Dictamen 162-2013

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN
Nº 162 /2013
Materia sometido a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de
la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico
Universitario Miguel Servet de Zaragoza.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 30 de junio de 2011…, asistidos del letrado de Zaragoza
…presentaron escrito en reclamación de una indemnización de 140.000 € más intereses de
demora, por las lesiones (físicas, psíquicas y/o morales), gastos daños y perjuicios
derivadas de la asistencia sanitaria prestada a su padre y esposo “X”, fundando su
reclamación en los siguientes hechos:
“”X”, de 63 años, ingresa el 12 de febrero de 2011 en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza
debido a sus patologías de aneurisma en la aorta y arritmias, a fin de realizar una intervención
programada de aneurisma… La operación se realiza el día 14, la doctora dice que todo ha ido bien.
Sin embargo el viernes inicia mal estado, se realiza un TAC que evidencia hemorragia interna, por lo
que es trasladado a la UCI con nueva intervención el 20/02/2011. Sube a planta a los 4 días con
infección en la herida de la 2ª operación. Se inicia antibioterapia. Los dos primeros días le ponen
penicilina, siendo que era alérgico a ella y así se había avisado. Sin embargo, los médicos dijeron que
era alergia a las sábanas. Además, los primeros cultivos de la infección se pierden en el hospital, por
lo que se seguía solo con genéricos. Por otro lado, le hacen curas diarias en la herida y una de las
médicos residentes le quita los anclajes (puntos de aproximación). Al día siguiente la médico dijo que
era una barbaridad y que se le podían haber salido las tripas. Pero no se los vuelve a poner porque
no se podía. Las curas de la infección se hacían diariamente. A principios de abril le ponen una
ventosa para aspirar la infección. Inicia la rehabilitación diaria, aunque se cansaba mucho.
Posteriormente le dicen que la herida estaba bien y que le darían de alta con seguimiento ambulatorio
de la infección. Dos de los puntos se volvieron a infectar y salía pus. Los médicos manifestaron que
era superficial. El miércoles 27 de abril de 2011 le dan el alta. El jueves estaba muy cansado. El
viernes acude la enfermera … del Centro de salud San Pablo. La herida olía a podrido. Por la tarde
inicia náuseas. Por la noche vomita sangre y queda inconsciente, siendo trasladado por el 080 al
Hospital Miguel Servet. Se produce parada cardiorrespiratoria, le hacen un TAC, se evidencia sangre
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en el estómago y le operan de urgencia. Fallece al ser operado, a las 4 de la mañana del 30 de abril
de 2011. Había una infección evidente sin que se le hicieran pruebas como TAC, ECO u otra en los 3
meses anteriores al fallecimiento. Por lo tanto, los médicos nunca supieron cual era el estado interno
del paciente, pese a la evidente infección que tenía exteriormente. El paciente no fue debidamente
atendido y sin ser previamente advertido de estos riesgos de la operación.”
Segundo.- Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2011 fue comunicado a la
reclamante el inicio del expediente de responsabilidad, con indicación del procedimiento
asignable, órgano competente para resolver, plazo para hacerlo y signo del silencio en caso
de no hacerlo en plazo. No se identifica al instructor del expediente.
Tercero.- Con fecha 6 de octubre de 2011, el abogado de los reclamantes presenta
documentación adicional.
Cuarto.- En el informe de alta hospitalaria de 27 de abril de 2011 suscrito por el
médico …, se refleja lo siguiente:
“Evolución favorable en los primeros días del postoperatorio, el paciente presentó
posteriormente cuadro de dolor abdominal y malestar general junto con cifras de anemización
progresiva, aunque sin repercusión hemodinámica; finalmente, se diagnostica mediante TAC de
hematoma retroperitoneal en flanco derecho, por lo que se decide de forma urgente realizar la
segunda intervención.- El postoperatorio ha sido largo y complicado por infección de la laparotomía y
dehiscencia amplia de la misma, habiendo requerido tratamiento tópico para la cicatrización así como
antibioterapia específica según resultado de los cultivos de la herida. En el día de hoy el paciente se
encuentra afebril, con buen estado general y dehiscencia de la laparotomía limpia y con buen tejido
de granulación; últimos cultivos repetidamente negativos. Es dado de alta para continuar tratamiento
a nivel domiciliario hasta cicatrización completa”.
Quinto.- Consta en informe de la Dra …, de 6 de octubre de 2011, entre otras cosas,
lo siguiente:
“El día 29 de abril, mi enfermera acudió al domicilio del paciente para efectuar curas. La
enfermera apreció revisión de herida quirúrgica complicada por dehiscencia de sutura + infección.
Exploración: herida abdominal, 3 orificios, 1 (superior): unos 6mm de diámetro, 2 (medio: 6mm y 3
(inferior: herida de unos 10 x 4 cm de 1 cm de profundidad con tejido de granulación, algo exudado
blanco-amarillento y mal olor. Curo con hidrogel + kaltostat. Próxima cita revisaré si hay fístula. El día
3 de mayo acudió la esposa del paciente a la consulta para comunicarnos que su marido falleció la
noche del 29 de abril en urgencias y que le intervino, según refiere, de una infección.”
