Consejo Consultivo de Aragón DICTAMEN Nº 162 /2013 Materia sometido a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario Miguel Servet de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 30 de junio de 2011…, asistidos del letrado de Zaragoza …presentaron escrito en reclamación de una indemnización de 140.000 € más intereses de demora, por las lesiones (físicas, psíquicas y/o morales), gastos daños y perjuicios derivadas de la asistencia sanitaria prestada a su padre y esposo “X”, fundando su reclamación en los siguientes hechos: “”X”, de 63 años, ingresa el 12 de febrero de 2011 en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza debido a sus patologías de aneurisma en la aorta y arritmias, a fin de realizar una intervención programada de aneurisma… La operación se realiza el día 14, la doctora dice que todo ha ido bien. Sin embargo el viernes inicia mal estado, se realiza un TAC que evidencia hemorragia interna, por lo que es trasladado a la UCI con nueva intervención el 20/02/2011. Sube a planta a los 4 días con infección en la herida de la 2ª operación. Se inicia antibioterapia. Los dos primeros días le ponen penicilina, siendo que era alérgico a ella y así se había avisado. Sin embargo, los médicos dijeron que era alergia a las sábanas. Además, los primeros cultivos de la infección se pierden en el hospital, por lo que se seguía solo con genéricos. Por otro lado, le hacen curas diarias en la herida y una de las médicos residentes le quita los anclajes (puntos de aproximación). Al día siguiente la médico dijo que era una barbaridad y que se le podían haber salido las tripas. Pero no se los vuelve a poner porque no se podía. Las curas de la infección se hacían diariamente. A principios de abril le ponen una ventosa para aspirar la infección. Inicia la rehabilitación diaria, aunque se cansaba mucho. Posteriormente le dicen que la herida estaba bien y que le darían de alta con seguimiento ambulatorio de la infección. Dos de los puntos se volvieron a infectar y salía pus. Los médicos manifestaron que era superficial. El miércoles 27 de abril de 2011 le dan el alta. El jueves estaba muy cansado. El viernes acude la enfermera … del Centro de salud San Pablo. La herida olía a podrido. Por la tarde inicia náuseas. Por la noche vomita sangre y queda inconsciente, siendo trasladado por el 080 al Hospital Miguel Servet. Se produce parada cardiorrespiratoria, le hacen un TAC, se evidencia sangre 1 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN en el estómago y le operan de urgencia. Fallece al ser operado, a las 4 de la mañana del 30 de abril de 2011. Había una infección evidente sin que se le hicieran pruebas como TAC, ECO u otra en los 3 meses anteriores al fallecimiento. Por lo tanto, los médicos nunca supieron cual era el estado interno del paciente, pese a la evidente infección que tenía exteriormente. El paciente no fue debidamente atendido y sin ser previamente advertido de estos riesgos de la operación.” Segundo.- Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2011 fue comunicado a la reclamante el inicio del expediente de responsabilidad, con indicación del procedimiento asignable, órgano competente para resolver, plazo para hacerlo y signo del silencio en caso de no hacerlo en plazo. No se identifica al instructor del expediente. Tercero.- Con fecha 6 de octubre de 2011, el abogado de los reclamantes presenta documentación adicional. Cuarto.- En el informe de alta hospitalaria de 27 de abril de 2011 suscrito por el médico …, se refleja lo siguiente: “Evolución favorable en los primeros días del postoperatorio, el paciente presentó posteriormente cuadro de dolor abdominal y malestar general junto con cifras de anemización progresiva, aunque sin repercusión hemodinámica; finalmente, se diagnostica mediante TAC de hematoma retroperitoneal en flanco derecho, por lo que se decide de forma urgente realizar la segunda intervención.- El postoperatorio ha sido largo y complicado por infección de la laparotomía y dehiscencia amplia de la misma, habiendo requerido tratamiento tópico para la cicatrización así como antibioterapia específica según resultado de los cultivos de la herida. En el día de hoy el paciente se encuentra afebril, con buen estado general y dehiscencia de la laparotomía limpia y con buen tejido de granulación; últimos cultivos repetidamente negativos. Es dado de alta para continuar tratamiento a nivel domiciliario hasta cicatrización completa”. Quinto.- Consta en informe de la Dra …, de 6 de octubre de 2011, entre otras cosas, lo siguiente: “El día 29 de abril, mi enfermera acudió al domicilio del paciente para efectuar curas. La enfermera apreció revisión de herida quirúrgica complicada por dehiscencia de sutura + infección. Exploración: herida abdominal, 3 orificios, 1 (superior): unos 6mm de diámetro, 2 (medio: 6mm y 3 (inferior: herida de unos 10 x 4 cm de 1 cm de profundidad con tejido de granulación, algo exudado blanco-amarillento y mal olor. Curo con hidrogel + kaltostat. Próxima cita revisaré si hay fístula. El día 3 de mayo acudió la esposa del paciente a la consulta para comunicarnos que su marido falleció la noche del 29 de abril en urgencias y que le intervino, según refiere, de una infección.” Sexto.