según sus disposiciones, el consentimiento puede tener
lugar entre partes presentes o entre partes ausentes, por intermedio de agentes o por
correo, lo que no puede ser asimilado a las comunicaciones diferidas o inmediatas
citadas por la Convención. El Código Civil argentino entró en vigencia en el año
1871 y ello explica que no esté al día, en lo que atañe a los medios de comunicación.
Por otra parte, la Convención se ha ocupado sobre todo de los contratos
celebrados entre ausentes, tal como lo enuncia en los arts. 18, 20 y 21, párrafo 2. Esto
es, ciertamente, debido al hecho de que la Convención reglamenta las ventas internacionales que tienen lugar frecuentemente entre ausentes. A pesar de ello, la misma
no hace mención a la formación del contrato por medio de agentes o representantes.
Mencionaremos los aspectos más significativos de la convención en lo que
respecta al intercambio de consentimientos, y lo regulado por el Código Civil Argentino, principalmente en los arts. 1144 a 1154, 1158 y 1159.
- La Oferta.
Acerca de las modalidades de constitución de la oferta, la Convención, el
Código Civil, están de acuerdo sobre la parte esencial.
En el derecho argentino, para que exista una oferta, esta última debe ser
hecha a “persona determinada” por un contrato especial (art. 1148 del C.C.)
Lo esencial de esta disposición es conforme con el art. 14, párrafo 1, de la
Convención. El Código Civil no hace, sin embargo, mención del carácter perfecto de
la oferta, contrariamente a lo que es enunciado en la Convención (art. 15, párrafo
1)3
3 Según Flour - Aubert - Savaux – (T. 1, pág. 88) En sentido técnico, por “oferta” no se entiende
cualquier proposición de contratar.- Ella es “la proposición firme de concluir un contrato determinado en las condiciones igualmente determinadas” (La definición dada por la Convención de
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[ Mauro Fernando Leturia ]
En lo que concierne a la oferta, es necesario establecer la diferencia entre retractación, revocación e irrevocabilidad y su tratamiento en cada uno de los
ordenamientos legales.
- Retiro de la Oferta.
El Código Civil reglamenta en el artículo 1150, el retiro de la oferta. Establece que la oferta puede ser retractada en tanto que ella no haya sido aceptada.
Por su parte, la Convención no autoriza la retractación en principio,
pero sí lo permite cuando ello es advertido por adelantado al destinatario o al
mismo tiempo de efectuarse la oferta.
La Convención es, entonces, más exigente que el Código Civil argentino
puesto que ella confiere al oferente un plazo inferior para retirar su oferta.
Para la retractación, el art. 15, párr. 2 de la Convención establece que
la oferta es considerada revocada si el destinatario recibe la comunicación a tal
respecto antes que la oferta o al mismo tiempo que esta última, en cambio para el
derecho interno se extiende este periodo, dado que el destinatario puede recibir
la oferta y ésta puede ser retractada hasta que él no la haya aceptado.
- Revocación.
Si bien puede tratarse de una cuestión semántica, dado que la intención del oferente en ambos casos parecería ser la misma, el Código Civil no
hace distinción entre retiro y revocación, tal como lo enuncia la Convención.
Así, en tanto que el art. 16 de la Convención autoriza la revocación antes del
envío de la aceptación, el Código no tiene disposiciones que traten directamente la cuestión.
Sin embargo, la revocación prevista por la Convención guarda analogía
con la retractación del Código Civil.
Con lo cual puede afirmarse válidamente que, utilizándose los dos términos, ésto es, la “retractación o la revocación”, para indicar la voluntad del oferente de quitarle virtualidad y existencia a la oferta realizada, puede aceptarse
una idea común entre la Convención y el ordenamiento interno.
las Naciones Unidas sobre los contratos de venta internacional de mercaderías del 11 de abril de
1980, especialmente su art. 14, considera que la proposición de concluir un contrato constituye
una oferta “si ella está suficientemente precisada y si ella indica la voluntad de su autor de
quedar vinculado en caso de aceptación”.- Conviene, entonces, distinguirla de otras proposiciones cuya finalidad última es, sin duda, concluir un contrato, pero que no tienen un carácter tan
acabado.- En nuestro derecho, ver art. 7º de la ley 24.240 (Protección al Consumidor).-
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
- Irrevocabilidad.
En virtud del Código Civil, las ofertas pueden ser retractadas salvo
cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarlas o se hubiese
obligado al hacerlas a que las mismas permanecerán vigentes durante un cierto
tiempo (art. 1150). No existe gran diferencia entre la Convención y el Código
Civil acerca de este punto., dado que resulta ser una variante de la autonomía de
la voluntad, dado que otorga validez a lo que las partes, en especial el oferente,
haya decidido obligarse, en uso de su libertad.
- Caducidad y extinción de la oferta.
En este caso, según el Código Civil argentino, la oferta se extingue si
una de las partes muere o pierde la capacidad de contratar: la persona que propone antes de haber conocido la aceptación y la otra, antes de haber aceptado
(art. 1149).
El Código y la Convención enfocan diferentes aspectos de un mismo
problema.
La fuente interna se preocupa de no hacer recaer sobre los herederos las
consecuencias de la oferta de su causante. Justa o injustamente, el Código Civil
se ha preocupado más de la cuestión de la sucesión y de la capacidad que de la
cuestión del contrato. Por otra parte, y según lo que surge del texto, el legislador
argentino ha tenido en vista más a las personas físicas que a las personas jurídicas (conf. art. 1156 C.C.).
Por el contrario, según el art. 1, párr. 1 y el art. 10, parágrafos a y b, la
Convención tiene en cuenta los dos tipos de personas. Ella también se ha ocupado de asegurar la relación contractual previendo la extinción de la oferta durante
la recepción del rechazo de la oferta por el oferente. El problema de la muerte,
de la incapacidad o de la insolvencia del oferente o del destinatario deberá ser
resuelto, ciertamente, según las normas sucesorias, que comprenden la capacidad y aquellas referentes al concurso y a las quiebras, del Derecho Internacional
Privado del país del juez que se ocupe del caso (art. 7, párr. 2).
La Convención contempla la extinción de la oferta en el momento en
que el rechazo llega al oferente (art. 17). La causa de la extinción tiene un carácter contractual. El Código Civil trata esta cuestión de una manera diferente. El
mismo establece la extinción de la oferta si una de las partes muere o si pierde la
capacidad de contratar. Según el Código, el estatuto de la capacidad o de la sucesión es, entonces, más importante que el del contrato, o al menos en este punto
han influenciado indebidamente al campo contractual.
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[ Mauro Fernando Leturia ]
- Aceptación expresa o tácita.
Según los arts. 1145 y 1146 del Código Civil la aceptación puede ser
expresa o tácita. El art. 1145 establece: “...Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará
de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto
en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que
las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias sino
después de llenarse algunas formalidades” El art. 1146 agrega: “El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare y la otra recibiere la cosa
ofrecida o pedida; si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta”.
No existen sobre este punto grandes diferencias entre el Código Civil
y la Convención. Sin embargo, ésta hace jugar la aceptación tácita en un plazo
razonable (art. 18, párr. 3), que, como aclaración, resulta importante para marcar
un límite temporal que tienda a evitar que el oferente permanezca por largos
periodos en la incertidumbre sobre si la oferta fue o no aceptada.
- Retractación de la aceptación.
El art. 1155 autoriza la retractación de la aceptación en tanto ésta no
haya llegado al conocimiento del oferente. La interpretación de este artículo entraña dificultades si el mismo es examinado a la luz del art. 1154, que trataremos
a continuación.
- Formación del contrato.
Según el Código Civil, la formación del contrato se produce en el momento en que la aceptación es enviada a la persona que ha efectuado la oferta (art.
1154). El principio de la formación del contrato con el envío de la aceptación y la
posibilidad de retractación de la misma antes que ella llegue al conocimiento de la
persona que ha hecho la oferta, provoca la retractación de la aceptación después
de la formación del contrato: es uno de los puntos más débiles del Código Civil,
ya que si por un lado la Ley considera que el contrato se ha perfeccionado, parece
difícil compatibilizar la posibilidad que se le brinda al aceptante de deshacer lo que
ya está concluido.
La Convención prevé diferentes hipótesis de las que ella hace depender
la formación del contrato; como, por ejemplo, la recepción instantánea o diferida
de la oferta. En el primer caso ella debe ser, en principio, inmediata; en el segundo
caso, ella debe tener lugar en un término fijado. La Convención fija el momento a
partir del cual el plazo es calculado para cada medio de comunicación.
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
En este punto el Código Civil ha sido criticado, ya que la solución que
postula establece que el contrato queda formado cuando la aceptación es enviada al oferente, pero, asimismo, posibilita también que la aceptación puede ser
retirada en tanto que ella no haya arribado al oferente: así, entonces, quiere decir
que ella puede ser retirada después de la formación del contrato, algo que a todas
luces resulta ilógico dado que si el contrato ya se ha perfeccionado, no debería
ser válido que una parte pueda por sí sola retirar su aceptación, sino que, en tal
caso, debería recurrirse a lo previsto en el art. 1200 del Código Civil; esto es, a
que mutuamente procedan a realizar un distracto.
La teoría de la recepción ha sido admitida por la Convención (art. 18,
párr. 2). El Código, por el contrario, ha preferido, en principio, la teoría del envío
(art. 1154), con algunas excepciones como la señalada que generan alguna diferencia entre la igualdad que debe existir entres las partes.
- Contra oferta.
Para nuestro derecho, según el artículo 1152 del Código Civil, toda modificación hecha a la oferta en el momento de la aceptación importa la proposición de un nuevo contrato. La Convención de Viena legisla en el mismo sentido
sobre esta cuestión: las modificaciones esenciales que se le realizan a la oferta
originaria entrañan su rechazo y originan una contra-oferta. Otras modificaciones menores que son consideradas admitidas salvo que el oferente no comunique sin retardo su rechazo, esto se desprende del art. 1151, siempre y cuando
resulte razonable dentro de la dinámica contractual. El art. 1153 del Código Civil
prevé, por otra parte, la posibilidad de hacer una oferta alternativa de cosas que
pueden ser separadas o de otras que no pueden serlo. En el primer caso, la aceptación para una de las partes entraña la formación del contrato; en el segundo, la
aceptación de una sola de las cosas entraña la proposición de una nueva oferta.
La Convención no trata este asunto en forma expresa.
C. Obligaciones del vendedor
Seguiremos el esquema establecido por la Convención para hacer la
comparación con el Código Civil argentino.
- Entrega de la cosa vendida:
El Código Civil trata esta temática en el Capítulo V, arts. 1408 a 1423.
Más precisamente en este sentido el art. 1410 del Código Civil establece que la
entrega debe ser hecha en el lugar convenido y, si el mismo no está fijado, ella se
efectuará en el lugar en que se hallare la mercadería en el momento de la conclusión del contrato. El Código Civil no prevé tantos supuestos de casos particulares
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[ Mauro Fernando Leturia ]
como la Convención. Ésta hace mención de ventas comprendiendo un transporte, de ventas que importan la producción o la fabricación de las mercaderías, ésto
se debe a la especialidad que presente la misma, y a las distintas variantes que
pueden presentarse de acuerdo a las diferentes mercaderías y a la complejidad
que implica una entrega en otro país.
La Convención y el Código Civil se refieren al lugar de la entrega, como
aquel que sea indicado por las partes. Cuando ellas no determinen el lugar de
entrega, ella debe ser hecha en el lugar en que estaban las mercaderías en el
momento de la formación del contrato, dejándose a salvo la posibilidad de algunas excepciones. La Convención trata también los contratos que comprenden
el transporte, en los cuales el vendedor se libera de su obligación entregando la
mercadería al transportador. En los casos no descriptos, la entrega tiene lugar en
el domicilio del vendedor.
Con relación a la fecha de la entrega, la regla fundamental prevista en el
Código Civil, y la Convención obligan al vendedor a entregar la cosa en el tiempo convenido. Si el momento de entrega no ha sido convenido, las soluciones
difieren. Según el Código Civil la entrega tendrá lugar el día que el acreedor lo
exija (art. 1409). Siempre en la hipótesis en que la fecha de entrega no haya sido
fijada, la Convención prevé por su parte y a esos efectos, un plazo razonable que
dependerá de cada caso, recurriendo a los usos y costumbres (art. 33).
En derecho argentino, el vendedor no está obligado a entregar la cosa
vendida si el comprador no ha pagado el precio (art. 1418 C.C.). Esta solución
concuerda con la del art. 1428 que confiere al vendedor el derecho de rehusar la
entrega de la cosa vendida, en las ventas al contado, si el comprador no paga el
precio. En el caso en que el comprador no pague el precio de la cosa comprada a
crédito, el vendedor tendrá solamente el derecho a la percepción de los intereses
durante el plazo, pero él no podrá demandar la rescisión de la venta.
El Código Civil, y la Convención prevén la remisión de los títulos con
las mercaderías como una obligación natural o accesoria del vendedor. El texto
del art. 208 del Código de Comercio, que considera la entrega de bienes muebles,
no hace mención de la transferencia de los títulos en el marco de las obligaciones
del vendedor.
Cuando se ocupa de la remisión de los títulos, la Convención trata esta
cuestión en el art.34.
El vendedor tiene la obligación de entregar las mercaderías libres de
todo derecho de terceros. Por lo tanto, según el Código Civil, debe garantizar al
comprador contra la evicción y responder también por los vicios redhibitorios.
La Convención adopta un principio similar. Además, protege al comprador contra toda pretensión fundada sobre la propiedad industrial, avanzando así sobre
un tema complejo relacionado con los Derechos Intelectuales, existentes en ciertas mercaderías.
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
El Código Civil no profundiza en las obligaciones del vendedor con la
precisión que lo hace la Convención, especialmente respecto de la conformidad
en la recepción de las mercaderías, las pretensiones de los terceros o la entrega
anticipada de aquéllas.
No obstante, el Código Civil reglamenta otros aspectos como las consecuencias del defecto de entrega de las mercaderías con relación a los frutos, cuestión que está contemplada en el título de las obligaciones de dar. Los principios
tradicionales son aplicados. El Código Civil regla también los gastos de entrega
de la cosa vendida.
- Obligación de recibir el precio.
El Código Civil establece en el art. 1411 la obligación del vendedor de
recibir el precio en el lugar convenido; y si no está convenido, él lo recibirá en
el lugar y en el momento de la entrega de la mercadería, si no se tratare de una
venta a crédito.
Hubiera sido deseable establecer una obligación similar en la Convención, la que hace únicamente mención al precio en el marco de las obligaciones
del comprador. Es, sin embargo, evidente que un derecho del vendedor corresponde a aquél. No obstante, la recepción del precio en el lugar y en el tiempo
fijados deviene también una obligación. La no recepción apareja consecuencias
sobre la ejecución del contrato.
- Gastos de entrega de la cosa vendida.
El vendedor debe asumir, en principio, todos los gastos de entrega de la
cosa vendida (art. 1415 C.C.), a menos que exista un acuerdo en contrario o que
establezca alguna forma compartida de asumir los mismos.
La Convención hace mención al aumento de los gastos relativos al pago
causados por el cambio de establecimiento del vendedor. Ello será a su cargo (art.
57, párr. 2), dado que las particularidades en el transporte internacional hace
que el costo de la entrega sea importante.
- Negativa a entregar la cosa vendida.
El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida, en tanto el
comprador no le haya pagado el precio. Esta solución está de acuerdo con el
art.1428 del Código Civil, que confiere al vendedor el derecho de negarse a entregar las cosas vendidas, en una venta al contado, si el acreedor no le ha pagado el
precio, es una regla que hace a la equidad en el cumplimiento de las obligaciones.
143 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 144
[ Mauro Fernando Leturia ]
- Derechos y recursos en caso de no ejecución del contrato por el vendedor.
Según la Convención, en el caso de inejecución por el vendedor de un
aspecto esencial del contrato, el comprador tiene el derecho, a su elección, de
exigir la ejecución o demandar la resolución del contrato.
Según la redacción originaria del Código Civil argentino del año 1871,
se establecía que únicamente la ejecución podía ser demandada, a menos que la
resolución hubiera sido convenida expresamente (art. 1204, antigua solución)
La Ley 17.711 de reforma al Código Civil, con la nueva regulación del
pacto comisorio tácito, permite elegir entre la resolución o la ejecución (arts.
1204 y 1412), además del derecho de reclamar daños y perjuicios por el retardo
o la no ejecución4
Las soluciones actuales del Código Civil concuerdan con las de la
Convención, esta última permite, sin embargo, la resolución sólo cuando la no
ejecución concierne a aspectos esenciales del contrato, condición que no es exigida por el Código Civil. La reglamentación de Viena es, además, más completa
que la del Código Civil.
En lo que concierne a los efectos de la resolución, cuando el Código
Civil reglamenta la condición resolutoria establece que las partes deben reintegrarse mutuamente lo que ellas habían recibido en razón de la obligación. Si
la cosa ha perecido, las partes no pueden reclamarse nada. A la resolución, los
frutos percibidos en el curso del período intermedio no serán debidos.
Aún en el caso de que la resolución no haya sido prevista, ella está implícita, para las partes, en los contratos con prestaciones recíprocas. Ella puede
producirse por decisión de la parte que haya cumplido, por el vencimiento del
plazo conferido o por decisión judicial. En este último caso, tendrá efecto a la
fecha de la demanda.
En todos esos casos una indemnización puede ser demandada.
D. Obligaciones del comprador.
Como la otra cara de las obligaciones de los contratos bilaterales, respecto
del comprador, la Convención y el Código Civil enuncian como obligación el pago
del precio (art. 1424 C.C.) y la recepción de la cosa (art. 1427 C.C.) El Código Civil agrega el pago del instrumento de la venta y los gastos de recepción de la cosa
comprada. El pago de los “instrumentos” incluido en el C.C. está relacionado espe4 Según el Art. 1412, del C.C., corresponde señalar que este artículo le acordaba al comprador,
por lo menos en materia de entrega de la cosa, ambas posibilidades: “si el vendedor no entrega la
cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de la venta o la entrega
de la cosa”.-
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
cialmente con la venta de inmuebles, que requiere instrumento público según el art.
1184 Código Civil, (ésto sería el costo de la escritura y los honorarios del escribano,
entre otros). Además, una diferencia debe ser hecha entre los “gastos de recepción”
que el comprador debe pagar y los “gastos de entrega” que están a cargo del vendedor
(art. 1415 C.C.), en estos casos dependerá del tipo de cosa que sea objeto del contrato.
El pago del precio por el comprador debe hacerse en el lugar y en la fecha
fijados. Si nada se ha determinado en el contrato, el pago debe efectuarse en el momento y en el lugar en que la cosa es entregada (art. 1424 C.C.)Acerca de este tópico
hay igualmente correspondencia con la Convención.
Si la venta ha sido hecha a crédito o si el uso del país otorga un término para
el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador (art. 1424 C.C.)La
Convención no trae mención alguna a este respecto.
Para la Convención, el precio puede ser expreso, tácito o hipotético. En este
último caso, se considerará el que las mercaderías tengan en el comercio internacional correspondiente (art. 55). En el Código Civil la reglamentación es similar según
se desprende de los arts. 1349 a 1356.
Tanto en la Convención como en el Código Civil, el precio puede ser
determinado por un tercero. Para el Código Civil, el cálculo realizado por esta persona es irrevocable e inapelable y no existe recurso para cambiarlo. Si el tercero se
negara a determinarlo, la venta será nula, dado que carece de precio, y la obligación
del tercero es considerada personalísima, por lo que dicha tasación no puede ser
efectuada por otra persona que no sea la designada en el contrato.