Sexto.- En extenso informe (14 folios), sin fecha (cursado mediante nota interior de
16 de febrero de 2012), del Jefe de Servicio de Angiología y Cirugía Vascular, Dr. …, puede
leerse, entre otras cosas, lo siguiente:
“El paciente, tras un largo periodo evolutivo, en el que se mantuvo prácticamente afebril y con
leucocitosis moderadas, con normalidad en la ingesta y deposiciones, con curas diarias de su herida,
valoraciones por otros servicios y diversas actuaciones de índole general… una vez granulada la
herida abdominal fue dado de alta finalmente a su domicilio para control ambulatorio el 27/04/2011.El paciente fue remitido a urgencias el 30/04/2011 por haber presentado hematemesis franca e
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importante. Dados los antecedentes quirúrgicos y la anticoagulación del paciente, se indicó TAC
abdominal urgente, aunque el paciente sufrió parada cardiorrespiratoria de la que logró recuperarse
con intubación y reanimación cardiopulmonar. Dicho TAC mostraba imágenes sugestivas de fístula
aorto-entérica, por lo que se realizó, junto con cirugía general, abordaje quirúrgico inmediato.- En la
intervención y tras camplaje aórtico que la cavidad abdominal y las asas intestinales no presentaban
hallazgos macroscópicos significativos. Al abrir retroperineo, se apreció la existencia de un plastrón
fibroso inflamatorio abcesificado con pus. Tras drenar y limpiar la zona, se apreció orificio en tercera
porción del duodeno, así como dehiscencia de la sutura aorto-protésica en su cara anterior,
confirmándose así la existencia de una fístula aorto-duodenal con infección sobreañadida, circunscrita
al espacio retroperitoneal y causante del cuadro de hematemesis.- Durante la cirugía el paciente
presentó constantemente tensiones arteriales muy precarias, casi irregistrables, con muy severa
inestabilidad hemodinámica a pesar del clampaje aórtico y una importante acidosis, siendo totalmente
imposible revertir este cuadro, produciéndose finalmente el éxitus a las dos horas de iniciada la
intervención.
En el mismo informe se van corrigiendo lo que se consideran inexactitudes
presentadas en la reclamación formulada. Entre ellas, se expresa que fue administrado al
paciente un derivado de la penicilina (amoxicilina) en una sola ocasión, al subir a la UCI, si
bien no tuvo repercusión alérgica, pues la manifestada por el paciente (enrojecimiento de
piel y picores) lo fue el día anterior a la administración de la amoxicilina, probablemente
derivada del contacto con las sábanas, al igual que ocurre con otros pacientes. Asimismo se
expresa que los puntos de anclaje se colocan para favorecer la cicatrización, si bien, al
existir una infección de la herida con necrosis de sus capas, el anclaje perdía su utilidad, no
garantizándose con ellos el evitar una evisceración. En esta situación, el anclaje no solo no
ayudaba, sino que podía servir como vía de propagación de la infección y dificultar la
curación. En relación la infección, señala el informe que la complicación de las heridas
quirúrgicas por infección no es infrecuente, que se produzca cuando existen prótesis. En
este sentido, señala el informe que
Las infecciones a niveles más profundos, como las prótesis aórticas, son infrecuentes (0,5%3%) y más aún si la prótesis no guarda relación con las zonas de riesgo de contaminación, como la
región inguinal.- Teóricamente, debido a la contigüidad de la prótesis y sus suturas con las asas
intestinales, puede suceder que se produzcan pequeñas lesiones en estas últimas, con posibilidad
entonces de contaminación protésica; si esto se produce, puede originarse ulteriormente una fístula
aorto-duodenal. Esta infección es muy infrecuente, estimándose en los estudios realizados una
incidencia por debajo del 1%; su aparición generalmente es tardía (incluso años después de la
intervención); su curso clínico larvado y sin síntomas aparentes, presentando los métodos para su
diagnóstico importantes limitaciones. En la inmensa mayoría de los casos el primer síntoma es la
aparición de una hemorragia digestiva aguda y la resolución de esta complicación, en cualquiera de
los casos es muy agresiva, con mortalidad muy elevada.- En el caso concreto que nos ocupa, no era
sospechable una infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a ese nivel había sido negativo,
y además la infección existente era de carácter superficial a nivel de tejidos de la pared de la herida.
En cuanto al consentimiento informado, expresa el informe que no puede aducirse su
ausencia pues, aunque el documento firmado no contenía todas y cada una de las
eventuales complicaciones que pudieran haber surgido, el paciente, por haber sido
informado verbalmente por su médico, era plenamente conocedor de su enfermedad,
posibilidades de tratamiento y riesgos, los cuales asumía. Como resumen y conclusión, el
informe termina expresando:
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“Se trata pues de un caso de cirugía aórtica por aneurisma, con reintervención por sangrado
resuelta satisfactoriamente que presentó, a pesar de las medidas profilácticas instauradas, infección
de la herida abdominal de lento, pero buen curso evolutivo. Ya dado de alta, se manifestó una
complicación muy poco frecuente, como es la fístula aorto-entérica. Esta complicación no es
esperable ni habitual en el tiempo evolutivo del paciente, es siempre de muy limitada posibilidad
diagnóstica previa, con clínica anodina y larvada, como en este caso en que no hubo signos
digestivos sospechosos de la misma. Una vez conocida la complicación, generalmente por un
sangrado copioso digestivo como en este paciente, su resolución en cualquiera de los casos es muy
agresiva, con elevadísimas cifras de morbi-mortalidad peroperatoria, circunstancia que
desafortunadamente sucedió a “X”.”