- En extenso informe (14 folios), sin fecha (cursado mediante nota interior de 16 de febrero de 2012), del Jefe de Servicio de Angiología y Cirugía Vascular, Dr. …, puede leerse, entre otras cosas, lo siguiente: “El paciente, tras un largo periodo evolutivo, en el que se mantuvo prácticamente afebril y con leucocitosis moderadas, con normalidad en la ingesta y deposiciones, con curas diarias de su herida, valoraciones por otros servicios y diversas actuaciones de índole general… una vez granulada la herida abdominal fue dado de alta finalmente a su domicilio para control ambulatorio el 27/04/2011.El paciente fue remitido a urgencias el 30/04/2011 por haber presentado hematemesis franca e 2 Consejo Consultivo de Aragón importante. Dados los antecedentes quirúrgicos y la anticoagulación del paciente, se indicó TAC abdominal urgente, aunque el paciente sufrió parada cardiorrespiratoria de la que logró recuperarse con intubación y reanimación cardiopulmonar. Dicho TAC mostraba imágenes sugestivas de fístula aorto-entérica, por lo que se realizó, junto con cirugía general, abordaje quirúrgico inmediato.- En la intervención y tras camplaje aórtico que la cavidad abdominal y las asas intestinales no presentaban hallazgos macroscópicos significativos. Al abrir retroperineo, se apreció la existencia de un plastrón fibroso inflamatorio abcesificado con pus. Tras drenar y limpiar la zona, se apreció orificio en tercera porción del duodeno, así como dehiscencia de la sutura aorto-protésica en su cara anterior, confirmándose así la existencia de una fístula aorto-duodenal con infección sobreañadida, circunscrita al espacio retroperitoneal y causante del cuadro de hematemesis.- Durante la cirugía el paciente presentó constantemente tensiones arteriales muy precarias, casi irregistrables, con muy severa inestabilidad hemodinámica a pesar del clampaje aórtico y una importante acidosis, siendo totalmente imposible revertir este cuadro, produciéndose finalmente el éxitus a las dos horas de iniciada la intervención. En el mismo informe se van corrigiendo lo que se consideran inexactitudes presentadas en la reclamación formulada. Entre ellas, se expresa que fue administrado al paciente un derivado de la penicilina (amoxicilina) en una sola ocasión, al subir a la UCI, si bien no tuvo repercusión alérgica, pues la manifestada por el paciente (enrojecimiento de piel y picores) lo fue el día anterior a la administración de la amoxicilina, probablemente derivada del contacto con las sábanas, al igual que ocurre con otros pacientes. Asimismo se expresa que los puntos de anclaje se colocan para favorecer la cicatrización, si bien, al existir una infección de la herida con necrosis de sus capas, el anclaje perdía su utilidad, no garantizándose con ellos el evitar una evisceración. En esta situación, el anclaje no solo no ayudaba, sino que podía servir como vía de propagación de la infección y dificultar la curación. En relación la infección, señala el informe que la complicación de las heridas quirúrgicas por infección no es infrecuente, que se produzca cuando existen prótesis. En este sentido, señala el informe que Las infecciones a niveles más profundos, como las prótesis aórticas, son infrecuentes (0,5%3%) y más aún si la prótesis no guarda relación con las zonas de riesgo de contaminación, como la región inguinal.- Teóricamente, debido a la contigüidad de la prótesis y sus suturas con las asas intestinales, puede suceder que se produzcan pequeñas lesiones en estas últimas, con posibilidad entonces de contaminación protésica; si esto se produce, puede originarse ulteriormente una fístula aorto-duodenal. Esta infección es muy infrecuente, estimándose en los estudios realizados una incidencia por debajo del 1%; su aparición generalmente es tardía (incluso años después de la intervención); su curso clínico larvado y sin síntomas aparentes, presentando los métodos para su diagnóstico importantes limitaciones. En la inmensa mayoría de los casos el primer síntoma es la aparición de una hemorragia digestiva aguda y la resolución de esta complicación, en cualquiera de los casos es muy agresiva, con mortalidad muy elevada.- En el caso concreto que nos ocupa, no era sospechable una infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a ese nivel había sido negativo, y además la infección existente era de carácter superficial a nivel de tejidos de la pared de la herida. En cuanto al consentimiento informado, expresa el informe que no puede aducirse su ausencia pues, aunque el documento firmado no contenía todas y cada una de las eventuales complicaciones que pudieran haber surgido, el paciente, por haber sido informado verbalmente por su médico, era plenamente conocedor de su enfermedad, posibilidades de tratamiento y riesgos, los cuales asumía. Como resumen y conclusión, el informe termina expresando: 3 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN “Se trata pues de un caso de cirugía aórtica por aneurisma, con reintervención por sangrado resuelta satisfactoriamente que presentó, a pesar de las medidas profilácticas instauradas, infección de la herida abdominal de lento, pero buen curso evolutivo. Ya dado de alta, se manifestó una complicación muy poco frecuente, como es la fístula aorto-entérica. Esta complicación no es esperable ni habitual en el tiempo evolutivo del paciente, es siempre de muy limitada posibilidad diagnóstica previa, con clínica anodina y larvada, como en este caso en que no hubo signos digestivos sospechosos de la misma. Una vez conocida la complicación, generalmente por un sangrado copioso digestivo como en este paciente, su resolución en cualquiera de los casos es muy agresiva, con elevadísimas cifras de morbi-mortalidad peroperatoria, circunstancia que desafortunadamente sucedió a “X”.” Séptimo.