Para la recepción de las mercaderías, si se trata de una venta con objeto
conjunto, el acreedor puede rehusarse a recibir sólo una parte de las mercaderías,
salvo el caso de disposición contractual en contrario. Si él lo acepta, sin embargo, la
entrega producirá sus efectos. La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación es
decidida por las partes por sí mismas. La cuestión no es tratada en el Código Civil
en la parte de las obligaciones del comprador.
El Código Civil no ha previsto la venta con transporte en tanto que la
Convención se ocupa especialmente de este caso, ésto debe ser analizado, también,
contemplando las modernas disposiciones del trasporte multimodal, aunque dicho análisis excede los alcances de este trabajo.
La Convención establece, en lo que concierne a la venta con transporte y a la conformidad de la mercadería al contrato, que la cosa, objeto del contrato, debe estar conforme a las especificaciones contractuales en el momento de su entrega al transportador o a un tercero.
- Derechos y recursos en caso de no ejecución del contrato por el comprador.
Ante la inejecución del comprador, la Convención y el Código Civil confieren al vendedor el derecho de demandar la ejecución, la rescisión o una indem-
145 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 146
[ Mauro Fernando Leturia ]
nización bajo la forma de daños y perjuicios en condiciones similares a las del
vendedor. El mismo art. 1204 del C.C., citado a propósito de la no ejecución del
vendedor y los derechos que él puede ejercitar, puede ser aplicado al comprador.
No obstante, el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el
comprador no le ha pagado el precio (art. 1418). Esta solución se acuerda con el
art. 1428, que otorga al vendedor el derecho de rehusar la entrega de la cosa vendida en las ventas al contado si el comprador no le ha pagado el precio.
En el caso de que el comprador no pague el precio de la cosa comprada
a crédito, el vendedor tendrá solamente el derecho de recibir los intereses moratorios. Él no podrá demandar la resolución de la venta.
E. Transferencia del riesgo.
En tanto que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, el art. 1416
del Código Civil dispone que los riesgos de la cosa, sus frutos y accesorios están
regidos por las obligaciones de dar; y ésto tanto para los cuerpos ciertos como
para las cosas en género. Para los bienes muebles, la transferencia del riesgo se
efectúa en el momento de la entrega. Si se trata de bienes muebles que no están
presentes, la transferencia se hace con la entrega de conocimientos de embarque,
carta de porte, facturas, etc.. Para las cosas entregadas a cargo de otro, el riesgo es
transferido desde que la persona que las envía las remite al agente que efectuará el
transporte, en tanto que el comitente haya determinado o aprobado el medio de
entrega (art. 2388).
El vendedor asume los riesgos de daños o pérdidas de la cosa y los gastos
sobrevinientes hasta el momento de la puesta a disposición de la mercadería a
comprador, o del transportador o de un tercero, designado contractualmente.
En el caso en que el vendedor no entregue exactamente la mercadería
descripta en el contrato, el art. 1426 del Código Civil prevé que el comprador puede rehusar el pago del precio.
Él puede también rehusar el pago del precio si el vendedor entrega la cosa
vendida sin sus accesorios; o si él entrega cosas de una especie o de una calidad
diferente a las establecidas en el contrato; o, aún, si él entrega las mercaderías separadamente y no como un conjunto, tal como se previera en el contrato, con lo
cual lo significativo es el cumplimiento total de las obligaciones asumidas.
7| Conclusión
Para finalizar, en la cuestión resuelta por la Corte del 9º circuito de Estados Unidos, en la cual el vendedor insertó, de manera unilateral y en un momento posterior a la celebración del acuerdo de voluntades, cláusulas atributivas
[ COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
REFLEXIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA ]
de jurisdicción en las facturas de compra internacional de corchos de vino, el
Tribunal determinó que el intento de una de las partes de alterar materialmente
los términos de un contrato de compraventa internacional de mercaderías -en el
caso, en relación a la prórroga de jurisdicción- no constituye un “acuerdo” válido
conforme a lo dispuesto por la Convención de Viena.
Ello nos ha llevado a reflexionar y analizar los puntos principales de
los contratos de venta de mercaderías en el ámbito internacional; lo cual, como
ejercicio interpretativo resulta beneficioso, no solo en el campo directo, ésto es,
la contratación internacional, sino también en función de la influencia que la
Convención de Viena sobre venta de mercaderías ha tenido en nuestro derecho
interno; al comparar y observar el alcance de sus disposiciones, ello redunda en
una mejora continua de nuestro Derecho Civil, observando los lineamiento de la
jurisprudencia internacional.
8| Bibliografía
- ALTERINI, Atilio (1993). “Los contratos de consumo”, En: Revisa jurídica argentina La Ley, Buenos Aires, E-1058
- BUERES, Alberto J. (1998). Objeto del negocio jurídico. 2a. ed. Buenos Aires:
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defensa del consumidor”, En: Jurisprudencia Argentina, I, 870
- KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y TAVANO DE AREDES, María Josefina (1991) “Protección al consumidor en el derecho privado”, En: Defensa del
consumidor, 1, 11
- LETURIA, Mauro Fernando y AZZARRI, Marcelo (2011). “Consideraciones
sobre la reforma introducidas al régimen de defensa del consumidor por la Ley
26.361”, En: Perspectivas de derecho mercantil. La Plata: Legis
- LLAMBÍAS, Jorge J. (2003). Tratado de derecho civil. 20a. ed. Buenos Aires:
Abeledo Perrot-Lexis Nexis
- OVIEDO ALBÁN, Jorge (2003). “La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías (Comentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de
Viena de 1980)”. En: Revista de derecho del Mercosur, 3, 17.
- Opiniones del CISG-AC: Consejo consultivo en materia de compraventa internacional de mercancías. Opinión N° 2. Examen de las mercaderías y aviso de fal-
147 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 148
[ Mauro Fernando Leturia ]
ta de conformidad. Artículos 38 y 39. 7 junio 2004, En: Revista jurídica argentina
La Ley, Buenos Aires, 2008-F, 1343
- RIVERA, Julio César (2006). Instituciones de derecho civil. 3a. ed. Buenos Aires:
Lexis Nexis
- SPOTA, Alberto Gaspar (1979). Instituciones de derecho civil. Contratos. Buenos Aires: Depalma
9| Jurisprudencia consultada
- Corte de Apelaciones, 9no circuito de Estados Unidos, 05/05/2003. Chateau
des Charmes Wines Ltd. c. Sabate USA Inc., Sabate S.A. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, 2004, 1601.
Obstáculos técnicos al comercio:
tratamiento en la OMC y
recepción a nivel subregional
Silvina Laura Sartelli*
s u m a r | o
1. Introducción.
2. El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC).
3. Principios incorporados en el Acuerdo OTC.
4. Los Obstáculos Técnicos al Comercio a nivel
subregional.
5. Conclusiones.
6. Fuentes consultadas
* Abogada. Directora del Instituto de Derecho de la Integración Latinoamericana. Maestranda
de la Maestría de Integración Latinoamericana, Instituto de Integración Latinoamericana, UNLP.
149 ]]]]]]]]
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
1| Introducción
Los objetivos perseguidos por la OMC nos proporcionan un buen
punto de partida para el análisis de cualquiera de sus acuerdos. De esta manera,
recurriendo al preámbulo del Acuerdo de Marrakech, encontramos la cita de los
siguientes propósitos:
 elevar los niveles de vida
 lograr el pleno empleo
 lograr un volumen considerable y en constante aumento de
ingresos reales y demanda efectiva
 acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios,
permitiendo, al mismo tiempo, la utilización óptima de los
recursos mundiales, de conformidad con el objetivo de un
desarrollo sostenible.
Si bien los objetivos de la OMC no son fundamentalmente diferentes
de los objetivos contenidos en el preámbulo del GATT de 1947, existe un punto
destacable: a pesar de que entre los objetivos de la OMC no se menciona la
liberalización del comercio como un medio para establecer el libre comercio
entre los Miembros, los redactores consideraron que “la reducción sustancial
de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, así
como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales
internacionales”, eran pasos importantes para el logro de esos objetivos.
La frase “demás obstáculos al comercio”, entendidos como una
restricción al acceso a los mercados, resulta de especial relevancia en este trabajo.
Entre ellos figuran las restricciones cuantitativas (como los contingentes) y
otros obstáculos no arancelarios (por ejemplo, la falta de transparencia de los
reglamentos comerciales, la aplicación desleal y arbitraria de los reglamentos
comerciales, las formalidades aduaneras, los obstáculos técnicos al comercio y
las prácticas de contratación pública).
En el sistema multilateral de comercio, los principales obstáculos
no arancelarios los constituyen: reglamentos técnicos y normas, medidas
sanitarias y fitosanitarias, falta de transparencia, aplicación desleal y arbitraria
de medidas comerciales, formalidades y trámites aduaneros, inspección previa
a la expedición, medidas relativas al tráfico en tránsito, normas de origen y
procedimientos para el trámite de licencias de importación.
A lo largo de este trabajo, centraremos, pues, nuestra atención en el
primero de los obtáculos mencionados, analizando, en primer lugar, el acuerdo
correspondiente para luego efectuar una somera revisión sobre el tratamiento
del tema a nivel regional (MERCOSUR).
151 ]]]]]]]]
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[ Silvina Laura Sartelli ]
2| El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC)
2.i. Generalidades
Inicialmente, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT), que luego se convirtió en la OMC, se concentró en la
reducción de los aranceles y las restricciones cuantitativas, sin contemplar una
estructura jurídica detallada para el tratamiento de los reglamentos técnicos
y las normas. Sin embargo, muy pronto las Partes Contratantes reconocieron
que también había que abordar otras medidas de índole no arancelaria. En
consecuencia, surgió la idea de que era necesario un acuerdo específico. A raiz de
diversos reclamos de los Estados Miembros, se concretó la adopción del primer
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), que entró en vigor sobre
una base plurilateral en 1980, al terminar la Ronda de Tokio de Negociaciones
Comerciales (1973-1979).
Este Acuerdo contemplaba normas para la elaboración, adopción y
aplicación de reglamentos técnicos, normas y procedimientos para la evaluación
de la conformidad. Al finalizar las negociaciones de la Ronda Uruguay, 46 Partes
Contratantes del GATT (incluidas las Comunidades Europeas como un solo
Miembro y sus 12 Estados miembros) habían aceptado el Acuerdo OTC de la
Ronda Tokio.
Posteriormente, se celebró otro Acuerdo OTC (conocido como
Acuerdo OTC de la OMC), negociado durante la Ronda Uruguay. Es uno de
los 12 acuerdos multilaterales sobre el comercio internacional de mercancías
comprendidos en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994 (GATT de 1994)1.
Los reglamentos técnicos y las normas sobre productos pueden variar
de un país a otro. La existencia de demasiados reglamentos y normas diferentes
plantea dificultades a productores y exportadores. Si los reglamentos se establecen
de manera arbitraria, pueden utilizarse como pretexto a efectos proteccionistas.
El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio trata de garantizar
que los reglamentos técnicos y las normas, así como los procedimientos de
prueba y certificación, no creen obstáculos innecesarios al comercio, pero al
mismo tiempo otorga a los Miembros el derecho de aplicar medidas para lograr
objetivos legítimos de política, como la protección de la salud y seguridad
humanas o la preservación del medio ambiente.
1 Conforme al criterio del “todo único” de la Ronda Uruguay, cuando firmaron el Acuerdo sobre la
OMC, todos los Miembros de la OMC automáticamente firmaron también el Acuerdo OTC. Esto
contrasta con la índole plurilateral del Acuerdo OTC de la Ronda de Tokio.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
En definitiva, el Acuerdo persigue lograr un equilibrio entre dos
intereses contrapuestos: por un lado, garantizar que los reglamentos técnicos,
las normas y los procedimientos de evaluación de la conformidad, no creen
obstáculos innecesarios al comercio internacional. Por otra parte, reconoce que
no debe impedirse a ningún país la adopción de las medidas necesarias para
asegurar sus objetivos legítimos, como ser:
 la calidad de sus exportaciones
 la protección de la salud y la vida de las personas y de los
animales o la preservación de los vegetales
 la protección del medio ambiente
 la prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los
niveles que considere apropiados
 la protección de sus intereses esenciales en materia de
seguridad2.
Esta enunciación es meramente ejemplificativa, por lo que los Miembros
pueden proteger otros objetivos legítimos, recurriendo a las medidas previstas
en el Acuerdo OTC, las cuales si bien apriorísticamente son legítimas, no deben
afectar a los derechos de otros Miembros de la OMC ni a los resultados que se
han obtenido a través de la liberalización del acceso a los mercados, es decir,
reduciendo los derechos y gravámenes a las importaciones.
Por lo tanto, las medidas reguladoras mencionadas se permiten a
condición de que no se apliquen en forma tal que constituyan “un medio de
discriminación arbitrario o injustificado entre los países en que prevalezcan
las mismas condiciones” o una “restricción encubierta del comercio
internacional” y de que en lo demás sean conformes a las disposiciones del
Acuerdo.
2 Como ejemplos de reglamentos técnicos y normas que protegen la seguridad de las personas,
puede citarse los reglamentos nacionales que exigen que los vehículos automóviles lleven
cinturones de seguridad para minimizar las lesiones en caso de accidentes de carretera o que
los enchufes se fabriquen de manera que protejan a los usuarios de shocks eléctricos. En cuanto
a los reglamentos cuyo objetivo es la protección de la salud humana, un ejemplo común, es la
indicación en el etiquetado de los cigarrillos de que son perjudiciales para la salud.
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[ Silvina Laura Sartelli ]
ACUERDO OTC DE TOKIO
ACUERDO OTC DE LA OMC
Acuerdo plurilateral
Acuerdo multilateral
46 signatarios en 1994
Totalidad de miembros de la OMC
Abarca medidas sanitarias y fitosanitarias
Se aplica a los productos
No abarca medidas sanitarias y
fitosanitarias (Acuerdo MSF)
Se aplica a productos y a procesos
conexos
En lo atinente a su aplicabilidad, el Acuerdo OTC abarca a los
reglamentos técnicos, las normas y los procedimientos de evaluación de la
conformidad, cubriendo el comercio de mercancías, es decir, a todos los
productos agropecuarios e industriales3. Asimismo, a diferencia de lo que
sucedía con el Acuerdo OTC de la Ronda de Tokio, el Acuerdo actual, sí rige los
reglamentos técnicos y las normas que se refieren a los procesos y métodos de
producción (PMP) en la medida en que están relacionados con las características
de los productos abarcados por el Acuerdo OTC4.
Sin embargo, el Acuerdo no resulta aplicable a:
las medidas sanitarias y fitosanitarias, que están sujetas a
las disposiciones del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias (Acuerdo MSF)5;
las especificaciones de la contratación pública, que se abordan
(únicamente con respecto a sus miembros y las entidades abarcadas) en el
Acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública (ACP)6;
las medidas técnicas relativas a los servicios, las cuales se tratan
en el párrafo 4 del Artículo VI del AGCS.
Por otra parte, el Acuerdo OTC resulta aplicable a una amplia gama de
instituciones pertenecientes a diversos niveles (locales, nacionales, regionales e
internacionales) y de diverso carácter (gubernamentales y no gubernamentales).
3 Acuerdo OTC Artículo 1, párrafo 3
4 Anexo 1 párrafos 1 y 2
5 Acuerdo OTC Artículo 1, párrafo 5
6 Acuerdo OTC Artículo 1, párrafo 4
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
2. ii. Aspectos conceptuales
Como se afirmara anteriormente, el Acuerdo OTC se aplica a los
reglamentos técnicos. Acudiendo al texto de la normativa, encontramos que el
Anexo 1 lo define como el “documento en el que se establecen las características
de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados,
con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables y cuya observancia
es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología,
símbolos, embalaje, marcado o etiquetado, aplicables a un producto proceso o
método de producción o tratar exclusivamente de ellas”7.
Entre las prescripciones habitualmente incluidas en un reglamento
técnico encontramos la terminología, símbolos, embalaje, marcado, etiquetado.
Las obligaciones relativas a los reglamentos técnicos en el marco del
Acuerdo OTC se expresan en dos disposiciones:
•
•
Una relacionada con las instituciones del gobierno central
(Artículo 2).
Otra relacionada con las instituciones públicas locales y las no
gubernamentales (Artículo 3)
A la hora de definir si una medida o un documento es un reglamento
técnico, debe recurrirse a lo resuelto por el Órgano de Apelación de la OMC,
quien se pronunció en dos casos relacionados con los OTC. De esta manera,
en los asuntos CE - Amianto8 y CE - Sardinas, se establecieron tres criterios
definitorios:

El documento debe aplicarse a un producto o grupo de productos
identificable

El documento debe establecer una o más características del producto

La observancia de las características del producto debe ser obligatoria
Con respecto al primer ítem, debe señalarse que no es necesario que
un producto se mencione explícitamente en un documento, para que dicho
producto sea identificable, es decir, que “identificable” no significa “expresamente
identificado”. En lo atinente al segundo criterio, el Anexo 1 da ciertos ejemplos de
“características del producto” que indican que incluyen no sólo las peculiaridades
y calidades intrínsecas del propio producto, sino también “características”
conexas, tales como los medios de identificación, la presentación y la apariencia
7 Anexo 1 párrafo 1. La nota explicativa pertinente agrega que las definiciones deben completarse
con las contenidas en la Guía 2 de la ISO/CEI.
8 CE – Amianto (WT/DS 135)
155 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 156
[ Silvina Laura Sartelli ]
del producto; se pueden prescribir o imponer en términos positivos o negativos9.
Por último, con respecto a su obligatoriedad, un reglamento técnico debe regular
las “características” de los productos de una manera vinculante u obligatoria. Por
lo tanto, con respecto a los productos, un “reglamento técnico” tiene el efecto de
prescribir o imponer una o más “características”.
La segunda medida comprendida en el Acuerdo bajo análisis es la
norma. En este caso, nuevamente el Anexo 1 nos proporciona una definición:
“Documento aprobado por una institución reconocida que prevé para un uso
común y repetido, reglas directrices o características para los productos o los
procesos y métodos de producción conexos y cuya observancia no es obligatoria.
También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos,
embalaje marcado o etiquetado, aplicables a un producto, proceso o método de
producción o tratar exclusivamente de ellas”10.
Si bien las normas –a diferencia de los reglamentos técnicos- no son
obligatorias, constituyen la gran mayoría de las prescripciones a que están sujetos
los fabricantes y exportadores.
De conformidad con el párrafo 2 del Anexo 1, las prescripciones que
se incluyan en una norma pueden referirse a terminología, símbolo, embalaje,
marcado, etiquetado.
En cuanto a las obligaciones que en materia de normas establece el
Acuerdo OTC, existen dos disposiciones:
a) Elaboración, adopción y aplicación de normas (artículo 4)
b) Código de Buena Conducta para la elaboración, adopción y
aplicación de normas (Anexo 3)
El Código de Buena Conducta
El Artículo 4 del Acuerdo establece un “Código de Buena Conducta
para la Elaboración, Adopción y Aplicación de Normas”, cuyo texto figura en el
Anexo 3. De conformidad con el párrafo 1 del Artículo 4, los Miembros tienen
la obligación de asegurarse de que las instituciones de su gobierno central con
actividades de normalización acepten y cumplan este Código. La aceptación
9 Anexo 1 párrafo 1
10 Anexo 1, párrafo 2. A su turno la Guía 2 de la ISO/CEI de 1991 agrega “Documento establecido
mediante consenso y aprobado por una institución reconocida que prevé, para un uso común y
repetido, reglas, directrices o características para actividades o sus resultados, encaminadas al logro
del grado óptimo de orden en un contexto determinado”. Sin embargo, debe tenerse presente que a
diferencia del Acuerdo OTC, la Guía 2 de la ISO/CEI de 1991 abarca los servicios, la norma puede ser
obligatoria o de aplicación voluntaria y se basan en el consenso, en tanto que el Acuerdo OTC abarca
asimismo normas que no están basadas en el consenso.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
del Código de Buena Conducta por las instituciones con actividades de
normalización es muy importante para el comercio internacional ya que
mediante la adopción de prácticas comunes, estas instituciones pueden
asegurar que las normas no sean discriminatorias ni restrinjan el comercio
más de lo necesario para satisfacer un interés legítimo.