Séptimo.- Por escrito de fecha 22 de marzo de 2012 es solicitado informe al
inspector médico …, el cual resulta evacuado al siguiente día 22 de junio de 2012, en el que,
tras extenso relato de los antecedentes, se realiza la siguiente valoración:
Respecto de la atención dispensada al paciente desde que se le diagnosticó el AAA hasta
que se le intervino (de 2002 a 2011 se efectuaron 13 revisiones periódicas del aneurisma para valorar
su crecimiento), significar que resulta acorde con las recomendaciones comúnmente aceptadas, la
vigilancia con ecografía en paciente con AAA inferiores a 5,5 cm es segura, incluso con tasas de
mortalidad operatoria bajas (nivel de evidencia Ib/A). En el momento en que se apreció un aumento
de calibre (50 cm el 05/05/2006) se indicó la realización periódica de TACs con contraste (4 en total
hasta octubre de 2010) por su mayor especificidad a la hora de valorar pequeños crecimientos…
Sobre la base de la mejor evidencia actual disponible, el diámetro de 5,5 cm parece ser un umbral
promedio apropiado para el tratamiento de un paciente. Este criterio se corresponde con el adoptado
en el caso que nos ocupa planteando al paciente la exéresis de su AAA en el momento que alcanzó
dichas dimensiones.- Respecto la mortalidad postoperatoria de los AAA en la última década,
recientemente se han publicado trabajos con tasas inferiores al 2%. En la actualidad y, para nuestro
medio, con una mortalidad postoperatoria inferior al 2% está justificada la resección electiva de los
AAA con diámetro igual o mayor de 5,5 cm (nivel de evidencia IIa/B), ya que con ello se disminuye la
posibilidad de su rotura.- Con relación a los factores de riesgo que aumentan de forma considerable
la mortalidad postoperatoria, las patologías cardíaca y respiratoria son las principales responsables,
según la clasificación ASA. En este sentido, debemos subrayar que “X”, con 63 años, en base a los
antecedentes y las comorbilidades presentes en el momento de la intervención, partía de una
situación calificada de riesgo alto de mortalidad operatoria, a tenor de la combinación de los valores
del índice Charlson (5 puntos) y de la Escala de Riesgo Quirúrgico (SRS de 10 puntos… Dada la
gravedad que puede revestir una infección que complica el postoperatorio inmediato o tardío de la
cirugía arterial directa, es aconsejable tomar una serie de medidas profilácticas. Para ello existe un
consenso en la administración de un antibiótico de amplio espectro con el fin de disminuir el riesgo de
la infección. Esta medida fue ya iniciada con “X” al que se administró antibioterapia profiláctica en el
preoperatorio y en la intervención, administrándose asimismo durante toda su estancia en la UCI y
seguidamente en planta, al subir a la misma, sin que ninguna de las especialidades aplicadas
deparase repercusión alérgica alguna.- Hoy en día, la causa más común de la fístula aorto-entérica
(FAE) son las prótesis vasculares aórticas, complicación que se estima que ocurre en el 0,35%-1,6%
de los casos… los factores mecánicos e infecciosos parecen ser las causas más frecuentes de esta
complicación postquirúrgica… En línea con las recomendaciones aceptadas, en nuestro caso se
realizó un TAC abdominal con contraste intravenoso cuyo resultado, en un contexto de hemorragia
digestiva del paciente y portador de una prótesis aórtica, suscitó un alto índice de sospecha, de tal
suerte que la laparotomía exploradora de urgencia finalmente practicada pretendía localizar y cerrar
dicha fístula. Si previamente se había descrito la formación de un hematoma retroperineal, en este
momento, al abrir el retroperineo se comprobó la existencia de un plastrón fibroso inflamatorio
infectado que pudo precipitar el desarrollo de la misma. Debemos de hacer hincapié en que los
resultados del tratamiento quirúrgico de las FAEs diagnosticadas y tratadas apropiadamente son
pobres. De la revisión general de series de casos con todas las opciones de tratamiento se deduce
que, incluso tras un tratamiento quirúrgico exitoso, hay una elevada morbimortalidad (25-90%), como
así resultó el caso que nos ocupa, pese a antibioterapia intravenosa y la intervención quirúrgica
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urgente… Conclusiones: En virtud de las consideraciones que anteceden, el funcionario que suscribe
debe concluir que: 1.- “X”, portador de diversas comorbilidades que le incluían en un grupo clasificado
de riesgo alto de mortalidad operatoria, fue intervenido quirúrgicamente el 14 de febrero de 2011 de
su aneurisma de aorta abdominal practicándose resección del mismo y colocación de un injerto recto
de Dacron aorto aórtico por vía abdominal pura, sin que surgiesen complicaciones intraoperatorias.2.- A partir de 5º día postoperatorio, y a pesar de las medidas terapéuticas adoptadas, el paciente
evolucionó negativamente produciéndose una hemorragia retroperitoneal que requirió su
reintervención urgente (20 de febrero de 2011), sucediéndose un largo y tórpido periodo evolutivo a
consecuencia de una infección y dehiscencia de la herida operatoria cuyos cuidados demoraron el
alta hospitalaria hasta el 27 de abril de 2011.- 3.- El 30 de abril acude el paciente a urgencias por
presentar un cuadro hemorrágico grave ocasionador una fístula entre la arteria aorta y el duodeno
con infección sobreañadida, cuyo abordaje quirúrgico urgente no pudo evitar el fallecimiento de “X”.4.- Sobre la base documental aportada, no han podido probar un malfuncionamiento, errores, ni mala
praxis en las actuaciones profesionales del dispositivo público que pongan en relación directa las
diversas complicaciones acaecidas tras la intervención quirúrgica del paciente. Propuesta: Dado que
no existen evidencias que sugieren una atención sanitaria contraria a la lex artis, entendemos que no
se dan los requisitos de antijuridicidad necesarios para considerar la existencia de responsabilidad
patrimonial de la Administración autonómica en la atención dispensada a “X”.”