- Por escrito de fecha 22 de marzo de 2012 es solicitado informe al inspector médico …, el cual resulta evacuado al siguiente día 22 de junio de 2012, en el que, tras extenso relato de los antecedentes, se realiza la siguiente valoración: Respecto de la atención dispensada al paciente desde que se le diagnosticó el AAA hasta que se le intervino (de 2002 a 2011 se efectuaron 13 revisiones periódicas del aneurisma para valorar su crecimiento), significar que resulta acorde con las recomendaciones comúnmente aceptadas, la vigilancia con ecografía en paciente con AAA inferiores a 5,5 cm es segura, incluso con tasas de mortalidad operatoria bajas (nivel de evidencia Ib/A). En el momento en que se apreció un aumento de calibre (50 cm el 05/05/2006) se indicó la realización periódica de TACs con contraste (4 en total hasta octubre de 2010) por su mayor especificidad a la hora de valorar pequeños crecimientos… Sobre la base de la mejor evidencia actual disponible, el diámetro de 5,5 cm parece ser un umbral promedio apropiado para el tratamiento de un paciente. Este criterio se corresponde con el adoptado en el caso que nos ocupa planteando al paciente la exéresis de su AAA en el momento que alcanzó dichas dimensiones.- Respecto la mortalidad postoperatoria de los AAA en la última década, recientemente se han publicado trabajos con tasas inferiores al 2%. En la actualidad y, para nuestro medio, con una mortalidad postoperatoria inferior al 2% está justificada la resección electiva de los AAA con diámetro igual o mayor de 5,5 cm (nivel de evidencia IIa/B), ya que con ello se disminuye la posibilidad de su rotura.- Con relación a los factores de riesgo que aumentan de forma considerable la mortalidad postoperatoria, las patologías cardíaca y respiratoria son las principales responsables, según la clasificación ASA. En este sentido, debemos subrayar que “X”, con 63 años, en base a los antecedentes y las comorbilidades presentes en el momento de la intervención, partía de una situación calificada de riesgo alto de mortalidad operatoria, a tenor de la combinación de los valores del índice Charlson (5 puntos) y de la Escala de Riesgo Quirúrgico (SRS de 10 puntos… Dada la gravedad que puede revestir una infección que complica el postoperatorio inmediato o tardío de la cirugía arterial directa, es aconsejable tomar una serie de medidas profilácticas. Para ello existe un consenso en la administración de un antibiótico de amplio espectro con el fin de disminuir el riesgo de la infección. Esta medida fue ya iniciada con “X” al que se administró antibioterapia profiláctica en el preoperatorio y en la intervención, administrándose asimismo durante toda su estancia en la UCI y seguidamente en planta, al subir a la misma, sin que ninguna de las especialidades aplicadas deparase repercusión alérgica alguna.- Hoy en día, la causa más común de la fístula aorto-entérica (FAE) son las prótesis vasculares aórticas, complicación que se estima que ocurre en el 0,35%-1,6% de los casos… los factores mecánicos e infecciosos parecen ser las causas más frecuentes de esta complicación postquirúrgica… En línea con las recomendaciones aceptadas, en nuestro caso se realizó un TAC abdominal con contraste intravenoso cuyo resultado, en un contexto de hemorragia digestiva del paciente y portador de una prótesis aórtica, suscitó un alto índice de sospecha, de tal suerte que la laparotomía exploradora de urgencia finalmente practicada pretendía localizar y cerrar dicha fístula. Si previamente se había descrito la formación de un hematoma retroperineal, en este momento, al abrir el retroperineo se comprobó la existencia de un plastrón fibroso inflamatorio infectado que pudo precipitar el desarrollo de la misma. Debemos de hacer hincapié en que los resultados del tratamiento quirúrgico de las FAEs diagnosticadas y tratadas apropiadamente son pobres. De la revisión general de series de casos con todas las opciones de tratamiento se deduce que, incluso tras un tratamiento quirúrgico exitoso, hay una elevada morbimortalidad (25-90%), como así resultó el caso que nos ocupa, pese a antibioterapia intravenosa y la intervención quirúrgica 4 Consejo Consultivo de Aragón urgente… Conclusiones: En virtud de las consideraciones que anteceden, el funcionario que suscribe debe concluir que: 1.- “X”, portador de diversas comorbilidades que le incluían en un grupo clasificado de riesgo alto de mortalidad operatoria, fue intervenido quirúrgicamente el 14 de febrero de 2011 de su aneurisma de aorta abdominal practicándose resección del mismo y colocación de un injerto recto de Dacron aorto aórtico por vía abdominal pura, sin que surgiesen complicaciones intraoperatorias.2.- A partir de 5º día postoperatorio, y a pesar de las medidas terapéuticas adoptadas, el paciente evolucionó negativamente produciéndose una hemorragia retroperitoneal que requirió su reintervención urgente (20 de febrero de 2011), sucediéndose un largo y tórpido periodo evolutivo a consecuencia de una infección y dehiscencia de la herida operatoria cuyos cuidados demoraron el alta hospitalaria hasta el 27 de abril de 2011.