La tercera y última medida abarcada por el Acuerdo OTC son los
procedimientos de evaluación de la conformidad. En torno a este tópico, los
artículos 5 y 6 contienen las disciplinas básicas en relación con las instituciones
del gobierno central, las que resultan igualmente aplicables a: i) las instituciones
públicas locales, ii) las instituciones no gubernamentales y iii) los sistemas
internacionales y regionales.
En cuanto a su significado, una vez más el Anexo 1 nos brinda una
definición: “todo procedimiento utilizado directa o indirectamente para
determinar que se cumplen las prescripciones pertinentes de los reglamentos
técnicos o normas”11. Asimismo, la definición se completa con una lista no
exhaustiva de procedimientos para la evaluación de la conformidad que
incluye:
Procedimientos de muestreo, prueba e inspección
Evaluación, verificación y garantía de la conformidad
Registro, acreditación y aprobación
Ahora bien, ¿cuáles son los procedimientos de evaluación de la
conformidad? Para ello existen diversas formas:
a) Procedimientos relacionados con la evaluación de la conformidad de
los productos (pruebas,
inspección y certificación)
b) Procedimientos relacionados con la actividad de evaluación de la
conformidad (metrología y calibración y acreditación)
Un aspecto de particular importancia resulta ser el derecho de
“control” de los Miembros de la OMC para hacer verificar los resultados
a que llegan los organismos que realizan las actividades mencionadas. En
consecuencia, es importante examinar la evaluación de la conformidad hecha
por los organismos encargados de ella; de ese examen se ocupan órganos
de metrología o acreditación. Estas son las instituciones que evalúan a los
evaluadores y que garantizan la fiabilidad del sistema.
a) Procedimientos relacionados con la evaluación de la conformidad de los
productos
11 Anexo 1 párrafo 3
157 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 158
[ Silvina Laura Sartelli ]
La evaluación de la conformidad en relación con los productos, incluye
una amplia variedad de actividades tales como prueba, inspección y certificación
y puede estar a cargo de la primera parte (el propio proveedor), de la segunda
parte (el comprador o una institución de evaluación de la conformidad que actúa
en su nombre, realiza el procedimiento de evaluación de la conformidad), o de
la tercera parte (un organismo independiente del proveedor y del comprador
realiza el procedimiento de evaluación de la conformidad).
Con respecto a la primera de las actividades –prueba- la Guía 2 de
la ISO/CEI de 1991, la define como la “operación técnica que consiste en la
determinación de una o más características de un producto proceso o servicio
dados de acuerdo con un procedimiento especificado”. Este procedimiento
resulta ser el método de evaluación de la conformidad más usual, consistente
en verificar que un producto cumple prescripciones especificadas. Las pruebas
típicas abarcan la medida de las dimensiones, la composición química, la pureza
microbiológica, la resistencia y otras características físicas de los materiales o de
las estructuras.
A su turno, la inspección se presenta como la evaluación de la
conformidad mediante medición, observación, prueba o calibración de las
principales características (Guía 2 de la ISO/CEI de 1991).
Por último, la certificación se presenta como el procedimiento por el que
una tercera parte expide la garantía escrita de que un producto, proceso o servicio
es conforme a requisitos especificados. Cabe destacar que de los tres procesos,
la certificación tiene un alcance mayor. El organismo de certificación expide
una declaración formal (“certificado”) de que el producto satisface los requisitos
especificados u otorga al fabricante una licencia para incluir en el producto una
marca de certificación. Por lo común, los organismos de certificación actúan
dentro de un reducido campo de productos, en particular productos que puedan
representar una preocupación en materia de salud y seguridad.
b) Procedimientos relacionados con la actividad de evaluación de la
conformidad
Los procedimientos de metrología y calibración y acreditación sirven
de base a todas las otras formas de evaluación de la conformidad, ya que el
funcionamiento adecuado de los instrumentos de medición, su utilización
correcta y el reconocimiento de la competencia de las instituciones de evaluación
de la conformidad son los elementos esenciales para que se confíe en la evaluación
de la observancia.
Con respecto a la metrología y calibración, la Oficina Internacional de
Pesas y Medidas (OIPM), la define como la ciencia de la medida que abarca
determinaciones experimentales y teóricas a todos los niveles de incertidumbre
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
en cualquier campo de la ciencia y de la tecnología. Puntualmente, la metrología
es el conjunto de operaciones necesarias para asegurar que un equipo de
medición cumpla las prescripciones establecidas para el uso al que se destina.
La calidad del equipo de medición y prueba puede variar por diversos motivos,
como el paso del tiempo, el uso inadecuado, el manejo incorrecto o la influencia
del medio ambiente.
Por su parte, la acreditación se entiende como el procedimiento por el
cual un organismo autorizado, reconoce oficialmente la competencia de un órgano
o persona para llevar a cabo una tarea específica (Guía 2 de la ISO/CEI de 1991).
Los organismos de acreditación son entidades autorizadas e
independientes, que no se ocupan por sí mismas de verificar las especificaciones
de los productos, sino que tienen la tarea de evaluar a las organizaciones que
cumplen esas funciones.
3| Principios incorporados en el Acuerdo OTC
Continuando con la revisión del tratamiento dado a los OTC a nivel
multilateral, examinaremos los cinco principios que se reflejan en el Acuerdo
OTC:
•
•
•
•
No discriminación
Prevención de obstáculos innecesarios al comercio internacional
Armonización (y equivalencia)
Transparencia
A continuación, se hará una breve referencia a cada uno de ellos.
a) No Discriminación
Como es sabido, el concepto de no discriminación es uno de los
fundamentos del sistema mundial de comercio. Orientado principalmente a la
reducción de los aranceles (es decir, el acceso a los mercados), también contempla
la igualdad en materia de reglamentaciones. Los Artículos I y III del GATT de
1994 contienen los dos componentes del concepto básico de no discriminación
en el comercio de mercancías: el principio de la nación más favorecida (NMF) y
el principio del trato nacional.
Analicemos ahora cómo se recepta este principio en el Acuerdo OTC
respecto a los reglamentos técnicos.
El principio de no discriminación, según se enuncia en el párrafo 1
159 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 160
[ Silvina Laura Sartelli ]
del Artículo 2 del Acuerdo OTC, incluye elementos del principio de la nación
más favorecida (NMF) y del principio del trato nacional antes mencionados.
La primera parte del artículo determina que “los Miembros se asegurarán de
que, con respecto a los reglamentos técnicos, se dé a los productos importados
del territorio de cualquiera de los Miembros, un trato no menos favorable que
el otorgado a productos similares de origen nacional y a productos similares
originarios de cualquier otro país”12.
A la hora de definir qué se entiende por producto similar, en el asunto
CE – Amianto se decidió que hay cuatro categorías de “características” que
pueden ayudar a determinar la similitud de los productos (el principio de no
discriminación y las expresiones conexas “productos similares” y “trato no
menos favorable que” no han sido analizados en procedimientos de solución de
diferencias en el contexto de los OTC):
Sus propiedades físicas
• La medida en que pueden destinarse a los mismos usos finales o a
usos finales similares
• La medida en que los consumidores los perciben y tratan como
distintos medios posibles
de cumplir determinadas funciones a
fin de satisfacer una necesidad o demanda determinada
• Su clasificación internacional a efectos arancelarios
De todos modos, la determinación de la similitud de los productos se
debe hacer para cada caso en particular.
Con respecto al alcance del “trato no menos favorable que”, el Órgano
de Apelación, en relación con el párrafo 4 del Artículo III del GATT de 1994, ha
indicado lo siguiente:
• Una “diferencia formal de trato” entre productos similares no era
suficiente para demostrar una infracción del párrafo 4 del Artículo
III
• Se debería evaluar si se ha dado o no a los productos un trato “menos
favorable” “examinando si una medida modifica las condiciones
de competencia en el mercado pertinente en detrimento de los
productos importados”
• El examen de si una medida conlleva un “trato menos favorable”
debe basarse en un análisis detallado del “sentido y el efecto
fundamentales de la medida misma” en el mercado
12 El resaltado me pertenece
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
En conclusión, la mera disparidad de trato entre dos productos
similares en el país importador, no implica indefectiblemente una situación de
trato menos favorable. Por lo tanto, un Miembro de la OMC puede imponer
requisitos por medio de un reglamento técnico (por ejemplo, disposiciones
obligatorias sobre etiquetado) que difieran levemente de los requisitos impuestos
a los productores internos, por el simple hecho de que, generalmente, estos
últimos ya están sujetos a un control más estricto de las autoridades. Si esos
requisitos no afectan las condiciones de la competencia entre los productores
nacionales y los exportadores, o no discriminan entre distintos exportadores,
podríamos concluir en que los productores extranjeros no hayan recibido un
trato menos favorable.
Dejando los reglamentos y entrando al análisis de las normas, los
productos originarios de cualquier Miembro de la OMC, recibirán de las
instituciones con actividades de normalización un trato no menos favorable que
los productos similares de origen nacional u originarios de cualquier otro país.
Así lo determina el Código de Buena Conducta del Anexo 313.
Por consiguiente, los Miembros de la OMC tienen la obligación de
asegurarse de que las instituciones de su gobierno central cumplan el Código de
Buena Conducta para la Elaboración, Adopción y Aplicación de Normas, que
impone la no discriminación. Para el caso de las instituciones no gubernamentales
con actividad de normalización, las mismas también deben dar un trato no
menos favorable a los productos similares, en tanto que los Miembros de la
OMC deben tomar medidas razonables para lograr que acepten y cumplan el
Código.
Por último, las obligaciones de los Miembros con respecto al
cumplimiento de las disposiciones del Código de Buena Conducta por las
instituciones con actividades de normalización, se aplicarán con independencia
de que la institución con actividades de normalización lo haya aceptado o no.
El Gobierno tiene la obligación de tomar medidas razonables para asegurar el
cumplimiento, mientras que las instituciones de normalización que no sean
instituciones del Gobierno central, están obligadas a cumplir el Código si lo han
aceptado.
13 “En relación con las normas, la institución con actividades de normalización otorgará a los
productos originarios del territorio de cualquier otro Miembro de la OMC, un trato no menos
favorable que el otorgado a los productos similares de origen nacional y a los productos similares
originarios de cualquier otro país” (Código de Conducta, párrafo D).
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[ Silvina Laura Sartelli ]
Finalmente, el principio de no discriminación también encuentra
recepción en el tercer tipo de medida abarcada por el Acuerdo OTC: los
procedimientos de evaluación de la conformidad. En este caso -a diferencia de
lo que ocurre con los reglamentos técnicos, en los que se asegura un “trato” no
menos favorable- se otorga a los Miembros de la OMC un derecho de “acceso”
a una evaluación de la conformidad no menos favorable que las otorgadas a
los proveedores de productos similares de origen nacional o extranjero, en una
situación comparable14.
b) Prevención de obstáculos innecesarios al comercio internacional
El segundo de los principios recepcionados también se visualiza en los tres tipos
de medidas.
Con respecto a los reglamentos técnicos, el Acuerdo OTC contiene un
requisito general de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos
que tengan por objeto o efecto, crear obstáculos innecesarios al comercio
internacional15.
Nuevamente la terminología requiere de cierta precisión. En este
supuesto, la incertidumbre versa sobre qué debe entenderse por un obstáculo
“innecesario” al comercio. La letra de la norma indica que será aquel que restrinja
el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en
cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo.
En primer lugar hay que aclarar que el propio artículo señala que
la necesidad de evitar la creación de un obstáculo innecesario al comercio
internacional, debe sopesarse no sólo al momento de la elaboración del
reglamento, sino también cuando se aplica (examinando continuamente los
efectos del reglamento en el comercio internacional, después de su adopción). De
allí que los Miembros de la OMC están obligados a considerar si un reglamento
ya vigente, o que se haya adoptado antes de la entrada en vigor del Acuerdo
OTC, crea obstáculos innecesarios.
La jurisprudencia de la OMC ha determinado qué debe entenderse por
“necesario” en el asunto CE – Amianto. Los elementos tenidos en cuenta fueron:
14 Acuerdo OTC artículo 5, párrafo 1.1
15 Acuerdo OTC artículo 2, párrafo 2 “Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten
o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al
comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de
lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no
alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la
prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas,
de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos
que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y
técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos”.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
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El alcance de la palabra “necesario” no se limita a lo que es “indispensable”
“Una medida ‘necesaria’ está, en este contexto, situada significativamente
más cerca del polo de lo ‘indispensable’ que del polo opuesto de lo que
simplemente ‘contribuye a’”.
Posteriormente, en el asunto CE-Amianto16, el Órgano de Apelación
constató que “cuanto más vitales o importantes sean esos intereses o valores
comunes, más fácil será aceptar como “necesarias” unas medidas encaminadas a
lograr esos objetivos”. Este proceso de “sopesar y confrontar” permite encontrar
un equilibrio entre los objetivos legítimos, el riego de alcanzarlos y la necesidad
de esa medida.
En materia de objetivos legítimos, encontramos distintas fuentes:
Objetivos
legítimos
[
imperativos de la seguridad nacional; la prevención de
prácticas que puedan inducir a error; la protección de la
salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal
o vegetal, o del medio ambiente (OTC, art.2). Listado no
taxativo
información al consumidor y el etiquetado, prescripciones
en materia de calidad, armonización, reducción o
supresión de los obstáculos al comercio, facilitación del
comercio (notificaciones hechas al Comité OTC por los
Miembros al elaborar reglamentos nuevos)
En materia de normas, el principio de prevención de obstáculos
innecesarios al comercio internacional, lo hallamos en párrafo E del Código de
Buena Conducta: “La institución con actividades de normalización se asegurará
de que no se preparen, adopten o apliquen normas que tengan por objeto o
efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional”.
Finalmente, en lo que respecta a los procedimientos de evaluación de
conformidad, también existe una norma genérica que prevé la obligatoriedad de los
Miembros de no elaborar, adoptar o aplicar procedimientos que tengan por objeto
o efecto crear este tipo de obstáculos. En este supuesto, el carácter de innecesario de
la medida se mide en términos de rigurosidad: si un procedimiento de evaluación
de la conformidad es más estricto o se aplica de forma más rigurosa de lo necesario
para dar al Miembro importador, la debida seguridad de que los productos están en
conformidad con los reglamentos técnicos o las normas aplicables, se considerará
que es un obstáculo “innecesario” al comercio internacional.
16 En el caso Corea -Diversas medidas que afectan a la carne vacuna (WT/DS161,169) también se
trató el enfoque de “sopesar y confrontar”
163 ]]]]]]]]
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[ Silvina Laura Sartelli ]
c) Armonización
En primer lugar, cabe aclarar que la OMC no es una institución
internacional con actividades de normalización toda vez que no fija normas
internacionales ni es responsable del procedimiento de armonización de los
diversos reglamentos técnicos y normas nacionales de los Miembros. La OMC
alienta firmemente a los Miembros a que utilicen las normas internacionales
pertinentes como base de sus reglamentos técnicos, sus procedimientos de
evaluación de la conformidad y sus normas. Algunas de las instituciones
internacionales más destacadas en la fijación de normas internacionales
son el Codex Alimentarius (una institución de normalización conjunta de
la FAO y la OMS), la ISO (Organización Internacional de Normalización),
la Comisión Electrotécnica Internacional (CEI) y la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT).
La armonización es un principio central del Acuerdo OTC. De allí que
respecto a los reglamentos técnicos, el acuerdo imponga dos obligaciones a los
estados:
-
-
deben utilizar normas internacionales como base de sus reglamentos
técnicos;
deben participar plenamente en la elaboración de normas
internacionales por las instituciones internacionales con actividades
de normalización17.
En el primer supuesto, el cumplimiento de esa obligación genera un
beneficio para el miembro, ya que gozará de la presunción, salvo prueba en
contrario, establecida en el párrafo 5 del Artículo 2, de que su reglamento técnico
no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional, siempre que esté
en conformidad con la norma internacional y el objetivo que procura proteger
figure mencionado expresamente en el párrafo 2.
De modo similar el Acuerdo OTC prevé la utilización de normas
internacionales para la elaboración de las normas locales, nacionales, regionales
y no gubernamentales. Esta imposición surge del párrafo F del Código de Buena
Conducta18. Asimismo, se determina la obligatoriedad de las instituciones
17 Acuerdo OTC artículo 2, párrafos 4 y 6.
18 Anexo 3, párrafo F, “Cuando existan normas internacionales o sea inminente su formulación
definitiva, la institución con actividades de normalización utilizará esas normas, o sus elementos
pertinentes, como base de las normas que elabore salvo en el caso de que esas normas
internacionales o esos elementos no sean eficaces o apropiados, por ejemplo, por ofrecer un nivel
insuficiente de protección o por factores climáticos u otros factores geográficos fundamentales,
o por problemas tecnológicos fundamentales”.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
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con actividad de normalización de participar en la elaboración de normas
internacionales. Este mandato se aplica a las instituciones con actividades de
normalización del territorio de los Miembros (instituciones del Gobierno
central, de instituciones públicas locales o instituciones no gubernamentales),
las instituciones regionales gubernamentales con actividades de normalización,
de las que uno o más miembros sean Miembros de la OMC y a las instituciones
regionales no gubernamentales con actividades de normalización, de las que uno
o más miembros estén situados en el territorio de un Miembro de la OMC.
Un aspecto de relevancia en este punto lo constituye la obligación impuesta
a todas las instituciones con actividades de normalización, de procurar por todos
los medios evitar la duplicación o repetición del trabajo realizado por otras
instituciones con actividades de normalización dentro del territorio nacional o
del trabajo de las instituciones internacionales o regionales de normalización
competentes19.
Finalmente, el principio de armonización también resulta aplicable a los
procedimientos de evaluación de la conformidad.
los Miembros deben utilizar las orientaciones o recomendaciones
pertinentes de las instituciones internacionales con actividades
de normalización como base de sus procedimientos nacionales de
evaluación de la conformidad;

los Miembros deben participar en las instituciones internacionales con
actividades de normalización.
d) Transparencia
En materia de transparencia, el Acuerdo OTC establece una serie de
obligaciones:
• notificar al Comité OTC los proyectos de reglamentos técnicos o de
procedimientos de evaluación de la conformidad, en los casos en
que éstos no estén en conformidad con las normas internacionales
y puedan tener un efecto significativo en el comercio internacional
• notificar al Comité OTC los acuerdos concertados entre Miembros
de la OMC, ésto es, los acuerdos relativos a los reglamentos técnicos,
las normas o la aceptación de los resultados de la evaluación de la
conformidad
• publicar los nuevos reglamentos y procedimientos de evaluación de
la conformidad
• proporcionar el texto de los documentos
19 Anexo 3, párrafo H.
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[ Silvina Laura Sartelli ]
• establecer, dentro del propio territorio, un servicio de información
sobre OTC en el que los demás Miembros puedan obtener
información sobre las medidas nacionales en materia de OTC, y
encargarse de su funcionamiento.