Octavo.- Consta en el expediente una propuesta de resolución del Secretario
General Técnico, de fecha 17 de junio de 2013, por la que se propone estimar parcialmente
la reclamación formulada y otorgar a los reclamantes una indemnización de 93.664,42 euros
sobre la base de las siguientes consideraciones:
“No queda acreditada la existencia de mala praxis o actuaciones contrarias a la lex artis, pero
sí una demora en el tratamiento de la infección posquirúrgica que padecía “X”, lo que supuso un
pérdida de oportunidad para lograr su supervivencia, aunque muy limitada teniendo en cuenta la
problemática previa del paciente y la gravedad de su patología.- Según consta en el expediente, el
día 27 de abril de 2011 recibió el alta hospitalaria sin que la infección se hubiese curado por
completo. De hecho, cuando dos días más tarde la enfermera acudió al domicilio del paciente para
efectuar las curas precisas, apreció revisión de herida quirúrgica complicada por dehiscencia de
sutura + infección. Exploración: herida abdominal, 3 orificios, 1 (superior); unos 6mmm de diámetro, 2
(medio): 6 mm y 3 (inferior): herida de unos 10x4 cm de 1 cm de profundidad con tejido de
granulación, algo exudado, blanco amarillento y mal olor.- El día 30 de abril de 2011, “X” ingresó
urgentemente en el hospital por presentar un cuadro de gravedad extrema, hemorragia digestiva
incoercible provocada por una fístula aortoentérica que pudo haber sido prevenida y tratada el día 20
de febrero de 2011 cuando fue reintervenido por complicaciones postoperatorias.- El daño que
padeció “X” se puede concretar con arreglo al baremo establecido en el texto refundido de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Segur en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Decreto
Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.- Al tratarse de un fallecimiento de una persona menor de 65
años, la cantidad correspondiente a su cónyuge sería la de 114.691,14 euros, mientras que a cada
uno de sus dos hijos mayores de 25 años les corresponderían 9.557,59 euros. Sumando las tres
cantidades se obtendría un total de 133.806,32 euros.- Teniendo en cuenta que no queda acreditada
la existencia de mala praxis y que “X” ya padecía varias patologías que disminuían
considerablemente sus posibilidades de recuperación, a esta cantidad global (133.806,32 euros)
habría que aplicarle un coeficiente reductor, valorándose la pérdida de oportunidad en un 30%, por lo
que la cantidad total a abonar a los interesados sería de 93.664,42 euros”
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Noveno.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del Consejo
Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 20 de junio de 2013,
registrado de entrada al siguiente día 1 de julio, adjuntando borrador de la propuesta
resolutoria, expediente administrativo e índice de los documentos que lo conforman.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de
Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del
Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo
en el supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de
cuantía superior a 6.000 euros”. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada
en este caso, el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo.
En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009,
resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen.
II
El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente
tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar
la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados,
según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria, debiendo concretar
específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de
26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del
servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la
cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.
Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho
español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a
ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos
por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la
Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen
de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva
realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con
una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación
directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º)
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que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya
prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde
la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su
efecto lesivo).
III
En lo que concierne al fondo del asunto, hemos de seguir lo que configura una
consolidada jurisprudencia que, en el ámbito de la sanidad, considera que la producción de
responsabilidad no siempre está ligada a un resultado de fracaso en la actuación de los
medios personales y materiales de la Administración, dado que depende de la corrección o
incorrección en la utilización de los medios personales y materiales, debiendo ser rechazada
la responsabilidad cuando tales medios fuesen utilizados conforme a los principios de buena
práctica médica (lex artis ad hoc).
Hemos recordado en ocasiones precedentes que tanto el Consejo de Estado
(Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros), como la Comisión Jurídica
Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de
septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de
forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: “para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la
‘lex artis’, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la
Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los
perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ‘lex artis’, ha de concluirse que tales
perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin
que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En sintonía con
ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga
el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las
Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que
no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea
objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).