- 3.- El 30 de abril acude el paciente a urgencias por presentar un cuadro hemorrágico grave ocasionador una fístula entre la arteria aorta y el duodeno con infección sobreañadida, cuyo abordaje quirúrgico urgente no pudo evitar el fallecimiento de “X”.4.- Sobre la base documental aportada, no han podido probar un malfuncionamiento, errores, ni mala praxis en las actuaciones profesionales del dispositivo público que pongan en relación directa las diversas complicaciones acaecidas tras la intervención quirúrgica del paciente. Propuesta: Dado que no existen evidencias que sugieren una atención sanitaria contraria a la lex artis, entendemos que no se dan los requisitos de antijuridicidad necesarios para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica en la atención dispensada a “X”.” Octavo.- Consta en el expediente una propuesta de resolución del Secretario General Técnico, de fecha 17 de junio de 2013, por la que se propone estimar parcialmente la reclamación formulada y otorgar a los reclamantes una indemnización de 93.664,42 euros sobre la base de las siguientes consideraciones: “No queda acreditada la existencia de mala praxis o actuaciones contrarias a la lex artis, pero sí una demora en el tratamiento de la infección posquirúrgica que padecía “X”, lo que supuso un pérdida de oportunidad para lograr su supervivencia, aunque muy limitada teniendo en cuenta la problemática previa del paciente y la gravedad de su patología.- Según consta en el expediente, el día 27 de abril de 2011 recibió el alta hospitalaria sin que la infección se hubiese curado por completo. De hecho, cuando dos días más tarde la enfermera acudió al domicilio del paciente para efectuar las curas precisas, apreció revisión de herida quirúrgica complicada por dehiscencia de sutura + infección. Exploración: herida abdominal, 3 orificios, 1 (superior); unos 6mmm de diámetro, 2 (medio): 6 mm y 3 (inferior): herida de unos 10x4 cm de 1 cm de profundidad con tejido de granulación, algo exudado, blanco amarillento y mal olor.- El día 30 de abril de 2011, “X” ingresó urgentemente en el hospital por presentar un cuadro de gravedad extrema, hemorragia digestiva incoercible provocada por una fístula aortoentérica que pudo haber sido prevenida y tratada el día 20 de febrero de 2011 cuando fue reintervenido por complicaciones postoperatorias.- El daño que padeció “X” se puede concretar con arreglo al baremo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Segur en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.- Al tratarse de un fallecimiento de una persona menor de 65 años, la cantidad correspondiente a su cónyuge sería la de 114.691,14 euros, mientras que a cada uno de sus dos hijos mayores de 25 años les corresponderían 9.557,59 euros. Sumando las tres cantidades se obtendría un total de 133.806,32 euros.- Teniendo en cuenta que no queda acreditada la existencia de mala praxis y que “X” ya padecía varias patologías que disminuían considerablemente sus posibilidades de recuperación, a esta cantidad global (133.806,32 euros) habría que aplicarle un coeficiente reductor, valorándose la pérdida de oportunidad en un 30%, por lo que la cantidad total a abonar a los interesados sería de 93.664,42 euros” 5 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN Noveno.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 20 de junio de 2013, registrado de entrada al siguiente día 1 de julio, adjuntando borrador de la propuesta resolutoria, expediente administrativo e índice de los documentos que lo conforman. CONSIDERACIONES JURIDICAS I El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo en el supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros”. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada en este caso, el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo. En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009, resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen. II El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria, debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación. Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) 6 Consejo Consultivo de Aragón que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). III En lo que concierne al fondo del asunto, hemos de seguir lo que configura una consolidada jurisprudencia que, en el ámbito de la sanidad, considera que la producción de responsabilidad no siempre está ligada a un resultado de fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración, dado que depende de la corrección o incorrección en la utilización de los medios personales y materiales, debiendo ser rechazada la responsabilidad cuando tales medios fuesen utilizados conforme a los principios de buena práctica médica (lex artis ad hoc). Hemos recordado en ocasiones precedentes que tanto el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros), como la Comisión Jurídica Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la ‘lex artis’, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ‘lex artis’, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En sintonía con ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001). IV En el caso en cuestión, pretenden