Las obligaciones de transparencia establecidas en el Acuerdo OTC se
pueden agrupar en cuatro conjuntos de obligaciones, referidas, respectivamente,
a: 1) las cuestiones generales relativas a la transparencia y la presentación de
una declaración sobre la aplicación y administración del Acuerdo OTC; 2) las
notificaciones sobre OTC; 3) los procedimientos destinados a facilitar el acceso a
la información relacionada con los OTC y su difusión, incluida la publicación; y 4)
el establecimiento y funcionamiento de los servicios de información sobre OTC.
1) Declaración sobre la aplicación y administración del Acuerdo OTC
De acuerdo al texto del acuerdo, los Miembros tienen la obligación
primordial de presentar una declaración sobre las medidas que ya existan o que
se adopten para la aplicación y administración del Acuerdo OTC, incluídas las
disposiciones sobre transparencia. La obligación consiste en presentar una sola
notificación. No obstante, en caso de producirse cambios en la información
contenida en su declaración, el Miembro debe presentar una declaración revisada
en la que se indiquen dichos cambios.
2) Las notificaciones sobre OTC
Otro grupo lo constituyen las obligaciones en materia de notificación,
el que a su vez está conformado por tres conjuntos: i) las obligaciones
relacionadas con los reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación
de la conformidad; ii) las relacionadas con las normas (o, más directamente, con
las instituciones con actividades de normalización); y iii) las relacionadas con los
acuerdos (plurilaterales o bilaterales) sobre cuestiones/medidas comprendidas
en el ámbito de aplicación del Acuerdo.
i) En el primer supuesto - reglamentos técnicos y los procedimientos de
evaluación de la conformidad- se prevé que los Miembros notifiquen ambas
medidas cuando concurran las dos circunstancias siguientes:
1.- en primer lugar,
•
•
no existe una norma internacional pertinente o
el contenido técnico de la medida en proyecto no está en conformidad
con el contenido técnico de la norma
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
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2.- en segundo lugar, es posible que la medida en proyecto tenga un efecto
significativo en el comercio de otros Miembros20.
En caso de urgencia (cuando se hayan planteado o amenacen plantearse
problemas urgentes de seguridad, sanidad, protección del medio ambiente
o seguridad nacional), los Miembros tienen derecho a omitir determinados
trámites enumerados en las disposiciones generales relativas a las notificaciones.
De allí que en caso de urgencia, las prescripciones en materia de notificación
difieren del procedimiento ordinario en dos aspectos importantes:
- la notificación se hace al ser adoptada la medida
- en el formulario de notificación se mencionará la naturaleza del problema
urgente21
En síntesis;
Proyectos de reglamentos técnicos (art. 2.9.2)
Proyectos de procedimiento de evaluación de la
conformidad (art. 5.6.2)
Reglamentos técnicos adoptados por problemas urgentes
(art. 2.10.1)
Procedimientos de evaluación de la conformidad adoptados
por problemas urgentes (art. 5.7.1.)
3) Notificaciones
Por último, se establece que las autoridades locales del nivel
inmediatamente inferior al del gobierno central deberán notificar los reglamentos
técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad que no hayan
sido ya notificados por las autoridades de su gobierno central.
Momento para notificar
El momento adecuado para hacer la notificación dependerá de la
existencia o no de urgencia. En condiciones normales, las notificaciones tanto
de los proyectos de reglamentos técnicos y de procedimientos de evaluación
de la conformidad se harán en una etapa convenientemente temprana22. En
20 Acuerdo OTC artículo 2 párrafo 9 y artículo 5 párrafo 6
21 Acuerdo OTC artículo 2 apartado 10.1 y artículo 5 apartado 7.1
22 Acuerdo OTC artículo 2 apartado 9.2 y artículo 5 apartado 6.2. Se entiende por etapa
convenientemente temprana: cuando se disponga del texto completo del proyecto y cuando
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[ Silvina Laura Sartelli ]
cuanto a los reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la
conformidad adoptados por razones de urgencia, la notificación debe realizarse
inmediatamente después de la adopción23.
¿Qué aspectos quedan incluidos en la notificación? Tanto los productos
abarcados como la indicación breve del objetivo y la razón de ser del reglamento
técnico o del procedimiento para la evaluación de la conformidad en proyecto.
Observaciones
Asimismo, el acuerdo contempla deberes de los Miembros en relación a
la consideración de las observaciones hechas por los restantes miembros. De allí
que antes de adoptar un reglamento técnico o un procedimiento de evaluación
de la conformidad, los Miembros deben prever un plazo prudencial para que
los demás Miembros puedan formular observaciones por escrito; mantener
conversaciones sobre esas observaciones si así se les solicita; y tomar en cuenta
las observaciones escritas y los resultados de dichas conversaciones24.
ii) Como se ha hecho referencia anteriormente, las obligaciones
de notificación también alcanzan a las instituciones con actividades de
normalización. De esta manera, el Código de Buena Conducta señala que se
encuentra abierto a la aceptación de cualquiera de ellas. La obligación de notificar
se aplica directamente a las instituciones con actividades de normalización y
abarca:
• la notificación de la aceptación o la denuncia por parte de éstas del
Código de Buena Conducta (párrafo C)
• la notificación de la existencia de un programa de trabajo (párrafo J).
Existe un sistema de información OMC-ISO relativo a las
instituciones con actividades de normalización. Las secretarías de la ISO y
de la OMC elaboraron los formularios de notificación y las instrucciones
pertinentes que han de utilizar las instituciones con actividades de
normalización que acepten el Código de Buena Conducta (Instrucciones de
notificación de la ISO/OMC).
Contenido de la notificación
Entre las notificaciones a cargo de las instituciones con actividades de
puedan aún introducirse modificaciones y tenerse en cuenta las observaciones que se formulen.
23 Acuerdo OTC artículo 2 párrafo 10 y artículo 5 párrafo 7
24 Acuerdo OTC artículo 2 apartado 9.4 y artículo 5 apartado 6.4
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
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normalización se encuentra la de la aceptación o denuncia del Código de Buena
Conducta. Para ello, pueden elegir entre tres posibilidades:
• directamente al Centro de Información de la ISO/CEI en Ginebra;
• por conducto de la institución nacional miembro de la ISO/CEI; o
• preferentemente por conducto del miembro nacional pertinente o de un
filial internacional de la ISONET.
Asimismo, las instituciones con actividades de normalización que han
aceptado el Código de Buena Conducta también tienen que notificar, al menos
una vez cada seis meses, la existencia de un programa de trabajo, a más tardar en
la fecha en que se dé a conocer ese programa de trabajo.
Observaciones
Al igual de lo que sucede con los reglamentos técnicos y los procedimientos
de evaluación de la conformidad, las instituciones con actividades de
normalización, concederán un plazo para la presentación de observaciones
sobre las normas antes de su adopción25. Dichas instituciones deben cumplir las
siguientes prescripciones:
• conceder, como mínimo, un plazo de 60 días para que las partes
•
•
•
interesadas dentro del territorio de un Miembro de la OMC puedan
presentar observaciones sobre el proyecto de norma. Se prevé una
reducción del plazo en los casos en que surjan o amenacen surgir
problemas urgentes de seguridad, sanidad o medio ambiente
se tendrán en cuenta las observaciones recibidas
previa solicitud, se responderá lo antes posible a las observaciones
recibidas por conducto de las instituciones con actividades de
normalización que hayan aceptado el Código de Buena Conducta; y
en la respuesta se explicará por qué la norma debe diferir de las normas
internacionales pertinentes, cuando éste sea el caso.
25 Código de Buena Conducta, párrafos L y N
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[ Silvina Laura Sartelli ]
9. Entrada en vigor de la medida
Mínimo 6 meses
8. Publicación de la medida
7. Adopción de la medida
6. Fin del período de las observaciones
5. Examen de las observaciones
4. Suministro de copias
Mínimo 60 días
3.Notificación a los demás miembros
2. Publicación de un aviso
1. Elaboración del texto
Fuente: OMC
iii) Por último, restan las obligaciones concernientes a la notificación
de los acuerdos (plurilaterales o bilaterales). Sobre este punto el artículo 1026,
determina que los Miembros tienen la obligación de notificar los acuerdos a los
que hayan llegado acerca de cuestiones relacionadas con reglamentos técnicos,
normas o procedimientos de evaluación de la conformidad. No obstante, sólo
deben notificarse los acuerdos que puedan tener un efecto significativo en el
comercio. Por lo menos uno de los Miembros notificará por conducto de la
Secretaría a los demás Miembros los productos abarcados por el acuerdo y
acompañará a esa notificación una breve descripción de éste.
26 Acuerdo OTC artículo 10 párrafo 7
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
4) Los procedimientos destinados a facilitar el acceso a la información relacionada
con los OTC y su difusión, incluida la publicación
Retomando la descripción de las obligaciones de transparencia, en un
tercer grupo, aparecen aquellas vinculadas con la publicación de reglamentos
técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad.
Los Miembros de la OMC están obligados a publicar prontamente todos
los reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad
adoptados27 y a prever un plazo prudencial entre la publicación del reglamento
técnico o del procedimiento de evaluación, de la conformidad y su entrada en
vigor, salvo en circunstancias de urgencia28.
Como vimos hasta ahora, los Miembros de la OMC deben cumplir
las obligaciones relativas a la publicación antes y después de la adopción de un
reglamento técnico o de un procedimiento de evaluación de la conformidad.
Sin embargo, la obligación de publicar todos los reglamentos técnicos y
procedimientos de evaluación de la conformidad adoptados, es más amplia
que la de notificar las medidas en proyecto o publicar un aviso en una etapa
temprana, e incluye medidas cuyo aviso no tiene que publicarse o no tienen que
notificarse a priori29.
5) Servicios de información sobre OTC
Para concluir con el principio de transparencia, abordaremos los
sistemas de información sobre OTC dispuestos en el acuerdo.
El sistema de servicios de información se creó para que los Miembros
de la OMC pudiesen obtener fácilmente información sobre cuestiones de OTC,
sin necesidad de localizar al organismo encargado de una determinada función
en otro país ni de establecer contacto directo con él. De esta manera, el sistema
de información es el interlocutor al que pueden dirigirse las correspondientes
peticiones de información, y su función consiste en obtener las respuestas de
los órganos nacionales pertinentes y transmitirlas al Miembro de la OMC que
solicita la información.
Al respecto el Acuerdo OTC contiene dos disposiciones que obligan a
los Miembros de la OMC a crear servicios de información30.
27 Acuerdo OTC artículo 5 párrafo 11 del artículo 2 y párrafo 8.
28 Acuerdo OTC artículo 5, párrafo 12 del artículo 2 y párrafo 9. En el Cuarto Examen Trienal del
Acuerdo OTC, el Comité convino en alentar a los Miembros de la OMC a establecer, cuando fuera
posible, un plazo de más de seis meses entre la publicación de una medida y su adopción.
29 Acuerdo OTC párrafo 11 del artículo 2 y el párrafo 8 del artículo 5.
30 Acuerdo OTC artículo 10 párrafo 1 y 3. En Argentina el Servicio Nacional de Información del
Acuerdo OTC se denomina Punto Focal http://www.puntofocal.gov.ar/
171 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 172
[ Silvina Laura Sartelli ]
En su mayoría, los Miembros de la OMC tienen un solo servicio de
información. Excepcionalmente, disponen de dos o más servicios (como sucede
con los caso de Austria, Chile, Tailandia y el Reino Unido). Cuando así sucede,
sus funciones respectivas se refieren o bien a reglamentos técnicos o bien a
normas; o a productos o categorías de productos determinados. Por razones de
transparencia, si se establece más de un servicio de información, los Miembros
de la OMC deberán facilitar “información completa y precisa” sobre la esfera de
competencia de cada uno de ellos.
De conformidad con los párrafos 1 y 3 del artículo 10 del Acuerdo
OTC, un servicio de información, tiene la obligación de responder a todas
las “peticiones razonables de información” (es decir, las que se limitan a un
determinado producto o grupo de productos). En consecuencia, cuando se
formula una petición de información sobre un producto compuesto, se deben
definir en la medida de lo posible las partes o componentes. En lo atinente a las
peticiones de información sobre el uso de un producto, ese uso debe relacionarse
con un ámbito específico (puesto que muchos productos están destinados
a múltiples usos). En definitiva, se busca limitar la información solicitada de
modo tal que sea factible su suministro.
4| Los Obstáculos Técnicos al Comercio a nivel subregional
Hasta ahora hemos abordado el sistema de obstáculos técnicos al
Comercio a nivel multilateral haciendo una descripción de los puntos más salientes
del acuerdo específico de la OMC sobre la materia.
La propuesta de las próximas páginas es efectuar un recorrido sobre las
principales disposiciones sobre los OTC a nivel del MERCOSUR.
En tal sentido, en el ámbito regional local el órgano encargado de
desarrollar la normativa de carácter obligatoria para los Estados Miembros resulta
ser el Subgrupo de Trabajo Nº 3 “Reglamentos Técnicos y Evaluación de la
Conformidad”. Dependiente del Grupo Marcado Común (GMC), este órgano
ha sido constituido por la Resolución GMC Nº 20/95, teniendo como principal
objetivo procurar la eliminación de los obstáculos técnicos al comercio, y así,
facilitar la libre circulación de los bienes y la integración regional entre los Estados
Partes. También vela por la armonización de los reglamentos técnicos identificados
como obstáculos al comercio intra-MERCOSUR y la compatibilización de los
Sistemas, Estructuras y actividades nacionales de evaluación de la conformidad
como forma de asegurar el reconocimiento mutuo en la región.
Desde 1995, Subgrupos de Trabajo - específicamente los Subgrupos
Nº 1 “Comunicaciones”, Nº 5 “Transporte”, Nº 8 “Agricultura” y Nº 11 “Salud”comenzaron a prever en sus pautas negociadoras, la elaboración de Reglamentos
Técnicos para la concreción de sus objetivos.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
La autoridad del Subgrupo es ejercida por los Coordinadores Nacionales
designados al efecto por cada uno de los Estados Partes, quienes tienen a su cargo
las Comisiones de Alimentos, Industria Automotriz, Metrología, Evaluación de
la Conformidad, Productos Eléctricos y Gas Natural.
Como se mencionara, los reglamentos técnicos resultan
ser obligatorios para cada uno de los Estados Miembros y
deberán ser exigidos a los productos procedentes de extrazona.
Así lo expresa la Resolución GMC Nº 38/9831 por la que se aprobó el ámbito de
aplicación de los reglamentos técnicos.
Entre la normativa adoptada por el SGT Nº 3, se destacan la
Resolución Nº 56/02 del Grupo Mercado Común, por la que se establecieron
las “Directrices para la Elaboración y Revisión de Reglamentos Técnicos
MERCOSUR y Procedimientos MERCOSUR para la Evaluación de la
Conformidad”. La misma establece que se deberá tomar como base los principios
generales establecidos en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio
de la OMC. De conformidad con la Decisión Nº 58/00 del Consejo Mercado
Común, el MERCOSUR adopta el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio
de la OMC como marco regulador para la aplicación de normas técnicas,
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad en el
comercio doméstico, intra-MERCOSUR y con los demás miembros de la OMC,
especialmente en lo relativo a la transparencia, informaciones y notificaciones y
la necesidad de tener en consideración la existencia de normas internacionales,
regionales, subregionales o nacionales así como la reglamentación técnica
consagrada internacionalmente32.
El documento “Directrices...” señala las etapas que cumple un proyecto
para convertirse en Reglamento Técnico MERCOSUR:
•
•
•
•
Elaboración del Plan de Trabajo anual
Elaboración del Proyecto de Resolución
Consulta Interna
Análisis de las observaciones resultantes de la Consulta Interna
31 MERCOSUR/GMC/RES. Nº 38/98 Ámbito de aplicación de los reglamentos técnicos MERCOSUR
Art. 1: Los Reglamentos Técnicos que se aprueben por Resolución del Grupo Mercado Común a
partir de la vigencia de la presente se aplicarán en el territorio de los Estados Partes, al comercio
entre ellos y a las importaciones extrazona. Art. 2: El ámbito de aplicación definido en el Artículo
1 deberá constar expresamente como un artículo de las Resoluciones que aprueben reglamentos
técnicos.
32Art. 1 - Adoptar el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial
del Comercio como marco regulador para la aplicación de normas técnicas, reglamentos técnicos
y procedimientos de evaluación de la conformidad en el comercio doméstico, recíproco y con los
demás miembros de la OMC. Esta decisión fue Protocolizada como Vigésimo octavo Protocolo
Adicional al ACE Nº 18.
173 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 174
[ Silvina Laura Sartelli ]
•
•
•
Elevación del Proyecto de Resolución al Grupo Mercado Común
Aprobación del Proyecto: Resolución del Grupo Mercado Común
Incorporación de la Resolución GMC al Ordenamiento Jurídico
Interno
Además de las normas generales mencionadas anteriormente, el SGT3
desarrolló una importante labor en el ámbito de las reglamentaciones de carácter
específico. Estas reglamentaciones abarcan tanto normativas “horizontales” como
“verticales”. La normativa “horizontal” es aquella que se aplica a un conjunto
o familia de productos o a un sector en particular, a partir de definiciones de
principios de carácter amplio (como por ejemplo, un Reglamento Técnico para
el rotulado de productos alimenticios).
A su turno, la normativa “vertical” tiene alcance para un producto
particular, mediante la definición de las características que debe reunir el bien
para circular libremente entre los Estados Partes originado en la necesidad de
eliminar un obstáculo técnico injustificado (como ocurre con el “Reglamento
Técnico de Identidad y Calidad del queso en polvo”).
Los Procedimientos de Evaluación de la Conformidad también
resultan comprendidos en la actividad del SGT Nº3, tal como lo indica su nombre.
Uno de los principales objetivos de los Acuerdos de Reconocimiento
Mutuo (ARM) es la reducción de los costos que implica realizar cada una de las
evaluaciones. Por lo tanto, a través de estos Acuerdos, que pueden ser bilaterales
o multilaterales, los resultados de la evaluación de la conformidad realizados en
un país, son aceptados por los demás participantes del Acuerdo. Este proceder
conlleva grandes ventajas: evitar la repetición de procedimientos, disminuir los
costos y el tiempo empleado y aumentar la competitividad del producto en el
mercado internacional.
Con el fin de evitar las dificultades derivadas de la duplicación
de procedimientos de evaluación (y en particular de la certificación de los
productos), el Grupo Mercado Común a través de la Resolución Nº 77/98
resolvió iniciar negociaciones tendientes a la celebración de acuerdos de
reconocimiento mutuo de procedimientos de evaluación de la conformidad.
Con este objetivo se instruyó al SGT Nº 3 para la elaboración de un programa de
trabajo que procure la celebración de acuerdos, e identifique las áreas o sectores
donde exista duplicación de actividades de certificación.
Cabe puntualizar que a nivel multilateral, el Acuerdo OTC contempla
el “Reconocimiento de la evaluación de la conformidad por las instituciones
del gobierno central”33. El Comité OTC ha identificado cinco métodos para
33 Acuerdo OTC artículo 6
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
facilitar la aceptación de los procedimientos de evaluación de la conformidad:
la acreditación; el reconocimiento unilateral de la equivalencia de los resultados
de la evaluación de la conformidad extranjera, incluida la posibilidad de que el
gobierno designe instituciones de evaluación de la conformidad específicas; la
negociación y conclusión de acuerdos intergubernamentales de reconocimiento
mutuo (ARM) de la evaluación de la conformidad; la conclusión de arreglos de
cooperación (voluntarios) entre las instituciones de evaluación de la conformidad
nacionales y extranjeras y la utilización de una declaración de conformidad del
proveedor (DCP).
