220-071128 DEL 12 de Diciembre de 2005 Ref.

220-071128 DEL 12 de Diciembre de 2005
Ref.:
Derecho de preferencia en la negociación de acciones.
Apreciada doctora:
Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta respecto a “ si
una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el
hecho de condicionar la venta al 100% de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que
le corresponde estatutariamente” ; a continuación de lo cual hace algunas consideraciones en torno al
pronunciamiento emitido por el Despacho a través del Oficio 220-28552 del 30 de abril del 2000.
A fin de atender sus inquietudes resulta oportuno, en primer lugar, invocar el artículo 379 del Código de Comercio
que consagra los derechos esenciales1[1]
inherentes a cada acción y señala entre ellos:
“ 3o) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de
la sociedad o de los accionistas, o de ambos”
En armonía con el anterior, el artículo 403 ibidem reitera el principio de libre negociabilidad y consagra
expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las
“ Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia”
De igual manera, en el artículo 401 ibidem que se refiere a la forma y contenido de los títulos de acción establece la
obligación de indicar en el mismo:
“ 2o) La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias,
privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones
para su ejercicio” ;
Ahora bien, pactado el derecho de preferencia, el legislador exige que en los estatutos se fije el procedimiento para
el ejercicio del mismo, que es la forma de garantizar la intangibilidad del referido derecho, según lo establece de
manera imperativa el artículo 407 del Código tantas veces citado: “ Si las acciones fueren nominativas y los
estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los
cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados
en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en
su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente
norma.
Mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que
consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”
En cuanto a la medida del derecho de preferencia, este se halla determinado por el número de acciones de que cada
accionista sea titular, de donde la oferta debe hacerse al mismo tiempo y en idénticas condiciones a todos los
accionistas a fin de que las tomen en proporción a las que cada uno posea. En relación con la oferta que debe
preceder el negocio jurídico, es oportuno mencionar que en términos del artículo 846 del Código citado, “ La
propuesta será irrevocable. De consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena
de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.”
Conforme a las normas citadas, el derecho de preferencia en la negociación de acciones, una vez pactado en los
estatutos se erige como un derecho esencial, de obligatoria observancia, lo cual se traduce en que la oferta debe
hacerse por los medios y conforme a las reglas previstas en los estatutos, sin consideración diferente al derecho
que le asiste a cada accionista de adquirir o no las acciones ofrecidas, en proporción a las que posea en la
sociedad.
Así las cosas, visto el caso que nos ocupa frente al tenor literal de las normas que regulan la materia, no se
encuentra jurídico establecer en la oferta de acciones como condición la compra del 100% de las mismas, dicha
condición sería una de aquéllas llamadas por el Código Civil “ Condiciones imposibles” y que el artículo 1532
ibidem define en la siguiente forma:
“ La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que
consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.”
1[1] Art. 381 del Código de Comercio._ Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras
conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 (destacado fuera de texto).
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y frente a las normas que rigen la materia tenemos, que no es
admisible que el accionista oferente desconozca el derecho de preferencia pactado en los estatutos sociales y menos
que la sociedad efectúe los registros del caso sin que se dé estricta observancia al procedimiento previsto en los
estatutos para la enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia (artículo 407 del Código de
Comercio).
En este orden de ideas, por tratarse de un cambio de doctrina y conforme con la opinión expresada por usted en el
escrito que nos ocupa, sería necesario que procediera a elaborar la ponencia respectiva y remitirla a esta oficina,
para posteriormente hacerla conocer del señor Superintendente de Sociedades con el fin de que emita el respectivo
pronunciamiento.