los reclamantes anudar el fallecimiento de su esposo y padre a un indebido funcionamiento de los servicios sanitarios. No consta el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios y los alegatos de los reclamantes han sido debidamente contestados en los informes emitidos. La Secretaría General Técnica del Departamento plantea, no obstante, la concurrencia de un supuesto de falta de oportunidad, entendemos, según cabría inferir de lo que se indica en su informe, de una parte, por razón de la demora en el tratamiento de la infección postquirúrgica, de otra parte, por motivo de que la fístula aortoentérica que presentó el paciente el día 30 de abril de 2011, pudo haber sido prevenida y tratada el día 20 de febrero de 2011 cuando fue 7 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN reintervenido dicho paciente por complicaciones postoperatorias y, de otra parte, por razón de que el paciente no debió haber sido dado de alta el día 27 de abril de 2011 sin que la infección se hubiere curado por completo. En el marco así expuesto, no queda del todo claro en la propuesta que se efectúa si la pérdida de oportunidad se produjo por una demora en el tratamiento de la infección, o por no haber prevenido debidamente la generación de la fístula en la reintervención quirúrgica o por el alta médica que se supone indebida, o quizá existiesen tres pérdidas de oportunidad distintas. Se trata, no obstante, en los tres casos, de apreciaciones que, a nuestro modo de ver, no percibimos que vengan avaladas por criterio médico o científico y que, a juicio del Consejo Consultivo, tampoco vienen sugeridas ni son inferibles de la documentación hasta ahora tramitada. El concepto de “pérdida de oportunidad” es jurídico. Si bien, cuando un jurista emite un criterio sobre la falta de oportunidad, estará normalmente asentado en algún tipo o duda o resquicio de carácter científico o técnico que haya sido puesta de manifiesto en el curso de los acontecimientos y que deje entrever que por razones de temporales (no anticipación de tratamientos o intervenciones, demora en la asistencia, en el diagnóstico o en las pruebas, retraso en el otorgamiento de información para la toma de decisiones, etc.) o por la posibilidad de haber llevado a cabo seguimientos y tratamientos diversos o alternativos y no haber acudido a ellos, o por haber podido realizar alguna prueba diagnóstica o confirmatoria y no haberla realizado, puede pensarse que existió una oportunidad pérdida de obtener consecuencias más beneficiosas para el paciente, sea cual fuere su índole y que, por no haberse dado dicha oportunidad, procede establecer derivaciones indemnizatorias a tenor de la naturaleza del beneficio que podría haberse obtenido y no se obtuvo, o del daño que se entiende podría haberse evitado, y en función de las circunstancias concurrentes y de las estadísticas ponderables. Ello no cierra el abanico de supuestos de pérdida de oportunidad, aunque sí abre un amplio panorama donde podrían subsumirse la gran mayoría de ellos, y en el que, en nuestro caso, debieran hallar alguna clase de acomodo las tres clases de actuaciones que son relacionadas como supuestos de pérdida de oportunidad. Añadamos también que el concepto de “pérdida de oportunidad” es relativamente reciente y se halla todavía en construcción. Hay autores que sostienen que la pérdida de oportunidad no es más que es un artificio de los juristas que les sirve para sustituir la reparación de un daño no probado por otra clase de daño consistente en la pérdida (a veces supuesta) de una posibilidad de mejora o de curación. No se trata, en cualquier caso, de la pérdida de una ventaja esperada sino de la oportunidad de obtenerla. En otros países se comienza anudar o a vincular esta técnica con el cálculo de las probabilidades de curación (si la posibilidad de curación era total, se evalúa totalmente el daño; pero si es parcial, debe efectuarse el cálculo en términos porcentuales). En España debe todavía perfilarse el concepto, aunque ya existen sentencias que, con diferente terminología, comienzan a aplicar la doctrina de la llamada pérdida de oportunidad apreciable, procedente del derecho anglosajón, según la cual, para que la pérdida de oportunidad genere responsabilidad en el ámbito médico es preciso que esa limitación de posibilidades de curación o mejoría sea apreciable. El Tribunal Supremo no tiene todavía decantada una doctrina al respecto. Viene declarando, por ejemplo, en la sentencia de 27 de Septiembre de 2011, recurso 6280/2009 (LA LEY 183939/2011), lo siguiente: “Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de 8 Consejo Consultivo de Aragón noviembre de 2009 (LA LEY 247656/2009), recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". O también, según la STS de 16 de Febrero de 2011, recurso 3747/2009 (LA LEY 2234/2011): “añade la STS de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010 (LA LEY 165789/2010), recurso de casación 863/2008, que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias. Pero, la realidad es que la doctrina sobre la “pérdida de oportunidad”, ni puede desvincularse totalmente del incumplimiento de la lex artis (entendida, también según numerosas sentencias del Tribunal Supremo como “el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el médico que tiene en cuenta las técnicas habituales contrastadas, las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, todo encaminado a calificar el acto conforme o no al estado de la ciencia” -numerosos supuestos que se invocan como pérdidas de oportunidad no son otra cosa que faltas de respeto a la lex artis-), ni la mera existencia de alternativas de tratamiento determina la pérdida de oportunidad, dado que será preciso en cualquier caso acreditar, en primer lugar, que la alternativa propugnada se halla científicamente fundada y que, además, resulte de aplicación procedente al caso de que se trata, y, en segundo lugar, que la alternativa que se sugiere como oportunidad pérdida pueda disponer, en un porcentaje aceptable, de visos de verosimilitud en orden a poder sanar o mejorar la salud y el estado del paciente. 