En cumplimiento de la resolución antes mencionada y siguiendo
la línea del Acuerdo multilateral de la OMC, se aprobó en el MERCOSUR la
Resolución GMC 59/99 “Principios, Directrices, Criterios y Parámetros
para el Reconocimiento de la Equivalencia de los Sistemas de Control de
Alimentos entre los Estados Partes”. Esta normativa oficia de marco jurídico
para la celebración de acuerdos tendientes a fortalecer la confianza mutua
de los sistemas de control de los Estados Partes, así como, para eliminar los
controles innecesarios en frontera y evitar la duplicación de los procedimientos
que se aplican en cada Estado. En concordancia con estas directrices, para el
ámbito sanitario y fitosanitario específicamente, se han dictado los “Principios,
directrices, criterios y parámetros para los acuerdos de equivalencia de
los sistemas de control sanitario y fitosanitario entre los estados partes del
Mercosur”, aprobado por la Resolución GMC 60/99 aplicable a las negociaciones
para la celebración de acuerdos de equivalencia de los sistemas de control
referentes a todas las medidas sanitarias y fitosanitarias, exceptuadas las relativas
a los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u
organismos patógenos en alimentos o bebidas.
En el mismo sentido, la Resolución GMC Nº 25/03 de diciembre de 2003
aprobó las “Directrices para la celebración de Acuerdos de Reconocimiento
de Sistemas de Evaluación de la Conformidad”. Más recientemente, la
Guía para el Reconocimiento de los Procedimientos de Evaluación de la
Conformidad34, incluye requisitos generales para los organismos de evaluación
relativos a: capacidad técnica para la evaluación de los productos considerados;
implementación de un sistema de gestión de la calidad; procedimientos para el
tratamiento, seguimiento y notificación de las no conformidades; independencia,
imparcialidad y actuación no discriminatoria.
En 1998 se produce una variación en lo que respecta a la normativa
34 MERCOSUR/GMC/RES Nº 14/05: Guía para el reconocimiento de los procedimientos de
evaluación de la conformidad. Entre sus capítulos encontramos la Guía para la aceptación de los
resultados de las actividades ejecutadas por laboratorios de calibración y de ensayo, la Guía para
aceptación de los informes y certificados de inspección y la Guía para la aceptación de los certificados
de evaluación de la conformidad de productos.
175 ]]]]]]]]
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[ Silvina Laura Sartelli ]
MERCOSUR relacionadas con el control de normas técnicas. Dada la existencia
de algunas dificultades en determinados sectores en los cuales el logro de un
acuerdo entre cuatro estados no era factible y que solo vinculaban a determinados
países miembros, se habilitó la celebración entre dos o más Estados Partes de
Acuerdos de Reconocimiento Mutuo de Procedimientos de Evaluación de la
Conformidad tendientes a evitar la duplicidad de controles nacionales. A partir
de entonces, los diferentes organismos gubernamentales competentes en las
diferentes materias han avanzado en la firma de acuerdos en distintas áreas.
A modo de ejemplo se citan los siguientes casos:
•
•
La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica -ANMAT y la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria -ANVS,
organismos nacionales competentes de Argentina y Brasil–, han suscrito
un “Memorando de Entendimiento sobre Circulación de Productos
Alimenticios”.
El Instituto Argentino de Racionalización de Materiales (IRAM) de
Argentina y la Unión Certificadora de la Industria Electro-electrónica
(UCIEE) de Brasil firmaron un Entendimiento para la certificación mutua
de productos eléctricos y el Instituto de Calidad del Juguete (IQB) y el
Instituto IRAM firmaron un entendimiento similar para la certificación
mutua de Juguetes.
Funcionamiento
El SGT Nº 3 se encuentra conformado por Subgrupos de Trabajo y
Comisiones, que cuentan con la participación de funcionarios del sector público
y del privado. Asimismo, este Subgrupo está conformado por Coordinaciones
Generales Nacionales, quienes convocan a las diferentes autoridades nacionales
según el tema que se trate. Por ejemplo, si se trata del tema alimentos, intervendrán
autoridades de los Ministerios de Salud y de Agricultura. La participación del
sector privado es meramente consultiva. Este sector no tiene poder de decisión
para la elaboración de los Reglamentos Técnicos.
Comisiones
Comisión de Alimentos (CA)
Esta Comisión se rige por los siguientes lineamientos:
a) el concepto de salubridad, a partir de la verificación de la inocuidad y
seguridad alimentaria.
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
b) la transparencia y equivalencia, para dotar al consumidor de toda la
información necesaria de los productos
c) la necesidad de evitar prácticas engañosas al consumidor
En cuanto a su actividades, la Comisión trabaja en forma coordinada en
dos ámbitos: uno horizontal para asegurar la inocuidad de los alimentos, y otro
vertical a partir de la elaboración de los reglamentos verticales para una serie de
productos con el objetivo de establecer patrones de identidad y calidad (PICs)
que deben cumplir los mismos con el fin de eliminar restricciones detectadas en
su comercio. Con respecto a los PICs, se han elaborado reglamentos relativos,
principalmente, al sector lácteo y al sector hortifrutícola.
En relación a los primeros (Reglamentos Técnicos de carácter
horizontal), se han registrado avances en temas tales como etiquetado y envasado
de los productos, lista de aditivos permitidos, sistemas de habilitación y registro
de plantas industriales y productos, etc. Asimismo, para la elaboración de los
Reglamentos, la Comisión considera las normativas internacionales vigentes,
constituyendo el Codex Alimentarius, antes mencionado.
Comisión de Metrología (CM)
Esta comisión tiene como función la armonización y establecimiento de
pautas para el reconocimiento mutuo de los sistemas nacionales de metrología.
Comisión de la Industria Automotriz (CIA)
A su turno, esta Comisión ha elaborado reglamentos técnicos que tienen
relación con: requisitos de seguridad, ruidos, emisión de gases contaminantes,
neumáticos, aceites lubricantes, vidrios de seguridad, etc.
Comisión de Seguridad de Productos eléctricos (CSPE)
Esta Comisión, cuyo Plan de Trabajo fue aprobado por Resolución
Nº 18/98 del GMC, nació con el fin de promover la seguridad de los productos
eléctricos de baja tensión. En su actividad quedan incluidas las siguientes
cuestiones:
a) la definición de los requisitos esenciales de seguridad
b) la obligatoriedad de la certificación de cumplimiento de dichos
requisitos
c) la definición del sistema de evaluación de la conformidad
d) la definición de la normativa a aplicar referida a certificaciones y acreditaciones.
177 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 178
[ Silvina Laura Sartelli ]
Comisión de Evaluación de la Conformidad
Como se hiciera referencia anteriormente, esta Comisión que inició
sus trabajos en 1998, tiene competencia sobre los siguientes temas: sistemas
de acreditación, certificación de conformidad, normalización, resultados de
ensayos e inspecciones, laboratorios de ensayos.
La Resolución GMC Nº 5/98 establece como objetivo principal, fijar
las acciones para el reconocimiento mutuo de los sistemas de evaluación de la
conformidad de los Estados Partes del MERCOSUR.
Grupo de trabajo sobre Certificación de Juguetes
El GMC aprobó la Resolución Nº 54/92 sobre “Seguridad en
Juguetes”. Se está trabajando en una revisión de la misma, teniendo en cuenta
las siguientes pautas: obligatoriedad de la certificación de los requisitos de
seguridad, incorporación de requisitos no contemplados en la Resolución 54/92,
armonización de los modelos de certificación adoptados para la verificación.
Comisión de Gas (CG)
5| Conclusiones
Sin lugar a dudas, los obstáculos técnicos al comercio, se han convertido
en una singular preocupación para aquellos involucrados en las operaciones
de exportación, así como fabricantes. Regionalmente, la profundización de
una zona de integración, debe prever instrumentos que permitan resolver los
problemas relacionados con la libre circulación de mercancías, y entre ellos se
incluyen los OTC.
En el MERCOSUR observamos un despliegue de actividad tendiente a
ello, sobresaliendo el trabajo del SGT Nº 3, muy especialmente en la atinente a la
celebración de Acuerdos de Reconocimiento35, según se indicara en el apartado
35 Un estudio realizado sobre la base de varios acuerdos regionales, entre los que se incluye
el MERCOSUR, CARICOM, CAN, demuestra que los instrumentos más utilizados para hacer
frente a los OTC, son los acuerdos de reconocimiento mutuo del sistema de evaluación de
la conformidad, seguido de la armonización de reglamentos técnicos y estándares, y de la
aceptación por equivalencia. Ninguno de los acuerdos revisados, incluye provisiones sobre el
mutuo reconocimiento de los reglamentos técnicos y normas, el que sólo se encuentra en la Unión
Europea. Al mismo tiempo, el trabajo revela que si bien la mayoría de los acuerdos examinados,
no incluyen provisiones más restrictivas que el Acuerdo OTC OMC, varias disposiciones con
características de OMC plus. Su mayoría se encuentran en relación con las obligaciones de la
[ OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO: TRATAMIENTO EN LA OMC Y
RECEPCIÓN A NIVEL SUBREGIONAL ]
anterior. Además, no debe especialmente perderse de vista que los miembros
del MERCOSUR oportunamente firmaron el Acta final de Ronda Uruguay de
Negociaciones Comerciales Multilaterales, aprobando los Acuerdos para la
Constitución de la Organización Mundial de Comercio (OMC), los cuales luego
fueron ratificados e incorporados por los cuatro Estados Partes36. Precisamente,
uno de los Acuerdos aprobados y ratificados es el Acuerdo sobre Obstáculos
Técnicos al Comercio, de lo que se deriva la obligatoriedad de la observancia
de los principios en él contenidos. De allí que los documentos indicados,
contemplan los lineamientos del Acuerdo OTC, como ser la no discriminación
y transparencia, obligaciones de consulta, tratamientos de observaciones, etc.
Otro punto a destacar de la normativa mercosureña resulta ser la
internalización automática de muchos de los documentos citados en el apartado
anterior37, ya que sus textos prevén expresamente la incorporación automática
a los ordenamientos internos, aspecto nada desdeñable, atento los elevados
porcentajes de normas que no han sido incorporadas por los Estados Partes y
que constituyen una de las principales falencias del bloque. La aprobación de
la normativa relacionada con Normas y Reglamentos Técnicos no escapa a esta
regla, constituyendo este hecho, una de las principales dificultades para lograr la
armonización, elemento primordial en todo proceso de integración.
En conclusión, observamos una clara intención a nivel regional local
de continuar con el legado, que en materia de OTC, se impone desde el foro
multilateral.
6| Fuentes consultadas
- ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) (www.aladi.org)
- Mercosur (www.mercosur.int)
- OMC E-Learning, OMC, Febrero de 2012
- Punto Focal (www.puntofocal.gov.ar)
- LESSER, Caroline (2007) “Do bilateral and regional approaches for reducing
technical barriers to trade converge towards the multilateral trading system?
aceptación de los reglamentos técnicos, como equivalentes y (mutuo) reconocimiento de los
resultados de la evaluación de la conformidad, casos en los que los Estados Miembros necesitan
dar una explicación, a pedido, para los casos en que se produzca una no-equivalencia o un noreconocimiento (LESSER, Caroline “Do bilateral and regional approaches for reducing technical
barriers to trade converge towards the multilateral trading system?”)
36 Puntualmente Argentina lo hizo por ley 24425
37 Como ser las Directrices para la celebración de Acuerdos de Reconocimiento de Sistemas de
Evaluación de la Conformidad (art. 2)
179 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 180
[ Silvina Laura Sartelli ]
OECD Trade Policy Working Paper No. Disponible en:
- http://search.oecd.org/officialdocuments/displaydocumentpdf/?cote=TAD/
TC/WP%282007%2912/FINAL&doclanguage=en
- MARCONI, Hugo E. (2012) “Obstáculos técnicos al comercio en el contexto
regional y sudamericano” en Regionalismo y orden mundial: Suramérica,
Europa y China, Edit. Raúl Bernal Meza y Silvia Victoria Quintanar, Grupo
Editor Latinoamericano, Buenos Aires.
- RIVERA, María J. (2006)“Armonización de Reglamentos Técnicos y
Procedimientos de Evaluación de la Conformidad en el MERCOSUR”, Subgrupo
de Trabajo Nº 3, II International Workshop on Conformity Assessmen.
- SÁNCHEZ MUÑOZ Alicia (2009) “Los obstáculos técnicos al comercio y las
herramientas para combatirlos en el marco multilateral, regional y bilateral”
Boletín Económico de ICE nº 2975. Disponible en
http://www.revistasice.com/CachePDF/BICE_2975_16-24__90E5AE7390A26
6CC80E8B4C872B07C3B.pdf
Alimentos del hijo por nacer
Erika Rodriguez Meroni
s u m a r | o
1. Introducción.
2. Obligación alimentaria.
3. Normas de derecho civil, constitucional e
internacional.
4. Admisibilidad de la acción.
5. Conclusiones.
181 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 182
[ Erika Rodriguez Meroni ]
1| Introducción
Como consecuencia de los profundos cambios que se vienen
desarrollando en nuestra sociedad, los valores tradicionales y familiares se
han visto modificados notablemente. Ésto ha tenido una gran influencia en el
derecho alimentario del nasciturus, en atención a ser éste, si no el primero en
importancia uno de los más trascendentales que consagra nuestro ordenamiento
jurídico. Tanto es así que, actualmente, una gran cantidad de parejas, -unidas en
matrimonio o no- se separan de hecho, encontrándose la mujer embarazada,
siendo el progenitor el único sostén económico de la familia.
Ésto nos lleva a plantearnos algunos interrogantes acerca del derecho
de reclamar alimentos que tiene la mujer en representación de su hijo concebido
en el seno materno durante el periodo de gestación, teniendo especialmente en
cuenta que, hoy, las normas de derecho civil no lo contemplan.
2| Obligación alimentaria
A los fines de adentrarnos en el tema, no cabe más que mencionar que
los alimentos tienen una función vital, y la obligación de prestarlos se asienta
sobre un fundamento altamente ético, como lo es la solidaridad social y familiar.
Por ello es que la obligación alimentaria hace al interés público, particularmente
cuando la misma está referida a situaciones tales como la maternidad y la
niñez, que gozan de protección especial en normas de derecho constitucional,
internacional y común1.
A diferencia de la obligación alimentaria entre parientes, los alimentos a favor
del hijo menor derivan de los deberes que impone la patria potestad –arts 264,
265 a 272 del CC, sin perjuicio de las normas generales que establecen los
artículos 374 a 376 del Código citado2 .
2) BUERES, Alberto J. y HIGHTON Elena I, Código Civil y Normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial T. I Parte General
Familia. Págs. 1226 a 1239 y 1350 a 1356. 2) BUERES, Alberto J. y HIGHTON
Elena I, Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial T. I Parte General Familia. Págs. 1226 a 1239 y 1350 a 1356.
Si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento
de hijo, nada impide a la madre gestante peticionar dicha asistencia alimentaria para
1PETTIGIANI, Eduardo J.“ El suministro de alimentos de la mujer embarazada” 1998 Publicado:RDF
1998-13-85. “ Momento en el que principia el derecho del hijo menor a percibir alimentos por
parte de ambos padres”, Ponencia presentada en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
2BUERES, Alberto J. y HIGHTON Elena I, Código Civil y Normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial T. I Parte General Familia. Págs. 1226 a 1239 y 1350 a 1356.
[ ALIMENTOS DEL HIJO POR NACER ]
el menor, paralelamente con el juicio de filiación y aún antes del inicio del mismo3.
Este derecho deriva del deber de mantenimiento y crianza que
comienza desde el mismo instante en que éste se manifiesta. Todos sabemos, –y
no podemos desconocer – que la gestación acarrea necesidades vitales que, dado
el mecanismo procreativo, pasan necesariamente por la persona de la madre,
quien deberá procurar el sustento para su hijo, cuidar su salud a los fines de que
el niño no sea afectado por elementales carencias.
Las obligaciones de la madre como portadora de vida son claras a todas
luces; por ello, no menos tienen que serlo las del progenitor, que debe prestar
todos los medios que estén a su alcance para que la madre gestante lleve a buen
término el embarazo.
La afirmación del derecho a la vida, como el más esencial de los derechos
humanos, y la ubicación precisa del inicio de éste en el momento de la concepción,
han terminado de delinear una plataforma consolidada, garantizando un doble
derecho a percibir alimentos en el supuesto de mediar embarazo.
El que le compete a la madre por derecho propio –derivado de una
unión matrimonial- y el que le pertenece al ser en gestación para recibirlo a
través de la madre.
3| Normas de derecho civil, constitucional e internacional.
Cuando hablamos del comienzo de la existencia de las personas, nos
encontramos con que, si bien nuestro código civil no regula de manera expresa
los alimentos a favor del gestante desde el momento de la concepción, hay normas
como el art. 63, que expresa lo siguiente… ” Son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno; y, por su parte, el art. 65
del mismo cuerpo legal expresa… “Se tendrá por reconocido el embarazo de la
madre por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas”.
En concordancia, el art. 70 expresa que desde la concepción del seno
materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubieran nacido.
Además, cabe resaltar que el derecho constitucional a la vida, -como
derecho supremo- conjuntamente con otros derechos protegidos como el
derecho a la salud y al desarrollo, se encuentran regulados en nuestra carta
magna en su art. 75 inc. 22.
La Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce en su preámbulo
la protección del niño antes y después de su nacimiento.
En art. 6 inc. 2 determina que los Estados Partes garantizarán -en la máxima
3 Trib.Col.Fam.,La Plata 23/12/02, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, nª26,p.183 y ss.
183 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 184
[ Erika Rodriguez Meroni ]
medida posible- la supervivencia y el desarrollo del niño. Así como en su art. 27
inc. 1 dispone que los Estados Partes reconocen el derecho a todo niño a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo fisico, mental, espiritual, moral y social.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención
Americana de los Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconocen, también, el derecho a la salud, a la
vivienda, a la alimentación, a la asistencia médica etc.
La conjunción de estas normas revisten carácter constitucional. Ésto
implica que el derecho a la vida reconocido explícitamente a toda persona desde
el momento de la concepción; y, aunado a ello, la niñez nos haga analizar la
necesidad de legislar y la obligación estatal de adoptar medidas a su respecto.
4| Admisibilidad de la acción.
Consecuentemente con las normas precedentemente citadas, que avalan
el derecho a la vida desde el momento de la concepción, debemos introducirnos
en los requisitos de admisibilidad y en el análisis de cuál sería la medida cautelar
que debe prosperar.
El proceso de alimentos está regulado en los artículos 635 y siguientes
del CC, dentro de los procesos especiales -en concordancia con el art. 375 del
CC.; como recaudos principales que deben cumplimentarse al momento de
iniciar la demanda están: acreditar el título que se invoca, denunciar, -siquiera
aproximadamente-, el caudal de quien deba suministrarlos, acompañar toda la
documentación que tuviera en su poder y que haga a su derecho.
Igualmente, el Código Civil, a través del art. 375, expresa que… desde el
principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los
hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor.
Cuando hablamos de alimentos provisorios, hablamos de medidas
cautelares innovativas o tutelas anticipadas, que es una típica garantía
constitucional tendiente a evitar el perjuicio a la persona necesitada del auxilio
de la justicia, cuando el tiempo necesario para sustentar su pretensión podría
tornar ilusorio su derecho4.
