En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-025787 de marzo 14 de 2008
Asunto: Derecho de preferencia – Artículo 407 del Código de Comercio
Me refiero a sus escritos radicados en este Despacho con los números 2008-01-025915 y 027998, por
medio de los cuales eleva una consulta en los siguientes términos:
Primer escrito:
“1. Si en una sociedad anónima se pacta el derecho de preferencia, y uno de los accionistas vende
sus acciones a un tercero sin agotar el derecho de preferencia, violando el derecho de los demás
accionistas y de la sociedad a ejercerlo, cuál es la consecuencia jurídica que se deriva de dicha
venta?.
2. Está el representante legal, en la obligación de inscribir o registrar en el libro de accionistas, una
venta de acciones que no respetó el derecho de preferencia de los demás accionistas y de la
sociedad?:
3. Cuales son las acciones legales que tiene la sociedad y los demás accionistas, a quines (sic) no se
les respetó el derecho de preferencia, que se encuentra señalado en los estatutos y en el art. 407
del C. de Cio., frente a la accionista y al tercero comprador, que realizaron la negociación violando
los estatutos sociales?.
4. Que sanción le cabe al abogado que asesoró conjuntamente a la vendedora y al comprador, que
ha sabiendas de que se violaba el derecho de preferencia y los estatutos, llevó a efecto esta
negociación?. Quiero señalar y preguntar, qué (sic) si el abogado representó intereses contrarios o
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, debe ser sancionado penalmente y/o
debe ser sancionado por la Superintendencia, y/o por el Tribunal Disciplinario del Consejo Superior
de la Judicatura?.
5. En el evento de que un apoderado perjudique la gestión que se le ha confiado, tal como es
aconsejar y llevar a efecto la negociación de venta de acciones entre la accionista y el tercero, a
sabiendas de que violaba los estatutos y la ley, cuál es la sanción o en que falta está incurso este
apoderado?.
6. Si es legal y ético que, el apoderado del comprador (tercero) y a su vez de la vendedora
(accionista), se asocie con estos dos (accionista y tercero comprador), para inventarse un
fraudulento proceso y asociados engañen a un Juez del República para que acepte un proceso
ejecutivo por obligación de hacer, porque el representante legal de la sociedad se negó a inscribir
o registrar en el libro de accionistas, está fraudulenta negociación?.
7. Si lo que debía proceder en este evento, es que el tercero comprador demandara a la vendedora
accionista por venderle unas acciones que no podían negociarse, habida cuenta que no se había
cumplido con el derecho de preferencia?.
8. Si en aplicación del articulo 407 del C de Co. y de los estatutos de la sociedad, las partes no se
ponen de acuerdo, se deben nombrar peritos avaluadores para establecer el precio de las acciones
y la forma de pago de las mismas?.
Segundo escrito:
“Solicito se me responda si en contra de la accionista que vendió sus acciones sin respetar el derecho
de preferencia, se puede iniciar o se debe iniciar por parte de los accionistas afectados y de la misma
sociedad un proceso ejecutivo por obligación de no hacer?”.
Para responder sus inquietudes vale precisar que si bien uno de los derechos que confiere cada acción
a su titular es el de negociarla libremente (Art. 379 numeral 3o. del Estatuto Mercantil), el legislador
previó en el artículo 403 de la misma codificación algunas excepciones limitando este derecho, entre
otras, la prevista en el numeral 2º, a saber: “Las acciones comunes respecto de las cuales se haya
pactado expresamente el derecho de preferencia”.
Vale resaltar, que, pactado el derecho de preferencia, será preciso indicar, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 407 del código en cita, los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad
y los accionistas podrán ejercer este derecho. Igual será necesario hacer constar si su negociabilidad
está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio, tal y como se
encuentra previsto en el ordinal 2º del artículo 401 ibídem, con miras a evitar posibles confusiones o
perjuicios a terceros que pretendan o estén interesados en adquirir acciones de la compañía,
procedimiento que será de obligatorio cumplimiento en toda negociación de acciones, y que sólo
se entenderá suspendido mientras la sociedad tenga sus acciones inscritas en el Registro Nacional de
Valores y Emisores, tal y como lo consagra el inciso segundo del artículo 407 de la obra en cita.
Lo anterior en consideración a que los estatutos son ley para las partes, y por consiguiente las
condiciones, reglas y procedimiento previstos en el contrato social, son de obligatoria observancia,
y el representante legal, como el revisor fiscal de la compañía, están en el deber legal de velar por
el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, so pena de hacerse acreedores a
las sanciones que por violación de la ley o de los estatutos puede imponer la Entidad que ejerce