9 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN Así podemos verlo en otras sentencias de la Jurisdicción, por ejemplo en la STS de 17 de Julio de 2012, recurso 5334/2011 (LA LEY 105864/2012) al indicar “Como afirma la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (recurso 5271/2003), "en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad". Y, de igual forma, en la Sentencia de 13 de julio de 2005 (RC núm. 435/2004), afirmamos que "sin que conste la relevancia causa - efecto de un diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencia mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios...."… si, puesta toda la diligencia exigible y los medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque no deseada, un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel que ha pedido la asistencia sanitaria.- Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar que siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso, correspondería indemnizar el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público sanitario y no se curase tendría derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la Administración sanitaria en asegurador universal de toda enfermedad.- La existencia de riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser necesariamente asumida por los pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas terapéuticas, por sus riesgos objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización cualquier evento producido en el ámbito hospitalario”. O en la STS de 3 de Julio de 2012, recurso 6787/2010 (LA LEY 95954/2012), a cuyo tenor, “Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (recurso 2755/2010): "OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011 (LA LEY 205709/2011), dictada en el recurso de casación 5893/2006, hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. "… La sentencia llega al convencimiento a partir de la valoración de la prueba que ese retraso en el tratamiento no ha tenido incidencia en una pérdida de posibilidad de resecar el tumor y tal conclusión la apoya en el dictamen del Dr. Jose Antonio especialista en la materia. El motivo debe desestimarse.” O la STS de 14 de Febrero de 2012, recurso 7025/2009 (LA LEY 39867/2012) cuando indica que “el tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la denominada "pérdida de oportunidad". Pero de nuevo y al igual que en el anterior, olvida que la perspectiva desde la que ha de ser enjuiciada la acción de responsabilidad patrimonial es la que proporcionaban los datos facilitados al inicio de la actuación sanitaria, no la resultante de los luego conocidos. Así, si en aquel momento inicial la Administración sanitaria no llegó a prever que el estado del paciente requiriera una atención más rápida y más cualificada, y si con los datos de que entonces disponía no se alcanza la conclusión de que su previsión hubiera debido ser otra distinta, claro es que no privó de una oportunidad jurídicamente exigible. Razón que determina, también, la desestimación de ese tercer motivo.” 10 Consejo Consultivo de Aragón O en la STS de 17 de Enero de 2012, recurso 6680/2010 (LA LEY 451/2012) En base al artículo 88.1 b) (sic d), según la cual “considera infringida la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la responsabilidad de la Administración por retraso que supone un peor pronóstico para el paciente y por tanto la privación de expectativas denominada "pérdida de oportunidad". Establecido el retraso por falta de medios únicamente achacable a la Administración sanitaria, el paciente ha perdido la oportunidad de haber recibido un abordaje adecuado a la patología que padecía mediante un diagnóstico correcto de acuerdo con los medios que dispone… No cabe hablar de una supuesta pérdida de oportunidad, que no se basa en dato alguno.