Es importante destacar, -como ya se adelantó-, que el reclamo de
alimentos del hijo por nacer, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, varía si
el niño es fruto de una unión matrimonial o extramatrimonial.
En relación al hijo fruto de una unión matrimonial -conforme la
presunción del art. 243 y 244 de nuestro Código Civil-, no surge inconveniente
alguno, ya que la verosimilitud del derecho surge del vínculo matrimonial entre
4 SCJBA,20/6/1991, “ P.de F.S. v F.C. s/Alimentos”, DJBA,123-260
[ ALIMENTOS DEL HIJO POR NACER ]
la progenitora que reclama alimentos para su hijo –cuya legitimación activa se
fundamenta en el art. 57 del CC y el accionado-. El peligro en la demora deriva
de la gravidez de la madre y el abandono por parte del marido, que era quien
cumplía el rol de proveedor económico para el sustento del hogar mientras la
familia se hallaba conviviendo5.
Por su parte, si el niño es fruto de una relación extramatrimonial, resulta
imposible demostrar la existencia del vínculo con la debida prueba de estado hasta
que el hijo nazca, ya que realizar la prueba biológica en estado de gravidez de la
madre resultaría peligroso, no solamente para ella, sino también para el niño. Pero
jurisprudencialmente se ha dicho que la verosimilitud del derecho, como requisito
de procedencia de las medidas cautelares, equivale, aunque no a una incontestable
realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del mismo6.
Es necesario destacar, también, lo normado por el art. 257 del CC que
reza… El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la
concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario7.
5| Conclusiones
En mérito a la interpretación efectuada, y sin perjuicio de no existir
en nuestro ordenamiento jurídico norma directa al respecto, en conjunción con
las precedentemente citadas, hoy podemos asegurar como viable la petición de
alimentos provisorios a favor del nasciturus.
Sin embargo, resulta necesario advertir que, si bien la ley 23.264
ha equiparado la filiación matrimonial a la extramatrimonial, zanjando las
diferencias que existían entre las mismas, en los hechos dicha equiparación
no sería tal. A todas luces resulta notorio que la admisibilidad de la acción
en relación a la filiación extramatrimonial requiere de un esfuerzo probatorio
mayor en relación a aquellos niños que fueron fruto de una unión matrimonial.
Sin perjuicio de lo precedentemente señalado, es importante destacar
que en la justicia se vienen implementando, de manera creciente, fallos favorables
a las madres que reclaman en representación de sus hijos –antes de iniciada la
acción de filiación- contra los padres alegados.
Entiendo, -para terminar- que el reconocimiento de la dignidad a la vida
humana y su consecuente resguardo jurídico integral desde el momento de
la concepción, en cuanto al deber alimentario nos enaltece y compromete
como Nación.
5 Trib Fam Nº 5 de Rosario autos. “GBP c/MHHs/Alimentos” expte 1376/08.
6 Cam. Nac. Civil., Sala D, 3/5/1983, LL, 1983-D-352.
7 BOSSERT, Gustavo A., “Régimen juíidico de los alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 1999, p 190 y
gtes.
185 ]]]]]]]]
Observancia por parte de las
municipalidades del artículo 35
del convenio multilateral.
Comentario del acuerdo suscripto
entre los municipios de la matanza,
tres de febrero y morón.
Guillermo Entrala
Patricia de Francesco
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Alcances del convenio multilateral en cuanto
a los sujetos pasivos amparados. Pautas de
coordinación respecto de la base imponible.
1.- Sujetos pasivos incluidos dentro del
Convenio Multilateral.
2.- Coordinación concerniente a la base
imponible
3.- Pautas tendientes a evitar que los
municipios que fijan la base imponible en función
de los ingresos del contribuyente, se apropien de
la porción correspondiente a aquellos que utilizan
parámetros diferentes.
III. Comentario del acuerdo suscripto entre los
municipios de La Matanza, Tres de Febrero y
Morón.
IV. La Comisión Arbitral y la exigencia del
establecimiento.
V. Conclusión
187 ]]]]]]]]
[ LA CORRUPCIÓN AOBSERVANCIA POR PARTE DE LAS MUNICIPALIDADES DEL ARTÍCULO 35 DEL CONVENIO
MULTILATERAL. COMENTARIO DEL ACUERDO SUSCRIPTO ENTRE LOS MUNICIPIOS DE LA MATANZA, TRES DE
FEBRERO Y MORÓN.]
I| Introducción
La suscripción del Convenio Multilateral efectuada en la ciudad de Salta
el día 18 de agosto de 1977, obedeció a la necesidad de evitar superposiciones
impositivas, que se generan cuando una única actividad produce tantas hipótesis
de incidencia tributaria como jurisdicciones en las cuales se desarrolla y por un
mismo total de ingresos a ser gravados por todas ellas.
Va de suyo que “el Convenio Multilateral tiene incidencia únicamente sobre
aquella tasa municipal cuyo hecho imponible contempla un servicio prestado a la
actividad interjurisdiccional” 1.
Siendo ello así, resulta necesaria la aplicación de un régimen que evite gravar
mayores ingresos que los generados por la actividad efectivamente ejercida en
el territorio, en el cual se prestan los servicios concretos e individualizados que
constituyen precisamente la causa del hecho imponible.
Los municipios argentinos han denominado de distintas maneras, aquellas
tasas cuyo hecho imponible contempla un servicio prestado a la actividad
interjurisdiccional, por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires se la denomina:
“Tasa por inspección, seguridad e higiene”, en la de Misiones: “Derecho
de inspección, registro y contralor” y en la de Córdoba “Contribución por
actividades comerciales”.
Es dable señalar que la aplicación de este tipo de tasas generan una serie de
inconvenientes, tanto en lo que hace al sujeto pasivo de la tasa, como a la base
imponible, que resulta necesario coordinar adecuadamente, a fin de evitar
situaciones que podrían llegar a transformarse en caóticas.
II| Alcances del Convenio Multilateral en cuanto a los
sujetos pasivos amparados. Pautas de coordinación
respecto a la base imponible
1.- Sujetos pasivos incluidos dentro del Convenio Multilateral.
A efectos de dejar debidamente establecida la competencia
material de la autoridad de aplicación, debemos aclarar que si bien es cierto que
la Comisión Arbitral sólo resulta competente para entender en aquellos casos
en que al contribuyente que se le practicó la determinación esté alcanzado por
el Convenio Multilateral, en su condición de responsable del impuesto sobre
los ingresos brutos, regulando, por ende, la distribución de ingresos por las
1 Comisión Arbitral. Resolución Nº 37/2005 del 01-06-2005 “Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de
Villa Constitución”.
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[ José Luis de la Cuesta Guillermo | Entrala Patricia de Francesco ]
actividades desarrolladas entre municipios en más de una provincia2. Ello en
modo alguno impide que las comunas pertenecientes a una misma provincia
celebren entre sí acuerdos para lograr una adecuada coordinación, siguiendo los
lineamientos sentados por el artículo 35 del Convenio Multilateral, mediante la
suscripción de acuerdos o convenios intermunicipales.
2.- Coordinación concerniente a la base imponible.
Lo que se procura es evitar la doble imposición local, mediante la
atribución de bases a cada una de las jurisdicciones en las cuales el contribuyente
desarrolla su actividad.
2.1.- Impedir que el conjunto de bases imponibles municipales exceda
aquella que le corresponde a la provincia.
En la materia que nos ocupa, el primer párrafo del artículo 35 del
Convenio Multilateral establece: “En el caso de actividades objeto del presente
Convenio, las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las
jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos
de inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes
locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito
jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a dichos fiscos
adheridos, como resultado de la aplicación de las normas del presente convenio…”.
2.2.- A falta de acuerdo intermunicipal, corresponde aplicar las disposiciones
del Convenio Multilateral, a efectos de distribuir la base imponible entre los municipios.
Cabe señalar en este aspecto, que el segundo párrafo del artículo 35
del Convenio Multilateral determina: “La distribución de dicho monto imponible
entre las jurisdicciones citadas, se hará con arreglo a las disposiciones previstas
en este Convenio, si no existiere un acuerdo interjurisdiccional que reemplace la
citada distribución en cada jurisdicción provincial adherida…”.
2.3.- Trascendencia jurídica de la existencia de local.
Con relación a esta materia, el tercer párrafo del Convenio
Multilateral establece lo siguiente: “Cuando las normas legales vigentes en las
municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones
adheridas sólo permitan la percepción de los tributos en aquellos casos en que
2 La Resolución General Nº 106, de fecha 08-09-2004, dictada por la Comisión Arbitral, excluye
de su ámbito de competencia las actividades desarrolladas dentro de una misma provincia, pero
en varios municipios.
[ LA CORRUPCIÓN AOBSERVANCIA POR PARTE DE LAS MUNICIPALIDADES DEL ARTÍCULO 35 DEL CONVENIO
MULTILATERAL. COMENTARIO DEL ACUERDO SUSCRIPTO ENTRE LOS MUNICIPIOS DE LA MATANZA, TRES DE
FEBRERO Y MORÓN.]
exista local, establecimiento u oficina donde se desarrolle la actividad gravada,
las jurisdicciones referidas en las que el contribuyente posea la correspondiente
habilitación, podrán gravar en conjunto el ciento por ciento (100%) del monto
imponible atribuible al fisco provincial”.
Este párrafo, tal vez resulte ser el más conflictivo del artículo en
análisis, ya que ha llevado a la mayoría de las provincias cuyas legislaciones
requieren la existencia de un local habilitado, a interpretar que aquellos
municipios que los posean se hallan autorizados a apropiarse del 100% de la
base imponible provincial, con total prescindencia de la efectiva actividad
desarrollada en cada uno de ellos.
Sobre este particular, ha tenido la oportunidad de expedirse la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos: “YPF c/Municipalidad de
Concepción del Uruguay s/Acción meramente declarativa”, ante la pretensión de la
municipalidad demandada de apropiarse el 100% de la base imponible atribuida
a la provincia de Entre Ríos por YPF S.A., en virtud que esta empresa no había
demostrado que en otras localidades de la misma provincia, hubiese abonado
una tasa similar.
El Máximo Tribunal, sostuvo lo siguiente, a saber: a) Que la
distribución de la materia imponible en la provincia de Entre Ríos, debió
realizarse sobre la base del Convenio Multilateral del 18-08-1977, ante la
ausencia de un acuerdo interjurisdiccional específico que lo reemplace (Conf.
párrafo 2, art. 35 del Convenio); b) Que la finalidad del Convenio es evitar
la superposición tributaria, respecto de aquellos contribuyentes que ejercen
actividades en más de una jurisdicción fiscal (Fallos: 208:203, considerando 7),
fijando una determinada esfera de imposición para cada una de éstas (Fallos:
298:392, considerando 6), no previendo la posibilidad de acrecentamiento de
la porción gravable de una jurisdicción frente a la falta de prueba de pago del
tributo en otra u otras (Conf. arts. 2º a 13 del Convenio) y c) Como colofón de lo
expuesto, desestima la sentencia por arbitraria y ordena que se dicte una nueva3.
3.- Pautas tendientes a evitar que los municipios que fijan la base imponible
en función de los ingresos del contribuyente, se apropien de la porción correspondiente a
aquellos que utilizan parámetros diferentes.
Con la finalidad de evitar esta iniquidad, el artículo 7º de la
Resolución General Nº 106 dictada por la Comisión Arbitral, dispone lo siguiente:
“Al solo efecto de no superar el tope establecido por el artículo 35 del Convenio
Multilateral para las municipalidades que establezcan sus tributos en función de
los ingresos del contribuyente, procederá la distribución de la base imponible total
3 C.S.J.N. Causa Y. 5, L. XXXIX de fecha 07-02-2006.
191 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Guillermo | Entrala Patricia de Francesco ]
correspondiente a la provincia entre todas aquellas municipalidades de la misma en
que el contribuyente sea sujeto del tributo, respetando las bases imponibles de las
municipalidades que utilicen parámetros distintos para la liquidación del tributo”.
A mero título de ejemplo, podemos señalar entre los parámetros
diferentes al de los ingresos del contribuyente, utilizados para el cálculo de la
base imponible, el del “personal ocupado”, que toma como referencia el sueldo
básico de una determinada categoría de la Administración Pública Municipal.
III| Comentario del acuerdo suscripto entre los
municipios de La Matanza, Tres de Febrero y Morón.
Habiendo fijado, en los párrafos precedentes, las pautas básicas
acerca de los principios sentados por el artículo 35 del Convenio Multilateral,
procederemos a continuación al análisis y estudio del Convenio Intermunicipal
suscripto entre los municipios bonaerenses de La Matanza, Morón y Tres de
Febrero, ya que resultan de trascendental importancia en cuanto dejan expedita
la posibilidad de que el resto de las comunas de la provincia se adhieran al
mismo.
Este acuerdo interjurisdiccional nace como consecuencia de los
múltiples inconvenientes derivados de la aplicación del artículo 35 del Convenio
Multilateral a nivel municipal para la distribución de la base imponible entre las
comunas. Ello así, dado que, como sabemos, dicho convenio fue ideado para la
distribución de la base imponible en el cobro del impuesto sobre los Ingresos
Brutos entre las jurisdicciones provinciales, cuando un mismo contribuyente
ejerza actividad en dos o más de ellas, dificultándose su aplicación cuando se
trata de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene en las jurisdicciones
municipales.
Es así que se origina este CONVENIO INTERMUNICIPAL PARA
LA DISTRIBUCIÓN DE BASES IMPONIBLES DE TRIBUTOS A LAS
ACTIVIDADES ECONÓMICAS, el cual ya suscribieron las municipalidades de
Tres de Febrero, Morón y La Matanza.
Lo que podemos destacar de este acuerdo, en primer lugar, es que
abarca tanto a contribuyentes locales, es decir, aquellos que ejerzan actividad sólo
en la provincia de Buenos Aires, ya sea a través de dos o más establecimientos
ubicados en un mismo municipio, como así también cuando la actividad se lleva
a cabo en establecimientos ubicados en dos o más municipios de la provincia;
además de los contribuyentes incluidos dentro del Convenio Multilateral.
Esta distinción viene a salvar una laguna que existe dentro
[ LA CORRUPCIÓN AOBSERVANCIA POR PARTE DE LAS MUNICIPALIDADES DEL ARTÍCULO 35 DEL CONVENIO
MULTILATERAL. COMENTARIO DEL ACUERDO SUSCRIPTO ENTRE LOS MUNICIPIOS DE LA MATANZA, TRES DE
FEBRERO Y MORÓN.]
del artículo 35 en cuestión, ya que no se menciona en el mismo a aquellos
contribuyentes que realicen una actividad en dos o más municipios pero
dentro de la misma provincia, los cuales, a los efectos de la distribución de base
imponible se encuentran en la misma situación fáctica.
En segundo lugar, define qué debe entenderse por “establecimiento”
susceptible de ser habilitado.
Por otra parte, determina las pautas para la distribución de la base
imponible según se trate de contribuyentes locales o contribuyentes incluidos
dentro del convenio multilateral.
Luego contiene dos posibilidades: la incorporación de un nuevo
establecimiento en alguno de los municipios cuando el mismo se encuentre
afectado a alguna de las actividades incluidas en el acuerdo y, en el otro extremo,
el cese de actividad desarrollada en un establecimiento habilitado en alguna de
las comunas.
El órgano de aplicación de esta norma será la Comisión
Intermunicipal, la cual estará conformada por representantes de las nueve zonas
en que el mismo convenio divide a la provincia de Buenos Aires.
En cuanto a la distribución, este convenio establece que el 100% de
la base imponible provincial será distribuida entre los municipios en los cuales
el sujeto pasivo posea establecimiento, sin importar si esa base imponible es o no
sujeta a imposición por alguno de estos municipios (tal cual surge de la lectura
del artículo 35 tercer párrafo del Convenio Multilateral).
IV|
La Comisión Arbitral y la exigencia del
establecimiento
La exigencia por parte de la Comisión Arbitral de contar con un local
habilitado, surge a partir de una consulta realizada a la Subsecretaría de Asuntos
Municipales del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en las
actuaciones Akapol SACIFI c/ Municipalidad de General San Martín, la cual
- adoptando la postura de ese organismo - sostuvo que la tasa por inspección
de seguridad e higiene sólo puede percibirse toda vez que se preste el servicio
de inspección en los locales habilitados donde se ejerza la actividad. Este
criterio fue mantenido a posteriori en diversas resoluciones de la Comisión
Arbitral hasta la Resolución N° 36/06 en Supermercado Mayorista Yaguar SA
c/ Municipalidad de Avellaneda. Tanto la Comisión Arbitral como la Comisión
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[ José Luis de la Cuesta Guillermo | Entrala Patricia de Francesco ]
Plenaria, entienden ahora que al no estar expresamente contemplado en ninguna
norma bonaerense la necesidad de contar con local habilitado para que proceda
el cobro de la mencionada tasa, resulta aplicable el segundo párrafo del artículo
35 y no el tercero, como sostenía anteriormente.
Este tema les ocasionaba innumerables perjuicios económicos,
tributarios y hasta políticos a las comunas, dado que la Comisión Arbitral
establecía que la norma que debe exigir la habilitación municipal para el cobro
de la tasa, debe tener rango legal provincial, siendo el principal inconveniente
para la provincia de Buenos Aires, porque no existía una ley que esclareciera esta
cuestión en lo relativo a la potestad tributaria de las comunas y los alcances de la
percepción de un tributo como esta tasa.
La solución a la problemática planteada vino de la mano de la
reforma a través del artículo 94 de la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal
2013 - N° 14393 - al inciso 17 del artículo 226 de la Ley Orgánica Municipal,
el cual reza actualmente: “…Inscripción e inspección de seguridad, salubridad
e higiene en establecimientos u oficinas, en los que se desarrollen actividades
comerciales, industriales, servicios, científicas y toda otra actividad, cuando exista
local, establecimiento y/u oficina habilitado o susceptible de ser habilitado, situado
dentro del éjido del Municipio”.
Así, al otorgarle rango legal a la cita del establecimiento para el cobro
de la tasa en cuestión, deberá aplicarse ahora el tercer párrafo del artículo 35
del Convenio Multilateral, permitiendo a las comunas distribuir el 100% de
los ingresos brutos declarados en la provincia entre las comunas en que el
contribuyente tenga local habilitado.
V| Conclusión
Estimamos que esta opción, no ejercida hasta hoy por los municipios
bonaerenses, logrará hacer más equitativa la asignación de recursos, además
de brindar seguridad jurídica a los contribuyentes, toda vez que la distribución
de los ingresos brutos entre municipios conlleva conflictos tanto de carácter
intermunicipal, como entre los municipios con sus contribuyentes, ello con el
consecuente dispendio de actividad administrativa y judicial que se genera en
torno a la solución de los mismos.
Es dable destacar que resulta a veces complejo distribuir la base
imponible de una tasa por el medio utilizado para distribuir la base del impuesto,
dado que ambos gravámenes poseen matices muy diferentes. Por ello, este artículo
ha generado múltiples controversias entre municipios y contribuyentes que han
motivado la intervención de la Comisión Arbitral en reiteradas oportunidades.
[ LA CORRUPCIÓN AOBSERVANCIA POR PARTE DE LAS MUNICIPALIDADES DEL ARTÍCULO 35 DEL CONVENIO
MULTILATERAL. COMENTARIO DEL ACUERDO SUSCRIPTO ENTRE LOS MUNICIPIOS DE LA MATANZA, TRES DE
FEBRERO Y MORÓN.]