IV
En el caso en cuestión, pretenden los reclamantes anudar el fallecimiento de su
esposo y padre a un indebido funcionamiento de los servicios sanitarios.
No consta el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios y los alegatos de
los reclamantes han sido debidamente contestados en los informes emitidos. La Secretaría
General Técnica del Departamento plantea, no obstante, la concurrencia de un supuesto de
falta de oportunidad, entendemos, según cabría inferir de lo que se indica en su informe, de
una parte, por razón de la demora en el tratamiento de la infección postquirúrgica, de otra
parte, por motivo de que la fístula aortoentérica que presentó el paciente el día 30 de abril
de 2011, pudo haber sido prevenida y tratada el día 20 de febrero de 2011 cuando fue
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reintervenido dicho paciente por complicaciones postoperatorias y, de otra parte, por razón
de que el paciente no debió haber sido dado de alta el día 27 de abril de 2011 sin que la
infección se hubiere curado por completo.
En el marco así expuesto, no queda del todo claro en la propuesta que se efectúa si
la pérdida de oportunidad se produjo por una demora en el tratamiento de la infección, o por
no haber prevenido debidamente la generación de la fístula en la reintervención quirúrgica o
por el alta médica que se supone indebida, o quizá existiesen tres pérdidas de oportunidad
distintas.
Se trata, no obstante, en los tres casos, de apreciaciones que, a nuestro modo de
ver, no percibimos que vengan avaladas por criterio médico o científico y que, a juicio del
Consejo Consultivo, tampoco vienen sugeridas ni son inferibles de la documentación hasta
ahora tramitada.
El concepto de “pérdida de oportunidad” es jurídico. Si bien, cuando un jurista emite
un criterio sobre la falta de oportunidad, estará normalmente asentado en algún tipo o duda
o resquicio de carácter científico o técnico que haya sido puesta de manifiesto en el curso
de los acontecimientos y que deje entrever que por razones de temporales (no anticipación
de tratamientos o intervenciones, demora en la asistencia, en el diagnóstico o en las
pruebas, retraso en el otorgamiento de información para la toma de decisiones, etc.) o por la
posibilidad de haber llevado a cabo seguimientos y tratamientos diversos o alternativos y no
haber acudido a ellos, o por haber podido realizar alguna prueba diagnóstica o confirmatoria
y no haberla realizado, puede pensarse que existió una oportunidad pérdida de obtener
consecuencias más beneficiosas para el paciente, sea cual fuere su índole y que, por no
haberse dado dicha oportunidad, procede establecer derivaciones indemnizatorias a tenor
de la naturaleza del beneficio que podría haberse obtenido y no se obtuvo, o del daño que
se entiende podría haberse evitado, y en función de las circunstancias concurrentes y de las
estadísticas ponderables.
Ello no cierra el abanico de supuestos de pérdida de oportunidad, aunque sí abre un
amplio panorama donde podrían subsumirse la gran mayoría de ellos, y en el que, en
nuestro caso, debieran hallar alguna clase de acomodo las tres clases de actuaciones que
son relacionadas como supuestos de pérdida de oportunidad.
Añadamos también que el concepto de “pérdida de oportunidad” es relativamente
reciente y se halla todavía en construcción. Hay autores que sostienen que la pérdida de
oportunidad no es más que es un artificio de los juristas que les sirve para sustituir la
reparación de un daño no probado por otra clase de daño consistente en la pérdida (a veces
supuesta) de una posibilidad de mejora o de curación. No se trata, en cualquier caso, de la
pérdida de una ventaja esperada sino de la oportunidad de obtenerla. En otros países se
comienza anudar o a vincular esta técnica con el cálculo de las probabilidades de curación
(si la posibilidad de curación era total, se evalúa totalmente el daño; pero si es parcial, debe
efectuarse el cálculo en términos porcentuales). En España debe todavía perfilarse el
concepto, aunque ya existen sentencias que, con diferente terminología, comienzan a
aplicar la doctrina de la llamada pérdida de oportunidad apreciable, procedente del derecho
anglosajón, según la cual, para que la pérdida de oportunidad genere responsabilidad en el
ámbito médico es preciso que esa limitación de posibilidades de curación o mejoría sea
apreciable.
El Tribunal Supremo no tiene todavía decantada una doctrina al respecto. Viene
declarando, por ejemplo, en la sentencia de 27 de Septiembre de 2011, recurso 6280/2009
(LA LEY 183939/2011), lo siguiente: “Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de
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noviembre de 2009 (LA LEY 247656/2009), recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de
la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las
recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra
de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no
se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del
funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material
correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que
hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros
parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta
pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño
moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación
médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser
indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad
de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
O también, según la STS de 16 de Febrero de 2011, recurso 3747/2009 (LA LEY
2234/2011): “añade la STS de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010 (LA LEY
165789/2010), recurso de casación 863/2008, que la "privación de expectativas,
denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de siete de
septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos
mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y
5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica
pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la
indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que
estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente
sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la
incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia
que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente
a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con
diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición
de las administraciones sanitarias.