- Basta con una somera lectura de la sentencia de instancia para observar el concienzudo análisis de los informes periciales obrantes en autos, y cuya conclusión final echa por tierra la tesis del actor. En la sentencia -FD 2º- se analiza el informe pericial aportado por el actor y luego también el de esa representación y el de la Inspección... No se ha acreditado el retraso del que el actor hace nacer la pérdida de oportunidad asistencial.” O la STS de 29 Octubre de 2012, recurso 1540/2010 (LA LEY 158811/2012), cuando señala lo siguiente: “se esgrime que el alta acordada por D... sin previo análisis de la Historia Clínica de la paciente, en la que se constata que 24 días antes había sido ingresada con ideación suicida, unido a la falta de camas y a la falta de supervisión directa de la actuación del citado MIR, le generó a la paciente la pérdida de oportunidad... al considerar que ha perdido o fue privada de las legitimas expectativas de obtener un tratamiento adecuado al caso... Pero para dar respuesta a esta alegación, cabe decir que al no apreciar relación de causalidad, no procede calificar el daño como antijurídico y por tanto, que no tenía obligación de soportarlo. La sentencia de instancia no estima probado ni la falta de medios, organización ni instrumentos que privaran a la paciente de posibilidades, expectativas, que la ciencia médica en el estado de sus conocimientos, pone a disposición de las administraciones sanitarias. Como ha argumentado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de fecha 25 de junio de 2.010, no se ha producido una "falta de servicio" determinante por sí ya de "infracción de la lex artis" que condicionara el resultado.- La sentencia no llega a analizar la doctrina de la "perdida de oportunidad" por cuanto no hay daño antijurídico ni privación alguna de tratamientos alternativos en el caso analizado, sino que considera la especificidad de la propia enfermedad y la falta de prueba de nexo causal relevante y eficiente ante unos indicios como los que presentaba paciente, que ocurrió en esas 6 horas posteriores al alta.Procede la desestimación del motivo, y, en consecuencia del recurso de casación”. O la STS de 9 de Octubre de 2012, recurso 1895/2011 (LA LEY 153504/2012) al expresar: “hemos dicho, por todas las recientes Sentencias de diecinueve de octubre de dos mil once, veintidós de mayo y 11 de junio de dos mil doce (recursos 5.893/2.006, 2.755/2.010 y 1.211/2.010), que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. Por el contrario, en el presente caso, la sentencia analizó con detalle la asistencia sanitaria prestada al menor, desde su entrada en el Centro de Salud de La Bañeza hasta que fue trasladado mediante ambulancia al Hospital de León, y consideró que no pudo realizarse nada más, ni nada diferente, de lo que se 11 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN realizó; por tanto, estamos dentro de la actividad de valoración de la prueba efectuada en la instancia que no reputamos arbitraria o errónea, sin que tampoco el motivo, después de efectuar citas con carácter doctrinal de la teoría de la "perdida de oportunidad", proponga integrar en los hechos admitidos como probados aquellos otros, que habiendo sido omitidos, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración fuera necesaria para apreciar la falta en el servicio de aquello que se quisiera hacer valer como pérdida de una oportunidad, ni identifique, siquiera implícitamente, qué concreta gestión de los medios sanitarios fue omitida, incorrecta o tardíamente ejecutada, de la que surja la incertidumbre de haber podido alcanzarse otro resultado distinto al que lamentablemente se llegó”. O la STS de 20 de Marzo de 2012, recurso 5250/2010 (LA LEY 29926/2012), en la que se indica: “según el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente administrativo remitido a este Tribunal, las secuelas que sufre la paciente no son consecuencia de una negligencia médica, sino de la situación preoperatoria de la paciente y las propias características de la intervención. El propio cirujano, consciente de los riesgos de la intervención en este caso mayores de lo habitual, hizo partícipe a la paciente de ello en el momento de firmar el consentimiento informado para la intervención. Dicho informe de la Inspección Médica señala que durante el postoperatorio se identificó correctamente la complicación y se eligió un tratamiento médico en lugar del quirúrgico, ello por causa de la situación de la paciente... Mantiene el informe de la Inspección Médica que la paciente sufría una paraparesia espástica familiar y que es altamente probable que ello contribuyera a dificultar e incluso agravar el proceso quirúrgico y rehabilitador. Concluye afirmando que tanto la intervención como los cuidados postoperatorios se llevaron a cabo de acuerdo con la lex artis, dándose a la paciente la prestación médica adecuada con los medios disponibles del sistema sanitario; y que el no haber actuado médicamente si podría haber supuesto una pérdida de oportunidad, mientras que no actuar quirúrgicamente supuso únicamente desechar la opción de más riesgo para la paciente, por lo que no se dio tal pérdida de oportunidad. Precisamente por ello no cabe hablar de demora en el manejo de la complicación surgida.- Por lo expuesto, no es de apreciar relación causal entre el hecho de haberse llevado a cabo el tratamiento médico en vez de quirúrgico y las secuelas que padece la recurrente.