El surgimiento de esta herramienta resultará un auxilio para las
comunas a la hora de dilucidar el desorden fiscal existente, a consecuencia del
accionar en forma aislada y descoordinada de los diferentes niveles del Estado,
ignorando muchas veces las realidades de los otros. El ejercicio autónomo de
las facultades impositivas no debe convertirse en una actividad anárquica que
termine contrariando los principios tributarios y las garantías resguardadas en la
Constitución Nacional.
Este nuevo marco normativo uniforme permitirá sortear el derroche de
tiempo y esfuerzo, tanto de los fiscos municipales como de los contribuyentes,
paliando situaciones conflictivas que vienen generándose en torno al tema en
cuestión.
Hoy los contribuyentes claman por la simplificación del sistema
tributario. Cuando a él nos referimos, entendemos que es un sistema formado
por el conjunto de las normas sustantivas y procedimentales, de los tres niveles
de gobierno que componen el Estado Federal. En este entendimiento es que
creemos que la percepción de los tributos debe optimizarse para poder cumplir
con las políticas públicas que beneficien a todos los habitantes.
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]]]]]]]] 196
La corrupción ante el Derecho
y la Justicia *
José Luis de la Cuesta Arzamendi **
s u m a r | o
1. Algunas consideraciones criminológicas
2. Un concepto en expansión.
¿Soborno o algo más? De la corrupción pública
o administrativa, a la corrupción en el sector
privado. La corrupción en otros ámbitos
específicos. Hacia una figura común de
corrupción.
3.Corrupción y Derecho Penal.
Iniciativas internacionales.
Derecho español: últimas reformas.
4.La corrupción ante la Justicia .
5.Por un enfoque integral: Los tres niveles de
interpretación criminológica: delito / delincuente
/ delincuencia. Una verdadera política criminal – y
no sólo penal - contra la corrupción. Importancia
creciente de la autorregulación. Responsabilidad
penal-responsabilidad política.
6. Resumen
*El presente trabajo es un análisis referido a la situación de la nación española, no obstante lo cual,
en razón de la globalidad que impregna el fenómeno en estudio, se lo ha considerado un aporte de
interés que trasciende el ámbito concreto en observación.
**Catedrático de Derecho Penal y Director del Instituto Vasco de Criminología. Presidente de la
Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL). Miembro del Consejo de Dirección de la
Sociedad Internacional de Criminología
197 ]]]]]]]]
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[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
I| Algunas consideraciones criminológicas
Que la distorsión que la corrupción produce en la vida institucional,
social y política de los Estados, y en la propia economía, es grave y muy peligrosa
no precisa hoy en día de mucha explicación. Estamos ante un fenómeno criminal
que pone seriamente en riesgo el desarrollo económico, el funcionamiento
de la democracia, la calidad de la vida política y la justicia social de un país.
Sus prácticas clientelares y sus redes opacas y oscuras inciden de manera muy
negativa1, erosionando el capital social, determinando un peor funcionamiento
institucional y actuaciones administrativas inadecuadas, distorsionando los
mecanismos ordinarios de toma de decisiones y aumentando el riesgo de
decisiones públicas incorrectas, encareciendo a la postre el coste de los servicios
públicos: quien paga un soborno acaba imputando esa cantidad al marco general
de la intervención pública y, de otra parte, las cantidades que se dedican a pagar
los sobornos no se pueden destinar a otro tipo de actividades o servicios básicos
a los ciudadanos… La peligrosidad de la corrupción se presenta, además, de
un modo especialmente agudo cuando se desarrolla de un modo sistemático,
y en relación con el crimen organizado, cuyas iniciativas corruptas dirigidas a
penetrar y a influir sobre los Estados o sobre su economía son permanentes y
llegan a alcanzar a la propia legitimidad, seguridad y estabilidad, de aquí que,
generalmente, se comparta que su adecuada prevención y control resultan
elementales de cara al aseguramiento de una gobernanza más justa, eficaz y
eficiente y, en general, para el progreso económico, social y político del país.
En realidad, la corrupción no conoce frontera alguna, pasa por encima
de las diferencias económicas y viene a afectar a largo plazo a la mayor parte
de las formas políticas, provocando unos costes sociales políticos y económicos
difíciles de afrontar por casi ningún país; y se desenvuelve con soltura en el plano
transnacional y globalizado, caracterizado por las facilidades en la comunicación,
la masificación de las relaciones, el altísimo peso específico de los intereses
económicos, superior no pocas veces a la capacidad de muchos Estados, y la
concentración de los centros de decisión.
Conviene advertir de entrada las dificultades a las que se enfrenta la
adecuada medición de la extensión de un fenómeno altamente dependiente
de causas estructurales, entre las que destacan mundialmente los importantes
déficits políticos y de desarrollo, la falta de transparencia en el sistema político,
deficientes condiciones económicas, los procesos de privatización mal concebidos
1 M.Villoria/F.Jiménez, “La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos”, REIS
138, 2012, pp. 110.
199 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 200
[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
y gestionados, una administración pública mal integrada y remunerada, la
debilidad de la administración de justicia... Su propia clandestinidad, acentuada,
no pocas veces, por la sofisticación de los medios empleados, la falta de claridad
en torno a quienes sean las víctimas directas, la escasa concienciación en cuanto
al deber de denuncia de los hechos por cuantos participan en la administración
pública o en las relaciones económicas, hacen igualmente que la corrupción se
inscriba plenamente en ese conjunto de infracciones nada fáciles de detectar y
que presentan una alta cifra oscura, lo que lleva a hablar hasta de una impunidad
“de facto”, pues, a lo sumo, se ve la punta del iceberg. De hecho, a pesar de su
notoriedad en no pocos países, donde los pagos irregulares se exigen hasta para el
logro de un simple permiso administrativo (incluso para el carnet de conducir),
faltan datos empíricos sólidos, que, a partir del conocimiento de la realidad,
permitan corroborar la impresión generalizada sobre su extensión e importancia.
Los informes periódicos de entidades, como Transparencia internacional, tratan
de cubrir este vacío y ponen en evidencia cómo “en muchos países el soborno,
el abuso de poder y los acuerdos secretos siguen estando muy presentes”. Así, el
índice de percepción de la corrupción (grado de corrupción en el sector público
según la percepción de empresarios y analistas de país) de 2012 indica que dos
tercios de los 176 países clasificados suspenden debido a su índice de corrupción
y quedan colocados en la mitad inferior de la escala. En el mismo índice, España
ocupaba el puesto 30, seguida de cerca por Portugal (puesto 33) y lejos de Italia
(núm.72) o Grecia (94)2; es de observar el preocupante descenso paulatino de la
posición española, que en 2004 ocupaba el puesto 23 con una mejor puntuación.
Según informaciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial, en
la actualidad hay en España 2.173 causas directa o indirectamente relacionadas
con la corrupción (302 pueden considerarse macro-procesos), abiertas en 198
juzgados, las cuales tienen principalmente que ver con supuestos de corrupción
política en el ámbito local –se dice que más de la mitad de la población española
ha conocido un caso de corrupción en su municipio, en un 88% de los casos
relacionada con temas de urbanismo o de adjudicación de contratos y obras
públicas–, siendo, en realidad, comparativamente escasa la importancia relativa
de la corrupción funcionarial en España3.
Transparencia Internacional publica, también, (cada tres años) el Barómetro
Global de la Corrupción, que busca reflejar la opinión del público en general.
Conclusiones más relevantes del último barómetro son la muy extendida
percepción mundial acerca del aumento de los niveles de corrupción del
2 http://www.transparencia.org.es/IPC%C2%B4s/IPC_2012/Tabla_sint%C3%A9tica_resultados_
IPC_2012.pdf
3 M.Villoria/F.Jiménez, op.cit., pp. 109 ss.
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
respectivo país, la consideración de los partidos políticos como la institución
más corrupta, seguida por el funcionariado, el poder judicial (que mejora), y
la policía, así como la poca eficacia de las medidas gubernamentales contra
la corrupción, que se acompaña por una escasa confianza en las estructuras
formales dirigidas al combate contra la misma.
El Barómetro 2010 expresa, asimismo, la distancia entre la realidad objetiva de la
corrupción y su percepción por parte de la opinión pública. Así, curiosamente,
en países con índices percepción bien satisfactorios (como Australia, Canadá,
Chile, Hong Kong, Irlanda, Japón, Nueva Zelanda, el Reino Unido y Estados
Unidos), para la opinión pública el grado de corrupción es muy elevado,
mientras que en otros, como Afganistán, Azerbaiyán, Georgia, Irak, Marruecos
y Vietnam –colocados en la parte más baja de la tabla y donde por definición la
corrupción es estructural, institucional y absoluta–, probablemente por la misma
opacidad de sus regímenes, la percepción social no es de una incidencia tan
generalizada como la que afirman los expertos. La paradoja no resulta extraña
para los criminólogos, los cuales han subrayado repetidamente el mismo efecto
en relación con el miedo al delito y la percepción de inseguridad: éstos no sólo
no suelen coincidir con los índices objetivos de seguridad y delincuencia, sino
que no pocas veces se presentan como completamente divergentes, llegando a
crecer la percepción de inseguridad cuando el contexto objetivo de los delitos es
claramente decreciente…4
Se diría en este sentido que existe una especie de “círculo vicioso de desconfianza
que se autoalimenta”5: en un sistema informativo abierto la lucha contra la
corrupción genera un importante flujo de noticias y determina una mayor
presencia de los casos de corrupción en los medios; pero tal vez por la falta
de respuestas punitivas inmediatas (en España la media es de más de 7 años
desde las primeras diligencias hasta la apertura del juicio oral), ésto, en lugar de
reforzar la confianza en que se está luchando por reducir el problema, aumenta
paradójicamente la preocupación de la opinión pública. Es más, el hecho de
que sean precisamente los políticos los llamados a implementar mecanismos
eficaces de respuesta a la corrupción (de aquí también el natural rechazo que
suscita la falta de motivación e, incluso, la negativa a explicar los demasiado
frecuentes indultos, que contrasta con la práctica de otros países de hasta
restringir sus posibilidades de aplicación en estos casos), unido a la focalización
que frecuentemente se da en torno a los escándalos, no tanto para su depuración,
sino, más bien, como estrategia mediática en el seno de una lucha política
4 C. San Juan/L.Vozmediano/A.Vergara, “Miedo al delito en contextos digitales: un estudio con
población urbana”, Eguzkilore, 23, 2009, pp. 175 ss.
5 M.Villoria/F.Jiménez, op.cit., p.129.
201 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
centrada en el desprestigio de los demás, acaban realimentando la desafección
institucional y el desapego político, componentes culturales que, combinados
con el conocido “efecto eco” (“todos son iguales”, nadie cumple lo dispuesto en la
ley…), contribuyen a cualquier cosa, menos a frenar la corrupción.
Lo anterior no disminuye en modo alguno la urgencia de una eficaz prevención y
combate. Es más, frente a quienes opinan que, por eso mismo, es mejor contener
el flujo de información y, sin perjuicio de exigir la veracidad y la evitación del
sensacionalismo, conviene insistir en la importancia de que la opinión pública esté
adecuadamente informada en este plano, por ser muy relevantes los efectos que de
ello pueden derivarse para la prevención y para la persecución de los hechos de
corrupción, donde la información y denuncia de los hechos resulta insustituible.
2| Un concepto en expansión
A la idea de la creciente extensión de la corrupción contribuye, también,
de algún modo, la propia evolución expansiva de este concepto6.
-
¿Soborno o algo más?
Núcleo central es, históricamente, en el Derecho continental europeo, el soborno,
consistente, de manera fundamental, en el intercambio de una acción u omisión
por una ventaja indebida, producido de manera irregular en el marco de una
entidad de carácter público.
Ahora bien, el término corrupción hace tiempo que rompió los límites de los
abusos de poder o irregularidades cometidos en un proceso de decisión (político
o administrativo) a cambio de la obtención de una ventaja indebida, para alcanzar
ya toda forma de aprovechamiento de una posición pública (o en general, de
poder) para fines ilegítimos, normalmente de carácter privado.
Recuerda en este sentido QUERALT7, cómo, en la constelación de figuras relacionadas con la corrupción, caracterizada por una casuística y variedad penológica no siempre justificadas, ha de distinguirse entre delitos capitales y delitos
colaterales. Los primeros, en el caso de la corrupción en el sector público, se integran por las infracciones más graves del deber de imparcialidad, cohecho, tráfico de influencias y colusión, mientras que deben incluirse entre los colaterales,
los hechos de prevaricación administrativa y judicial, malversación de caudales
públicos y falsedades. En el ámbito comparado, también se consideran, a su vez,
figuras a tener en cuenta en relación con la corrupción; otras que se encuentran
6 J.L.de la Cuesta/I.Blanco Cordero, “Corrupción”, en J.Boix Reig (Dir.), Diccionario de Derecho penal
económico, Madrid, 2008, pp. 265 ss.
7 “Reflexiones marginales sobre la corrupción”, Revista Crítica Penal y Poder. 2012, nº 2, pp. 22 s.
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
de algún modo en su periferia, como determinadas formas de apropiación indebida, ciertas infracciones contables, de obstrucción a la justicia etc., que pueden
servir de barrera de contención de la corrupción, y, sobre todo, al blanqueo de
capitales, orientado (como la confiscación) a la neutralización de las actividades
de normalización de los productos del delito.
-
De la corrupción pública o administrativa, a la corrupción en el sector privado
Aún más, en realidad se está produciendo una “privatización de la lucha contra la
corrupción”8. Ésta ha superado el estricto ámbito de la administración (pública,
de justicia, etc) o de la política y abarca, ya, formas semejantes de abuso de poder
aplicadas en las relaciones económicas nacionales e internacionales de carácter
privado.
Surgida a partir del modelo USA de la Foreign Corrupt Practices Act (1997),
la tendencia se ha extendido en el Derecho europeo (algunos de cuyos países
castigaban ya, desde antiguo, el soborno de empleados de empresas privadas),
fundamentalmente a partir de la Acción Común de 1998 y, sobre todo, de la
Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio de 2003, relativa a la corrupción
en el sector privado. Base de partida es el entendimiento de que la interferencia
de las maniobras corruptas en el sector privado es perjudicial, al fomentar la
deslealtad en las relaciones económicas tanto hacia fuera (esto es, en relación con
el resto de los competidores en el mercado), como hacia adentro: en cuanto al
propio patrimonio de la sociedad, poniendo en peligro los intereses de inversores
y accionistas.
Las dificultades surgen a la hora de su adecuada articulación. Prescindiendo de
otras alternativas, tradicionalmente, la persecución de las prácticas corruptas en
el sector privado ha girado, en algunos países, en torno a la tutela de la lealtad
del empleado respecto de su empresario o empleador, de modo que si éste
estaba de acuerdo (p.ej. con la ventaja personal –comisión o regalo– ofrecida al
empleado de otra empresa para conseguir un determinado contrato) no había
infracción alguna. Frente a ello, la línea actualmente dominante considera que
el bien jurídico a proteger prioritariamente es la libre competencia, afectada
negativamente cuando en el marco de las relaciones económicas se introducen
elementos que no son los normalmente esperables por quienes toman parte
en las mismas. Lo fundamental para la persecución penal ha de ser, en suma,
la efectiva peligrosidad de la conducta para la libre competencia; de aquí que
la violación de los deberes u obligaciones por parte del empleado, además de
alcanzar cierta gravedad, debería apreciarse, no desde el prisma de la lealtad o
8 A.Nieto Martín, “La privatización de la lucha contra la corrupción”, en L.Arroyo Zapatero/A.Nieto
Martín (Dirs.), El Derecho Penal Económico en la era Compliance, Valencia, 2013, pp. 191 ss.
203 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
deslealtad con el empresario, sino por referencia a aquélla.
En todo caso, también respecto de la corrupción en el sector privado cabe distinguir entre delitos capitales y colaterales, integrando los primeros, junto a la
corrupción privada en sentido estricto, la administración fraudulenta, la administración desleal y la alteración de mayorías societarias, figuras que la han precedido en el Código y no se han mostrado nada operativas. Los delitos fiscales, el
blanqueo, la asociación ilícita, los delitos de organizaciones y grupos delictivos y
las falsedades se califican, en este caso, de infracciones colaterales.
-
La corrupción en otros ámbitos específicos
La persecución de la corrupción en el sector privado se postula, asimismo,
respecto de personas pertenecientes a profesiones liberales (abogados) y, en
general, entre personas que no se encuentran ligadas por relación laboral alguna.
Este es, especialmente, el caso del deporte, tan atractivo para la delincuencia
organizada por el dinero que mueve en sí mismo y a través de las apuestas.
También son de mencionar aquellas profesiones de las que se espera una
actuación inspirada en la imparcialidad, como los auditores y las agencias
calificadoras (p.ej. de la deuda pública estatal o de productos financieros); todo
ello sin perjuicio de que la falsedad en las informaciones hechas públicas pueda
igualmente dar lugar a persecución por delitos de abuso del mercado.
-
Hacia una figura común de corrupción
Los desarrollos anteriores resultan de especial interés, como acertadamente
subraya Adán NIETO9, a la vista del proceso creciente y generalizado de
privatización de los servicios públicos, al permitir continuar sancionando
aquellos comportamientos (p.e. de soborno) hasta entonces punibles por la vía
del cohecho tradicional.
Ahora bien, dependiendo de que el sujeto activo pueda ser o no tenido por
funcionario público a efectos penales, será diferente la vía de persecución penal,
algo que en algunos países comienza a ser evitado a través de la unificación de
los delitos de corrupción de funcionarios públicos y de particulares, siguiendo
el ejemplo de los países nórdicos, recientemente asumido por la Bribery Act
británica (2010).
9 ibidem, pp.200 s.
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
3| Corrupción y Derecho Penal
El desarrollo expansivo de la noción y de la fenomenología de la
corrupción ha encontrado vivo reflejo en la normativa internacional y en el
Derecho penal interno, objeto de repetidas reformas en esta materia en los
últimos años.
-
Iniciativas internacionales
Cronológicamente, el inicio de los esfuerzos internacionales en relación
con la corrupción se enmarca fundamentalmente en la última etapa del siglo
XX10. Es entonces cuando, desde organizaciones supranacionales, se comienza
a trabajar, primero, en el estudio del fenómeno de la corrupción y, luego, en la
promoción y aplicación de medidas efectivas para su prevención y sanción.
Hitos relevantes son el Convenio de la OCDE de lucha contra la
corrupción de agentes de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales (1997) y, sobre todo, la Convención de Palermo
contra el crimen organizado internacional (2000) y el Programa y la Convención
contra la corrupción (2003) en el marco de las Naciones Unidas. En el ámbito
europeo, junto a las resoluciones, recomendaciones y convenios del Consejo de
Europa –en particular, el Convenio núm. 173, de 1999: Convenio Penal contra
la Corrupción (completado por el Protocolo adicional de 2003)11– y los trabajos
del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), destacan los textos
aprobados por la Unión europea:
-
el Convenio Europeo de protección de los intereses financieros de
las comunidades (1995) y sus diversos protocolos, especialmente, el
Protocolo adicional de 1996 sobre definición de la corrupción activa y
pasiva contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas y
el llamado Segundo Protocolo;
-
el Convenio de 1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en
los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de
los Estados miembros de la Unión Europea; y, por último, aunque no en
importancia,
10 J.L.de la Cuesta, “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, Eguzkilore. Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminología, 17, 2003, pp. 5 ss; M.E.Torres Fernández, “Marco normativo
internacional contra la corrupción”, en L.Morillas Cueva (Dir.), Urbanismo y corrupción política (Una
visión penal, civil y administrativa), Madrid, 2012, pp.163 ss.
11 También es de mencionar el Convenio Civil (núm. 174), centrado principalmente en asegurar
la reparación y la defensa de las víctimas y perjudicados.