Pero, la realidad es que la doctrina sobre la “pérdida de oportunidad”, ni puede
desvincularse totalmente del incumplimiento de la lex artis (entendida, también según
numerosas sentencias del Tribunal Supremo como “el criterio valorativo de la corrección del
concreto acto médico ejecutado por el médico que tiene en cuenta las técnicas habituales
contrastadas, las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos,
todo encaminado a calificar el acto conforme o no al estado de la ciencia” -numerosos
supuestos que se invocan como pérdidas de oportunidad no son otra cosa que faltas de
respeto a la lex artis-), ni la mera existencia de alternativas de tratamiento determina la
pérdida de oportunidad, dado que será preciso en cualquier caso acreditar, en primer lugar,
que la alternativa propugnada se halla científicamente fundada y que, además, resulte de
aplicación procedente al caso de que se trata, y, en segundo lugar, que la alternativa que se
sugiere como oportunidad pérdida pueda disponer, en un porcentaje aceptable, de visos de
verosimilitud en orden a poder sanar o mejorar la salud y el estado del paciente.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Así podemos verlo en otras sentencias de la Jurisdicción, por ejemplo en la STS de
17 de Julio de 2012, recurso 5334/2011 (LA LEY 105864/2012) al indicar “Como afirma la
Sentencia de 21 de febrero de 2008 (recurso 5271/2003), "en el caso de autos no se ha
dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido ningún tratamiento posible, en
eso consiste la pérdida de oportunidad". Y, de igual forma, en la Sentencia de 13 de julio de
2005 (RC núm. 435/2004), afirmamos que "sin que conste la relevancia causa - efecto de un
diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de
oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien
derivada de la actuación médica que evidencia mala praxis o actuación contra protocolo o
bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de
que se actuó incorrectamente o con omisión de medios...."… si, puesta toda la diligencia
exigible y los medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque
no deseada, un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por
aquel que ha pedido la asistencia sanitaria.- Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo de
considerar que siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso,
correspondería indemnizar el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público
sanitario y no se curase tendría derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la
Administración sanitaria en asegurador universal de toda enfermedad.- La existencia de
riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser
necesariamente asumida por los pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas
terapéuticas, por sus riesgos objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización
cualquier evento producido en el ámbito hospitalario”.
O en la STS de 3 de Julio de 2012, recurso 6787/2010 (LA LEY 95954/2012), a cuyo
tenor, “Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido
una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de
rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de
dos mil doce (recurso 2755/2010): "OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de
octubre de 2011 (LA LEY 205709/2011), dictada en el recurso de casación 5893/2006,
hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre
acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente
estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el
daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado
de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el
grado, entidad o alcance de éste mismo. "… La sentencia llega al convencimiento a partir de
la valoración de la prueba que ese retraso en el tratamiento no ha tenido incidencia en una
pérdida de posibilidad de resecar el tumor y tal conclusión la apoya en el dictamen del Dr.
Jose Antonio especialista en la materia. El motivo debe desestimarse.”
O la STS de 14 de Febrero de 2012, recurso 7025/2009 (LA LEY 39867/2012)
cuando indica que “el tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la
denominada "pérdida de oportunidad". Pero de nuevo y al igual que en el anterior, olvida
que la perspectiva desde la que ha de ser enjuiciada la acción de responsabilidad
patrimonial es la que proporcionaban los datos facilitados al inicio de la actuación sanitaria,
no la resultante de los luego conocidos. Así, si en aquel momento inicial la Administración
sanitaria no llegó a prever que el estado del paciente requiriera una atención más rápida y
más cualificada, y si con los datos de que entonces disponía no se alcanza la conclusión de
que su previsión hubiera debido ser otra distinta, claro es que no privó de una oportunidad
jurídicamente exigible. Razón que determina, también, la desestimación de ese tercer
motivo.”
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Consejo Consultivo de Aragón
O en la STS de 17 de Enero de 2012, recurso 6680/2010 (LA LEY 451/2012) En
base al artículo 88.1 b) (sic d), según la cual “considera infringida la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo que establece la responsabilidad de la Administración por retraso que
supone un peor pronóstico para el paciente y por tanto la privación de expectativas
denominada "pérdida de oportunidad". Establecido el retraso por falta de medios
únicamente achacable a la Administración sanitaria, el paciente ha perdido la oportunidad
de haber recibido un abordaje adecuado a la patología que padecía mediante un
diagnóstico correcto de acuerdo con los medios que dispone… No cabe hablar de una
supuesta pérdida de oportunidad, que no se basa en dato alguno.- Basta con una somera
lectura de la sentencia de instancia para observar el concienzudo análisis de los informes
periciales obrantes en autos, y cuya conclusión final echa por tierra la tesis del actor. En la
sentencia -FD 2º- se analiza el informe pericial aportado por el actor y luego también el de
esa representación y el de la Inspección... No se ha acreditado el retraso del que el actor
hace nacer la pérdida de oportunidad asistencial.”