- La opción por el tratamiento médico descarta la existencia de demora en el manejo médico de la complicación surgida, de modo que no es de apreciar pérdida de oportunidad de un hipotético tratamiento quirúrgico de revisión, que fue previa y motivadamente descartado”. Una conclusión (entre otras) que pudiera ser extraíble de las resoluciones expuestas es que, como ha señalado alguna ocasión el Tribunal Supremo, “es necesario que el criterio de la indemnización por la pérdida de oportunidades se utilice con especial prudencia pues, de no hacerlo así, se podría producir la indemnización de supuestos absolutamente improcedentes” En el caso que ahora cuestionamos, la propuesta que se efectúa sugiere, por una parte, que pudiera haber existido pérdida de oportunidad por razón de que la fístula aortoentérica que presentó el paciente el día 30 de abril de 2011, pudiera haber sido prevenida y tratada el día 20 de febrero de 2011 cuando fue reintervenido dicho paciente por complicaciones postoperatorias. No es conocido, no obstante, ni tampoco cognoscible, a tenor de la documentación tramitada, a través de qué medios, con qué método o en qué medida podía haberse prevenido o evitado la generación de dicha fístula. Tanto el informe de la Jefatura del Servicio de Angiología como el de la Inspección Médica constatan la infrecuencia de infección de las prótesis aórticas (0,5%-3%) y la 12 Consejo Consultivo de Aragón causación ulterior de una fístula aorto-duodenal, que también es muy infrecuente (por debajo del 1%), siendo su aparición generalmente tardía (incluso años después de la intervención) y su curso clínico larvado y sin síntomas aparentes, lo que limita sus posibilidades de diagnóstico, siendo el primer síntoma, en la inmensa mayoría de los casos, la aparición de una hemorragia digestiva aguda, complicación ya muy agresiva y con mortalidad muy elevada (entre el 30% y el 85%), siendo, no obstante que, en el caso que nos ocupa, no era sospechable una infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a ese nivel había sido negativo, y además la infección existente era de carácter superficial a nivel de tejidos de la pared de la herida. En el contexto así dibujado, no conoce el Consejo Consultivo cual es la pérdida de oportunidad producida por no haber previsto la fístula aorto-duodenal, cuando no existía dato alguno que posibilitaría hacerlo, ni tampoco hecho o procedimiento conocido a través del cual pudiera haberse evitado. Y no disponemos de opinión distinta en cuanto a los otros dos eventos supuestamente generadores de una pérdida de oportunidad. El primero por una teórica demora en el tratamiento de la infección, pues, al margen de que no quede especificado, reseñado, ni expuesto en qué consistió la demora que se invoca, debe tomarse en consideración que, según el informe de angiología, en este caso no era sospechable una infección protésica ya que el cultivo intraoperatorio a ese nivel había sido negativo, y la infección existente era de carácter superficial o externo, a nivel de tejidos de la pared de la herida (que no fue la que provocó la fístula). Y el segundo evento (haber sido dado de alta el paciente el día 27 de abril de 2011 sin que la infección se hubiere curado por completo) tampoco es detectable que implicara alguna clase de pérdida de oportunidad. Cabe recordar aquí que según relata el informe de alta emitido en la citada fecha, el paciente dispuso de una evolución favorable en los primeros días del postoperatorio. Se declara que el postoperatorio fue largo y complicado por infección de la herida de entrada de laparotomía y dehiscencia amplia de la misma, habiendo requerido tratamiento tópico para la cicatrización así como antibioterapia específica según resultado de los cultivos de la herida. Y se expresa que “en el día de hoy el paciente se encuentra afebril, con buen estado general y dehiscencia de la laparotomía limpia y con buen tejido de granulación; últimos cultivos repetidamente negativos. Es dado de alta para continuar tratamiento a nivel domiciliario hasta cicatrización completa”. Puede comprenderse pues, que en el cuadro así descrito, no siendo conocidos datos o factores que determinasen la continuidad del ingreso hospitalario, ni existiendo informe médico que pudiera aconsejarlo o sugerirlo, no procedía el mantenerlo, sin perjuicio de que tampoco podamos ahora conocer si de haber mantenido el ingreso hospitalario hubiese derivado una evolución distinta por parte del paciente y cuáles eran las probabilidades de ello. No conociendo, pues, el Consejo Consultivo un nexo causal que permita anudar racionalmente las actuaciones y omisiones relatadas por la Secretaría General Técnica con un supuesto de falta de oportunidad, no podemos compartir la propuesta que resulta efectuada. En cualquier caso, el Consejo Consultivo se limita a interpretar la documentación hasta ahora tramitada. Se echa en falta el que, al igual que en otros expedientes, haya sido aportado un dictamen o una opinión de unos profesionales de la medicina ajenos a la 13 CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN estructura y organización de los servicios sanitarios de la Diputación General de Aragón. Nos permitimos, por tanto, sugerir ahora que sea recabado dicho informe, que deberá ponderar todas las actuaciones hasta ahora tramitadas y que, si fuere emitido y del mismo cupiera extraer inferencias distintas a las que actualmente se derivan de los informes emitidos en el expediente, debiera darse traslado del mismo nuevamente al Consejo Consultivo al objeto de poder mantener o rectificar el criterio. Siendo por motivo de lo expuesto que el Consejo Consultivo de Aragón debe, al momento actual, formular el siguiente DICTAMEN: Que, en disconformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por … por la asistencia sanitaria prestada a su padre y esposo ”X”. En Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil trece. 14