205 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
-
la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción
en el sector privado, que fuera precedida por una Acción común específica
(98/742/JAI).
Enfocados hacia el asentamiento de bases comunes para asegurar la
cooperación penal internacional en la persecución de una práctica demasiado
extendida (incluso en lo referente a la posibilidad de calificación como gasto
fiscalmente deducible del precio de los sobornos), la ratificación de los textos
internacionales llevó a la inclusión en los códigos penales de referencias
explícitas a los funcionarios públicos extranjeros, hasta entonces al margen de
los tipos penales en muchos países, dada la naturaleza del cohecho de delito
contra la Administración. También atrajo el interés de los textos internacionales,
particularmente a nivel de Naciones Unidas, la intensa ligazón entre las prácticas
corruptas y las organizaciones criminales, así como la necesidad de su tratamiento
unitario con otras figuras delictivas conexas, la corrupción en el sector privado o
la posible responsabilidad de las personas jurídicas.
En el plano europeo, la asimilación en el tratamiento punitivo de los
actos de corrupción con implicación de funcionarios europeos y los supuestos
que involucran a funcionarios del propio Estado, así como la exigencia de
responsabilidad de los altos cargos de la empresa (y/o de las personas jurídicas),
centran el interés de los primeros instrumentos, que se ven inmediatamente
seguidos por la asunción de la necesidad de trasplantar los mecanismos de
transparencia y de lealtad exigibles en las relaciones con la administración pública
al ámbito económico y de las transacciones económicas privadas, exigiendo por
tanto a los Estados europeos la incriminación de la corrupción activa y pasiva en
el sector privado (presente ya en el Convenio del Consejo de Europa). Éstas deben
ser castigadas con privativas de libertad con una “duración máxima de al menos
de uno a tres años”, así como, en su caso, con inhabilitaciones profesionales. Es
más, según el Informe de la Comisión de 2011, desde 2010 los Estados tienen el
deber de incluir entre los comportamientos delictivos el ofrecimiento de sobornos
a directivos o empleados con el fin de que incumplan sus obligaciones, sin hacer
depender la imputación típica de la afectación o peligro para la competencia, línea
amplia ya propugnada por los Convenios de Naciones Unidas y del Consejo de
Europa, que extiende excesivamente la intervención penal en contrariedad con los
principios de necesidad y de ultima ratio.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 83.1 del Tratado de Lisboa,
la lucha contra la corrupción es, asimismo, uno de los ámbitos susceptibles de
armonización penal12, a través de las correspondientes directivas.
12 Junto al terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños,
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
-
Derecho español: últimas reformas
Paralelamente a la evolución internacional e impulsada, especialmente
en los últimos tiempos, por el rotundo rechazo naturalmente generado por los
casos de corrupción política, son muchas las reformas penales que han incidido
en la materia, configurando progresivamente un mapa punitivo integrado por
múltiples figuras delictivas, no todas ellas calificadas explícitamente como
corrupción, un término que el Código penal sólo emplea en el caso de la
corrupción en las transacciones comerciales internacionales y de la corrupción
entre particulares.
El delito de corrupción “por excelencia”13 sigue siendo el cohecho,
comprensivo de un conjunto de tipos penales centrados en comportamientos
funcionariales y/o referidos a funcionarios, que han sido objeto de una profunda
reorganización y simplificación por parte de la reforma de 2010. Esta, además
de ampliar significativamente el ámbito de los sujetos activos –incorporando
a interventores designados judicialmente, jurados o árbitros14, así como a los
funcionarios de la UE y demás Estados miembros y otras personas que ejerzan
funciones públicas sin ser funcionarios–, ha aumentado igualmente las distancias
entre el cohecho activo y el pasivo, despejando las dudas de punibilidad en torno
al cohecho activo impropio, lo que –sin perjuicio de las incoherencias y otras
posibles críticas de carácter más técnico– ha de valorarse de manera positiva.
La reforma de 2010 también ha procedido a la inclusión en el Código
Penal del delito de corrupción entre particulares (art.286 bis) en la línea exigida
por la normativa europea; se echa, en todo caso, en falta la cobertura explícita de
la corrupción transnacional en el sector privado.
Al hilo de esta última reforma se recoge, igualmente, en Derecho penal
español la tipificación explícita de la corrupción en el deporte (art. 286 bis 4).
Además se han incrementado las penas, que en la amplia mayoría de
supuestos comprenden prisión o bien inhabilitación por tiempo superior a cinco
años, por lo que la prescripción de esos delitos sólo tendrá lugar pasados los diez,
pudiendo alcanzar los quince años cuando la pena de inhabilitación, como en el
cohecho propio, supere los diez años de duración (art.131.1). El problema de su
el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la
falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. J.L.de
la Cuesta, “Armonización penal en la Unión Europea”, en C.Arangüena Fanego/A.J.Sanz Morán
(coords.), La Reforma de la Justicia Penal. Aspectos materiales y procesales, Valladolid, 2008, pp.135 ss.
13 I.Blanco Cordero, “La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley Orgánica 5/2012:
nuevos delitos y aumento de penas”, La Ley, 15058/2010, pp. 23 ss.
14 Dudosa es, con todo, la inclusión de los “árbitros privados que desempeñan su actividad en el
contexto del arbitraje comercial” y “de los jurados y árbitros extranjeros”, ibidem, p.25.
207 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
ineficacia deriva, sin embargo, de la carencia de una apropiada ley de ejecución
penal que permita asegurar el efectivo cumplimiento de las penas privativas o
restrictivas de derechos frecuentemente utilizadas como reacción punitiva para
estos hechos delictivos. Falta, asimismo, más imaginación y contar con respuestas
sancionadoras menos convencionales (como la publicación de la sentencia o la
obligación de implantar programas de cumplimiento) que han demostrado su
eficacia en otros sistemas jurídicos.
En todo caso, y dejando a un lado la reforma del delito de blanqueo,
perfectamente aplicable ya a todos los casos de corrupción, la inclusión en el
art. 127 del comiso ampliado de ganancias procedentes de actividades delictivas
(cometidas en el marco de un grupo u organización criminal) permitirá incidir
de mejor manera en la privación de las ganancias de la corrupción, a lo que
también contribuirá la Oficina de Recuperación de Activos.
Muy relevante en cuanto al castigo de la corrupción puede ser
igualmente la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas, vigente
en España desde diciembre de 2010. Aun cuando la aplicación del sistema de
responsabilidad penal definido por el artículo 31 bis se refiera de modo exclusivo
a “los supuestos previstos en este Código” y la reforma haya limitado en exceso
el catálogo de delitos imputables jurídicamente a la persona jurídica15, entre los
delitos susceptibles de generar esta responsabilidad se encuentran el cohecho
(art. 427.2), el tráfico de influencias (art. 430), la corrupción en las transacciones
comerciales internacionales (art. 445.2) y la nueva figura de corrupción entre
particulares (art. 288.1 en relación con arts. 270 a 286 bis). A su vez, la reforma
de 2012 ha puesto fin a la inclusión de los partidos políticos y sindicatos en la
lista de entidades excluidas de la responsabilidad penal16, por lo que podrán ser
ya declarados penalmente responsables por los hechos previstos en el Código
penal en las condiciones legalmente exigidas.
La misma reforma en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal
y en la Seguridad Social ha introducido un nuevo artículo 433 bis, dirigido a dotar
de la máxima transparencia al sector público y a reforzar la garantía de veracidad
de la información que refleja la situación económica de las administraciones y
entidades públicas, sancionando el falseamiento (por autoridades o funcionarios
15 J.L.de la Cuesta, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español”,
ReAIDP-eRIAPL, 2012, A-01.
16 En la actualidad, las entidades de Derecho público y asimiladas (en particular, el Estado,
las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, y las
organizaciones internacionales de derecho público) y las entidades estatales mercantiles que
o bien ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, o bien ejecuten políticas
públicas o presten servicios de interés económico general (artículo 31 bis 5).
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
públicos) de la contabilidad, documentos o información de relevancia económica,
así como la facilitación a terceros de esa “información mendaz” si resulta idónea
para causar un perjuicio económico a la Administración o entidad pública.
4| La corrupción ante la Justicia
La previsión y más completa y esmerada tipificación de las diversas
figuras delictivas relativas a la corrupción constituye un presupuesto fundamental
en la lucha efectiva contra este fenómeno delictivo. De poco sirve, con todo, si no
se supera el grave déficit de aplicación, destacado por los informes del GRECO
también para España17, y que –junto a las resistencias de todo tipo procedentes
de múltiples ámbitos de poder– tiene, asimismo, que ver con las dificultades
probatorias inherentes a unos hechos caracterizados por el secretismo y la
ocultación. Aunque se desconoce realmente su eficacia, la previsión de excusas
absolutorias, como la del art. 426 CP –que exime de responsabilidad criminal al
particular que, habiendo cometido cohecho, decide denunciarlo en un plazo no
superior a dos meses (hasta 2010 el plazo era de diez días)– busca, este sentido,
favorecer las denuncias, que en la práctica suelen ser escasas.
Por todo lo anterior y por la propia complejidad de los mecanismos
(económicos y jurídicos) empleados, los hechos de corrupción no resultan
fácilmente perseguibles por los órganos policiales y judiciales tradicionales,
más acostumbrados a la delincuencia de la calle –la de los pobres y colectivos
sociales desfavorecidos– que a los comportamientos sofisticados de quienes
ejercen el poder económico y político o se mueven en sus aledaños. De aquí
que, progresivamente, se hayan desarrollado en los diversos países instancias
específicas de persecución –como las fiscalías anticorrupción españolas, y otro
tipo de grupos o brigadas policiales especializadas–, integradas por equipos
estables más competentes y formados desde un punto de vista técnico para
conseguir penetrar mejor en unas redes muy frecuentemente ligadas con
el propio crimen organizado, ámbito en el que se encuentran ampliamente
extendidas medidas específicas en relación con el comiso y la confiscación, el
secreto bancario y para la protección de testigos, peritos y víctimas, así como
el empleo de técnicas excepcionales de investigación como la provocación
policial, los agentes encubiertos, inversiones de la carga de la prueba..., no todas
aplicables, por fortuna, en el derecho español.
Las dificultades presentan perfiles específicos cuando la persecución ha
17 Así, GRECO, Second Evaluation Round, Addendum to the Compliance Report on Spain, Strasburg,
2009 (http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round2/GrecoRC2(2007)10_Add_
Spain_EN.pdf )
209 ]]]]]]]]
]]]]]]]] 210
[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
de realizarse en el plano internacional: a los obstáculos prácticos y operativos
–que se ven agravados en sistemas como el judicial español, en el que no existe
propiamente un censo oficial de casos ni de sentencias de corrupción y donde
el déficit de medios materiales y personales es ampliamente conocido18– se
añaden los problemas jurídicos, derivados de la disparidad en la definición
de las conductas delictivas… Los textos internacionales subrayan, por ello,
la urgencia del trabajo por la armonización de las legislaciones estatales, la
intensificación y mejora de los procedimientos de extradición, entrega, auxilio
judicial mutuo, transferencia de procesos y de personas, así como en el fomento
de investigaciones conjuntas...
Punto de especial relevancia es el de los límites territoriales de aplicación
del derecho penal. Siendo, como es, producto de la soberanía estatal, el principio
de territorialidad se erige en criterio elemental a la hora de la aplicación espacial de
sus previsiones normativas, muy en particular respecto de aquellas infracciones
penales que involucran a funcionarios públicos. Frente a ello, proliferan en el
derecho internacional y comparado las cláusulas de extensión de la competencia
jurisdiccional, que permiten la persecución y sanción de todo hecho de
corrupción (incluso si afecta a funcionarios extranjeros o internacionales): tanto
cometido en el propio territorio (bastando simplemente que alguna parte del
hecho haya tenido lugar en el mismo) como, sea cual sea el lugar de comisión,
realizado por sus nacionales o, simplemente, si redunda en beneficio de una
persona o entidad domiciliada en el territorio del propio Estado.
5| Por un enfoque integral
-
Los tres niveles de interpretación criminológica: delito / delincuente / delincuencia
Hace tiempo, en todo caso, que la Criminología destaca la insuficiencia del
enfoque penal tradicional (centrado exclusivamente en el hecho concreto y
en quien lo realiza) y reclama para la lucha contra los fenómenos delictivos
importantes una verdadera política criminal, que añada a los anteriores –el
delito y el delincuente– otros perfiles y consideraciones y, muy en particular,
un tercer nivel de interpretación e intervención: el de la delincuencia19, que se
fija en el fenómeno delictivo en cuanto tal, como algo más que la mera suma
18 Según el Servicio de inspección del Consejo General del Poder Judicial serían necesarios 64 nuevos
jueces, 18 nuevos secretarios judiciales y 150 funcionarios adicionales, así como la constitución de
una unidad permanente de peritos en la Audiencia Nacional. EFE, 25 de abril de 2013.
19 J.Pinatel, Criminología, 2ª ed., Caracas, 1974
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
de los hechos particulares e individuos. Lo anterior es plenamente aplicable
a la corrupción: por su complejidad y por sus características propias (¿hasta
sistémicas?) tampoco respecto de esta “enfermedad mortal de las democracias”20
remitir los esfuerzos a la simple tipificación de hechos punibles y su persecución,
por más eficaz que ésta sea, parece una postura razonable.
-
Una verdadera política criminal –y no sólo penal- contra la corrupción
Ciertamente, una adecuada política penal, centrada en la apropiada
tipificación de los hechos delictivos y el aseguramiento de su más efectiva
(y no aleatoria) persecución y proporcionada sanción es, de todo punto,
imprescindible.
Pero la contención del fenómeno de la corrupción, en cuanto tal
fenómeno, requiere mucho más. Precisa de una adecuada política criminal
que, partiendo de la más completa investigación de sus dinámicas y causas
estructurales, integre de manera interdisciplinar los esfuerzos anteriores
en el marco de un completo programa de lucha contra la corrupción y sus
conocidos factores de riesgo. En el seno de estos programas, propugnados
internacionalmente (v.gr. las Naciones Unidas), aspectos como el fomento de
esa indispensable cultura social de tolerancia cero contra la corrupción y el
fraude, tanto en el ámbito de lo público como en lo privado, deben combinarse
con otros tipos de intervenciones dirigidas a asegurar la calidad del gobierno,
la transparencia, la restricción y el control de los márgenes de discrecionalidad
(tantas veces excesivos al permitir, p.ej. en la contratación, la postergación de
las mejores ofertas por nada transparentes criterios de oportunidad política
o de conveniencia) y, en general, la conducta ética en los servicios públicos y
corporativos, la formación, la limpieza y la transparencia de la vida política y
administrativa (desde la selección de funcionarios a todo tipo de contratación),
así como con el refuerzo de los indispensables mecanismos de pesos y
contrapesos dirigidos a evitar la contaminación de intereses y asegurar cierta
coparticipación política y funcionarial, o entre diversos niveles administrativos
en los órganos de decisión. También ha de garantizarse el seguimiento, denuncia
y evaluación eficaces, en su caso, por órganos técnicos (hasta internacionales)
independientes, esto es, no sometidos al control político de las administraciones
a las que sirven o de las que dependen.
Como en tantos otros ámbitos de la vida, tampoco respecto de la
corrupción puede el Derecho penal ser el único parámetro, no ya de lo social o
políticamente admisible, sino, incluso, de la pura respuesta a la ilegalidad. Como
20 D.Szabo, “La corruption: aspects socio-culturels et études comparées des stratégies de
prévention et repression”, Annales Internationales de Criminologie, 39, 1-2, p.43.
211 ]]]]]]]]
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[ José Luis de la Cuesta Arzamendi ]
instrumento de último recurso, al Derecho penal no le corresponde responder a
cualquier infracción de la legalidad, sino sólo ocuparse de los comportamientos
más gravemente atentatorios de los bienes jurídicos más trascendentales; es
más, por su propia naturaleza y conforme al principio de subsidiaridad no
debería aplicarse allá donde otros instrumentos jurídicos (como el Derecho
administrativo o corporativo) pueden con sus normas y sanciones específicas
garantizar suficientemente el respeto y protección de aquellos bienes.
Además, para el aseguramiento de la protección de los bienes jurídicos,
al lado de las sanciones penales y, en su caso, administrativas (o de otro orden),
son imprescindibles otras vías de intervención, particularmente en el plano de
la contención y de corte preventivo.
-
Importancia creciente de la autorregulación
Esto es algo perfectamente conocido en el ámbito de las organizaciones
donde proliferan los mecanismos de autorregulación.
La autorregulación (en su caso, regulada por el Estado en sus
elementos más básicos), con sus procedimientos internos de prevención, de
denuncia, de investigación y de control y otros elementos complementarios
(como la due diligence) ocupa un espacio cada vez más extendido en las
estrategias anticorrupción, como plasmación del compromiso de entidades y
empresas en la prevención, detección y hasta denuncia de los comportamientos
delictivos; y puede igualmente dar lugar a sanción, como en la Bribery Act, si no
se cumple adecuadamente. La actualidad del debate sobre la autorregulación
alcanza hasta al marco penal donde se discute acerca de la incidencia que el
contar con programas de autorregulación (o compliance) puede alcanzar frente
a la potencial exigencia de responsabilidad (hasta penal) a una persona jurídica
por hechos cometidos por sus directivos, representantes o empleados en su
provecho.
La administración pública no debería quedar al margen de lo anterior.
Sería por ello muy recomendable que la legislación en materia de transparencia
acompañara la formulación de postulados éticos y principios de actuación, de
espacios de autorregulación por parte de las propias instituciones y/o servicios,
abiertos a la implementación de estrategias e instrumentos específicos de
responsabilización, así como para la prevención, denuncia y control efectivos de
los comportamientos que los contradigan, aun cuando por su menor entidad no
constituyan ilícitos penales, sino irregularidades de alcance hasta menor, que no
por ello deben dejar de ser objeto de corrección.
[ LA CORRUPCIÓN ANTE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ]
-
Responsabilidad penal-responsabilidad política
La necesidad es hasta imperiosa en el plano político: hay que distinguir
claramente entre responsabilidad penal y responsabilidad política. Ambas
se rigen por principios y presupuestos diferentes, y ni tienen ni pueden tener
las mismas consecuencias, sin que sea admisible la frecuente reconducción
reductivista de la responsabilidad política al mero test electoral, gobernado por
otros parámetros y variables.
En este sentido y sin perjuicio de que nadie deba ser considerado
penalmente culpable hasta tanto no lo declare la Justicia, no parece aceptable que
personas judicialmente imputadas con las debidas garantías, sobre las que penden
por tanto acusaciones muy verosímiles de corrupción, continúen en el desempeño
de sus altas posiciones (en el gobierno, en el parlamento, en la administración,
en el propio partido político.) hasta que recaiga sentencia firme, máxime
cuando la falta de condena penal no necesariamente tiene que ser sinónimo
de honorabilidad e, incluso, puede derivar de la concurrencia de elementos o
circunstancias muy relevantes en la esfera de lo punible, pero no desde el prisma
de la consideración y rechazo social o político que han de merecer los hechos.
6| Resumen
Los esfuerzos de modernización penal y procesal contra la corrupción
sólo serán efectivos si se ven acompañados de la dotación de unos medios de los
que carece hoy la Administración de justicia. Resulta, además, imprescindible
el abordaje integral de un fenómeno con ramificaciones mucho más extensas,
en el que la responsabilidad política no debería ser una mera consecuencia
de la condena penal, ni reconducirse simplemente al test electoral, y donde la
autorregulación, basada en compromisos éticos colectivamente asumidos, se ha
convertido ya en pieza clave.
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