O la STS de 29 Octubre de 2012, recurso 1540/2010 (LA LEY 158811/2012), cuando
señala lo siguiente: “se esgrime que el alta acordada por D... sin previo análisis de la
Historia Clínica de la paciente, en la que se constata que 24 días antes había sido ingresada
con ideación suicida, unido a la falta de camas y a la falta de supervisión directa de la
actuación del citado MIR, le generó a la paciente la pérdida de oportunidad... al considerar
que ha perdido o fue privada de las legitimas expectativas de obtener un tratamiento
adecuado al caso... Pero para dar respuesta a esta alegación, cabe decir que al no apreciar
relación de causalidad, no procede calificar el daño como antijurídico y por tanto, que no
tenía obligación de soportarlo. La sentencia de instancia no estima probado ni la falta de
medios, organización ni instrumentos que privaran a la paciente de posibilidades,
expectativas, que la ciencia médica en el estado de sus conocimientos, pone a disposición
de las administraciones sanitarias. Como ha argumentado la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de fecha 25 de
junio de 2.010, no se ha producido una "falta de servicio" determinante por sí ya de
"infracción de la lex artis" que condicionara el resultado.- La sentencia no llega a analizar la
doctrina de la "perdida de oportunidad" por cuanto no hay daño antijurídico ni privación
alguna de tratamientos alternativos en el caso analizado, sino que considera la especificidad
de la propia enfermedad y la falta de prueba de nexo causal relevante y eficiente ante unos
indicios como los que presentaba paciente, que ocurrió en esas 6 horas posteriores al alta.Procede la desestimación del motivo, y, en consecuencia del recurso de casación”.
O la STS de 9 de Octubre de 2012, recurso 1895/2011 (LA LEY 153504/2012) al
expresar: “hemos dicho, por todas las recientes Sentencias de diecinueve de octubre de dos
mil once, veintidós de mayo y 11 de junio de dos mil doce (recursos 5.893/2.006,
2.755/2.010 y 1.211/2.010), que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la
incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado
el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de
valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son,
el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y
el grado, entidad o alcance de éste mismo. Por el contrario, en el presente caso, la
sentencia analizó con detalle la asistencia sanitaria prestada al menor, desde su entrada en
el Centro de Salud de La Bañeza hasta que fue trasladado mediante ambulancia al Hospital
de León, y consideró que no pudo realizarse nada más, ni nada diferente, de lo que se
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
realizó; por tanto, estamos dentro de la actividad de valoración de la prueba efectuada en la
instancia que no reputamos arbitraria o errónea, sin que tampoco el motivo, después de
efectuar citas con carácter doctrinal de la teoría de la "perdida de oportunidad", proponga
integrar en los hechos admitidos como probados aquellos otros, que habiendo sido omitidos,
estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración fuera
necesaria para apreciar la falta en el servicio de aquello que se quisiera hacer valer como
pérdida de una oportunidad, ni identifique, siquiera implícitamente, qué concreta gestión de
los medios sanitarios fue omitida, incorrecta o tardíamente ejecutada, de la que surja la
incertidumbre de haber podido alcanzarse otro resultado distinto al que lamentablemente se
llegó”.
O la STS de 20 de Marzo de 2012, recurso 5250/2010 (LA LEY 29926/2012), en la
que se indica: “según el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente
administrativo remitido a este Tribunal, las secuelas que sufre la paciente no son
consecuencia de una negligencia médica, sino de la situación preoperatoria de la paciente y
las propias características de la intervención. El propio cirujano, consciente de los riesgos
de la intervención en este caso mayores de lo habitual, hizo partícipe a la paciente de ello
en el momento de firmar el consentimiento informado para la intervención. Dicho informe de
la Inspección Médica señala que durante el postoperatorio se identificó correctamente la
complicación y se eligió un tratamiento médico en lugar del quirúrgico, ello por causa de la
situación de la paciente... Mantiene el informe de la Inspección Médica que la paciente
sufría una paraparesia espástica familiar y que es altamente probable que ello contribuyera
a dificultar e incluso agravar el proceso quirúrgico y rehabilitador. Concluye afirmando que
tanto la intervención como los cuidados postoperatorios se llevaron a cabo de acuerdo con
la lex artis, dándose a la paciente la prestación médica adecuada con los medios
disponibles del sistema sanitario; y que el no haber actuado médicamente si podría haber
supuesto una pérdida de oportunidad, mientras que no actuar quirúrgicamente supuso
únicamente desechar la opción de más riesgo para la paciente, por lo que no se dio tal
pérdida de oportunidad. Precisamente por ello no cabe hablar de demora en el manejo de la
complicación surgida.- Por lo expuesto, no es de apreciar relación causal entre el hecho de
haberse llevado a cabo el tratamiento médico en vez de quirúrgico y las secuelas que
padece la recurrente.- La opción por el tratamiento médico descarta la existencia de demora
en el manejo médico de la complicación surgida, de modo que no es de apreciar pérdida de
oportunidad de un hipotético tratamiento quirúrgico de revisión, que fue previa y
motivadamente descartado”.
Una conclusión (entre otras) que pudiera ser extraíble de las resoluciones expuestas
es que, como ha señalado alguna ocasión el Tribunal Supremo, “es necesario que el criterio
de la indemnización por la pérdida de oportunidades se utilice con especial prudencia pues,
de no hacerlo así, se podría producir la indemnización de supuestos absolutamente
improcedentes”
En el caso que ahora cuestionamos, la propuesta que se efectúa sugiere, por una
parte, que pudiera haber existido pérdida de oportunidad por razón de que la fístula
aortoentérica que presentó el paciente el día 30 de abril de 2011, pudiera haber sido
prevenida y tratada el día 20 de febrero de 2011 cuando fue reintervenido dicho paciente
por complicaciones postoperatorias. No es conocido, no obstante, ni tampoco cognoscible, a
tenor de la documentación tramitada, a través de qué medios, con qué método o en qué
medida podía haberse prevenido o evitado la generación de dicha fístula.
Tanto el informe de la Jefatura del Servicio de Angiología como el de la Inspección
Médica constatan la infrecuencia de infección de las prótesis aórticas (0,5%-3%) y la
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causación ulterior de una fístula aorto-duodenal, que también es muy infrecuente (por
debajo del 1%), siendo su aparición generalmente tardía (incluso años después de la
intervención) y su curso clínico larvado y sin síntomas aparentes, lo que limita sus
posibilidades de diagnóstico, siendo el primer síntoma, en la inmensa mayoría de los casos,
la aparición de una hemorragia digestiva aguda, complicación ya muy agresiva y con
mortalidad muy elevada (entre el 30% y el 85%), siendo, no obstante que, en el caso que
nos ocupa, no era sospechable una infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a
ese nivel había sido negativo, y además la infección existente era de carácter superficial a
nivel de tejidos de la pared de la herida.
En el contexto así dibujado, no conoce el Consejo Consultivo cual es la pérdida de
oportunidad producida por no haber previsto la fístula aorto-duodenal, cuando no existía
dato alguno que posibilitaría hacerlo, ni tampoco hecho o procedimiento conocido a través
del cual pudiera haberse evitado.
Y no disponemos de opinión distinta en cuanto a los otros dos eventos
supuestamente generadores de una pérdida de oportunidad. El primero por una teórica
demora en el tratamiento de la infección, pues, al margen de que no quede especificado,
reseñado, ni expuesto en qué consistió la demora que se invoca, debe tomarse en
consideración que, según el informe de angiología, en este caso no era sospechable una
infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a ese nivel había sido negativo, y la
infección existente era de carácter superficial o externo, a nivel de tejidos de la pared de la
herida (que no fue la que provocó la fístula). Y el segundo evento (haber sido dado de alta el
paciente el día 27 de abril de 2011 sin que la infección se hubiere curado por completo)
tampoco es detectable que implicara alguna clase de pérdida de oportunidad. Cabe recordar
aquí que según relata el informe de alta emitido en la citada fecha, el paciente dispuso de
una evolución favorable en los primeros días del postoperatorio. Se declara que el
postoperatorio fue largo y complicado por infección de la herida de entrada de laparotomía y
dehiscencia amplia de la misma, habiendo requerido tratamiento tópico para la cicatrización
así como antibioterapia específica según resultado de los cultivos de la herida. Y se expresa
que “en el día de hoy el paciente se encuentra afebril, con buen estado general y
dehiscencia de la laparotomía limpia y con buen tejido de granulación; últimos cultivos
repetidamente negativos. Es dado de alta para continuar tratamiento a nivel domiciliario
hasta cicatrización completa”. Puede comprenderse pues, que en el cuadro así descrito, no
siendo conocidos datos o factores que determinasen la continuidad del ingreso hospitalario,
ni existiendo informe médico que pudiera aconsejarlo o sugerirlo, no procedía el mantenerlo,
sin perjuicio de que tampoco podamos ahora conocer si de haber mantenido el ingreso
hospitalario hubiese derivado una evolución distinta por parte del paciente y cuáles eran las
probabilidades de ello.
No conociendo, pues, el Consejo Consultivo un nexo causal que permita anudar
racionalmente las actuaciones y omisiones relatadas por la Secretaría General Técnica con
un supuesto de falta de oportunidad, no podemos compartir la propuesta que resulta
efectuada.
En cualquier caso, el Consejo Consultivo se limita a interpretar la documentación
hasta ahora tramitada. Se echa en falta el que, al igual que en otros expedientes, haya sido
aportado un dictamen o una opinión de unos profesionales de la medicina ajenos a la
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
estructura y organización de los servicios sanitarios de la Diputación General de Aragón.
Nos permitimos, por tanto, sugerir ahora que sea recabado dicho informe, que deberá
ponderar todas las actuaciones hasta ahora tramitadas y que, si fuere emitido y del mismo
cupiera extraer inferencias distintas a las que actualmente se derivan de los informes
emitidos en el expediente, debiera darse traslado del mismo nuevamente al Consejo
Consultivo al objeto de poder mantener o rectificar el criterio.
Siendo por motivo de lo expuesto que el Consejo Consultivo de Aragón debe, al
momento actual, formular el siguiente DICTAMEN:
Que, en disconformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la
reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por
… por la asistencia sanitaria prestada a su padre y esposo ”X”.
En Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.
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